פס"ד בביטול ויתור

השופט סארי ג'יוסי – אב"ד

ערעור על פסק-דינו של בית משפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופט בן ציון ברגר), מיום 11.1.17, בתמ"ש 47222-01-14, במסגרתו דחה בית משפט קמא את תביעת המערערת לפירוק שיתוף בנכס המשותף לצדדים ביישוב ע', בקבעו כי היא "תביעה מוקדמת בזמן".

בשנת 2007 כרתו הצדדים הסכם גירושין ובמסגרתו התחייבה המערערת לוותר על זכותה במגרש עליו בנוי בית המגורים (המגרש ובית המגורים יכונו להלן: "בית המגורים"), בכפוף לכך שבית המגורים ישמש למגוריו של המשיב יחד עם ילדיהם עד הגיעם לגיל 21 שנים (במסגרת הסכם הגירושין הצהירו הצדדים, כי המגרש ובית המגורים הבנוי עליו משותפים לצדדים). בפועל, מאז שנת 2013, מתגוררים הילדים בביתה של המערערת ולא עם המשיב בבית המגורים.

בית משפט קמא בחן את אומד דעת הצדדים על פי לשון הסכם הגירושין והנסיבות החיצוניות להסכם והגיע למסקנה, כי כוונת הצדדים היתה להקנות לילדים קורת גג יציבה בבית בו התגוררו, כאשר ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים מותנה במגורי הילדים בבית עד גיל 21 שנים.                    יחד עם זאת, בית משפט קמא קבע, כי התניה בהסכם הגירושין לעניין מגורי הילדים, תיבחן על פי "מבחן מרבית הזמן" ובאופן רטרוספקטיבי רק עם הגיעם של הילדים לגיל 21 שנים, ולכן התביעה שהגישה המערערת לפירוק השיתוף, הינה תביעה "מוקדמת בזמן".

השאלה המרכזית הניצבת לפנינו בערעור זה היא – האם הפרה מתמשכת מצד המשיב של התניה בהסכם הגירושין בעניין מגורי הילדים עמו בבית המגורים המשותף עד הגיעם לגיל 21 שנים, מקימה למערערת, כבר בשלב זה, עילה לביטול הויתור על זכויותיה בבית המגורים ולפירוק השיתוף בנכס זה ?  

1. רקע עובדתי רלבנטי

• הצדדים בני העדה הדרוזית, נישאו זל"ז ביום 22.9.99.

• מנישואי הצדדים נולדו שני ילדים: ע' ילידת 18.8.2000 כבת 17 שנים; ו-ע' יליד 9.1.2003 כבן 14.5 שנים (לעיל ולהלן: "הילדים").

• ביום 9.9.07, נכרת בין הצדדים הסכם גירושין, במסגרתו הסדירו את כל העניינים הכרוכים בגירושין, ובכלל זה את סוגיית המשמורת, הסדרי הראיה, מזונות הילדים, את חלוקת המיטלטלין וכן את הזכויות בבית המגורים (לעיל ולהלן: "הסכם הגירושין").

• הסכם הגירושין אושר על ידי בית הדין הדרוזי וניתן לו תוקף של פסק-דין ביום 12.9.07. במעמד אישור הסכם הגירושין, הצדדים התגרשו זמ"ז.

• במסגרת הסכם הגירושין, הצהירו הצדדים, כי הם בעלים במשותף של מגרש עליו בנוי בית מגורים בישוב XXX. בית המגורים הוא נכס המריבה.

• בפרק העוסק בבית המגורים נקבע, כי "האישה תוותר על כל תביעותיה בנוגע לבעלותה בבית, בכפוף להתחייבות הבעל כי הבית ישמש למגוריו ולמגורי הילדים עד הגיעם לגיל 21 שנים".

• ביום 23.1.14, כשש שנים וחצי לאחר שאושר הסכם הגירושין, הגישה המערערת לבית משפט קמא, כתב תביעה לפירוק השיתוף בבית המגורים. העילה הישירה להגשת התביעה מבוססת על הטענה, כי כבר מיום אישור הסכם הגירושין, הילדים לא התגוררו עם המשיב בבית המגורים, ובכך הפר המשיב את התחייבותו בהסכם הגירושין, כי הילדים יתגוררו עמו בבית המגורים עד הגיעם לגיל 21 שנים.

• מעבר הילדים להתגורר עם המערערת נבע מקשיים של המשיב להתמודד עם גידול וחינוך הילדים. מסקנה זו עולה מתוך תסקירי הסעד שהוגשו לתיק בית משפט קמא: "האב לאחר תהליך של סכסוכים ועימותים עם הילדים, השכיל להבין שהוא חסר כלים איך להתמודד עם הילדים מצד אחד להיות אבא מכיל, ומצד שני אסרטיבי מול הילדים" (תסקיר סעד מיום 27.7.14).

2. פסק-דינו של בית משפט קמא

בית משפט קמא קיים לפניו דיון קדם משפט, במהלכו הסכימו הצדדים להסמיכו ליתן פסק דין על יסוד החומר הקיים ולאחר הגשת סיכומים, וביום 11.1.17, נתן את פסק-הדין שקביעותיו המרכזיות יובאו להלן:

• אומד דעת הצדדים נבחן הן על פי לשון ההסכם והן על פי הנסיבות החיצוניות, כפי שנקבע בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים), 11.5.06 [אתר נבו].

• במסגרת פרשנות שנותן השופט להסכם גירושין, עליו לאתר את כוונתם המשותפת של הצדדים על רקע האמור בשאר סעיפי ההסכם ועל רקע הנסיבות החיצוניות.

• סע' 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, העוסק בכללי פרשנות חוזה, אומנם תוקן בשנת 2011, אולם אין לתיקון תחולה רטרואקטיבית.

• לשונו הפשוטה של ההסכם מלמדת, כי המשיב התחייב לאפשר לילדים להתגורר בביתו עד הגיעם לגיל 21 שנים ובתמורה המערערת ויתרה על זכויותיה בבית המגורים. יחד עם זאת, ישנם מקרים בהם הפרשנות המילולית העולה מההסכם אינה משקפת את כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מרוח ההסכם, והמקרה הנדון הוא אחד מאותם מקרים.

• כוונת הצדדים בעת חתימת ההסכם היתה לזכות את המשיב במלוא הזכויות בבית, בתמורה לכך שהילדים יתגוררו בפועל בבית משך ימות השבוע ועד הגיעם לגיל 21 שנים.

• על פי גרסת המשיב עצמו, הילדים אינם מתגוררים עמו החל משנת 2013 ועד היום.

• מאחר והסכם הגירושין לוקה בחסר, הרי שעל בית המשפט להשלים את החסר באמצעות כללים פרשניים.

• תכלית הסכם הגירושין היתה להקנות לילדים קורת גג יציבה בבית בו התגוררו עובר לגירושי הצדדים. ויתור המערערת על זכויותיה בבית הותנה במגורי הילדים בבית עד הגיעם לגיל 21 שנים. מאחר ומדובר בויתור מותנה, הרי שמבחן מגורי הילדים בפועל, צריך להיעשות עם הגיעם לגיל 21 שנים.

• אם הצדדים היו נותנים דעתם לאפשרות שהילדים לא יגורו עם המשיב בבית המגורים או שיגורו עמו לפרקי זמן קצרים ובמרבית הזמן יתגוררו עם המערערת, יש להניח שהם היו קובעים מנגנון אחר ביחס לזכויות בבית המגורים, והמערערת לא היתה מוותרת על זכויותיה בבית.

מאחר ועד למועד הגשת התביעה, בינואר 2014, הילדים התגוררו אצל כל אחד מההורים לסירוגין, ניתן להסיק שאי-הגשת התביעה במועד מוקדם יותר, מלמד על כך שהיתה הסכמה בין הצדדים, שהסדר המגורים היה מוסכם על המערערת לפחות עד 2013, ומכאן שלאחר הגשת התביעה, המבחן לקיומה של התניה יהיה "מבחן מרבית הזמן".

• במידה והילדים ימשיכו להתגורר עם המערערת עד הגיעם לגיל 21 שנים או שברוב התקופה יתגוררו עימה, הרי שאז תהא המערערת זכאית להגיש תביעה לפירוק שיתוף בבית המגורים.

3. טענות המערערת

• בית משפט קמא קבע, כי המשיב הפר את הסכם הגירושין לפחות מאז שנת 2013.

• על פי לשון הסכם הגירושין, ויתורה של המערערת על זכויותיה בבית המגורים, נועד לתכלית אחת - הבטחת מגורי הילדים בבית, כבית עיקרי.

• ויתור המערערת כפוף לתנאי לפיו הילדים יתגוררו בבית המגורים עד הגיעם לגיל 21 שנים, וברי כי בהעדר כפיפות זו, המערערת לא היתה נותנת הסכמתה לויתור עתידי על זכויותיה בבית המגורים.

• בית משפט קמא ניסה להתחקות אחר אומד דעת הצדדים וקבע, כי הסכם הגירושין ייבחן על פי מבחן מרבית הזמן. אלא שאף אחד מהצדדים לא טען, כי מבחן מרבית הזמן תאם את אומד דעת הצדדים בעת כריתת הסכם הגירושין.

• הוראות הסכם הגירושין ברורות וחד משמעויות, ומסיבה זו, המשיב עצמו לא טען לפרשנות הסכם הגירושין על פי מבחן מרבית הזמן שקבע בית משפט קמא.

• מבחן מרבית הזמן אינו מתיישב עם הקביעות העובדתיות בפסק-דינו של בית משפט קמא.

• ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים נעשה מתוך מטרה ברורה להבטיח, כי בית המגורים ישמש את הילדים למגוריהם עד הגיעם לגיל 21 שנים. המערערת לא היתה מוותרת על זכויותיה בבית המגורים אילו ידעה שהמשיב יפר את התחייבותו והילדים לא יגורו בבית המגורים.

• ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים נאמד בשווי של מאות אלפי ₪, ולא היה כל היגיון וטעם לוותר על הזכויות אלמלא היה הויתור מותנה במגורי הילדים בבית המגורים עד הגיעם לגיל 21 שנים.

• מבחן מרבית הזמן לא רק שמנציח את הסכסוך בין בני הזוג עד לשנת 2024, אלא שהוא פוגע פגיעה קשה בזכות הקניין של המערערת, הן משום שנמנעה ממנה הזכות לעשות שימוש בקניינה על פני שנים, והן משום שהמשיב עושה שימוש בזכויותיה הקנייניות ללא תשלום דמי שימוש.

• עסקינן בחוזה עם תנאי מתלה, ומשהתנאי לא התקיים, אין תוקף לויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים.

4. טענות המשיב

• לשון הסכם הגירושין ברורה ולפיה בית המגורים ישמש את הילדים למגוריהם עד הגיעם לגיל 21 שנים. אין אזכור ולו במילה אחת, כי תיתכן אפשרות של פירוק שיתוף בעתיד.

• המקרה היחיד למכירת בית המגורים נקבע בסע' 21.3 להסכם הגירושין והוא כאשר מדובר בעסקת מכר לצד ג'.

• המשיב לא הפר את הוראות הסכם הגירושין; המשיב לא מנע מהילדים את השימוש בבית המגורים ולא גירש אותם, ועשה כל שביכולתו כדי להביא את הקטינים לחיות במחיצתו, אולם לצערו הילדים, בהשפעת אמם, סרבו ועזבו את בית המגורים.

• העובדה כי הילדים שוהים אצל המערערת בין השנים 2013 עד 2017, אין בה כדי להעיד על הפרת הסכם הגירושין.

דיון והכרעה

לאחר שבחנתי את פסק-דינו של בית משפט קמא ושקלתי את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה, הגעתי למסקנה, כי יש לקבל את הערעור באופן שפסק-הדין של בית משפט קמא יבוטל .

5. פרשנות הסכם – המתווה הנורמטיבי

• המסגרת הנורמטיבית לפרשנות טקסט חוזי היא הוראת סעיף 25לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), שתוקנה בשנת 2011, שזו לשונה:

"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

• הוראת סע' 25 לחוק החוזים לאחר התיקון נדונה בפרשת סהר. בית המשפט העליון ניתח את התכלית הסובייקטיבית של הוראת סע' 25 לחוק וקבע כך: "ברור כי כוונת המחוקק בתקנו את החוק, היתה להבהיר כי יש לתת ללשון משקל משמעותי בפרשנות חוזים. כוונה זו אף נלמדת מלשונו של הסעיף וממבנהו. כך, מחד, ומשכלל המחוקק בסיפא של סעיף 25(א) המתוקן את המילה 'לשון' – מילה שנעדרה מן הנוסח הקודם של הסעיף – ברור כי ביקש להבליט את חשיבותה של הלשון החוזית; אולם, מנגד, משהתייחסות זו מצאה את ביטויה בסיפא של הסעיף בלבד, נדמה כי המחוקק לא ביקש להעניק לה בכורה" (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה (2) 563, 590-591).

עוד נפסק שם:

"חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית". שם בעמ' 592.

• בפרשת סהר, ניתח בית המשפט העליון גם את התכלית האובייקטיבית של הוראת סע' 25 לחוק, תוך השוואה בין הצעת החוק (ה"ח 335 מיום 5.7.10) לבין הנוסח הסופי של החוק. לעניין התכלית האובייקטיבית נקבע כך: "גם התכלית האובייקטיבית של התיקון תומכת בפירוש המאמץ את השיטה הפרשנית שנקבעה בעניין אפרופים ועוצבה בעניין מגדלי הירקות, תוך עיגון החזקה הפרשנית בדבר פשט הלשון".

• נשאלת השאלה – האם מעשה חקיקה מתוקן/חדש, חל על הסכם גירושין שנכרת קודם לכניסתו לתוקף?

• הלכה פסוקה היא, "כי כאשר קיימת בדבר חקיקה הוראה מפורשת בדבר תחולתה הרטרואקטיבית - הרי על בית המשפט לתת להוראה זו תוקף מלא. בר"ע 170/83 [3], בעמ' 279, נאמר בנקודה זו: 'הכלל... שאין לפרש חוק מתקן פירוש שייתן לו תחולה למפרע, נכון הוא כל עוד לא גילה המחוקק כוונה אחרת' " (ע"א 800/89 מיכאל ביטון נ' זיו קרסל, פ"ד מו (2) 651, 655).

• במקרה דנא, הסכם הגירושין נכרת בשנת 2007, היינו – קודם לתיקון החוק. מאחר ואין בחוק החוזים הוראה מפורשת בדבר תחולה למפרע של התיקון, והיות והוראת סע' 25 לחוק החוזים עוסקת בדין מהותי, הרי שהמסגרת הנורמטיבית החלה בענייננו היא זו שלפני תיקון סע' 25 לחוק החוזים.

• סעיף 25(א) לחוק החוזים, בנוסחו ערב התיקון, קבע בהאי-לישנא: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".

• בהלכת אפרופים בוטלה תורת "שני השלבים" אשר שלטה בכיפה עד אותה עת, והוחל המבחן "החד שלבי".

וכך סוכמו הדברים בהלכת אפרופים - "חוזה מתפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני".

ראה ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265 (1995), 311-312; כן ראה דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון ויזום בע"מ (1991) נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים) 4.7.95 [פורסם בנבו]; דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים), 11.5.06 [אתר נבו].

• אעיר בהערת-אגב, כי אפילו היה חל במקרה דנא סע' 25 המתוקן, הרי שמלאכת הפרשנות לא היתה משתנה. תיקון סע' 25 לחוק לא שינה ולא ביטל את שתי ההלכות המפורסמות - אפרופים וארגון מגדלי הירקות, ואף לא את המבחן החד-שלבי. בתיקון של סע' 25 לחוק, ביקש המחוקק לחדד ולהבהיר, כי עקרון הוודאות המשפטית מחייב לתת ללשון החוזה משקל משמעותי בתהליך הפרשנות. ראה עניין סהר לעיל בעמ' 593 סע' 28 לפסה"ד.

6. פרשנות הסכם הגירושין

• אקדים ואומר, כי מסכים אני לחלק הארי של מסקנות בית משפט קמא, אך לא לחלקו האחרון של פסק-הדין המיישם את המסקנות.

• סע' 20 ו-21 להסכם הגירושין עוסקים בבית המגורים המשותף לצדדים והם הסעיפים העומדים במרכזה של מלאכת הפרשנות. מפאת חשיבות הוראות הסכם הגירושין, אביא להלן הוראות אלה בשלמות:

"20. לבני הזוג זכויות משותפות במגרש שעליו בנוי בית המגורים המצוי ב-ע' וידוע חלקה 00 בגוש 00000 (להלן: "המקרקעין או הבית").

21. 21.1 האישה תוותר על כל תביעותיה בנוגע לבעלותה בבית, בכפוף להתחייבות הבעל כי הבית ישמש למגוריו ולמגורי הילדים עד הגיעם לגיל 21 שנים.

         21.2 הבעל מתחיב להחתים את בעלי המקרקעין על בקשה להערת אזהרה בדבר זכות המגורים של הילדים, על פי הסכם זה, עד למועד אישור ההסכם בביהמ"ש.

         21.3 הבעל מתחייב כי עפ"י הוראות הסכם זה הבית לא יימכר, עד מלאות 21 שנים לילדים ובמידה וימכור, מתחייב לשלם לאישה מחצית מהתמורה שתתקבל בגין מכירתו".

• לאחר שעיינתי בהוראות סע' 20 ו- 21 הנ"ל, ובשילוב עם יתר הוראות הסכם הגירושין, הגעתי למסקנה, כי אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון הסכם הגירושין.

• לאור העובדה שלשון הסכם הגירושין ברורה ונהירה, אינני נדרש כלל לעסוק בנסיבות החיצוניות, וממילא הצדדים ויתרו על קיום חקירות, והסמיכו את בית משפט קמא ליתן פסק דין על סמך החומר הקיים לרבות סיכומים בכתב. למעלה מן הצורך אציין, כי בהתאם למבחן החד-שלבי שנקבע בהלכת אפרופים, אומד דעתם של הצדדים נלמד תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לחוזה, אולם בנסיבות בהן לא התקיים הליך הוכחות, ספק גמור בעיני אם ניתן לקבוע ממצאים כלשהם על סמך "הנסיבות החיצוניות" להסכם הגירושין, והזדקקות לאלה תהא מצומצמת כדי אותן נסיבות מוסכמות, ככל שהיו, והרלבנטיות לענייננו.

• שני הצדדים תמימי דעים, כי מטרתם המרכזית היתה שילדיהם ימשיכו להתגורר בבית בו גדלו והתגוררו עד לפרידתם של הצדדים זמ"ז, החל מיום הפרידה וברצף עד הגיעם לגיל 21 שנים, וזאת על מנת שלא לזעזע את הילדים, להקנות להם יציבות, וודאות ובטחון, בוודאי לנוכח הפרידה בין הוריהם. עקרון מרכזי זה, העובר כחוט השני בהסכם הגירושין, נלמד מניתוח לשונו הפשוטה של הסכם הגירושין:

ראשית – ויתור המערערת על זכויותיה כפוף להתחייבות המשיב, כי בית המגורים הספציפי (שהוגדר בסע' 20) ישמש אותו ואת הילדים למגוריהם.

ודוק: במקור נכתב בסע' 21.1 כך: "... כי הבית ישמש למגוריו עם הילדים עד הגיעם לגיל 21 שנים". המילה "עם" נמחקה ובמקומה נכתב בכתב-יד מעל המחיקה: "ולמגורי"; תיקון המלמד שוב שמטרתם של הצדדים היתה שהילדים יגורו בבית המגורים.

שנית -  המשיב התחייב שלא למכור את בית המגורים עד הגיע הילדים לגיל 21 שנים, ואם ימכור, מתחייב הוא לשלם למערערת מחצית מתמורת המכר (סע' 21.3 להסכם הגירושין). בדומה לכך, התחייב המשיב, לרשום הערת אזהרה על זכות המגורים של הילדים בבית המגורים.

צא ולמד: גם מהוראת סע' 21.3 להסכם הגירושין ניתן ללמוד, כי מטרתם של הצדדים היתה לשמר ולקבע את מגורי הילדים עם המשיב בבית המגורים הספציפי עד הגיעם לגיל 21 שנים, וזה ישמש קורת גג עבורם.

שלישית – הסדרי הראיה שנקבעו בין הצדדים, לפיהם הילדים ישהו עם אביהם בבית המגורים מיום א' ועד יום ה' בשבוע, אף הם מלמדים, כי מטרתם המרכזית של הצדדים היתה שבית המגורים יהיה מרכז חייהם (סע' 13 להסכם הגירושין).

רביעית – המערערת ויתרה על מלוא תכולת בית המגורים, כאשר ויתור זה נוסח כך: "האישה מוותרת על כל המיטלטלין שבבית מגורי הילדים לטובת הילדים ומדורם" (סע' 17 להסכם הגירושין). ויתור המערערת על תכולת בית המגורים יכול היה להיות מנוסח כויתור כללי ללא פירוט או ויתור במסגרת ענייני הרכוש שבין הצדדים. ואולם, הצדדים בחרו שוב, לקשור את ויתור המערערת על תכולת בית המגורים עם טובתם של הילדים ומגוריהם בבית המגורים. 

• סיכום ביניים: שותף אני למסקנתו של בית משפט קמא, כי כוונת הצדדים בעת חתימת הסכם הגירושין היתה לשמור על יציבותם וביטחונם של הילדים על ידי המשך מגוריהם בבית המגורים שבו התגוררו עד לפרידה, ולשם השגת מטרה זו, ויתרה המערערת על זכויותיה (או תביעותיה, ועל כך אתעכב בהמשך), בבית המגורים, בכפוף לכך שהילדים יתגוררו בפועל בבית המגורים עם המשיב במשך ימות השבוע ועד הגיעם לגיל 21 שנים.

7. הפרת הסכם הגירושין

• בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי, כי החל משנת 2013 ועד למועד מתן פסק-הדין, הילדים לא התגוררו עם המשיב. בית משפט קמא דן במחלוקת העובדתית שהתעוררה בין הצדדים באשר למקום מגורי הילדים קודם לשנת 2013, אך לא הכריע במחלוקת זו.

• כידוע, ערכאת הערעור אינה מתערבת בקביעות עובדתיות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא אם נפל בהכרעתה פגם היורד לגופו של עניין או במקרים בהם אין הדברים מבוססים על פניהם או אינם מתקבלים על הדעת (ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם, מזון והשקעות בע"מ (9.7.12).

• לאור הכלל האמור, ובוודאי נוכח העובדה שבבית משפט קמא לא התקיים הליך הוכחות, אינני מוצא כל טעם והצדקה להתערב בקביעות אלה של בית משפט קמא.

• ובחזרה להסכם הגירושין; עסקינן ב"חוזה יחס" המתאפיין ביחסים ארוכי טווח, ובהקשר הספציפי – מערכת היחסים החוזית ארוכת השנים שבין הצדדים, הנמתחת מיום כריתת הסכם בשנת 2007 ולפחות עד שנת 2021 (גיל 21 שנים של הבת הבכורה).

• עשור חלף מאז נכרת הסכם הגירושין, כאשר מתוך תקופה זו, ארבע שנים לפחות מתגוררים הילדים בבית המערערת, וזאת בניגוד גמור להוראות הסכם הגירושין ולהתחייבות המשיב בהסכם הגירושין, כי הילדים יתגוררו עמו בבית המגורים עד הגיעם לגיל 21 שנים.

• מאחר ומדובר במערכת חוזית ארוכת טווח, נשאלות ארבע שאלות מרכזיות: האחת, האם הפרת ההסכם על ידי המשיב הינה "הפרה יסודית" על פי סע' 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970? השנייה, האם ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים מותנה בתנאי (מפסיק או מתלה), ואם התשובה על כך בחיוב, מהן התוצאות הנובעות מכך שחוזה חדל מלהתקיים בשל התרחשותו של התנאי? השלישית, אימתי תיבחן הפרת הסכם הגירושין על ציר הזמן שמעת כריתת הסכם הגירושין ועד היום? הרביעית, מהן השלכותיה ותוצאותיה של ההפרה?

• הצדדים לא צפו בעת כריתת הסכם הגירושין את מעבר הילדים מבית המגורים לדירת המערערת, ולכן גם לא קבעו את תוצאות הפרת התחייבות המשיב. יחד עם זאת, לא ניתן להתייחס לכך כאל לאקונה (חסר), שכן צדדים להסכם אינם אמורים בהכרח להתייחס לתוצאות הפרתו או סיכולו. בכך עוסק חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 (להלן: "חוק החוזים - תרופות"), אשר קובע בסעיף 2 כי הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה. באשר לזכות הביטול, הרי שזו קמה לנפגע אם הפרת החוזה הייתה יסודית או לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קוים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה (סעיף 7 לחוק החוזים - תרופות).

סעיף 7(ג) לאותו חוק ממשיך וקובע באשר לזכות הביטול כי ניתן החוזה להפרדה לחלקים, והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; הייתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו. באותה מידה מתייחס חוק התרופות לזכות לאכיפה, אשר קמה לנפגע זולת אם נתקיימו אחת מהחלופות המנויות שם, עליהן נמנית החלופה לפיה אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין.  

בענייננו יש ליתן את הדעת לעובדה כי ניצב לפנינו הסכם גירושין, כאשר בדרך כלל חוזים מסוג זה אינם ניתנים לפיצול והפרדה לחלקים, והדבר אינו מאפשר, לרוב, להורות על בטלותם החלקית, זאת גם משום שהם כוללים חיובים שלובים וקשורים.

מן הכלל אל הפרט 

• בית משפט קמא קבע ובצדק, כי ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים מותנה במגורי הילדים שם. יחד עם זאת, קבע בית משפט קמא, כי מאחר ומדובר בויתור מותנה, הצופה פני עתיד, הרי שמבחן מגורי הילדים בפועל, יעשה בבחינה רטרוספקטיבית רק בהגיע הילדים לגיל 21 שנים על פי "מבחן מרבית הזמן".

במילים אחרות: אליבא דבית משפט קמא, המועד לקיום התחייבות המשיב נמשך לאורך כל התקופה, החל מיום כריתת הסכם הגירושין בשנת 2007 ועד הגיע הילדים לגיל 21 שנים, ורק בתום התקופה ניתן יהיה לבחון האם המשיב הפר את הסכם הגירושין על פי "מבחן כמותי", היינו - מה משך הזמן בו התגוררו הילדים יחד עמו בבית המגורים ביחס לכל תקופת ההסכם.

בכל הכבוד, אין בידי לקבל מסקנה זו של בית משפט קמא. אבוא לנמק.  

• בית משפט קמא קבע ובצדק, כי אילו הצדדים היו נותנים דעתם לאפשרות שהקטינים לא יגורו עם המשיב בבית או שיגורו עמו לפרקי זמן קצרים ומרבית הזמן יתגוררו עם המערערת, היו קובעים מנגנון אחר ביחס לזכויות בבית והמערערת לא היתה מוותרת על זכויותיה בבית (סע' 50 שורות 14-16 לפסק-דינו של בית משפט קמא).

נוכח קביעה נחרצת זו של בית משפט קמא, מתחייבת המסקנה, כי הפרת הסכם הגירושין על ידי המשיב עד שלב זה, הינה הפרה יסודית של הסכם הגירושין, אשר יש בה כדי להביא לביטול ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים, כקבוע בסע' 7 (ג) לחוק החוזים – תרופות.

• יש לחזור ולהדגיש, כי מעבר הילדים להתגורר עם המערערת נבע מקשיים של המשיב להתמודד עם גידול וחינוך הילדים. אלה היו מסקנות תסקיר הסעד מיום 27.7.14, אשר לא נסתרו על ידי המשיב.

במילים נוספות: אם מעבר הילדים להתגורר עם המערערת היה נובע ממעשים ו/או מחדלים שלה, הרי שאז יתכן והיה מקום לדון בשאלה האם לנוכח פעולות סיכול הקשר בין הילדים לבין המשיב, מנועה המערערת לטעון להפרת הסכם הגירושין על ידי המשיב (ראה והשווה: סע' 28 לחוק החוזים).     

• הסכמתה של המערערת לוותר על זכויותיה בבית המגורים לטובת המשיב, הותנתה בכך שהמשיב והילדים יתגוררו בבית המגורים כבר מיד לאחר הפירוד ועד הגיעם לגיל 21 שנים. כאמור לעיל, המטרה המרכזית העומדת בבסיס הסכם הגירושין היתה להקנות לילדים וודאות ויציבות על ידי מגורים באותו בית בו גדלו עד הפירוד.

מעבר הילדים להתגורר עם המערערת, בשנת 2013, מהווה ללא ספק שינוי נסיבות דרמטי של הסכם הגירושין, המחטיא את מטרותיו, ושומט לחלוטין את בסיס הויתור של המערערת בהסכם הגירושין.

• כאשר מדובר בהתקשרות חוזית ארוכת טווח, העיתוי בו מתרחשת ההפרה והתמשכות ההפרה, הם שיקולים חשובים להכרעה בשאלת סיווג ההפרה, אם הפרה יסודית היא, אם לאו, ומהן תוצאותיה והשלכותיה של ההפרה; לא הרי הפרה שהתרחשה בגיל 20 שנה של הילדים או הפרה חולפת וקצרה, כהרי הפרה המתמשכת על פני שנים.

• הנני סבור, כי הפרה הנמשכת תקופה של 4 שנים מתוך 10 שנים מאז נכרת הסכם הגירושין (שיעור של 40% מהתקופה עד כה), הינה תקופה משמעותית מתקופת חלותו של הסכם הגירושין בכלל, ובחייהם של הילדים בפרט, בוודאי נוכח גילאי הילדים בשנים בהן התגוררו עם המערערת (בעת המעבר לדירת המערערת היו הילדים בני 13 ו- 10 שנים).

• בחינת ההפרה בתום תקופת הסכם הגירושין על פי "מבחן מרבית הזמן", אינה עולה בקנה אחד עם מטרות הסכם הגירושין ועם כוונתם של הצדדים.

אין זה נכון ואין זה ראוי, כי בית המשפט לא יתערב כבר היום בהפרה היסודית והמתמשכת של הסכם הגירושין מצד המשיב, ויעניק למערערת כבר היום את הסעדים להם היא זכאית בעקבות אותה הפרה.

• לא זו בלבד שהמשיב הפר הפרה יסודית את הסכם הגירושין, המזכה את המערערת בביטול הויתור, אלא שבנוסף יש לקרוא את ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים, כמותנה בתנאי.

חוק החוזים מאפשר לצדדים לקבוע, כי חוזה יהיה תלוי בהתקיימותו של תנאי (תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (תנאי מפסיק) (סעיפים 29-27 לחוק החוזים).

על סיווגו של התנאי עמדה פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי בעמ' 474:

"בחוזה על תנאי מתלה מתייחסת אי הוודאות לשכלול החוזה: אם מתקיים התנאי – החוזה נכנס לפעולה מלאה ומחולל זכויות וחובות; אם התנאי לא מתקיים – החוזה חדל ואינו מחייב את הצדדים לו. והיפוכו בתנאי מפסיק: התרחשות תנאי זה גורמת לחדילת החוזה; ואילו במצב של אי-התרחשות התנאי המפסיק, החוזה, שנוצר כחוזה בעל תוקף מלא, ממשיך להתקיים כחוזה מחייב". ראה גם ע"א 1156/10 אפרת האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים), 18.11.12 [אתר נבו].

במילים אחרות, התקיימות התנאי המתלה הופכת את החוזה מחוזה על-תנאי לחוזה "רגיל". לעומת זאת, עם התקיימות התנאי המפסיק, החוזה, שעד אז היה בעל תוקף אופרטיבי מלא, מתבטל (ראה שלו לעיל, שם בעמ' 483). 

המקרה דנן דומה לנסיבות פרשת ברקוביץ נ' קלימר, שם דובר במתנה כספית שנתנה האם לבתה על מנת שהבת תרכוש לעצמה דירת מגורים מרווחת יותר. המתנה הותנתה בכך שלאם תינתן זכות מגורים באותה דירה. בית המשפט העליון קבע, כי תנאי זה הינו תנאי מפסיק, שעם התרחשותו, היינו – מניעת אפשרות מהאם לגור בדירה – החוזה מפסיק להתקיים, והאם זכאית להשבה כספית (ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו (4) 57).

בענייננו, ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים תלוי בתנאי - תנאי מפסיק - [סע' 27 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973], במובן זה שעם התרחשות התנאי – עזיבת הילדים את בית המגורים – ויתור המערערת חדל להתקיים. אומנם, לא כל עזיבה של הילדים את בית המגורים היתה מובילה למסקנה, כי התרחש התנאי המפסיק, אלא יש צורך שהעזיבה את בית המגורים תהא לתקופה משמעותית, רצופה ולא ארעית, כפי שארע במקרה דנן.   

• על קיומו של התנאי המפסיק במקרה של עזיבת הילדים את בית המגורים, ניתן ללמוד גם מהוראת סע' 21.3 להסכם הגירושין, לפיו בית המגורים לא יימכר עד הגיע הילדים לגיל 21 שנים, וזאת על מנת לאפשר את מגוריהם בבית המגורים; ואם יימכר בתוך פרק הזמן שמעת כריתת הסכם הגירושין ועד הגיע הילדים לגיל 21 שנים, תזכה המערערת למחצית מתמורת המכר.

הנה כי כן, עם מכר בית המגורים על ידי המשיב (תנאי מפסיק), זאת בדומה לתנאי המפסיק של עזיבת הילדים את בית המגורים, ויתור המערערת על זכויותיה בבית המגורים  מתבטל מידית עם המכר והיא זכאית לקבל את מחצית מתמורת המכר. 

• לסיכום: לאור ההפרה המתמשכת של הסכם הגירושין מצד המשיב, ולאור מטרות הסכם הגירושין וכוונת הצדדים, נחה דעתי, כי עזיבת הילדים את בית המגורים ומגוריהם בדירת המערערת כבר בשנת 2013, מביאה לביטול ההתנאה (כקבוע בסע' 29 לחוק החוזים) ומאליו גם לביטול ויתור המערערת על זכויותיה ותביעותיה בבית המגורים.

8. הפרה צפויה
   • אפילו נלך לשיטת בית משפט קמא, כי המשיב טרם הפר בפועל את הסכם הגירושין, מן הטעם שבחינת הפרת הסכם הגירושין תעשה רק בהגיע הילדים לגיל 21 שנים, הרי שלכל הפחות היה על בית משפט קמא לקבוע, כי התנהגות המשיב מאז שנת 2013 ועד היום, עולה כדי הפרה צפויה המזכה את המערערת, לאלתר, בתרופות על פי חוק החוזים - תרופות.

• סע' 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971 קובע כי – "גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות העניין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו".

• על תוצאותיה המשפטיות של ההפרה הצפויה כתבו המלומדים גבריאלה שלו ויהודה אדר כך:

"הפרה צפויה מתקיימת – על פי סעיף 17 לחוק התרופות – כאשר צד לחוזה מגלה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שמסתבר מנסיבות העניין שלא יוכל או שלא ירצה לקיימו. החוק הישראלי מבחין איפוא בין שתי חלופות עובדתיות שמתקיימות אשר כל אחת מהן עשויה להוליד הפרה צפויה: החלופה הראשונה, הסובייקטיבית, עניינה במצב שבו התנהגות המפר מלמדת שאין בכוונתו לקיים את החיוב במועדו או שהוא סבור שלא יוכל לעשות כן; החלופה השניה האובייקטיבית, מתקיימת כאשר נסיבות הענין עצמן מלמדות שהחיוב לא יקוים במועדו. זאת ללא קשר לרצונו ולאמונתו (הסובייקטיביים) של המפר.

מבחינת התוצאה המשפטית, אין חוק התרופות מייחס חשיבות למקום שבו עובר קו הגבול בין החלופות הנזכרות. יהא סוג ההפרה הצפויה אשר יהא, כל עוד קיים חשש כבד מספיק שהחוזה יופר, זכאי הנפגע לראות את החוזה כאילו כבר הופר, על כל התוצאות הנובעות מכך" (גבריאלה שלו יהודה אדר דיני החוזים – תרופות (תשס"ט) 135-136).

• לטעמי, שתי החלופות מתקיימות במקרה דנן, הן הסובייקטיבית והן האובייקטיבית. מבחינה סובייקטיבית, ניתן ללמוד על גילוי הדעת של המשיב מהתנהגותו מאז עזבו הילדים את בית המגורים ועברו להתגורר עם המערערת, היינו – הסכמתו, גם אם הסכמה שבשתיקה, למעבר הילדים מבית המגורים, ואי נקיטת כל הליך משפטי להשבתם לבית המגורים. ודוק: אין חובה שגילוי-הדעת יהיה מפורש ועל דרך הצהרה מפורשת של המשיב, כי אין בכוונתו למלא אחר התחייבותו.

גם מבחינה אובייקטיבית, ניתן להסיק, כי קלושים הסיכויים שהמשיב יקיים את התחייבותו בהסכם הגירושין, וזאת הן לנוכח קשיי תפקודו כהורה ויחסיו עם הילדים, כפי שעולה מתסקירי הסעד, והן לנוכח אי-נקיטת כל פעולה להשבתם של הילדים לבית המגורים מאז שנת 2013, ואף לא לאחר שנפתחו ההליכים בבית משפט קמא.

• נשאלת השאלה, האם דוקטרינת ההפרה הצפויה חלה במקרה שהחוזה מותנה בתנאי? ההכרעה בשאלה זו אינה דרושה כאן, אך די לציין, כי המלומדים שלו ואדר בספרם סבורים, כי במקרה שבו החוזה מותנה בתנאי מפסיק, אין כל קושי להחיל את דוקטרינת ההפרה הצפויה, ראה: גבריאלה שלו יהודה אדר בספרם הנ"ל בעמ' 147.

• לאור האמור לעיל, התקיימו הנסיבות לתחולת דוקטרינת ההפרה הצפויה, והמערערת זכאית לפעול לאור ההנחה שההפרה תתרחש, ולזכות לאלתר בתרופות בגין ההפרה הצפויה, לרבות ביטול תניית הויתור שבהסכם הגירושין.

• אלא שבכך לא תם הדיון. במקרה שלנו עולה השאלה האם הסכם הגירושין ניתן להפרדה לחלקים כאשר עילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו. בהקשר זה יש לשאול גם האם הסכם הגירושין, לאחר שנפריד ממנו את אותן תניות לעניין מגורי הילדים וויתור המערערת על זכויותיה, ימשיך ויעמוד בתור חוזה מחייב, אותו יש לאכוף ללא אותן תניות, והאם הצדדים היו בוחרים להתקשר בו גם במתכונותו החלקית, לאחר הוצאת אותן תניות. שאלות אלה מתחייבות משום מורכבותם של הסכמי הגירושין, ועל כן, הם אינם ניתנים להפרדה לחלקים, ומכאן גם לא ניתן להורות על ביטול חלקי של הסכמים כאלה (ראה ע"א 105/83 מנשה נ' מנשה, פד"י לח(4) 635, 639).

סוגיה זו כלל לא נבחנה על ידי בית משפט קמא, והיא לא נתלבנה לפניו. ער אני לעובדה, כי המערערת הגישה את תביעתה לפני בית משפט קמא, בה עתרה לסעד של פירוק שיתוף בדירה. זאת עשתה מבלי שעתרה תחילה לסעד של ביטול אותו חלק שבהסכם הגירושין, ומבלי שטענה כי אותו הסכם ניתן לחלוקה, ועל כן יש להורות על אכיפתו למעט אותן תניות שאותן יש לבטל ולהכיר בעקבות כך בזכויות הבעלות להן טענה בדירה, מכוח הצהרות לפיהן "לבני הזוג זכויות משותפות במגרש שעליו בנוי בית המגורים..." (סעיף 20 להסכם הגירושין). יחד עם זאת, בית משפט קמא, על יסוד המוסכם בין הצדדים, הוסמך לבחון שאלת הפרת ההסכם וההשלכות שיש לכך, ועל כך איש מהצדדים אינו מלין.

אי לכך, יש להורות על קבלת הערעור וביטול פסק הדין, תוך קביעה, כי המשיב הפר את     הסכם הגירושין הפרה יסודית, הכל כמפורט בסעיף 7.9 לעיל. כמו כן, יש להורות על החזרת התיק לדיון לפני בית משפט קמא, על מנת שיוסיף ויבחן סוגיה אחת ומצומצמת, ולאחר שיאפשר לצדדים זכות טיעון והצגת ראיות בנוגע אליה, והיא: האם הסכם הגירושין דנן ניתן לחלוקה כך שהוא מאפשר ביטול אותו חלק הנוגע לאותה תניה של ויתור המערערת על זכויותיה ותביעותיה בדירה, והאם ניתן להורות על אכיפתו באופן חלקי או שמא בשל אותה הפרה יסודית, סופו של הסכם הגירושין ביטולו כולו ולא חלקו בלבד, והמשמעויות לכך ביחסי הצדדים.

9. סוף דבר:

מכל המקובץ לעיל, אמליץ לחבריי לקבל את הערעור, ולהורות כמפורט  בסעיף 8.7 שלעיל.

כמו כן, אמליץ לחבריי לקבוע, לנוכח תוצאות הערעור, כי על המשיב לשלם למערערת הוצאות משפט בסך של 10,000 ₪.

השופט חננאל שרעבי:

אני מסכים.

השופטת אספרנצה אלון:

אני מסכימה.

לפיכך הוחלט כמפורט בפסק דינו של השופט ס' ג'יוסי - אב"ד:

אנו מקבלים את הערעור ומורים כמפורט בסעיף 8.7.

כמו כן, אנו מחייבים את המשיב לשלם למערערת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

עירבון שהפקידה המערערת יוחזר לידי בא כוחה עבור המערערת, ככל שלא מוטל עליו עיקול.

מותר לפרסום ללא שמות הצדדים וללא פרטים מזהים.

ניתן היום,  ט"ז אב תשע"ז, 08 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.