פס"ד בבקשת מפרק של חברה, אשר הפעילה מסעדה בירושלים, לחייב בני משפחה וחברות בשליטתם, בתשלום חובות החברה לנושיה

בעניין:

 חברת אילנות הסנטר בע"מ (בפירוק)

ובעניין:

כונס הנכסים הרשמי – מחוז ירושלים

פסק דין זה עוסק בבקשת המפרק לחייב את המשיבים בתשלום חובותיה של חברת אילנות הסנטר בע"מ (בפירוק) (להלן: "החברה") בשל התנהלותם וזאת בהתאם לסעיפים 374-373 לפקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג-1983 (להלן: "הפקודה").

• העובדות הדרושות לעניין

1. ביום 12.1.12 הוגשה בקשה לפירוק החברה על-ידי עובדי החברה מר עובדיה יעקב לוי ומר יעקב יושיע. צו הפירוק ניתן ביום 30.4.12. ביום 25.6.13, הוגשה בקשה מטעם הכונס הרשמי, אשר במסגרתה עלה כי התקבל מידע לכאורה על הברחת נכסי החברה, תוך העברתם לחברה אחרת. בהמשך לכך, בית המשפט התבקש למנות מפרק אשר יבדוק את הטענות בדבר הברחת הנכסים. בעקבות האמור, התמנה עו"ד זאב דסברג למפרק החברה ביום 25.6.13 (להלן: "המבקש" ו/או "המפרק").

2. בהמשך למינויו ערך המפרק חקירה בנוגע להתנהלות החברה והמשיבים 3-1 וכן בחן תביעות חוב שהוגשו כנגד החברה. המפרק טוען כי חובות החברה בהתאם לתביעות החוב שטרם אושרו על-ידו הינם בסך של 497,476 ₪ (ראו טבלה בסעיף 8 לבקשה שהוגשה ביום 30.12.18).

3. עוד עולה מחקירתו של המפרק כי החברה הפעילה מסעדה, בשם "קורוס על האש" בסנטר 1 בירושלים (להלן: "המסעדה") וכי עם הסתבכותה הכלכלית של החברה ובטרם פירוקה, פעלו המשיבים 3-1 להעביר את פעילות המסעדה בין חברות שהיו בשליטתם המלאה (המשיבות 6-4) והכל כמפורט להלן. לטענת המפרק, העברת פעילות המסעדה, שהייתה הנכס העיקרי של החברה, נעשתה בזמן שהחברה הייתה נתונה בקשיים כלכליים והעברת הפעילות נועדה להבריח את נכסי החברה ולחמוק מתשלום חובותיה של החברה לנושיה. עוד עולה מחקירת המפרק כי המשיבים לא העבירו מסמכים שנדרשו להעביר ואף לא מסמכים בסיסיים היכולים לתת מושג לגבי שווי הפעילות שהוברחה מהחברה. בכך, המפרק טוען כי המשיבים 3-1 פעלו בניגוד לסעיפים 374-373 לפקודה ויש לחייבם בגין חובותיה של החברה באופן אישי.

4. להלן יפורטו הצדדים הרלבנטיים להליך דנן. מר יוסף אלבוים (להלן: "המשיב 1" ו/או "יוסף") הוא בעל מניות חברת אריסטון שירות הסעדה בע"מ (להלן: "המשיבה 5" ו/או "אריסטון") וכן אביהם של המשיבים 3-2. מר נועם אלבוים (להלן: "המשיב 2" ו/או "נועם") החזיק, בתקופה הרלבנטית, 100% ממניות החברה והיה בעל זכות חתימה בה קודם לפירוקה. כמו כן, נועם החזיק 100% ממניות חברת נועם יזמות בע"מ (להלן: "המשיבה 4" ו/או "חברת נועם") אליה הועברה פעילות החברה. בנוסף לאמור, נועם מחזיק גם ב-100% ממניות חברת אילנות הסנטר 2008 בע"מ (להלן: "המשיבה 6"). מר - אלבוים (להלן: "המשיב 3" ו/או "גיל") הוא בנו של יוסף ואחיו של נועם. בתקופות הרלבנטיות נטען כי גיל ניהל את חברת אריסטון והיה מעורב בניהול הפעילות בחברות השונות.

5. כאמור, מחקירת המפרק עולה כי הפעילות העיקרית של החברה הייתה הפעלת המסעדה. במהלך שנת 2009 הועברה פעילות המסעדה מהחברה (שכאמור הוחזקה בבעלותו המלאה של נועם) לחברת נועם, שהוחזקה גם היא, בבעלותו המלאה של נועם. בהמשך לכך, ולא יאוחר מ-12 חודשים לאחר העברת פעילות המסעדה לחברת נועם, הועברה פעילות המסעדה פעם נוספת, לאריסטון, שכאמור נשלטת על-ידי יוסף, אביו של נועם ומי שנטען כי היה הרוח העסקית החיה מאחורי פעילות המסעדה והחברות המפורטות לעיל.

6. בקשר להתנהלות המשיבים בנוגע לפעילות המסעדה, מפנה המפרק לתביעת דמי אבטלה שהגיש נועם כנגד הביטוח הלאומי במסגרת ב"ל 17804-07-12 אלבוים נ' המוסד לביטוח לאומי (24.3.14) בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים (להלן: "תיק העבודה"). במסגרת ההליך דנן נקבע כך (ומצאתי כי מתאים להביא את הדברים בהרחבה):

"הכרעה בין גרסאות הצדדים אל מול מכלול הראיות בהליך

17. כאמור, הנתבע טוען כי התובע הינו "בעל שליטה" באריסטון מכוח היותו מחזיק בעקיפין, לבדו או עם קרובו, בזכות למנות מנהל וב-10% לפחות מכוח ההצבעה. התובע טוען כי מעמדו בחברת אריסטון היה עובד שכיר בלבד.
18. במחלוקת בין הצדדים, אנו סבורים כי גרסת הנתבע מתיישבת באופן מסתבר יותר עם מכלול הראיות שהוצגו בהליך, ובשל כך דין התביעה להידחות. להלן נימוקינו:
19. גרסת התובע כי היה שכיר של אריסטון החל משנת 2003 אינה מתיישבת עם העובדה שאריסטון נרשמה ביום 29.12.08, כעולה מדו"ח רשם החברות שצורף לכתב ההגנה. כפי שיובהר להלן, התובע הודה בכך באופן מפורש בחקירתו הנגדית, ובכך סתר את האמור בתביעתו לדמי אבטלה ובתצהירו.
20. מעדותו של התובע ואביו עולה התובע היה בעלים של מספר חברות, ביניהן חברת "נועם יזמות" אשר ניהלה את מסעדת קורוס על האש עד להעברת המסעדה לניהולה של אריסטון בשנת 2009. נביא להלן את עדותו של התובע בחקירתו הנגדית, אך להבנת האמור בעדות נביא תחילה את דברי התובע בהודעה לחוקר הנתבע מיום 13.3.12 (נ/4):

"חב' רוויה שהוקמה לפני כ-3 וחצי שנים, אני בעלים היחידי של החברה. החברה יש לה פיצרייה בסנטר 1 שנקראת פיצה סנטר, שקיימת 20 שנה. בבעלותי החברה 4 שנים והבעלים הקודם היה שמעון אמסלם. בנוסף יש בית מאפה בסמוך לפיצה ומ-1.3.12 רוויה מפעילה שני דוכנים של מזון סיני – קורוסין אקספרס וטמקי שעד אז מזה 8 שנים נוהלו על ידי השותף לשעבר אייל תורג'מן שהיה שותף שלי בחברת גינוסר אתני. חברת  אריסון בבעלות אבי בלבד מפעילה את קורוסין וקור(ו)ס על האש, נ.א. אילנות הסנטר בבעלותי, קיימת כ-3 שנים ומפעילה את בית הקפה שבמרכז סנטר 1. החברה שהייתי שותף לה עם תורג'מן נקראה גינוסר אתני, וכעת חברת רוויה מפעילה את (ה)דוכנים שהפיעלה גינוסר אתני".

21. כבר מהודעת התובע עולה כי במשך מספר שנים קודם למועד מסירת ההודעה, התובע היה בעל המניות של חברת רוויה שהפעילה בית מאפה בסנטר 1. כמו כן התובע היה בעלים של חברת "אילנות הסנטר" שהפעילה בית קפה בסנטר 1, ובעבר אף היה שותף בחברת "גינוסר אתני" שהפעילה דוכנים של אוכל סיני.
22. בחקירתו הנגדית נשאל התובע "האם רשומות על שמך חברות נוספות מעבר למה שהצהרת בחקירתך. רוויה, גינוסר אתני ואילנות הסנטר". תשובת התובע הייתה:

ת. (חושב) הייתה פעם חברה בשם נועם יזמות ומסעדנות. היא נסגרה.

ש. מתי הוקמה?

ת. ב-2002, 2003.

ש. מתי היא נסגרה?

ת. (חושב) בערך ב-2008, 2009.

ש. כל החברות האלה הן בתחום המסעדנות?

ת. כן.

ש. עבדת אצל אבא כשכיר, קיבלת תלוש משכורת, ובמקביל החברות האלה ניהול מסעדות במנותק מהמסעדה שבה עבדת אצל אביך?

ת. נכון, ניסיתי לפתח את עצמי.

ש. איזה מסעדה נוהלה ע"י חברת נועם?

ת. בית קפה בסנטר 1, מסעדה סינית בקניון מלחה, קורוסין, דוכן סיני קורוסין בקניון מלחה

...

ש. אותה חברה, אריסטון, היא זו שמנהלת את קורוס על האש?

ת. נכון. היא החזיקה במסעדה הזו.

ש. אתה היית בעל שליטה בחברות רבות שכולן עוסקות במסעדנות, אבל דווקא בחברה של אביך, שם היית שכיר, עובד מן המניין ללא כל סמכות?

ת. נכון....

...

ש. אני רואה שאתה מעורה היטב בחברות שלך. במה עסקה נועם יזמות?

ת. אמרתי לך. היא ניהלה את קפה קורוס בסנטר 1.

ש. לא את קורוס על האש?

ת. כן עד 2008, 2009.

ש. חברה בבעלותך ניהלה את מסעדת קורוס על האש עד 2009?

ת. כן.

ש. לפני כן אמרת שמהשרות הצבאי עד היום אתה הועסקת בקורוס על האש על ידי אביך, תחילה כמלצר ולאט לאט התקדמת, ותמיד קיבלת שכר עובד מן המניין.

ת. אריסטון לא הייתה קיימת עד 2009".

23. עולה איפוא מעדות התובע, כי בניגוד לגרסתו בתביעתו לדמי אבטלה ובתצהירו, לפיה הוא היה עובד שכיר באריסטון החל מ-2003, התובע הודה בחקירתו הנגדית באופן מפורש כי אריסטון לא הוקמה עד שנת 2009 (למעשה -29.12.08 על פי דו"ח רשם החברות), וכי המסעדה "קורוס על האש", שבה על פי גרסתו בתצהירו עבד כשכיר של אריסטון, הופעלה על ידי חברת "נועם יזמות" שבבעלותו, עד לשנת 2009.
24. גרסת התובע בתצהירו שוב אינה עומדת, איפוא, ואין מנוס מלהסיק מסקנה שלילית לגבי אמינות עדותו של התובע בהליך.
25. התובע, אם כן, היה "בעל השליטה" בחברה שניהלה את מסעדת קורוס על האש עד לשנת 2009. במועד זה, עברה המסעדה לניהולה של אריסטון, אשר נרשמה בסוף שנת 2008 בבעלות אביו של התובע, והתובע החל לקבל ממנה תלושי משכורת.

...

31. בהמשך עדותו סיפר אבי התובע כי ב-2003 הוקמה "קורוס על האש" בקניון מלחה בשיתוף עם משפחת נאמן. עבודת התובע כמלצר אכן התבצעה באותה מסעדה, ואולם בשנת 2006 הוקמה המסעדה ב"סנטר 1", לאחר שהעסק בקניון מלחה נסגר בגלל הפסדים. לאחר מכן אבי התובע סיפר כי הוא קרא לבנו, התובע, ב-2009 וביקש ממנו לבצע את התפעול השוטף במסעדה, זאת, כמסתבר, בעקבות סיום השותפות עם משפחת נאמן.
32. נמצא כי אבי התובע התייחס אל המסעדה בסנטר 1 כמיזם אחד במסגרת רשת המסעדות שהוא הפעיל בשותפות עם משפחת נאמן. העובדה, העולה מעדות התובע, כי התובע עצמו היה בעל המניות בחברה שבמסגרתה הופעלה מסעדת "קורוס על האש" בסנטר 1, מצביעה על עירוב הזכויות במיזמים המשפחתיים, שלא על פי הרישום הפורמלי שלהם.
33. היא הנותנת שאין להתייחס למעמדו של התובע בחברת אריסטון רק באספקלריא של הבעלות על מניות החברה (שבידי אבי התובע) ושל האופן בו מועברת לתובע תמורה עבור תרומתו לפעילות החברה (תלוש משכורת).
34. טענת התובע כי אביו פיטר אותו מן החברה אינה נתמכת ואף נסתרת בהודעת התובע לחוקר הנתבע (נ/4), בה תיאר את ההחלטה על סיום תפקידו בחברת אריסטון כהחלטה מושכלת ומשותפת שלו ושל שני אחיו יחד עם אביו. התובע הוסיף וסיפר לחוקר כי הוא, אביו ואחיו החליטו כי ימונו לתובע כמחליפים בניהול המסעדה שני עובדים, ובשלב מסויים החליטו התובע, שני אחיו ואביו על פיטורי אותם עובדים, ועל מינוי אחיו גילי למנהל באריסטון.
35. מקובלת עלי טענת הנתבע כי על רקע כלל האמור לעיל, יש לייחס משקל גבוה לדיווח של משרד יועץ המס של אריסטון, אשר בזמן אמת דיווחה על התובע כ"בעל שליטה". אני סבור שעדותו של מר איתן לוי לא ביססה את טענתו כי מדובר בטעות.
36. יש קושי להסתמך על עדותו של מר לוי בשים לב לכך שהוא העיד כי חברת אריסטון משלמת לעובדיה משכורות משנת 2005, בעוד שהחברה נרשמה רק בסוף שנת 2008.
37. למר לוי הוצג מכתב שלו מיום 31.8.10 למוסד לביטוח לאומי, בו דיווח על החלטת חברת אריסטון מחודש 1/10 לעדכן את שכרו של מנהל בעל שליטה בחברה מ-10,585 ₪ בשנת 2009 ל-20,945 ₪ בשנת 2010 (מוצגים נ/1 ו-נ/2). במכתב זה "בעל השליטה" הינו התובע. לא היה למר לוי הסבר משכנע שמתיישב עם אי-היותו של התובע "בעל שליטה" בחברה. מר לוי העלה בעדות השערה ש"כנראה" עובדת שלו סימנה "וי" על התובע כבעל שליטה בטעות, והדיווח הוגש ללא ביקורת. טעות זו מוחזרה על ידו, לטענתו, במכתבו נ/1, בהיסח הדעת. עדות זו אינה משכנעת, שכן מכתבו של מר לוי מיום 31.8.10 איננו מהווה מיחזור של דיווח שהוקלד לטופס, אלא מבטא במילים שנכתבו באופן מיוחד כי התובע הינו בעל השליטה בחברה.
38. סיכומו של דבר: בניגוד לטענת התובע בתצהירו, התובע לא היה שכיר של חברת אריסטון משנת 2003, שכן חברה זו הוקמה רק בסוף שנת 2008. התובע היה בעל המניות של חברת נועם יזמות, שהפעילה את מסעדת קורוס על האש עד לשנת 2009, המועד בו הסתיימה השותפות העסקית בין משפחת אבי התובע לבין משפחת נאמן, ומשפחת אבי התובע החלה להפעיל לבדה את מסעדת קורוס על האש, וכן מסעדות, בתי מאפה ופיצריה שהופעלו באמצעות חברות שהתובע היה רשום כבעל מניות בהן. המעורבות הפעילה של התובע באריסטון הופסקה בהחלטה משותפת של אבי התובע, של התובע ושל אחיו, ולאחר זמן הניהול של המסעדה הועבר לאחד מאחיו של התובע, בהחלטה משותפת כאמור.
39. על פי מכלול הראיות שלפנינו, לא היה בהפסקת מעורבותו הישירה של התובע בניהול אריסטון כדי לבטל את זכויותיו של התובע בחברה. העובדה שהתובע היה שותף בהחלטה על מינוי העובדים שהחליפו אותו בתפעול החברה ובהחלטה על פיטוריהם, וכן בהחלטה על מינוי אחיו כמנהל החברה, מוכיחה את עמדת הנתבע כי התובע החזיק באופן עקיף, לבדו או ביחד עם קרובו (אביו ואחיו), בלפחות 10% מהזכויות (הון המניות או כוח ההצבעה), וכן מוכיחה את טענת הנתבע כי התובע החזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו, בזכות למנות מנהל. באלה די לקבוע שהתובע "בעל שליטה" בחברה."

7. כאמור, המסעדה הייתה פעילותה היחידה של החברה ומחקירת המפרק עלה כי פעילות זו הועברה מהחברה לחברת נועם בשנת 2009. עוד עלה מחקירת המפרק כי מספר חודשים לאחר העברת הפעילות מהחברה לחברת נועם, נמכרה פעילות המסעדה מחברת נועם לאריסטון בשווי של 1.3 מיליון שקלים. בשל עובדה זו טען המפרק (כפי שיפורט בהמשך) כי שווי הפעילות של המסעדה עומד על סכום זה, קרי, 1.3 מיליון שקלים.

8. בהמשך לאמור, במסגרת בקשתו שתפורט להלן, טען המפרק כי רצף הפעולות שביצעו המשיבים מעיד על כך שהם פעלו בתרמית על מנת להבריח את נכסי החברה מבלי שישולם לחברה דבר תמורתם וכי בהמשך לכך, לא מסרו המשיבים מסמכים היכולים לסייע למפרק בתפקידו.

9. בדיון שהתקיים לפני כב' השופט (בדימוס) כ' מוסק, ביום 30.4.14, נחקר גיל (חקירה אליה נחזור בהמשך). בהמשך לאמור, טען המפרק כך (פרוטוקול ע' 10, ש' 25-10):

"... בעקבות החקירה ממנה עולה בצורה חד משמעית כי יש קשר בין אילנות הסנטר אותה אני מפרק, שאחד מבעלי המניות שלה היה נועם אלבוים, והיא העבירה את הפעילות במסעדת קורוס על האש, שלפי דברי העד הייתה שווה כ-1.2 מיליון שקלים, לחברת נועם יזמות, שבאופן מפתיע גם היא שייכת לנועם אלבוים, ומשם הועברה החברה בעלות של 650,000 שקלים בתוספת התחייבות לכיסוי הוצאותיה, לידי חברת אריסטון שאף ברישומי רשם החברות מופיע בעל המניות היחיד בה מר יוסי אלבוים, אביו של מר נועם אלבוים, הרי בהליך בבית הדין לעבודה ב"ל                   17804-07-12, קבע בית המשפט באופן חד משמעי כי נועם אלבוים הוא בעל עניין בחברה המשפחתית שנוהלה למעשה על ידי האב ושני בניו. בנסיבות אלו, יש קשר ישיר ומוכח כי הזכויות בחברה בשווי של כ-1.2 מיליון שקלים הוברחו מהחברה ולפיכך אבקש מבית המשפט לתת צו לטובתי המורה כי חברות אריסטון ונועם יזמות ורואי החשבון שלהן ימציאו לידי כל מסמך הנוגע לפעילות החברה, ובעיקר לפעילות במתחם סנטר 1 ובמסעדת קורוס על האש. כמו כן, נוכח הניסיון להעלים מידע, בכך שגם העד היום לא המציא את המסמכים וגם אביו לא ענה בפניי על שאלות ששאלתי, ושניהם ניסו להעלים את עובדת העלמת הנכסים המפורטת, אבקש מבית המשפט לנקוט הליכים לפי סעיף 214א(א) לפקודה. כמו כן, אבקש מבית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 225 לפקודת פשיטת הרגל ולהורות כי הכונס הרשמי בעצמו, באמצעות היועמ"ש, יגיש את האישום וינהל את ההליכים נגד המעורבים שיראה לנכון."

10. בהמשך להשתלשלות העניינים המתוארת לעיל, הגיש המפרק את בקשתו למתן הוראות לפי סעיפים 374-373 לפקודה ביום 30.12.18. בשלב זה התיק הועבר לטיפולי.

11. ביום 7.2.20, הגישו המשיבים את תגובתם לבקשה.

12. לאחר דחיות ומחדלים רבים, התקיים דיון ביום 29.12.20, במסגרתו לובנו והוסדרו המחדלים הרבים שנגעו להתנהלות המשיבים בתיק. במסגרת הדיון, ולאחר בקשת ב"כ המשיבים (פרוטוקול ע' 13, ש' 27 – ע' 14, ש' 5), ניתנה ההחלטה הבאה (פרוטוקול ע' 15-14) שעיקרה מובא להלן:

"1. הבקשה לחיוב המשיבים הוגשה על-ידי מפרק החברה לפני כשנתיים, ביום 30.12.18.

2. התגובה מטעם המשיבים הוגשה רק ביום 7.2.20, דהיינו – כעבור למעלה משנה, וזאת לאחר מספר בקשות להאריך את המועד להגשת התגובה.
3. כתוצאה ממספר בקשות לשינוי מועד הדיון שנקבע תחילה לסוף חודש אפריל 2020, הדיון נדחה מספר פעמים והתקיים רק היום.
4. במהלך הדיון הובהר לבא-כוח המשיבים, כי התגובה מטעמם הייתה אמורה להיות נתמכת בתצהירים מטעם שלושת המשיבים, דבר שלא נעשה. אמנם, מטעם המשיב 2 הוגש תצהיר, מסוג התצהירים שמגישים בבג"צ, אולם אין מדובר בתצהיר ערוך כדין המתאים להליך זה.
5. המפרק ביקש בתום הדיון לקבל את הבקשה ולחייב את המשיבים בתשלום כמפורט בבקשה, לנוכח היעדרם של תצהירים ערוכים כדין.
6. עקב המחדל להגיש תצהירים לתמיכה בתגובה ניתן היה ליתן היום פסק-דין המחייב את המשיבים לשלם את הסכומים כמפורט בבקשת המפרק. בהקשר זה, ראוי לציין את הוראות תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אשר אמנם אינן חלות על ההליך דנן, אולם יש בהן כדי להדריך את בית-המשפט גם כיום. על-פי תקנה 5 לתקנות החדשות, על בית-המשפט לאזן בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי. לעניין זה, אינטרס ציבורי הוא נגישות הציבור למערכת בתי-המשפט, לרבות קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל, חיסכון במשאבי זמן ועלויות ועוד.
7. יחד עם זאת, תקנה 1 לתקנות החדשות מורה, כי מטרת התקנות היא, בין היתר, להגשים את העקרונות החוקתיים העומדים ביסודו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, כדי להגיע לחקר האמת, ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך.
8. לאור האמור, אני סבור כי ניתן, לפנים משורת הדין, להיעתר לבקשת המשיבים ולאפשר להם להגיש תצהירים, תוך חיובם בתשלום הוצאות...".

13. במסגרת ההחלטה מיום 29.12.20, נקבע דיון הוכחות, לאחר הגשת תצהירים מטעם המשיבים, ליום 6.4.21.

14. בהמשך לאמור, הוגשו תצהירי שלושת המשיבים ביום 16.2.21.

15. ביום 18.3.21 הגישו המשיבים "בקשה לסילוק תביעת המפרק לפי סעיפים 374-373 על הסף". בהמשך לאמור, ניתנה למפרק ולכנ"ר אפשרות תגובה לבקשה. ביום 5.4.21, ולאחר בקשה נוספת שכותרתה "בקשה להחשת מתן החלטה בבקשה הסילוק ובקשה חלופית לדחיית מועד דיון עד להכרעה", ניתנה החלטה בבקשת הסילוק כדלקמן: "לנוכח כל אחד מן הטעמים המפורטים בתגובת המפרק ובוודאי לנוכח משקלם המצטבר, הבקשה לסילוק התובענה על הסף – נדחית. המשיבים ישלמו למפרק את הוצאות הבקשה, ללא תלות בתוצאות התובענה, בסף 4,000 שקלים תוך 30 ימים מהיום. לאחר מועד זה, יתווספו לסכום החיוב הפרשי הצמדה וריבית כחוק. דיון ההוכחות יתקיים במועד שנקבע לכך".

16. דיון ההוכחות התקיים ביום 6.4.21, במסגרתו נחקרו המשיבים 3-1.

17. בהמשך לאמור, נקבעו מועדים להגשת סיכומים במתכונת תלת שלבית. בהמשך לכך הוגשו הסיכומים וכן ניתנה למשיבים רשות להגשת "מסמך מפריך לסיכומי התשובה".

18. לאחר סיום הגשת סיכומי הצדדים הגיעה העת להכריע בבקשת המפרק.

• בקשת המפרק

19. בקשת המפרק הוגשה כאמור, בהמשך למתן צו הפירוק ועל דעתו של הכונס הרשמי (וראו בקשר לכך בקשת הכונס הרשמי מיום 25.6.13).

20. כאמור, חקירת המפרק העלתה כי המשיבים 3-1, פעלו יחד ולחוד בניהול החברה וכן בניהול החברות הקשורות (המשיבות 6-4) בניהול מסעדת קורוס על האש עד למכירת הפעילות לאחים רצין. במסגרת זו, פעלו המשיבים על מנת להבריח את פעילות המסעדה, שהייתה הנכס היחידי של החברה, ללא תמורה כלל או ללא תמורה מספקת. בכך, פעלו על מנת להותיר את החברה ללא יכולת פירעון מלא של חובותיה כלפיה נושיה.

21. המפרק טען כי שלושת המשיבים פעלו יחד בהעברת פעילות המסעדה מהחברה. לטענת המפרק, אין רלבנטיות לרישום של מי מהמשיבים כבעלי מניות בחברות שבפירוק. לטענתו, רישום בעלי המניות לא מנע מהמשיבים האחרים לקבל החלטות ולנהל בפועל את החברה ואת נכסיה. בנוסף, המשיבים קיבלו החלטות בנוגע להעברת הפעילות בין החברות השונות ובענייני עובדים. בסופו של דבר, המפרק טען כי מדובר בחברה משפחתית אחת, אשר שלושת המשיבים היו מעורבים בה. בקשר לכך טען המפרק בקשר לכל אחד משלושת המשיבים כך, ואביא כאן רק את עיקרי הדברים:

המשיב 1 – נקבע לגביו בתיק העבודה (שחלקים ממנו הובאו בהרחבה לעיל) כי יוסף היה בעל השליטה היחיד בחברה מאז שנת 2003 וקיבל באופן אישי את ההחלטות לגביה. דהיינו, אם יוסף היה בעל השליטה מאז שנת 2003, עולה כי מדובר גם בתקופת פעילותה של החברה. עולה ממכלול הנתונים כי יוסף היה הרוח החיה מאחורי פעילות המסעדה ובניו פעלו תחתיו בכל הקשור בניהול המסעדה ולאחר מכן בהעברת הפעילות אל החברה בתחילת הדרך ומהחברה אל החברות האחרות במארג החברות המשפחתיות.

המשיב 2 – אין חולק כי המשיב 2 הוא נושא משרה בחברה ובחברת נועם, אליה כאמור, הועברה פעילות המסעדה וממנה הועברה הפעילות לאחר מכן לאריסטון. המשיבים אינם חולקים על עובדה זו.

המשיב 3 – במספר חקירות אותם עבר המשיב 3, הן במסגרת חקירתו בפני המפרק, הן במסגרת חקירתו בבית המשפט, הוא העיד כי היה חלק מהנהלת המסעדה. הדברים גם עלו במסגרת ס"ע (י-ם) 6952-03-12 אבו נג'מה נ' נ.א. אילנות הסנטר 2008 בע"מ (3.10.13), שם קיבל על עצמו גיל להיות ערב לחובות החברות. במכלול הנתונים נטען על-ידי המפרק כי גיל היה חלק בלתי נפרד מניהול החברות המשפחתיות והיה מעורב באופן פעיל בניהול החברות והמשברים שחווה בטרם ולאחר העברת הפעילות מהחברה הלאה.

22. המפרק טען כי המשיבים פעלו על מנת להבריח את הנכסים בשלושה שלבים:

• שלב ראשון – המשיבים הקימו את חברת נ.א. אילנות הסנטר (המשיבה 6). מדובר בחברה בעלת שם דומה לשמה של החברה. הקמת החברה נעשתה שבועיים בלבד בטרם הוגשה תביעת העובדים שהביאה לפירוק החברה (הנ"ל בסעיף 1). לטענת המפרק, המשיבים ידעו כי ככל הנראה הם אינם מתכוונים לשלם את החובות לעובדים. בנוסף, לטענת המפרק, המשיבים בכוונת מכוון בחרו בשם דומה לחברה החדשה, שם שידמה לשמה של החברה שבפירוק. זאת, מתוך כוונה להמשיך ולקבל אליה את התקבולים מהמסעדה ללא שהנושים יבחינו בשינוי.
• שלב שני – בשלב זה הועברה פעילות המסעדה לחברת נועם (המשיבה 4). מדובר בהעברת הפעילות מהחברה שהייתה בבעלותו המלאה של המשיב 2 אל חברה שהייתה גם כן, בבעלותו המלאה של משיב זה. פעולה זו התבצעה מבלי שהוסבר מה ההגיון הכלכלי בה, מבלי שהוכח כי פעולה זו תורמת כהוא זה להבראתה ומבלי שהוצגה ולו ראיה אחת המעידה כי פעולה זו בוצעה בתמורה. בנוסף, בתחילה, ניסו המשיבים להסתיר כי פעולה זו בוצעה בשל קשיים כלכליים אליה נקלעה החברה שבפירוק.
• שלב שלישי – המשיבים ביצעו פירוק מרצון של החברה וזאת תוך שהם מגישים תצהיר כושר פירעון שיקרי שהוגש לרשם החברות, ובהמשך לכך, מעבירים את הפעילות לחברה שלישית שבבעלות יוסף (המשיבה 5). גם זאת, כאשר התמורה ששולמה נמצאת במחלוקת ולא הוכחה כדבעי.

23. בהמשך לכל האמור, טען המפרק כי נגרם היזק ראייתי וזאת בשל העובדה שהמשיבים סירבו להעביר לידיו מסמכים ומידע רלבנטי אודות מצבה של החברה, מסמכי הנהלת חשבונות, הסכמים, דוחות בנקים וכו'. המדובר במסמכים ונתונים שיכלו לשפוך אור הן על מצבה של החברה בטרם פירוקה והן לגבי שווי הפעילות והיקף התמורה ששולמה (ככל ששולמה) תמורתה.

24. עוד טען המפרק, כי ביקש מהמשיבים להמציא לו את המסמכים במסגרת חקירתם בפניו עוד בשנת 2013 וכן במספר הזדמנויות לאחר מכן, אלא שהמשיבים סיכלו את הדבר ולא העבירו את המסמכים הרלבנטיים. דבר זה, לטענת המפרק, נעשה בכוונת מכוון על מנת להסתיר את הרמיה. אי המצאת המסמכים על-ידי המשיבים סיכלה הלכה למעשה את האפשרות להגיש חוות דעת מטעמו בנוגע לשווי הנכסים או למצב הדברים לאשורם. המפרק טוען כי טענת המשיבים, כי לא הגיש חוות דעת, מהווה טענה שיש לדחות מכל וכל וזאת לאור התנהלותם בפועל.

25. לשיטת המפרק, התנהלות המשיבים בהליך זה אינה חדשה וכי המשיבים התנהלו כך גם בתיקי העבודה שניהלו ופסיקת בתי הדין לעבודה בקשר לכך ברורה וחלוטה. למרות האמור, כאשר למשיבים היה נוח להמציא מסמך הם עשו כן. כך, למשל, הגישו המשיבים הסכם מכירה לכאורי – שאינו חתום – הנוגע למכירת הפעילות בין החברה לחברת נועם ובין האחרונה לאריסטון. המפרק חשד כי מדובר במסמכים מפוברקים וזאת בהמשך למסמכים חלקיים אחרים שהוגשו על-ידי המשיבים, שהמכנה המשותף לכולם הוא כי יש בהם בכדי לסייע, גם אם במעט, לטענות המשיבים.

26. המפרק טוען כי החברה הייתה בקשיים כלכליים בטרם הועברה פעילות המסעדה. יתרה מכך, המפרק טען כי העברת הפעילות הייתה בשל מצבה הכלכלי של החברה. לטענת המפרק, הדברים עלו באופן ברור בחקירתם של המשיבים, אשר טענו כי בשל מצבה הכלכלי הרעועה של החברה ובשל עזיבת השותף המפעיל לא ניתן היה להבריא את החברה. המפרק מפנה בקשר לכך לנספח י"ד לבקשה.

27. המפרק טוען כי העברת פעילות המסעדה הועברה בין החברות השונות ללא תמורה. בשל העובדה שהמשיבים לא המציאו מסמכים ולא מסרו נתונים שניתן להתייחס אליהם באופן רציני, הוא טוען גם טענות חלופיות, במסגרתן נטען כי הפעילות הועברה ללא תמורה הולמת ולחילופי חילופין, תוך גלגול אחריות לתשלום חובותיה למשיבות 4 ו-5.

28. בקשר לכך טוען המפרק כי גם מעדויותיהם של המשיבים עולה כי לא נחתם הסכם מכירה שבמסגרתו נקבעה תמורה בגין מכירת הפעילות או פירוט החובות שהועברו מהחברה למשיבות 4 ו-5. המפרק התנגד להגשת ההסכם המשוחזר, שכן הוא הוגש במועד מאוחר מאוד, תוך שיש בהגשתו בכדי לסתור את עדויותיהם של המשיבים בנוגע להסכם שכזה.

29. בהמשך לאמור, נטען כי לא היו הסכמים להעברה מסודרת של פעילות המסעדה בין החברות השונות. גם לא נקבעה תמורה לפעילות שהועברה. מדובר בהעברה שבוצעה בתוך המשפחה ללא תמורה ואין לה כל הסבר המניח את הדעת מלבד נסיון להברחת נכסי החברה.

30. המפרק טוען כי פעילות החברה הוברחה מבלי ששולמה תמורה. לטענתו, הסבריהם של המשיבים בנוגע לתמורה ששילמו סותרים עצמם ולא מגובים במסמכים ולפיכך אין מקום לקבלם. יתרה מכך, העידו המשיבים כי מצבה של המסעדה המשיך להידרדר ובסופו של דבר פעילותה נמכרה לאחים רצין בתמורה לסך של 650,000 שקלים. דהיינו, ששווי הפעילות שהועברה במועד העברתה היה גבוה יותר. לחילופין, טען המפרק כי ככל שהמשיבים טוענים כי חלק מהתמורה הייתה נטילת חובות החברה, עליהם לשלם את חובותיה. טענותיהם כי שילמו את חובותיה של החברה לא הוכחו והראיה היא כי אנו נמצאים בהליך פירוק בשל חובותיה של החברה, אשר טרם סולקו.

31. שווי הנכס הועמד על ידי המפרק על סך של 1.3 מיליון שקלים. זאת, תוך חישוב של שווי בסך 1.6 מיליון שקלים (בהתאם לעדותו של גיל, פרוטוקול מיום 30.4.14, ע' 5, 29-28) ובהפחתה של חובות החברה שהוערכו בסך של 300 אלף שקלים.

32. המפרק שב ומבהיר כי מדובר בהערכות שווי אשר אינן מתבססות על נתוני אמת, שכן הנתונים לא נמסרו על-ידי המשיבים והמספרים האמיתיים הוסתרו על-ידם. עוד חישוב אותו עורך המפרק נוגע לשותף הקודם במסעדה, מר שמעון לוי, אשר קיבל עבור 20% מחלקו במסעדה סך של 250 אלף שקלים. דהיינו, לפי חישוב זה, שווי המסעדה עומד על לפחות 1.25 מיליון שקלים.

33. בהמשך לאמור, המפרק טוען כי שווי הנכס צריך להיקבע על סך של 1.6 מיליון שקלים וכי ככל שהמשיבים טוענים אחרת, עליהם להוכיח זאת, בהמשך לטענותיו בקשר להיזק הראייתי. בהמשך לאמור, טען המפרק כי היה מוכן להעמיד את התובענה על סכום מלוא תביעות החוב בתוספת הוצאות הפירוק.

34. בבקשתו מבקש המפרק לקבוע כי חיוב המשיבים מבוסס על הוראות סעיפים 374-373 לפקודה וכי הם ביצעו מרמה בנוגע להברחת נכסי החברה. המפרק טוען כי התנהלותם של המשיבים יחד ולחוד עומדת בארבעת התנאים שנקבעו במסגרת ע"א 7516/02 ד"ר דוד פישר נ' רו"ח צבי יוכמן, פ"ד ס(1) 69 (2005) (להלן: "פס"ד ד"ר פישר"). בקשר לכך טען המפרק כי התנהלות בתרמית של מי ממנהלי החברה במסגרת פעילותה העסקית מהווה בסיס לחיובו בהתאם להוראות סעיף 373 לפקודה והרי אין צורך שפעולות התרמית הן שגרמו לפירוק החברה בפועל. עוד טוען המפרק כי את סעיף 374 ניתן להחיל גם על מי שהיווה "גורם פעיל בחברה".

35. המפרק מצא לנכון להתייחס גם לטענות בנוגע להתנהלותו ודחה את טענותיהם של המשיבים אחת לאחת. עוד טען המפרק כי המשיבים לא הוכיחו כי שילמו בפועל עבור חובות החברה ובכך יש כדי לדחות את טענותיהם בקשר לכך ולקבל את בקשתו במלואה.

• טענות המשיבים והבקשה להבאת ראיות להזמה

36. המשיבים טוענים כי דין בקשת המפרק לדחייה. לטענתם, התנהלות המפרק מלאה בכשלים ובתוספת משקלם הראייתי של הראיות שהוצגו על-ידו אינם עומדים בהוראות סעיפים 374-373 לפקודה. בנוסף, נטען כי בקשתו של המבקש מהווה, הלכה למעשה, ניסיון לקיצור דרך משפטי העומד בניגוד לסמכויותיו ולהוראות הדין בכגון דא.

37. המשיבים טוענים כי במסגרת התנהלותם העסקית, הם פעלו על מנת לכסות את מלוא חובותיה של המסעדה, שקרסה בשל מספר נסיבות וכי החוב של הליך הפירוק נסוב, הלכה למעשה, על חוב לעובדים שנוצר במועד מאוחר לפירוק החברה ושהוערך על-ידי בעלי המקצוע שייעצו למשיבים והעריכו את התביעה כזניחה.

38. לטענת המשיבים, "תזת שלושת השלבים" של המפרק הופרכה על ידם בנוגע לכל אספקט, שכן, תביעת העובדים שממנה טען המפרק כי המשיבים מבקשים להתחמק בהעברת פעילות המסעדה ופירוק החברה מרצון הוגשה כנגד המשיבים 3-2 באופן אישי, כך שפירוק החברה היה מותיר את חובם של המשיבים 3-2 שריר וקיים ולכן העברת הפעילות לשם התחמקות מהחוב אינה רלבנטית ויש לדחותה.

39. בנוסף, המשיבים טוענים כי המפרק פעל באופן לקוי במיוחד ותוך ביצוע מחדלים רבים אשר הביאו בסופו של יום לקבלת תמונה חלקית ומעוותת. לטענת המשיבים, המפרק לא פעל באופן אובייקטיבי ומקצועי והיה עליו לבצע חקירות של גורמים נוספים שהיו קשורים למסעדה כגון מר שמעון לוי, שהיה בעל המניות והמנהל הפעיל של המסעדה, האחים רצין שרכשו את פעילות המסעדה ופשטו בה רגל, מנכ"ל סנטר 1 מר אלי בן משה וכן עובדים וגורמים נוספים שהיו קשורים להפעלת המסעדה והחברות הקשורות. ביצוע פעולות אלה ואחרות היה מביא להצגת תמונה מלאה ואמיתית, אלא שהמפרק בחר לפעול מתוך סימון מטרה מראש והגעה אליה בכל דרך.

40. במסגרת סיכומיהם (סעיף 8 לסיכומים) מנסים המשיבים להכות על חטא. הם מתייחסים לכך שיתכן ונפל דופי מסוים בהתנהלותם, כי יכלו להתנהל באופן מסודר יותר אלא שבמסגרת זו טוענים המשיבים כי פעלו באמצעות יועצים מקצועיים על מנת לנסות ולהבריא את החברה ולהעלות את פעילות המסעדה על דרך המלך, תוך שהם מזרימים כספים משמעותיים לפעילותה.

41. עוד טוענים המשיבים כי המפרק מתעלם מההסטוריה של הפעלת המסעדה אשר עברה מספר רב של ידיים מאז שנות ה-90 של המאה הקודמת. העברת הפעילות בוצעה לאורך כל השנים באותה הדרך, בה הועברה הפעילות מיד ליד וללא הותרת חובות כלשהם לנושים. עוד בקשר לכך, העידו המשיבים בחקירתם כי מדובר בנוהג מקובל בו מועברת פעילות של מסעדה כאשר הנעבר נוטל על עצמו את חובותיה של המעבירה, נוהג שלא נסתר על-ידי המפרק.

42. המשיבים טוענים כי ככל שהמפרק טוען שהמשיבות 5-4 צריכות לשאת בחובות הפירוק היה עליו להגיש נגדן תביעה ובמקרה הצורך אף להתמנות כמפרק שלהן על מנת לגבות את החובות עליהן הוא טוען כי הן חייבות בהן. נטען כי המפרק במקרה דנן בחר בקיצור דרך משפטי כשהגיש את הבקשה דנן במתכונתה הנוכחית. במקרה זה, היה על בית המשפט לדחות את הבקשה כפי שהתבקש בבקשת הסילוק.

43. נטען כי התנהלותו של המפרק מעידה על כך שהוא סימן את כיסם הפרטי של המשיבים 3-1 כמקור ממנו יוכל לגבות את כספי הפירוק. לטענת המשיבים, החלטתו של המפרק לפטור את בעל המניות הקודם מחקירה היכולה לשפוך אור על מצב הדברים לאשורם, מעידה על עניין זה באופן מובהק. בקשר לכך טענו המשיבים כי המפרק מצא כי כל הדרכים לגביית חוב זה מכיסם של המשיבים ראויות בעיניו.

44. המשיבים קובלים על דרך כתיבת פרוטוקולי החקירה שערך המפרק. לטענתם, המפרק נתן לנחקרים לחתום רק על העמוד האחרון תוך שעריכת הפרוטוקולים נעשתה בכתב יד שאינו קריא. כמו כן, נטען כי יש לדחות את הסבריו של המפרק לגבי "נפילת" מחשבו. נטען כי לאור האמור יש ליתן משקל אפסי לפרוטוקולי החקירה שערך המפרק.

45. המשיבים טוענים כי אין ליתן לחקירתם במסגרת ההליך דנן משקל רב וזאת לאור חלוף הזמן הארוך (כעשר שנים) ממועד קרות האירועים ועד חקירתם בבית המשפט. בקשר לכך, מפנים המשיבים למספר עניינים שעלו בחקירותיהם בהם לא זכרו את שארע (פרוטוקול ע' 46, ש' 11-9 ושם ע' 18, ש' 21-14 ואח').

46. בקשר לראיות התומכות בגרסתם טענו המשיבים כי במסגרת תצהיריהם הוכיחו המשיבים כי הפעילות הועברה באמצעות נטילת החובות, הראו הסכם שנערך לפי דרישת רואי החשבון, הראו כי התגלעו מחלוקות בנוגע לתביעות העובדים לשעבר וכן הוכיחו את הפסדי עסקי המזון. כמו כן, נטען כי המשיבים הוכיחו כי הזרימו כספים רבים לצורך כיסוי חובות הפעילות. המשיבים טענו כי פעולותיהם מעידות על תום ליבם בהתנהלות להצלת פעילות המסעדה. נטען כי עדות נוספת להתנהלותם התקינה של המשיבים היא העובדה שאין עובדים רבים המתדפקים על דלתו של המפרק.

47. המשיבים טוענים כי המפרק לא הצליח להוכיח כי הם פעלו באופן התואם את יסודות סעיף 373 לפקודה, הגם שהמשיבים מסכימים כי לגבי המשיב 2 הם מוכנים להניח כי תנאים 1, 2 ו-4 מתקיימים לגביו. נטען כי לא הוכח התנאי כי הוא "ניהל את העסק במרמה". נטען כי טענות המפרק בנוגע לדמי האבטלה אותם תבע, אינן רלבנטיות לעניין יסודות סעיף זה.

48. המשיבים טוענים כי פעילותם תאמה את כללי המסחר התקינים ולא סתרה אותם. לגבי ההשתלשלות העובדתית טענו המשיבים כי ציר הזמן היה כדלקמן:

10.3.11 – ניתן תצהיר כושר הפירעון;

4.5.11 – הוגשה הבקשה לפירוק מרצון;

17.8.11 – ניתן פסק הדין בתביעת העובדים (הנ"ל) בבית הדין לעבודה;

12.1.12 – הוגשה בקשת הפירוק וזאת לאור תשובת המפרק בזמנו, עו"ד עובדיה גבאי, כי החברה אינה מסוגלת לפרוע את חובותיה ולהשלים את הליך הפירוק מרצון.

49. עוד בקשר לכך טענו המשיבים כי העברת הפעילות נעשתה באופן מסודר כאשר אף עובד לא פוטר, זכויותיהם נשמרו, שולמו כלל החובות לבנקים ולספקים והמשיבים הוכיחו מכירת נכסים לצורך תשלום החובות שצברה הפעלת המסעדה.

50. המשיבים טוענים כי סעיף 373 מקביל במהותו לדוקטרינת הרמת המסך. בקשר לכך, המשיבים טוענים כי בית הדין לעבודה דן בתביעת העובדים בטענותיהם בדבר הרמת המסך כנגד המשיב 2 ודחה אותן. עוד נקבע שם כי המשיב 2 לא ערבב נכסי החברה עם נכסייו הפרטיים ולא עשה בנכס שבפירוק לביתו.

51. עוד נטען בקשר לכך, כי לאור המאפיינים העונשיים שבסעיף זה, ישנה חובת הוכחה מוגברת לתנאי הסעיף, חובה אשר המפרק לא עמד בה. כאמור, טענו המשיבים כי הם ניסו בכל כוחם להציל את העסק ולהזרים אליו כספים אלא שהם נכשלו. אין בכך פעולות מרמה כפי שטוען להם המפרק, טענות אשר לא הוכיח כדבעי.

52. המשיבים טוענים כי בקשר לכך יש לתת את הדעת להוראות סעיף 290 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון") אשר כותרתו "ניהול במרמה של נושא משרה" ומהווה, הלכה למעשה, מקבילו של סעיף 373 לפקודה. בקשר לכך טוענים המשיבים כי המחוקק ביקש לצמצם את היקף האחריות האישית של נושאי המשרה במקרה של מרמה, מסוג המרמה הנטענת כלפיהם. דהיינו, ככל שאם ענייננו היה נבחן בראי חוק חדלות פירעון, הנזקים היו מוגבלים רק לנזקים של התאגיד כתוצאה מהניהול "במרמה" כפי שנטען. המשיבים מכירים בכך שחוק חדלות פירעון אינו חל בענייננו אך מבקשים כי פרשנות העניין תעשה ברוחו ובעקבות כך יהיה מקום לדחות את תביעת המפרק.

53. המשיבים טוענים כי בכל מקרה הוראות סעיף 373 לפקודה אינן חלות בנוגע למשיבים 1 ו-3, שכן, הם לא שימשו כנושאי משרה בחברה וכי לא הוכח שנושאי המשרה היו רגילים לפעול על פי הנחיותיהם או הוראותיהם.

54. בכל הנוגע להוראות סעיף 374 לפקודה טוענים המשיבים כי כל טענות המפרק בנוגע לתחולת סעיף זה על המשיבים מהוות הרחבת חזית ומוכחשות על-ידם. יתרה מכך, נטען כי המפרק לא הוכיח את העילות הקבועות בסעיף זה וטען כי בעצם הברחת הנכס הפרו המשיבים את חובתם כלפי החברה ונושייה. זאת, כאשר המשיבים פעלו על מנת לדאוג לכך שכלל נושי החברה ועובדיה יקבלו את מלוא זכויותיהם, למעט החוב הזניח שנוצר בשלב מאוחר לפירוק החברה.

55. המשיבים טוענים עוד כי בכל הנוגע להעדפת הנושים, אנו עוסקים אך ורק בעניינו של המשיב 2, שהוא היחידי שהיה נושא משרה בחברה, ונטל השכנוע בקשר לכך מונח לפתחו של המפרק, דבר שלא נעשה בפועל במסגרת ההליך דנן.

56. המשיבים טוענים גם כי תביעה מכוח הוראות סעיפים 374-373 לפקודה מחייבת מתן אישור מקדים של בית המשפט וקיומה של תשתית ראייתית לכאורית והדבר לא התקיים בענייננו, מה שמביא למסקנה כי דין התביעה להידחות.

57. בהמשך לאמור, הגישו המשיבים בקשה להגשת ראיית הזמה. המדובר במסמך המתיימר להיות הסכם העברה של הנכס שהוגש באמצעות תצהירו של המשיב 2. לטענת המשיבים, יש ברשותם פלט מחשב המעיד על כך שהמסמך נערך לאחרונה ביום 4.1.09 בשעה 12:08. בכך, לטענתם, יש להביא לדחיית טענות המפרק כי ההסכם פוברק לצורך הליך זה.

58. התרתי למשיבים להגיש את המסמך ולהוסיף טענות בקשר אליו. במסגרת פרק הדיון וההכרעה אתייחס גם לעניין זה.

• דיון והכרעה

59. בהמשך לטענות הצדדים שהובאו בהרחבה לעיל, אבחן את הטענות והראיות שהוגשו במסגרת ההליך ואכריע לגביהם.

60. טענתו המרכזית של המפרק היא כי המשיבים לא שיתפו פעולה עמו ובעקבות כך הוא נאלץ להגיש את הבקשה מבלי שהיא מסתמכת על חוות דעת כלכלית או מבוססת על מסמכים רלבנטיים מזמן אמת. מדובר בטענה חמורה כנגד המשיבים אשר במכלול העניינים הנוגעים להליך דנן יש להגיע למסקנה כי המפרק צודק בטענתו זו כלפי המשיבים. ממכלול הראיות עוד עולה כי המשיבים פעלו על מנת להסתיר את המידע המלא מהמפרק ולא שיתפו עמו פעולה.

61. בכל הנוגע לטענות המשיבים כלפי דרך ניהול החקירות על-ידי המפרק, במסגרתן חקר את המשיבים ורשם את החקירה בכתב ידו ובמסגרתן אף טען כי בשל כשל מחשובי היה עליו לשחזר את החומרים, חזקה על המפרק כי פעל כזרועו הארוכה של בית המשפט על מנת לקבל את מלוא המידע הרלבנטי לצורך בחינת מצבה של החברה. בקשר לכך נאמרו הדברים הבאים בע"א 2907/90 אריאל מיכלמן נ' שלמה זיו, פ"ד מו(4) 725, 729-728:

"ההליך של פירוק חברה, כשהוא מתנהל ע"י בית המשפט, כמוהו ככל הליך שיפוטי, ואם אין הוראת דין הקובעת אחרת, חל על הליך זה הכלל כאמור. לכך יש להוסיף, שבהליכי פירוק יש חשיבות לאיסוף ולגילוי של כל אינפורמציה כדי לאפשר גילוי ומימוש נכסים של החברה שבפירוק... מטרת החקירה לפי סעיף 288 היא לאפשר למפרקים, אשר לעתים קרובות מצויים בנחיתות אינפורמטיבית, לברר אם יש יסוד להגשת תביעות אלו או אחרות. אכן דרך מקובלת היא, שבית המשפט מעביר את ביצוע החקירה לפי סעיף 288 לפקודה למפרק, ומתפקידו של האחרון לברר ולגייס את כל האינפורמציה האפשרית בחקירה כזו".

62. בספרו של פרופ' א. פרוקצ'יה, "דיני חברות חדשים בישראל - דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה", (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ט), בעמודים 630-631 נכתב:

"במצבת נכסים של החברה שבפירוק יכול שתהיינה זכויות מוחזקות או ראויות, שהעילה לקיומן מטושטשת מבחינה עובדתית. חיוני להעניק לבית המשפט כוח לחקור כדין עילות עובדתיות שכאלה, על מנת שאם תמצאנה נכונות, יוכל המפרק לממש את זכויות החברה: לתפוס את נכסיה המוחשיים ולאכוף את חיוביה כנגד צדדים שלישיים. הדין הקיים יוצר שני מסלולים נפרדים לליבונן של עובדות אלה. האחד, החרות בסעיף 288 לפקודה והקרוי (ללא אסמכתא סטטוטורית) "חקירה פרטית", מסמיך את בית המשפט לחייב כל אדם היכול "למסור מידע בדבר ייזום החברה, יסודה, עסקיה או נכסיה" לבוא ולהעיד בשבועה על הידוע לו. מטרת הסעיף היא ליצור תשתית עובדתית לגיבושן של עילות תביעה מצד החברה... שני הסעיפים האלה ממלאים צורך חיוני באכיפת החיובים המגיעים לחברה".

63. על מטרת סעיף 288 לפקודה עמד הנשיא מ. שמגר, בע"א 3322/92 אברהם פלוק נ. משה זינגל, עו"ד, תקדין עליון, כרך 94(4) 180, 183 בפוסקו:

"בידי המפרק סמכות לזמן לחקירה פומבית נושא משרה או גורמים אחרים, אשר להם ידע על החברה (סעיף 298 לפקודת החברות) או לחקירה פרטית (סעיף 288 לפקודת החברות). מטרתן של חקירות אלה היא ליצור בידי המפרק, הבא אל החברה מן החוץ ואשר אינו מתמצא במצב עסקיה, מנגנון דיוני שיאפשר לו להגיע למידע הנחוץ לו... מגמה זו היא שמכתיבה את הגדרת סוגי האנשים אותם ניתן להזמין לחקירה, הכולל, בחקירה פרטית, כל אדם "היכול לדעת בית המשפט, למסור מידע בדבר ייזום החברה, יסודה, מסחרה, עסקיה או נכסיה"...

64. כבר נקבע בעבר כי סמכויותיו של המפרק הן סמכויות רחבות ביותר אשר כבר נקבע לגביהן במסגרת רע"א 10/89 פקר נ' פ.י.ט. חברה פיננסית לתעשיה ולמסחר בע"מ (בפירוק), פ"ד מב(4), 573, 576 (המאוזכר בפס"ד פלוק הנ"ל) כי:

"מטרת החקירה היא - בין השאר - לאפשר למפרקים, אשר לעתים קרובות נמצאים בנחיתות אינפורמטיבית, לברר האם יש יסוד להגשת תובענות אלו או אחרות ואין למנוע מהם את האפשרות לקיים בירור כזה ובלבד שלא הוכח כי מטרת החקירה המבוקשת איננה אלה לסייע למפרקים בניהולה של תובענה קיימת או עתידה."

65. במסגרת פר"ק (מחוזי י-ם) 34287-03-16 עמותת הוועד העולמי למען עניי א"י נ' שוועת עניים ועד הצדקה למען עניי ישראל(10.02.2021) התייחסתי לכלל הקובע כי בית המשפט של פירוק לא ימהר להתערב בהחלטתו של בעל תפקיד (מפרק או מנהל מיוחד) ובית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו של בעל תפקיד בשיקול דעתו שלו. בקשר לכך הפנתי לדבריה היפים לענייננו של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בעניין מתחם הביקורת הראוי על החלטות בעל תפקיד (ובאותו מקרה נאמן בפשיטת רגל), בע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני (27.12.10) (פסקאות 15-16):  

"תפקידי הניהול והביצוע של הליכי פשיטת הרגל הופקדו בידי הנאמן, לו הוקנו כוחות וסמכויות נרחבים, בצד חובות נאמנות וזהירות בדרך מילוי תפקידו. דרך כלל, תפקידו של בית המשפט מצטמצם בפיקוח ובבקרה על אופן ביצוע תפקידו של נושא התפקיד, ובבחינת תקינות הפעולות המתבצעות על ידו. סמכות הפיקוח השיפוטי על פעולות הנאמן מתאפיינת בריסון ובהתערבות מצומצמת, המוגבלת למצבים של סטייה קיצונית ומהותית מסבירות ותקינות ההחלטה או הפעולה מושא הביקורת... הדעת נותנת כי הביקורת השיפוטית על החלטות נאמן מכל סוג ומהות תופעל במשורה, ותוגבל למצבים של חריגה קיצונית מסבירות ותקינות הפעולה, תוך הותרת מיתחם שיקול דעת רחב לנושא התפקיד לאור היקף סמכויותיו, מומחיותו, וחשיבותם של גורמי היעילות הדיונית הפועלים בענין זה. השיקולים לענין זה דומים ביחס לפונקציות השונות שהנאמן ממלא, והכרעות הנאמן בתביעות חוב של נושים בכלל זה".

66. בענייננו מצאתי כי המפרק פעל כמיטב יכולתו להגיע לחקר האמת. המשיבים, במסגרת חקירתם אצל המפרק וכן במסגרת חקירתם בבית המשפט, עשו ככל האפשר על מנת להקשות על המפרק להגיע לחקר האמת. המשיבים לא מסרו למפרק מסמכים בסיסיים בנוגע לפעילות החברות, הסכמים, וכל מסמך אחר רלבנטי. המשיבים אף הגדילו ופעלו על מנת להסתיר מידע רלבנטי ובחקירותיהם פעלו להכשיל את עבודתו של המפרק.

67. יתרה מכך, מצאתי כי בנסיבות העניין יש לקבל את החומרים שהגיש המפרק, שהם תוצרי חקירתו ולקבלם כראיות לתיק בית המשפט. טענות המשיבים כי המפרק פעל באופן לקוי דינם להידחות. אוסיף עוד כי התנהלות המשיבים בכל הנוגע לחקירת המפרק והתנהלותם בבית המשפט ראויה לגינוי. הדברים אף הובאו לעיל במסגרת החלטתי מיום 29.12.20. אוסיף עוד כי בקשר לכך נקודת הפתיחה מבחינת המפרק הייתה קשה, שכן, המשיבים פעלו על מנת להסתיר את מלוא המידע הרלבנטי ממנו במסגרת החקירות. בקשר לכך אביא את שנאמר בחקירת נועם אצל המפרק מיום 17.6.14 (עמוד 2) ההדגשות אינן במקור:

"ש. אתה יכול להסביר לי את ההגיון שבמכירה מחברה אחת שבה יש לך 100% לחברה אחרת שבה יש לך 100%?

ת. בחברת אילנות הסנטר היה שותף מפעיל, כפי שאמרת מקודם. בתחילה היה שותף מפעיל. עקב המצב הקשה של החברה וחוסר היכולת של השותף להזרים כספים – הוא עזב את החברה. החברה נקלעה לחובות רבים. ועדיין ניסיתי וחשבתי שאני אוכל להפוך את מצבה ולהפוך אותה לרווחית. כשלתי ולא הצלחתי לא בחברת אילנות הסנטר ולא בחברת נעם יזמות שגם כן נקלעה לחובות רבים.

ש. תסביר לי איך העברת הנכס מחברה א' לחברה ב' שבשניהם יש לך 100% עוזרת להבריא את הפעילות?

ת. את השאלה הזאת יש להפנות ליועץ המס. אני לא זוכר מה בדיוק היו הסיבות למהלך...".

ובהמשך לכך בעמוד 3:

"ש. כמה זמן נעם יזמות הפעילה את המסעדה?

ת. מתי שנסגרה חברת אילנות הסנטר המסעדה עברה לידי נעם יזמות ומאז היא הופעלה על ידי נעם יזמות. ניסיתי לנסות ולהציל את החברה. חברת נעם יזמות נקלעה לחובות קשים ואז אבא שלי ניסה להציל את זה על-ידי חברת אריסטון וזה הכל ממוסמך ומתועד...

...

ש. איך אתה יכול להבריא את אילנות הסנטר כשהעברת את הפעילות שלה לחברה אחרת?

ת. אילנות הסנטר הייתה חברה עם הרבה התחייבויות וחובות. עד כמה שאני זוכר לא ניתן היה להבריא את החברה...".

68. בכל הנוגע להמצאת מסמכים נאמרו, בין היתר, גם הדברים הבאים (שם, עמוד 1):

"ש. ביקשתי ממך להביא את הסכם המכירה – הבאת אותו?

ת. עד כמה שאני זוכר לא קיים הסכם מכירה.

ש. מה זאת אומרת – זה עבר בלי הסכם?

ת. אני אבדוק את זה ואחזור אליך. עד כמה שאני זוכר לא קיים הסכם".

69. הדברים הללו מתקשרים גם לבקשת המשיבים להגשת ראיית ההזמה. בזמן אמת, בעל המניות בשתי החברות (החברה שבפירוק והמשיבה 4) לא מכיר מסמך בכתב שנערך כהסכם מכירה בין החברות השונות והדבר מעיד כאלף עדים על כך שלא היה מסמך כזה בזמן אמת. הדברים אינם מעידים בהכרח כי המשיבים זייפו מסמך כלשהו (כטענת המפרק) אלא רק כי אין לקבל את גרסתם המאוחרת כי היה מסמך כזה. גם המועד המאוחר בו ניסו המשיבים להגיש את המסמך והסירוב שלהם להציג מסמכים בפני המפרק מחזקים מסקנה זו.

70. דבריו הברורים של נועם במסגרת חקירתו אצל המפרק מעידים גם על כך שהחברה הייתה נתונה לקשיים כלכליים במועד העברת הפעילות וכי העברת הפעילות נעשתה, בין היתר, בשל כך שהמשיבים "התייאשו" מנסיונות הבראתה.

71. בנוסף לאמור, אני קובע כי התנהלות המשיבים גרמה למפרק היזק ראייתי חמור ביותר, תוך שהם מתחמקים ממסירת מסמכים בזמן אמת וכי השלכות ההיזק הראייתי מוטלות על כתפיהם. הדברים גם באו לידי ביטוי במסגרת הדיון שהתקיים ביום 30.4.14, ואשר במסגרתו סירב גיל למסור מסמכים לידי המפרק (ראו להלן).

72. כאמור, תביעת המפרק מבוססת על סעיפים 374-373 לפקודה. להלן יובאו הוראות הסעיפים הנ"ל:

"ניהול עסק בתרמית

373. (א)  התברר במהלך פירוקה של חברה שעסק שלה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל דירקטור שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, "דירקטור" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שהדירקטורים היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו.

(ב)  בית המשפט רשאי ליתן הוראות נוספות ככל שייראה לו דרוש להפעלת ההצהרה, ובמיוחד רשאי הוא להורות שכל חבות שהוטלה על דירקטור על פי ההצהרה תהיה שעבוד על כל חיוב של החברה לדירקטור או על כל שעבוד וזכות בשעבוד על נכסי החברה, שבידי הדירקטור או בידי אדם או חברה הפועלים מטעמו, או בידי אדם התובע בחזקת נמחה שלהם, ורשאי בית המשפט ליתן הוראות נוספות ככל הדרוש לאכיפת השעבוד שהוטל לפי סעיף קטן זה; לענין זה, "נמחה" - כל מי שלזכותו קמו, על פי הוראות הדירקטור, החיוב או השעבוד או הזכות בו, למעט נמחה שנתן תמורה בת ערך בתום לב שלא דרך נישואין ובלי ידיעת הענינים שהיו עילה להצהרת בית המשפט.

 (ג)   דירקטור של החברה, שביודעין היה שותף לניהול עסק של החברה כאמור בסעיף קטן (א), דינו - מאסר שנה אחת.

 (ד)  בית משפט שנתן הצהרה על אדם או הרשיע אותו כאמור בסעיף זה, רשאי גם לצוות כי במשך תקופה שקבע בצו, ושלא תעלה על חמש שנים מיום ההצהרה או ההרשעה, לא יוכל האדם לשמש דירקטור של חברה או להיות מעורב במישרין או בעקיפין בניהולה אלא ברשות בית המשפט המוסמך לפרק אותה; המפר צו לפי סעיף קטן זה, דינו - מאסר שנתיים.

(ה)  הוראות סעיף זה יחולו אף אם האדם הנדון נושא באחריות פלילית לענינים שהם עילה להצהרה, וההצהרה תיחשב פסק-דין חלוט כמשמעותו בדיני פשיטת רגל.

(ו)   הכונס הרשמי או המפרק חייבים להתייצב בשעת הדיון בבקשה למתן רשות לפי סעיף קטן (ד), ורשאים הם בדיון זה ובדיון בבקשה לפי סעיף קטן (א) להעיד בעצמם ולהזמין עדים.

עבירות שנתגלו בפירוק

374. התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים.".

73. יש לקבוע כי מהעובדות המפורטות לעיל עולה כי קיימת תשתית משפטית מספקת להטיל על המשיבים 3-1 חיוב בהתאם לסעיף 373 ולחילופין, בהתאם לסעיף 374 לפקודה.

74. בקשר לתחולתו של סעיף 373 לפקודה, מתאים להביא את שנאמר במסגרת פס"ד ד"ר פישר בנוגע לשימוש שייעשה בסעיף זה (סעיף 13 לפסק הדין) ההדגשות אינן במקור:

"כך או כך אין חולקין כי מדובר בסעיף יוצא דופן, וכי חיוב נושאי המשרה בחובות החברה על יסוד סעיף זה ראוי לו שייעשה אך במקרים שבהם "...ניכר שהמנהל נתן ידו, ביודעין, לניהול עסקי החברה על דרך תרמית, כלומר, במטרה לרמות את נושיה או נושיו של אדם אחר או כדי להשיג מטרה אחרת שיש בה משום רמיה או הונאה" (פרשת מנור הנ"ל [10], בעמ' 100; כן ראו פרוקצ'יה בספרו הנ"ל [38], בעמ' 50). בהפרת נורמת התנהגות אובייקטיבית, דוגמת חובת תום הלב – לא סגי; נדרשת מחשבת מירמה ממש (ראו פרשת גליק [11], בעמ' 406). נפסק כי הגשת תביעה לפי סעיפים 373 ו- 374 לא תתאפשר אלא בהתקיים תשתית ראייתית לכאורית מספקת, להבדיל מחשדות גרדא (פרשת ינוב [7]). זאת ועוד, יש הסוברים אף כי "...כמות הראיות הנדרשות על-מנת להטיל אחריות אזרחית לפי סעיף 373 הינה מעל המידה הרגילה..." לנוכח האפשרות להטיל סנקציה פלילית לפי סעיף קטן (ג) על פי אותה עילה המתוארת בסעיף קטן (א) (פרשת קופל טורס [13], בעמ' 449). כשלעצמי אף כאן הייתי נמנע מקביעת רף הוכחה שונה מזה המקובל במשפט האזרחי (זאת כמובן ככל שמדובר בהטלת אחריות אזרחית מכוח הסעיף). אכן, לא ברף הוכחה שונה עסקינן כי אם ביישומו של רף ההוכחה של מאזן ההסתברויות בהתחשב בנסיבות המקרה, במהות הטענות ובחומרתן (ראו והשוו ע"א 2976/00 הפניקס הישראלי חברה לביטוח נ' לידאווי [21]; ע"א 373/89 מסרי (שאהין) נ' ח'לף [22]; ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ [23]). גם בגדר קביעת הסעד ואומדנו, ובכלל זה הנכונות לחייב בפיצויים מעל לגובה הנזק, עשוי בית המשפט להביא בחשבון את מידת השכנוע הגלומה בראיות העומדות כנגד נושא המשרה"

75. עוד בקשר לתחולת סעיף 373 לפקודה נכתבו הדברים הבאים במסגרת ע"א 4747/93 דומת טקסטיל בע"מ (בפירוק) נ' דוד ביטי, פ"ד נ(2) 027 (1996), המתאימים לענייננו:

"יש לציין כי במקרים שבהם חויבו מנהלי חברה לפי סעיף 373 , נעשה הדבר בנסיבות חמורות, כאשר לא היה ספק בכך שמנהלי החברה פעלו על-מנת לקדם אינטרסים אישיים בשעה שהיו מודעים לכך שאין סיכוי ממשי להמשך פעולת הבראה".

וכן נקבע במסגרת ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן (5.10.1994) כי:

"אין, לדידי, ספק, כי פעולת דירקטור, הרואה כיצד עסקי החברה מתדרדרים והולכים, והנעשית לקידום האינטרס האישי שלו תוך קיפוח האינטרסים של נושי החברה, מבטאת לא רק חוסר תום לב אלא עשויה להעיד גם על כוונת מירמה".

76. כאמור, המפרק מבקש להחיל את סעיף 373 על המשיב 2 שהיה בעל המניות היחיד בחברה בעת פירוקה וטוען כי הוכח שנועם היה מודע לחובות ההולכים וטופחים של פעילות החברה ועל חוסר האפשרות להבריא אותה במסגרת החברה. נועם לא סיפק הסבר מדוע לשיטתו היה בהעברת הפעילות בכדי להועיל להבראת הפעילות או לתשלום חובותיה של החברה והמסקנה המתבקשת היא כי העברת הפעילות לחברה הנמצאת בבעלותו המלאה (חברת נועם) נעשתה על מנת להבריח את הנכס מנושיה של החברה באופן שעולה לכדי תרמית.

77. המפרק טען כי יש להפעיל את סעיף 374 ביחס למשיבים 1 ו-3, שהם כאמור אביו ואחיו של נועם אשר, לטענת המפרק, היו מעורבים בניהול החברות השונות וקיבלו החלטות הנוגעות לדרך העברת הפעילות בין החברות השונות, על מנת להבריח את הנכס העיקרי של החברה (המסעדה).

78. בכל הנוגע להפעלת סעיף 374, נקבע במסגרת ע"א 3515/13 סלים עתאמנה נ' עו"ד איתן ארז כמפרק חברת בני סלים(11.03.2015) כך:

"בהבדל מסעיף 373, הדגש בחבות האישית המוטלת על-פי סעיף 374 הוא על הפרת חובת זהירות וחובת אמונים שחב בהן נושא המשרה (לדיון בשאלה כלפי מי חב נושא המשרה בחובות אלה, ראו: ע"א 10568/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הררי [פורסם בנבו] (23.5.2004); ע״א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן, פ"ד נז(4) 171 (2003); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 185-184 (2010)). הוראת סעיף 374 אינה מתנה את הטלת החיוב האישי על נושא המשרה בכוונת מרמה מצדו בניהול עסקי החברה ודי, כאמור, כי תוכח הפרה של החובות האמורות מצדו על מנת להטיל עליו חבות אישית מכוח סעיף זה (עניין פישר, בעמ' 105-104; ע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין, פ"ד יט(2) 93, 97, 100-99 (1965); ע"א 3016/90 ארנרייך נ' נאמן, המנהל המיוחד והכונס של כוכב השומרון בע"מ (בכינוס ובפירוק), [פורסם בנבו] פס' 9 (5.10.1994); רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נס, [פורסם בנבו] פס' 6 (19.8.2008))."

79. כב' השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין קבע במסגרת ע"א 3379/06 מרדכי ברנוביץ נ' יקותיאל נתנזון(04.03.2008) לגבי יישום סעיף 374 לפקודה כך (פסקאות כ"ג-כ"ד לפסק דינו):

"סעיף 374 נוקט במונח "השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה" (ההדגשה הוספה - א"ר). כפי שהוסבר למעלה, מונח זה מתייחס ככלל להגינות כלפי החברה. פשיטא כי למונח טעון זה גם רובד נורמטיבי, המשקף את האופן בו מבקשת שיטת המשפט לעצב את אופן פעולתם של בעלי תפקידים: "צדק, מוסר, הגינות, תום לב וסבירות הם מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית... כל הוראת חוק צריכה להתפרש על רקע קיומם של עקרונות אלה" (א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 456; עוד ראו א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (תשס"ג) 419-418). המונח "שלא כהוגן" הוא "מונח שסתום", ועל שופט "המפרש את מושגי השסתום והמפעילם לצקת בהם מחדש, מעת לעת, את תכנם הנורמטיבי" (א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית (2004) 249). הכרעות בתי המשפט לגבי הטלת אחריות במקרים קונקרטיים, יגבשו - באופן אינדוקטיבי - את משמעות המונח. "מושגי השסתום אינם כחומר ביד היוצר" (שם); בבואנו לצקת בהם תוכן עלינו לפעול בגדרי הלשון והפרשנות שהוצגה מעלה לגבי תכלית הסעיף - ואולם, עדיין יש להכריע ביחס למערכת היחסים שבין בעלי תפקידים והחברה: מהי התנהגות הגונה, ומהו שימוש "שלא כהוגן"? בהכרעותיו של בית המשפט בפרשו את המצוי - עליו לשקלל את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, שהגשמתם היא הרצוי (ראו לאחרונה ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא (טרם פורסם) פסקה 37)."

80. מן הכלל אל הפרט – המסקנה העולה מהכללים שעולים מהוראות סעיפים 373 ו-374 לפקודה, היא שבכל הנוגע להתנהלותו של נועם עולה בבירור כי הוא פעל בניגוד להוראות סעיף 373 לפקודה. הוכח שהוא העביר את הנכס היחיד של החברה, דהיינו את פעילות המסעדה בין החברות שבבעלותו במטרה להבריח את הפעילות. הדברים עלו במסגרת נספח י"ד לבקשה והסבריו המפותלים (שהובאו לעיל) בנוגע להגיון העסקי שבדבר אינם משכנעים כי פעל בדרך מקובלת ובתום לב. להיפך, פעולותיו עולות לכדי מרמה כפי שפורט לעיל. אין בטענותיו ובהטלת האחריות על בעלי המקצוע ששכר ועל הייעוץ שקיבל מאביו ואחיו בנוגע למהלכים הקשורים בניהול הפעילות בכדי לשכנע כי אין להטיל עליו את האחריות בהתאם לסעיף 373 לפקודה.

81. פעילותו של נועם אינה מסתכמת בכך והדברים שנאמרו עליו במסגרת תביעות העבודה שהוגשו (ושהובאו בהרחבה לעיל) ממחישים את ערבוב הפעילות והתפקידים בין החברות השונות ואת התנהלות המשיבים 3-1. עדותו של נועם לפניי הייתה רצופת סתירות והוא נהג לשכוח דברים שלא "הסתדרו" עם גרסתו. כך, למשל, דבריו בפרוטוקול ע' 36, ש' 30-19:

"ש. מתקופת נועם יזמות ועד התקופה שנועם יזמות העבירה את המסעדה לאריסטון, לא היית עובד שכיר אלא הבעלים של המסעדה.

ת. הייתי עובד שכיר בחברה בבעלותי. יש הבדל.

ש. זה לא מה שאמרת בבית המשפט כאשר תבעת את הביטוח הלאומי.

ת. אשמח שתאמר לי מה אמרתי.

ש. מפנה אותך לפסק הדין בתיק 17804-07-12 מיום 24.3.14. נספח ה'. זה לא מה שאתה טענת במסגרת ההליך.

ת. זה בדיוק מה שטענתי פה. אם תקרא את עמ' 4 סעיף 22.

ש. אני מפנה אותך לסעיף 2 לפסק הדין. שם כתוב ואני מצטט... ז"א שום בעלים ושם כלום.

ת. רשום שאני מועסק ע"י אריסטון.

ש. זה אתה כתבת בשאלון ע"מ לקבל דמי אבטלה.

ת. מה אתה מצפה ממני לפתור דברים שלפני 18 שנה...".

82. כאמור, הדברים גם באו לידי ביטוי במסגרת נספח י"ד לבקשה. במסגרת חקירתו התחמק נועם מלענות על שאלות פשוטות שנשאל ואף לא סיפק מסמכים התומכים בטענותיו. תשובותיו לחקירת המפרק היו מתחמקות ונועדו להסתיר את פעילותו במסגרת החברות השונות. כך למשל, בעדותו בבית המשפט העיד נועם באופן נחרץ כי החברה וכן חברת נועם לא השאירו אחריהן חובות (פרוטוקול ע' 41-40) ואילו במסגרת חקירתו כפי שהוגשה בנספח י"ד (ע' 4) נשאל האם חברת נועם חייבת כספים וענה כי "אבדוק לך את זה?". המסקנה הברורה של הליך זה היא כי החברה השאירה אחריה חובות וטענות המשיבים בקשר לכך דינן להידחות.

83. עדויות המשיבים 3-1 בכללותן הותירו עלי רושם בלתי מהימן ואיני מקבל את הסבריהם לגבי אופן פעילותם במסגרת החברות. אני מוצא כי תשובותיהם במסגרת חקירת המפרק אותנטיות יותר ומשקפות הלך רוח שנועד להסתיר את פעילותם האמיתית של המשיבים 3-1. הדברים כאמור גם עלו במסגרת תיקי העבודה המהווים חיזוק לטענות המפרק בקשר להתנהלותם של המשיבים.

84. הטלת אחריות על המשיבים 1 ו-3 בהתאם להוראות סעיף 374 לפקודה הולמת את מצב הדברים שהוכח בענייננו. המשיבים הללו פעלו בחברות השונות כמקשה אחת והעבירו את הפעילות מחברה לחברה ופעלו בהן כבשלהם. העובדה שהם לא שימשו באופן פורמאלי כבעלי תפקידים בחברות הוכח כעניין טקטי בלבד ואין בו בכדי לשנות את המסקנה כי המפרק הוכיח שהם פעלו בנכסי החברה באופן לא הוגן המקים את תנאיו של סעיף 374 לפקודה ואת הקביעה כי הם פעלו באופן "לא הוגן" בנכסי החברה. בהמשך לכך, אני קובע כי הם פעלו באופן "לא הוגן" בכך שהעבירו את פעילות החברה, בסופו של דבר לאריסטון, שהיא בבעלותו של המשיב 1 ובניהולו של המשיב 3 ופעלו למכור את הפעילות לצדדים שלישיים. לאור האמור, יש מקום להטיל עליהם את החובה לפצות את החברה בהתאם להוראות סעיף 374 לפקודה.

85. כך למשל, הדברים באו לידי ביטוי בקשר לניסיונותיהם של המשיבים להרחקת המשיבה 5 מכל השאלות שנשאלו על-ידי המפרק. בין היתר, בחקירתו של נועם שהובאה בע' 4 לנספח י"ד, נאמרו הדברים הבאים:

"ש. במכירת הפעילות לחברת אריסון – היו מסמכים כתובים?

ת. זה לא רלבנטי אליך. אנחנו מדברים על אילנות הסנטר.

ש. אתה מעורב בפעילות של חברת אריסטון?

ת. אני עובד שכיר בחברת אריסטון.

ש. אתה מנהל?

ת. אני לא מתכוון לענות לך שום דבר שנוגע לאריסטון. השיחה שלנו לא נוגעת לאריסטון.

ש. אבל אתה יודע מה קורה בחברת אריסטון?

ת. אריסטון  לא קשורה לשיחה שלנו היא חברה פרטית. כל השאלות לא קשורות. אין קשר בין חברת אריסטון לאילנות הסנטר.

ש. חוץ מהעובדה שאתה היית בעל מניות בחברת אילנות הסנטר – עכשיו אתה שכיר בחברת אריסטון.

ת. אין קשר בין אילנות הסנטר לחברת אריסטון..."

86. התעקשותם של המשיבים לנתק את הקשר בין העברת הפעילות מהחברה אל חברת נועם ומשם לאריסטון וסירובם מלענות לכל שאלה הנוגעת לאריסטון מביאים למסקנה כי יש למשיבים מה להסתיר בקשר לכך ואף ניסיונות לגונן על פעילותה של אריסטון בנוגע למסעדה, שפעילותה הועברה אליה במסגרת הברחת הפעילות.

87. הדברים אף עלו במסגרת חקירתו של גיל בדיון שהתקיים ביום 30.4.14 (פרוטוקול ע' 3, ש' 23 – ע' 4, ש' 7):

"מר אלבוים: יש בידי את המסמכים. סברתי כי אוכל להגיע להציגם לכב' השופט בלבד, זאת משום שהחברה המדוברת היא חברה שבשנת 2003 הפסיקה לפעול, ואילו חברת אריסטון הוקמה בשנת 2008 וכך אין קשר בין החברות. חב' אריסטון היא חברה פרטית בבעלות אבי ואין כל קשר בין שתי החברות ולכן אינני מבין כיצד עו"ד דסברג מעז לבקש פרטים על העסק עצמו. יש בידי את הפרטים ואוכל להציגם לביהמ"ש אך לא לעורך הדין. אינני מבין מה רוצים מאבי, שהוא בן 70, היה בעלים של קרביץ והיה סגן ראש עיריית ירושלים, הוא אינו חד כמו פעם, הוא אבי ואני הכל בשבילו, ויש דברים שהוא יותר זוכר ויש שהוא פחות זוכר, אך מכל מקום, אין קשר ואינני מבין מדוע אני צריך להשיב לו על שאלות הנוגעות לעסק של אבי. הבאתי מסמכים נוספים המעידים על כך שכל הנכסים של קורוס על האש נקנו על ידי חב' נועם יזמות ומסעדנות בע"מ ויש כרטסות מהנהלת החשבונות המראה את התשלומים שבוצעו, וכן חוזה שכירות של 2008 ואין כל קשר לעסק שהיה קיים בשנת 2003...".

ובהמשך לכך, במסגרת אותו הדיון, בחקירה שניהל המפרק (פרוטוקול ע' 9, ש' 16-4) נאמרו הדברים הבאים:

"ש. אשר לי שהייתה פעם החלטה של האסיפה הכללית של אריסטון שמינתה אותך כמנהל לאריסטון במקום אחיך נועם.

ת. לא יודע. אני צריך לבדוק.

ש. אם אביך טען בעדות בבית המשפט שאתה החלפת כמנהל את נועם באריסטון זה יפתיע אותך?

ת. לא. אמרתי לך שאני עוזר לנועם ולאבא שלי בייחוד בשנים האחרונות במסעדות.

ש. אז היית מנהל באריסטון או לא?

ת. אני עוזר לאבי. אני לא יושב ולא חי במסעדות. אבי היום לא ברמה ההחלטית או ברמת ביצועים של פעם, ואני עוזר לו. איך תקרא לזה? תקרא לזה כמו שאתה רוצה. שוב, אין קשר לאריסטון.

ש. כשהגעת אלי לחקירה במשרד הצהרת הצהרה במסגרתה אמרת שכל מה שאביך יאמר הם דברים ששמע או חושב, והוא לא יודע כלום.

ת. אמרתי זאת?

ש. כן.

ת. אז אני צודק. אני מבקש להפסיק להשיב על אריסטון...".

88. במסגרת נספח י"ח לבקשה נחקר המשיב 1. במסגרת חקירתו עלה כי הוא לא ניהל בעצמו את אריסטון (שהייתה בבעלותו המלאה), כי מי שעומד מאחורי הפעילות הוא גיל וכי גם המשיב 1 מסרב לשתף פעולה עם המפרק בנוגע להגעה לחקר האמת. בקשר לכך נאמרו הדברים הבאים (נספח י"ח ע' 3-2):

"ש. זאת אומרת שאתה מסרב לענות על השאלה ששאלתי אותך?

ת. אתה לא שלטונות המס שאני צריך לענות להם על כל שאלה ושאלה. כאשר אין לי שום קשר לכל המקרה הזה.

ש. אסביר לך למה יש קשר. נכון להיום אריסטון מפעילה את המסעדה ובעבר חברת אילנות הסנטר הפעילה אותה. אותי מעניין איך עברו הזכויות מאילנות הסנטר לאריסטון לכן אני שואל אותך ממי אריסטון רכשה את הזכות ואתה מסרב להשיב.

ת. אין תשובה.

ש. למה אין תשובה?

ת. מפני שאני לא רואה למה הייתי מעורב בזה.

ש. אתה בעלים של אריסטון למה ואם היא מעורבת אז גם אתה מעורב.

ת. לא אני ניהלתי את המערכת...".

בהמשך לכך, המשיך יוסף להתחמק ממתן תשובות אמת לשאלות שנשאלו אותו. המפרק ובית המשפט לא זכו להסברים מניחים את הדעת כיצד בוצע ערבוב פעילות החברה במסגרת החברות השונות, דבר שכאמור עלה בבירור במסקנותיו של בית הדין לעבודה.

89. ניסיונותיהם של המשיבים להרחיק את פעילותו של יוסף משרשרת העברת הפעילות דינה להיכשל. אין מחלוקת כי יוסף היה הבעלים של המסעדה בתחילת דרכה כאשר הצדדים היו שותפים של נאמן ואין מחלוקת כי פעילות המסעדה הגיעה בסופו של דבר לבעלותו באמצעות חברת אריסטון. המחלוקת היא כיצד והאם ניתנה תמורה בעבור הפעילות שעברה.

90. יתרה מכך, מסקנתי משמיעת חקירת המשיבים בבית המשפט (במסגרת הדיון שהתקיים ביום 6.4.21), היא כי הם ניסו לתקן את תשובותיהם שניתנו לפני המפרק בחקירתם וכי הם התחמקו ממתן תשובות אמת לשאלות שנשאלו על-ידו.

91. בהמשך לאמור, המסקנה הברורה מכל מה שהוצג לעיל היא, כי המשיבים 1 ו-3 היו פעילים בכל הנוגע להעברת הפעילות בין החברות ולמרות שלא היה להם תפקיד רשמי בחברה הם פעלו בחברה ובפעילות כבשלהם ונועם היה עושה דברם בחברה. יוסף היה הרוח החיה מאחורי פעילות המסעדה בכל החברות בהן היא נדדה וגיל היה יד ימינו. אין בבעלותו של נועם בחברה בכדי לנתק את פעילותם המשותפת של המשיבים 1 ו-3 ויש לראותם כמי שפעלו בחברה כבשלהם וחקירתו של המפרק העלתה כי יש להחיל עליהם את הוראות סעיף 374 לפקודה.

92. בענייננו כאמור, המפרק הציג את "תזת שלושת השלבים" במסגרתה פורט כיצד פעלו המשיבים להעביר את פעילותה היחידה של החברה בין החברות השונות שבבעלות המשיבים ואת מעורבותם הברורה ושהוכחה כדבעי בקשר לפעולה זו של המשיבים כולם, אשר פעלו כאיש אחד על מנת להבריח את נכסי החברה בעת שנקלעה לקשיים כלכליים. המפרק הוכיח כי פעילות המסעדה הוברחה לאחר שהחברה נקלעה לקשיים כלכליים והדברים הברורים של נועם שהובאו לעיל בקשר לניסיונות להבריא את הפעילות באמצעות חברה אחרת.

93. בהינתן מכלול הנתונים בענייננו, מצאתי לקבוע כי המשיבים 1-3 פעלו באופן המחיל עליהם את הקביעות שעלו במסגרת פס"ד ד"ר פישר (הנ"ל), כי נועם התנהל בתרמית במסגרת פעילותה העסקית של החברה באופן שמביא למסקנה כי הדבר מהווה בסיס לחיובו בהתאם להוראות סעיף 373 לפקודה וכי אין צורך שפעולות התרמית הן שגרמו לפירוק החברה בפועל. מהנתונים שהוצגו בפניי עולה כי החברה הייתה נתונה בקשיים כלכליים ולכן נועם, יחד עם בני משפחתו האחרים, פעל להעברת הפעילות. עוד עולה כי המשיבים 1 ו-3 פעלו, בהתאם להוראות סעיף 374 כ"גורמים פעילים בחברה" יחד ולחוד, כך שניתן להחיל עליהם את מה שטוען לגביהם המפרק.

94. כמו כן, מצאתי לנכון לאמץ את מסקנתו של בית הדין לעבודה (כפי שהובאה לעיל) וכשמתאים להביאה פעם נוספת גם כאן (פסקה 32 לפסק הדין בתיק העבודה):

"נמצא כי אבי התובע התייחס אל המסעדה בסנטר 1 כמיזם אחד במסגרת רשת המסעדות שהוא הפעיל בשותפות עם משפחת נאמן. העובדה, העולה מעדות התובע, כי התובע עצמו היה בעל המניות בחברה שבמסגרתה הופעלה מסעדת "קורוס על האש" בסנטר 1, מצביעה על עירוב הזכויות במיזמים המשפחתיים, שלא על פי הרישום הפורמלי שלהם".

95. בהמשך לאמור, מצאתי לקבוע כי עדויותיהם של גיל ושל יוסף (וכן אמירותיו של יוסף בתיק העבודה הנ"ל) מביאות למסקנה ששניהם פעלו על מנת להבריח את נכסי החברה בשיתוף פעולה מלא של נועם וכי הם פעלו כאיש אחד במסגרת "עירוב הזכויות במיזמים המשפחתיים, שלא על פי הרישום הפורמלי שלהם". לאור האמור, מצאתי לחייב את המשיבים 3-1, יחד ולחוד, בתשלום מלוא חובות החברה במועד העברת הפעילות מהחברה לחברת נועם. אני מודע בקשר לכך לקושי של המפרק לקבוע את שווי הפעילות וזאת לאור חוסר שיתוף הפעולה לה זכה מהמשיבים וכפי שהובא בהרחבה לעיל. יחד עם זאת, אני מוצא כי המשיבים 3-1 פעלו בחוסר תום לב על מנת לחמוק מתשלום חובות החברה ולכן מצאתי לנכון לחייבם במלוא חובותיה של החברה.

96. המשיבים טענו כי יש מקום לתת את הדעת להוראות סעיף 290 לחוק חדלות פירעון וכי "רוח המחוקק" בקשר לכך מביאה למסקנה כי אין להחיל על המשיבים יותר ממה שחוק חדלות פירעון מגדיר. בעניין זה אין מקום לסטות מן ההלכות הברורות שנקבעו בקשר לסעיפים 373 ו-374 לפקודה, ויש מקום לחייבם במלוא חובות החברה, כאמור.

97. עד כאן בנוגע לחיוב המשיבים 1-3. באשר לבקשת המפרק לחייב גם את המשיבות 4-6, יצוין תחילה כי קיים קושי משפטי בבקשת המפרק לחייב את משיבות אלה בהתאם לסעיפים 373 ו-374 לפקודה. קושי זה נעוץ בהוראות פקודת החברות, להבדיל מהוראותיו של חוק חדלות פירעון. להלן יפורט קושי זה. במקרה של פשיטת רגל של יחיד, קובע סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל את בטלותה של הענקת נכסים שנעשתה על ידי פושט הרגל בין שנתיים לעשר שנים שקדמו להכרזתו כפושט רגל. בית המשפט העליון קבע כי הוראה זו אינה חלה בפירוק חברות (ע"א 471/68 יעקב נ' המפרקים של מקיף בע"מ (בפירוק), פ"ד כ"ג(1) 65, 68-69; רע"א 86/89 פריצקי נ' ברגזון מפרקיה של גני אביב הנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מ"ג(1) 424,  426(1989)). בית המשפט העליון פירש את סעיף 353 לפקודת החברות באופן שהוא מחיל את דיני פשיטת הרגל הנוגעים לקביעת זכויות הנושים המובטחים והבלתי מובטחים בלבד, ולא את יתר הדינים המתייחסים להיקף מסת הנכסים שבפירוק (צ' כהן, פירוק חברות, מהדורה שנייה, כרך א', עמ' 510-511 (2016)). בהקשר זה ראוי לצטט מדבריה של פרופסור צ' כהן בספרה הנ"ל, בעמ' 514-515 שפורסם בשנת 2016:

"לדעתי, ראוי היה שהמחוקק הישראלי יתקן את הדין המקומי בסוגיה זו ויכלול בו הוראה שתחול על המקרים של עסקאות בערך נמוך מהשווי הריאלי. עד לתיקון סטטוטורי זה ניתן יהיה לעשות שימוש בסעיף 373 לפקודת החברות, ולהטיל באמצעותו אחריות על נושאי משרה שנתנו יד להברחת נכסי החברה בדרך של עסקאות במחיר הנמוך משווין הריאלי, שכן התנהגות כזו עלולה להיכנס לגדר דרכי מרמה. עם זאת, יש להיות ערים למגבלותיו של הסעיף: ראשית, אין הוא גורם לבטלות העסקאות, אלא להטלת אחריות אישית; שנית, הוא מותנה בהוכחתה של כוונת מרמה.

הוראה נוספת, שניתן לעשות בה שימוש בשלב הביניים שלפני התיקון הסטטוטורי של המצב המשפטי בסוגיה, היא סעיף 374 לפקודת החברות. הוראה זו מאפשרת להגיש תביעה נגד נושאי משרה בחברה בגין הפרת חובה על-ידיהם.  בשימוש בהוראה זו אין נתקלים בבעיה השנייה המוזכרת לגבי סעיף 373, אך נותרת בעינה הבעיה הראשונה, דהיינו – העסקה אינה בטלה, אלא ניתן להגיש תביעה נגד נושאי המשרה שהפרו בביצועה חובה כלפי החברה."

98. חוק חדלות פירעון שנחקק בשנת 2018 כולל הוראות העוסקות בביטול פעולה הגורעת נכסים מקופת הנשייה וביטול פעולה להברחת נכסים. סעיפים 223-221 לחוק חדלות פירעון קובעים כדלקמן:

"221. בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה שבוצעה במטרה להבריח את הנכס מנושים, גם אם במועד ביצוע הפעולה לא היה החייב בחדלות פירעון, ובלבד שמועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שבע שנים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים ושסיומה במועד מתן הצו (בסימן זה – פעולה להברחת נכס); בבוא בית המשפט להורות כאמור, רשאי הוא להביא בחשבון אם מי שהנכס הועבר אליו קיבל אותו בתום לב.

222. ביטול פעולה המקנה עדיפות לנושה, פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה או פעולה להברחת נכס, לפי סימן זה, אין בו כדי לגרוע מזכויותיו של אדם שלישי שרכש, לאחר ביצוע הפעולה, זכות בנכס שלגביו הוצעה, בתום לב ובתמורה.
223. (א)  ביטל בית המשפט לפי סימן זה פעולה המקנה עדיפות לנושה, פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה או פעולה להברחת נכס, ייכללו הנכסים שהושבו בשל הביטול בקופת הנשייה.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה השבת הנכס לקופת הנשייה בלתי אפשרית או בלתי צודקת בנסיבות העניין, או נרכש הנכס בידי אדם שלישי כאמור בסעיף 222 – ישלם מי שלטובתו בוצעה הפעולה את שוויו של הנכס כפי שיורה בית המשפט."

99. יחד עם זאת, יש לתת את הדעת להוראת סעיף 256(ג) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") הקובעת כך:

"(ג)   חברה רשאית לבטל פעולה שעשה נושא משרה בשם החברה כלפי אדם אחר או לתבוע מאותו אדם את הפיצויים המגיעים לה מנושא המשרה, אף בלא ביטול הפעולה, אם אותו אדם ידע על הפרת חובת האמונים של נושא המשרה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה."

100. עמדתי לאחרונה על הקושי בהסתמכות על סעיפים 373 ו-374 לפקודה לצורך תביעה נגד צד שלישי אליו הוברחה פעילות החברה שבפירוק, זאת, במסגרת החלטה בבקשה 69 בפר"ק 12145-12-16, עלאא נ' חברת אלפטרא אירוח תיירים בע"מ (13.4.2022) בפסקה 15. כפי שציינה פרופסור צ' כהן בספרה הנ"ל, ניתן לעשות שימוש בסעיף 256 (ג) לחוק החברות, כדי להתגבר על הקושי האמור. הוראה זו מתייחסת לאפשרות של ביטול פעולה עם צד שלישי, הנוגעת בהפרת חובת אמונים מצד נושא המשרה שהתקשר בה בשביל החברה והטלת אחריות אישית על אותו צד שלישי לתשלום פיצויים, אם ידע על הפרת חובת האמונים של נושא המשרה. במקרה דנן, המשיבות 4-6, ידעו על הפרת חובת האמונים מצד נועם, לאור קשרי המשפחה ההדוקים בין נועם ובין אביו (יוסף) ואחיו (גיל).

101. ניתן אף לעשות שימוש בהוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"). בקשר לכך יש להפנות לפסק הדין בע"א 4845/04 מרדכי קליין נ' עובדיה בלס עו"ד ורו"ח בתפקידו ככונס נכסים (14.12.06). באותו עניין הגישו שני בעלי התפקיד, כונס נכסים ומפרק, בקשה לחייב את המערערים (בעל ואישה) להחזיר לקופת החברה כספים. הבקשה נסמכה על סעיף 374 לפקודה. בית המשפט המחוזי דחה טענת סף שהעלו המערערים, כי לא ניתן לפעול כנגד המערערת מכוח סעיף 374 לפקודה, עקב כך שהיא לא הייתה בעלת תפקיד כלשהו בחברה, ואף לא הייתה בעלת מניות בה. בית המשפט העליון קבע כי אף אם יאמר שלא ניתן לפעול נגד גורם זר מכוח סעיף 374 לפקודה, הרי שבעלי התפקיד רשאים היו להגיש בקשה למתן הוראות, שלא על פי הסעיף הנ"ל, כנגד המערערת שם כמי שקיבלה מן החברה נכס או טובת הנאה שלא כדין. נקבע, כי המערערת שם זכתה בהתעשרות לא מוצדקת לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט. עוד קבע בית המשפט העליון בעניין קליין, כי ההתעשרות שצמחה למערערת הינה רווח מרכוש הזולת המהווה התעשרות "שלא כדין" ומחייב אותה בהשבתו. זהו המצב בעניינן של המשיבות 6-4, אשר לא ניתן להכחיש כי קיבלו לידיהם את הנכס היחידי של החברה. כאמור, הנכס הועבר בין החברות 6-4 עד שנמכר לצדדים שלישיים על-ידי חברת אריסטון. מדובר בהתעשרות "שלא כדין" על פי חוק עשיית עושר. במכלול הנסיבות אני קובע כי חיוב המשיבות 6-4 בהתאם להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט ובהתאם לסעיף 256(ג) לחוק החברות מתאים בענייננו והמסקנה הברורה היא כי הן התעשרו שלא כדין מהעברת הפעילות אליהן וכי הן חייבות בתשלום פיצויים בגין הנזק שגרמו.

102. המפרק ציין כי הוא טרם הכריע בתביעות החוב שהוגשו מטעם נושי החברה. אין בעובדה זו כדי למנוע הכרעה בבקשתו כי בית המשפט יחייב את המשיבים בתשלום חובות החברה לנושיה. בית המשפט העליון קבע במסגרת פסק דין ד"ר פישר, שהובא לעיל, שהקביעה היא כי מי שניהל חברה אחראי לפי סעיף 373 לפקודת החברות, אינה מחייבת בהכרח את חיובו לשאת באופן אישי בכל חובות החברה: "אחריות לחוד ושיעור החבות לחוד" (שם, פסקה 28 לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין). בית המשפט יכול לחייב את מי שניהל חברה רק בחלק מחובות החברה ולא במלוא החובות. מכאן, לא משתמע כי לא ניתן, בהכרח, לחייב את המשיבים בתשלום חובותיה של החברה במלואם, בטרם התברר ההיקף המדויק של החובות. כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) ציין בעניין ד"ר פישר כי יש לשקול שיקולי  צדק הנוגעים לחלקו של מנהל החברה בתרמית, להיקפה של התרמית, ולמידת תרומתו לקריסת החברה וכן לשקול את האפשרות כי חלק מהאחריות מוטלת על כתפיים אחרות (פסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט א' ברק). במקרה הנדון אין מקום להגבלת האחריות ועל המשיבים לשלם את מלוא החובות.

103. בע"א 313-10 בועז יונה נ' כונס הנכסים הרשמי (2010) דן בית משפט זה (כב' סגן הנשיאה, י' צבן) בתביעה שהגיש המנהל המיוחד, עו"ד יצחק מולכו, נגד החייב – בועז יונה. בפסקה 8 נקבע באותה החלטה כך:

"בנסיבות אלה, המסקנה היא כי יש לקבל את בקשת המנהל המיוחד ולהצהיר, בהתאם לסעיף 373 לפקודה, כי החייב נושא בחובות חפציבה (אשר היקפם המדויק טרם ידוע נכון להיום). יוער, כי לאור המסקנה אליה הגעתי, אין צורך לדון בשאלה האם יש מקום לעשות שימוש בסעיף 6 לחוק החברות (שעניינו הרמת מסך) במקרה דנן."

באותו מקרה, לא ראה בית המשפט בעובדה שהיקף החובות של קבוצת חפציבה טרם נקבע, כמונעת את הטלת האחריות האישית על מי שניהל את הקבוצה.

104. במקרה אחר שדן בעניין זה (ת"א 137/93 קיסריה גלנויט תעשיות בע"מ (בפירוק) נ' אברהם שפירא, פ"ד תשנ"ו (2) (1992)), עתרו מפרקי החברה להצהרה כי הדירקטורים של התשלובת אחראים באופן אישי לחובות התשלובת ולסעד לפי סעיף 374 לפקודת החברות. באותו המקרה, המפרקים ביקשו לפטור אותם מתשלום אגרה בגין הגשת ההליך, עקב היות ההליך "הליך ביניים" הפטור מאגרה. בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע כך:

"גם אם תיתן ההצהרה המבוקשת ולאחר מכן צו הכפייה, אין ניתן לקבוע היום את שיעורו של החיוב הכספי. לפי המצב המשפטי הקיים היום, היינו, ביום הגשת העתירה, לא ברור היקף חובותיה הכולל של התשלובת. חובות כאלה אמנם קיימים וכנראה בסכומים גבוהים מאוד (שהרי אם לא כן, לא היה מתבקש, וכמובן לא היה ניתן, צו לפירוק התשלובת). עם זאת, חובות אלה לא אושרו עדיין על ידי המפרקים או על ידי בית המשפט על פי תקנות החברות (פירוק) והוראת פרק ד' לתקנות פשיטת הרגל, תשמ"ה-1985. מכל מקום, לא נטען אחרת מטעם הצדדים או  מי מהם.

במצב דברים זה, גם אם ישתכנע בית המשפט, כי יש ליתן את ההצהרה המבוקשת נגד המשיבים וגם אם יכפה עליהם החזרת כספים לתשלובת, אין ניתן עדיין לקבוע (נכון להיום) חיוב או החזרה של סכומים ספציפיים, שהרי חובות התשלובת לא אושרו כאמור, ומלא היקפם המדויק אינו ידוע בשלב זה."

בית המשפט המחוזי קבע כי תשולם אגרה המתאימה להליך ששווי הסעד המבוקש אינו ניתן לביטוי בכסף.

105. העולה מן המקובץ הוא שבמקרה דנן, ניתן להכריע בבקשה לחיוב המשיבים, אף אם היקפם המדויק של החובות טרם הוברר. המסקנה היא כי יהיה על המשיבים לשלם את מלוא חובות החברה כפי שיכריע המפרק בתביעות החוב שהוגשו לפניו.

• סוף דבר

106. בהמשך לכל המצוין לעיל, אני קובע כדלקמן:

• המשיבים 6-1, יחד ולחוד, יחוייבו במלוא חובות החברה, שהיקפם יתברר לאחר הכרעת המפרק בתביעות החוב שהוגשו לו.
• המשיבים 6-1, יחד ולחוד, יחוייבו בהוצאותיו ובשכר טרחתו של המפרק בגין הבקשה דנן, ובשל ניהול ההליכים באופן שנוהלו ושפורטו לעיל, בסך של 40,000 ש"ח. סכום זה ישולם תוך 45 ימים ולאחר מועד זה יתווספו אליו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד ליום התשלום בפועל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ח אייר תשפ"ב, 19 מאי 2022, בהעדר הצדדים.