פלונים ואח' נ' פלוני

בעניין עיזבון המנוח --------, אשר נשא בחייו ת"ז ---------

פסק דין

עניינו של פסק דין זה במספר הליכים בין הצדדים.  המחלוקת העיקרית נוגעת לשאלה האם אביהם המנוח של הצדדים, ------- ז"ל, שנפטר ביום x.x.2018 הותיר אחריו צוואת "שכיב מרע", ובה הוריש למשיב את כל רכושו, ולחילופין כי יש להורות על מתן צו ירושה על פי דין.

1. להלן יפורטו הליכים בין הצדדים:

• ת"ע 15455-07-19 – בקשת המבקשים למינוי מנהל עיזבון זמני.
• 27452-09-19 – בקשת המבקשים למתן צו ירושה אחר המנוח.
• 27538-09-19 – התנגדות המשיב למתן צו ירושה.
• 12147-06-20 – התנגדות המבקשים לבקשת המשיב למתן צו קיום צוואת שכיב מרע.
• 58807-07-20 – בקשת המשיב למתן צו קיום צוואת שכיב מרע.

2. הצדדים אחים, ילדיהם של ההורים המנוחים ------ ז"ל שנפטרה ביום x.1989 ו------ ז"ל שנפטר ביום x.x.2018 מטעמי יעילות ופשטות יכונו הצדדים גם בשמותיהם הפרטיים.

3. ביום 30.5.2019, לאחר פטירת האב המנוח, הגישו המבקשים בקשה לצו ירושה אחר המנוח. ביום 30.6.2019 הגיש המשיב התנגדות לבקשה. לפיכך, ועל פי הוראות סעיף 67א(א)(1) לחוק הירושה התשכ"ה-1965, הורתה הרשמת לענייני ירושה על העברת התיק לשמיעה בפני בית המשפט לענייני משפחה.

טענות המשיב בתמצית

4. משך כל השנים הוא התגורר בדירת המנוח, ברחוב ---------, הידוע כחלק מחלקה -- בגוש ------ (להלן: "בית המגורים"). הקשר שלו עם אביו היה קרוב מאוד, ואף התחזק בשנות חייו האחרונות של האב. במהלך השנים בהן עבד הפקיד את משכורותיו לחשבונו של האב, והשקיע כספים בבניית בית המגורים, שיפוצו ואחזקתו.

5. לטענת המשיב, הותיר אחריו המנוח צוואה בעל פה, אשר נערכה מספר שבועות לפני פטירת האב המנוח, בעודו מאושפז בבית חולים כשמצבו הבריאותי קשה. לדבריו, מדובר בצוואת "שכיב מרע" כמשמעות מונח זה בסעיף 23 לחוק הירושה. לצוואה היו מספר עדים אובייקטיביים ועקב מצבו הרפואי של האב, לא הספיק לערוך צוואה בכתב.

6. המשיב טוען כי הוא התגורר בנכס כל ימי חייו. בשנת 2018 התגורר תקופה ועבד ב--------. עקב התדרדרות במצבו הרפואי של האב המנוח, הותיר את כל רכושו ב --------- וחזר ביום x.2018 לישראל, ומאז לא זז ממיטתו של אביו יומם ולילה. לאחר מספר ימים, מנהל המחלקה שוחח עמו ומסר לו כי למנוח גידול סרטני גדול מאוד בריאות, בשלב סופני, ונותרו לו 4 ימים בלבד לחיות, ועל המשפחה להתחיל להיערך. בבדיקות שנערכו לאחר מכן נמצאו גידולים סרטניים נוספים בראשו של האב המנוח.

7. המנוח ציין בפני המשיב מספר פעמים כי הוא מוריש לו את כל ביתו ואת כל רכושו וביקש ממנו לערוך צוואה שבה יהיה רשום שהבית שלו באופן רשמי. המשיב סירב ואמר לו שיעשו זאת כאשר יחזור להתגורר בביתו בצורה מסודרת.

8. מיד לאחר לוויית המנוח החלו המבקשים לשוחח על אופן חלוקת ירושת האב המנוח. המשיב לדבריו סירב לשוחח על כך, והיה בטוח כי במסגרת היחסים עם אחיו יקבל לבעלותו את בית המגורים של המנוח. לאחר תקופה של כ-11 חודשים ניהלו הצדדים שיחות נוספות אודות ירושת המנוח. המשיב לא היה מודע לזכויותיו וסבר כי דברי האב בפניו ובפני העדים לא יעזרו ועליו להגיע להסכמות עם אחיו בדבר אופן חלוקת עיזבון האב.

טענות המבקשים בתמצית

9. לא הייתה צוואה בעל פה ויש ליתן צו ירושה בעניינו של האב המנוח, אשר במסגרתו יחולק עיזבונו של האב לשלושת האחים באופן שווה ביניהם. במועד הנטען שבו ציווה האב המנוח את רכושו, לא היה במצב שיכול לדבר.

10. המבקשים מכחישים כי המשיב סעד את האב המנוח בשנותיו האחרונות, ולדבריהם בשנת 2017, השנה האחרונה לחיי האב, עבר המשיב להתגורר ב --------- בין השנים 2014-2015 המשיב התגורר בדירות שכורות מחוץ לבית המגורים, מרבית שנותיו המשיב לא עבד, הוא חסר מקצוע, משולל חשבון בנק ומשך כל השנים נתון בחובות ואינו עובד.

11. המשיב מודע לכך כי יש לחלק את הנכס בין שלושת האחים, ולפיכך, ניהל עם המבקשים מו"מ לרכישת ביתו של האב המנוח, ואף שכר מהמבקשים את בית המגורים ועבר לגור שם לאחר כשנה במהלכה שהה ב ---------, ולצורך כך נחתם הסכם שכירות ביום 1.5.2018. לנוכח מצבו הכלכלי של המשיב הסכימו המבקשים לדחות את תשלומי דמי השכירות ואף הסכימו לשתף פעולה על מנת למכור למשיב את חלקם של המבקשים בבית המגורים (2/3). במסגרת המו"מ הזמינו האחים שמאי מקרקעין וביום 22.7.2018 התקבלה חוות דעתו של השמאי -----------, ובה צוין כי מטרת חוות הדעת לאמוד את שווי הזכויות בנכס, כי מזמין חוות הדעת הוא המבקש 1 ובעת ביקור בנכס נכח גם המשיב.

12. האב המנוח נהג לתעד את כל מחשבותיו ורצונותיו בכתב, ומעולם לא כתב בשום מקום כי הוא רוצה להוריש את הבית למשיב ואף לא אמר זאת לחבריו הקרובים.

13. משהמו"מ בין האחים לא צלח, ובתגובה לבקשת המבקשים להסדיר סופית את חלוקת העיזבון, המשיב איים על חייהם, ואף שפך חומר דליק, הדליק אש, ועקב כך נפתח תיק במשטרת ישראל ומתנהלת חקירה פלילית כנגד המשיב. עברו של המשיב מלמד על כך שמדובר באדם אלים, בלתי אמין, הסתבך בעבר בעבירות סמים בחו"ל, מסובך בחובות כבדים וסיבך גם את האב המנוח בחובותיו. לצורך ניסיון השתלטות על בית המגורים, החל המשיב לזייף מסמכים, וביקש מקרובי משפחה וחברים להמציא לידיו מסמכים התומכים בטענה כי האב הותיר אחריו צוואה בעל פה, מדובר במסמכים שנערכו בעקבות, פרוץ הסכסוך בתאריכים 25.5.2019 ו-29.5.2019.

14. ביום 27.2.2020 התקיים קדם משפט. בהעדר הסכמות נקבע התיק לשמיעת ראיות. כמו כן, הוריתי על מינוי שמאי לצורך הערכת דמי השימוש הראויים.

15. ביום 4.8.2020 התקבלה חוות דעת השמאי ---------- בהתאם לחוות הדעת מדובר במקרקעין בשטח של כ-560 מ"ר. על גבי המקרקעין בנוי בית מגורים ותיק חד-משפחתי, חד-קומתי, בשטח של 71.65 מ"ר. במשך השנים מומשו תכניות בניה הכוללות תוספת מחסן בשטח של כ-14 מ"ר, תוספת ממ"ד/שיפור מיגון בשטח של 12 מ"ר (שלא בוצעה בפועל), והרחבת הבית בשטח של 27.88 מ"ר בבניה קלה. כיום מדובר בשתי יחידות עצמאיות הממוקמות במרחק של כ-1.5 מטר בלבד: בית המגורים הוותיק בשטח כ-71.65 מ"ר, בו מתגורר המשיב יחידה מערבית שהוקמה ללא חיבור לבית הקיים ומשמשת כיחידת דיור עצמאית בנויה בניה קלה עם חיפוי עץ וגג משופע, בשטח כ-38.88 מ"ר הכוללת סלון, מטבחון, חדר שינה וחדר רחצה. יחידת המגורים מוחזקת על ידי דיירת. על פי הערכת השמאי, דמי השכירות הראויים לבית המגורים הוותיק כ-3,400 ₪ לחודש, ודמי השכירות ליחידת הדיור כ-2,000 ₪ לחודש.

העדים מטעם המשיב

16. ביום 16.7.2020 התקיימה ישיבת הוכחות. במועד זה העיד מר -----------, אשר זומן כעד מטעם המשיב (עמ' 4, ש' 7). בעדותו הראשית, העיד כי הוא מכיר את המשיב מגיל 9 והם חברי ילדות. כאשר מצבו של האב התדרדר, ביקש ממנו המשיב, ששהה אותה עת בחו"ל, לגשת לבית החולים לראות מה מצבו של האב. העד עדכן את המשיב ודאג לו לכרטיסי טיסה ובאותה עת האב היה על ערש, שפוי, בהכרה (עמ' 4, ש' 23). לדבריו, האחות ------- לא היתה בבית ולא עזרה. בכל הנוגע לבית, המשיב היה הילד המועדף והבית של המשיב (עמ' 7, ש' 4). כאשר נשאל מה אמר האב ביחס לבית, השיב העד כי האב תמיד טען שהבית שייך למשיב. בחקירתו הנגדית, העד נשאל היכן עבד המשיב ב-10 השנים שקדמו לפטירת האב המנוח, ולדבריו הוא אינו זוכר (עמ' 9, ש' 19), למשיב לא היה חשבון בנק (עמ' 9, ש' 24), האב המנוח שילם את חובותיו של המשיב (עמ' 10, ש' 25).

17. מטעם המשיב העיד העד מר -------- (עמ' 14, ש' 19) אשר ערך זיכרון דברים מיום 25.5.2019 (נספח ה' לת/2). מדובר בשכן המתגורר בקרבת מקום (עמ' 15, ש' 25). העד נשאל מדוע ערך את זיכרון הדברים, והשיב ש"ידעו שזה של המשיב". העד נשאל מדוע בזיכרון הדברים לא נכתבו דבריו של המנוח כפי שהוא אמר אותם ולדבריו, אנחנו לא עורכי דין (עמ' 19, ש' 14). העד נשאל אם המנוח סיפר לו ולאחותו את רצונותיו והשיב כי הוא שאל את המנוח מה שלומו והמנוח עשה תנועה של הנהון עם הראש, לשאלה מדוע לא ענה, השיב כי הוא היה תשוש (עמ' 21, ש' 6). לדבריו, אחותו ------- דיברה עם המנוח ושאלה אותו והוא אמר: זה של המשיב, אל תדאגי, הכל של המשיב (עמ' 21, ש' 18). לדבריו, בזמן השיחה המשיב נכח במקום (עמ' 22, ש' 24). העד נשאל על כך שבזיכרון הדברים שערכה אחותו (נספח ו' לת/2) ציין שהמנוח רצה לערוך צוואה אבל לא היה יכול ולדבריו, לא חשבו לעשות זאת (עמ' 24, ש' 14). העד נשאל גם מדוע לא הקליטו או צילמו את המנוח ולדבריו, חשב שזה מספיק (עמ' 24, ש' 21). העד נשאל האם הוא הבין שדברי המנוח מהווים צוואה ולדבריו, הבין שזו הודעה (עמ' 25, ש' 1). לאחר מכן אישר כי העד לא אמר שהוא רוצה לכתוב צוואה (עמ' 25, ש' 8). העד נשאל על כך שהתשובות הרפואיות אודות מצבו של המנוח התקבלו רק ביום 7.2 וכי ביום 6.2. אף אחד לא ידע מה מצבו הרפואי של המנוח, אך לדבריו זה לא היה כך. העד נשאל כיצד ייתכן שחמישה ימים לאחר האירוע שבו שפך המשיב חומר דליק על המבקשים והדליק מצית, פתאום מופיע זיכרון הדברים, ולדבריו כנראה שהמשיב פנה אליה ואמר שרוצים להעיף אותו מהבית (עמ' 35, ש' 24).

18. העד מר --------, עדותו הראשית נערכה בתצהיר שסומן ת/1. העד הינו חבר ילדות של המשיב. העד נשאל האם הוא והאב המנוח ניהלו שיחה על הירושה ולדבריו, מעולם לא (עמ' 43, ש' 5). העד אישר התקיים מו"מ בין האחים לבקשתו של המשיב שביקש לרכוש את חלקם של האחים בדירת המגורים (עמ' 45, ש' 2). העד נשאל על מקומות העבודה שבהם המשיב עבד והשיב כי המשיב עבד בחברת ה------ ותאורה במשך כשנה (עמ' 47, ש' 2).

19. העדה הגב' ---------- (עמ' 49, ש' 4), הינה דודתו של המשיב. העדה נשאלה על זיכרון הדברים שערכה (נספחים ו' ו-ז' לת/2) ואישרה כי היא זו שערכה מסמכים אלו. העדה קרובה מאוד למשיב, "בני בית", דואגים אחד לשני, וקרובים מאוד מאוד (עמ' 50, ש' 11). העדה נשאלה מדוע לא כתבה בזיכרון הדברים אם דבריו של המנוח כלשונם (עמ' 54, ש' 11), לדבריה הדבר היה מאחר והיא פחדה, האחים רבו כל הזמן. העדה נשאלה מדוע לא כתבה את זיכרון הדברים בזמן אמת כאשר נאמרו הדברים ולדבריה, הדבר קשור בהתנהלותו הכללית של המנוח (עמ' 55, ש' 2). העדה לדבריה שאלה את המנוח האם ערך צוואה והוא לא ענה מילה (עמ' 56, ש' 17). לאחר מכן אמר לה המנוח, הבית של המשיב (עמ' 57, ש' 13). העדה אישרה כי המשיב נכח בחדר בזמן שהדברים נאמרו (עמ' 58, ש' 14). העדה נשאלה מדוע כאשר שמעה את דבריו של המנוח לא התייעצה עם עורך דין מה עליה לעשות, והשיבה כי היא לא ידעה שצריך לעשות זאת (עמ' 61, ש' 22). העדה נשאלה פעם נוספת מדוע לא פנתה לעו"ד בזמן אמת וסיפרה כי המנוח הצהיר בפניה על צוואתו, ולדבריה: לא ידעה כי עליה לעשות זאת [עמ' 61 ש' 22]. העדה נשאלה על זיכרון הדברים שערכה [נספח ז'], שם נרשם כי המנוח אמר לה שנתן לשני ילדיו כספים ממכירת ביתו בשנת 2009. לדבריה, הדברים נאמרו "לא בבית החולים, כל החיים" [עמ' 69 ש' 1]. כאשר עומתה העדה עם הסתירות בגרסתה, אישרה כי המנוח לא אמר את כל מה שרשום בנספח ז' [עמ' 69 ש' 22]. כאשר נשאלה העדה מדוע לא הציעה כי המנוח יחתום על צוואה השיבה כי: "הוא לא יכול היה לחתום מבחינה פיזית, הוא היה גמור, הוא לא זז." [עמ' 70 ש' 10]. כאשר נשאלה מדוע לא צילמה את המנוח אומר את הדברים השיבה: "אני לא ידעתי, לא ידעתי." [עמ' 70 ש' 15]. כאשר נשאלה העדה לגבי התזמון בו נערך זיכרון הדברים, מיד לאחר האירוע הקשה בו תקף המשיב את אחיו וניסה להציתם, השיבה כי באותו היום הגיעו המבקשים וסרבו לפנות את הדירה [עמ' 73 ש' 8].

20. העדה הגב' --------- [עמ' 81 ש' 8]. העדה ערכה זכ"ד לצוואה מיום 29/5/19 שסומן כנספח ד'. מכירה את המשפחה שנים רבות, והקשר עם המשיב התחזק ב- 5 השנים האחרונות [עמ' 81 ש' 25]. לדברי העדה, המנוח אמר לה שהוא יודע שלא יצא מזה ושהוא חייב לדאוג למשיב [עמ' 83 ש' 20].  לדברי העדה, היא ספרה למשיב על דברי המנוח זמן קצר לאחר מכן יום יומיים [עמ' 85 ש' 26]. העדה נשאלה על מנהגו של המנוח לכתוב את קורות חייו, ולדבריה לא ידעה על כך, וגם לא עלה כך שבכתביו לא רשם כי הוא מתכוון לתת את הבית למשיב [עמ' 90 ש' 1]. העדה נשאלה האם המנוח אמר לה שהוא רוצה לערוך צוואה כפי שכתבה בנספח ד', ולדבריה, אלו לא דבריו של המנוח [עמ' 91 ש' 12].

העדים מטעם המבקשים:

21. העדה הגב' -------- [עמ' 94 ש' 10] – אחותו של המנוח, ואחות במקצועה. עדותה הראשית נערכה בתצהיר שסומן נ/1.  לדבריה, בעת האשפוז, מצבו של המנוח היה גרוע, עד כדי כך, שהוא בקושי יכול היה לומר מילים ספורות, לא יותר משתי מילים ברצף [עמ' 97 ש' 24].

22. העד מר --------- [עמ' 106 ש' 16]. העד הנו חבר ילדות של המנוח [עמ' 107 ש' 17]. פעמים רבות סייע למנוח, גם כלכלית וכספית [עמ' 107 ש' 23]. לדבריו, בערב לפני האשפוז, המנוח לא דיבר [עמ' 109 ש' 15]. בבית החולים העד ביקר את המנוח פעמיים בשבוע לפחות, ובמשך השבועיים הראשונים לאשפוז המנוח לא דיבר [עמ' 109 ש' 27],  לעתים היה מהנהן עם הראש, למשל כאשר הציע לו לאכול וופל טורטית שאותו אהב [עמ' 111 ש' 4].  לאחר פטירת המנוח, היתה הסכמה לחלוקת הבית בין שלושת האחים ו ------ היתה מעורבת והיתה אמורה לארגן את הכסף עבור המשיב שמצבו הכלכלי לא אפשר לו לקחת חלק במכירה [עמ' 112 ש' 18]. לדבריו, האחים אף הציעו לוותר למשיב על חלק מהכספים [עמ' 113 ש' 12]. העד נשאל אודות רצונו של המנוח, ולדבריו, הוא ואשתו ניסו לשכנע את המנוח לערוך צוואה אך הוא סירב, ואילו היה עורך צוואה, רצונו היה לחלק את רכושו בין שלושת ילדיו [עמ' 117 ש' 3].   

23. העד --------, עדותו הראשית נערכה בתצהיר שסומן נ/2 [עמ' 135 ש' 4]. העד הנו חברו של המנוח מאז שהיו בגן [עמ' 135 ש' 7, עמ' 136 ש' 12]. לדברי העד, בינו לבין המנוח היו שיחות נפש [עמ' 136 ש' 16]. לדברי העד, המנוח סיפר על בעיות שהיו לו ולא על ילדיו [עמ' 136 ש' 19-20], הוא סיפר על בעיות כלכליות [עמ' 136 ש' 22]. העד נשאל האם המנוח דיבר איתו על כספים שקיבל מהמשיב, ושלל זאת [עמ' 137 ש' 2]. העד נשאל האם במהלך התקופה שבה היה בקשר עם המנוח, דיברו ביניהם על נושא הירושה ועל כך השיב בשלילה [עמ' 139 ש' 22-24]. עת נשאל העד לגבי גרסתו באם לפיה, לכל אחד מהילדים מגיע שליש, [עמ' 139 ש' 26-27], השיב העד "אני יודע שהמנוח היה, שהמנוח היה ביחסים טובים עם שלושתם, כה אני יודע. ואם שלושתם, אז לכל אחד שליש". [עמ' 140 ש' 4-6].  

24. העד ------ [עמ' 141 ש' 13]. עדותו הראשית נערכה בתצהיר סומן נ/3. העד היה בן זוגה של המבקשת פלונית, בתקופה שבה המנוח נפטר [עמ' 142 ש' 3-6]. העד נשאל האם המשיב עזר למבקשת פלונית ותשובתו " היה את הבית של האבא שלהם שבם היו אמורים לבוא לגור בו, לעבור בו ..."  [עמ' 143 ש' 4-5]. העד נשאל לגבי שיחותיו עם המנוח על רצונו, ולדבריו המנוח הביע את רצונו שילדיו לא יריבו כמו ----- ובני משפחתה [עמ' 144 ש' 9]. העד נשאל אותו תמיכתו של המשיב במנוח, הכחיש זאת, ואף טען כי ------ המנוח, הוא עצמו ואף אחרים, נאלצו תמיד לתמוך במשיב אשר הסתבך בצרות [עמ' 146 ש' 21].  עוד העיד העד כי למנוח לא היה רצון, להוריש את הבית למשיב [עמ' 147 ש' 13-15]. העד תיאר את המנוח כאדם ש "נהג להגיד הרבה דברים לפה ולשם...היה טיפוס מתלונן...המנוח היה טיפוס מתלונן באופן סדרתי" [עמ' 146 ש' 7-8, 13-14]. העד נשאל, לגבי  מצבו הרפואי של המנוח כשהיה בבית החולים ועל מספר הפעמים שבהן הוא ביקר את המנוח [עמ' 148 ש' 7 ו 9-12], השיב העד "אני חייב להגיד שאני לא זוכר אותו אוכל טורטית, ואני לא יצא לי כבר לראות אותו מדבר, אני במקרה הטוב ראיתי אותו עושה עם העיניים, אני לא יודע מה היה כשלא הייתי..." [עמ' 148 ש' 17-20]. 

עדות המשיב:

25. לדברי המשיב, הוא שהה במחיצת המנוח כל הזמן [עמ' 157 ש' 24-25], מהרגע שבו חזר מחו"ל, הגיע לבית החולים [עמ' 157 ש'27], הוא לא עזב את המנוח [עמ' 158 ש' 1-2]. לדבריו, הוא היה היחיד שהאכיל אותו. [עמ' 158 ש' 5] תמיד היו מדברים  [עמ' 158 ש' 13].   העד נשאל אודות חבריו הקרובים של אביו ולדבריו הם: -----, --------, ------ [עמ' 159 ש' 15]. יחסיו עם ------ קרובים [עמ' 159 ש' 20].  המשיב נשאל, האם זה מקרי שזיכרון הדברים של ------ ו -------- מופיע פתאום שלושה ימים אחרי התצהיר של המבקש [עמ' 163 ש' 1-2] ואיך יתכן, שלושה ימים לאחר שהיה סכסוך, יש פתאום זיכרון דברים ומכתבים המדברים על צוואה בעל פה [עמ' 163 ש' 12-15], השיב המשיב "כי ברגע שהאחים שלי פתאום התהפכו ושינו את הדעה שלהם והגיעו למצב כזה אני הלכתי והתייעצתי. התייעצתי מה הזכויות שלי"  [עמ' 164 ש' 4-6]. עוד העיד המשיב כי " באתי ל------ ואמרתי לה ------, היה מה שהיה בבית חולים, האחים שלי כרגע יוצאים נגדי בשקרים ובכל מיני ניסויים להרחיק אותי מהבית שלי. אני מבקש ממך ומ ------ הייתם שמה, אבא שלי אמר לכם במילים שלו מה שאמר לכם, אני מבקש מכם לרשום את האמת. אך ורק את האמת. זה מה שביקשתי, זה מה שהם רשמו...הגשנו את זה. לא קיבלו את זה" [עמ' 166 ש' 18-19, 24]. בכל הנוגע לקניית הבית, העיד המשיב " לא דיברנו על איך קונים את הבית...הבית שלי, אין לי מה לקנות בית שהוא שלי. היה מובן מאליו תמיד ומאז ומעולם" [עמ' 167 ש' 21, 25-26]. המשיב התבקש להבהיר מדוע בדיון שהתקיים ביום 20.5.19, לא סיפר כי הבית שייך לו [עמ' 168 ש' 1-4], השיב המשיב כי הוא לא זוכר את המקרה [עמ' 168 ש' 5-6] וכי המדובר בהליך פלילי שלא קשור ולדבריו, אכן הדבר נטען  [עמ' 168 ש' 14-16]. המשיב נשאל, כיצד הוא חותם על הסכם שכירות לבית ששייך לו,  השיב, כי היו לו חובות בהוצאה לפועל ואחיו המליץ לו להגיש בקשה לפשיטת רגל ואז חתם על הסכם השכירות [עמ' 168 ש' 24-25 , 27 עמ' 169 ש' 1]. המשיך המשיב והעיד "לא משא ומתן לקניית הבית, הבית היה שלי. המשא ומתו איך לעזור לאחים שלי וגם שלא תהיה להם טינה על זה שאבא שלי נפטר ולא השאיר להם כלום. זה היה עיקרון הדברים...הסכמתי לשלם מה שהשמאי יעריך פחות או יותר... אני לא זוכר את הסכומים כרגע מה דיברנו. זה היה סכום מסוים, משהו וזה, אני לא זוכר אם זה היה לחלק ל -3... לחלק כאילו כמה שווה הבית, מתוך זה אני אתן להם את הערך שלהם בתור עזרה ובתור שלא יהיה להם נקיפות מצפון על זה שאבא שלי לא השאיר להם כלום, כי זאת האמת" [עמ' 171 ש' 4-7, 9-10, 12-13, 15-17]. לדבריו, הבית הוא שלו כאשר הדבר נרשם על ידי המנוח בכל פינה ובכל מקום [עמ' 171 ש'  19-20]. עת נשאל המשיב, מה גב' ------ סיפרה לו על צוואת המנוח [עמ' 173 ש' 22-23], הוא השיב " מה זה, אני הייתי בחדר. אני שמעתי שאבא שלי אמר לידי, אני לא צריך שהיא תספר לי. אני הייתי נוכח" ל [עמ' 173 ש' 24-25]. המשיב אישר כי נערכו מגעים במסגרתם ----- היתה אמורה לתת סיוע כספי על מנת שהוא יוכל לרכוש את חלקם של אחיו בבית, אם כי לדבריו, הדבר היה בטרם ידע את זכויותיו [עמ' 173 ש' 7]. 

26. לדברי המשיב, המנוח לחץ עליו לעשות צוואה [עמ' 174 ש' 27]. אולם, המשיב דחה את העניין עד שיחזרו הביתה [עמ' 175 ש'4-5]. המשיב נשאל אודות דבריה של ------- כי דבריו של האב המנוח היו צוואה, ולדבריו, הוא אינו סבור כי מדובר בצוואה אלא שמדובר ברצונו של המנוח  [עמ' 175 ש' 16].  המשיב נשאל, מדוע לא החתימו את המנוח על צוואה [עמ' 175 ש' 27], השיב כי זה לא היה כבר בזמן [עמ' 176 ש' 1]. לדברי המשיב " אני מאוד רציתי למשוך אותו שיגיע הביתה ויהיה לו מטרה להחלים. זה האופציה," [עמ' 176 ש' 5-6]. עוד העיד המשיב לעניין הבית, כי "זה היה צוואה משהו בסוף שהוא שכב במיטה, כן. אני חושב שזה צוואה" [עמ' 176 ש' 27, עמ' 177 ש' 1] "בבית חולים שהוא הבין כשהוא הולך למות אני חושב" [עמ' 177 ש' 3]. עת נשאל מתי זה היה ולגבי התאריך [עמ' 177 ש' 4 ו 8], השיב "אני נחתי ב-2 לחודש מ --------. 2.2 אני כבר ידעתי שהוא עבר סי טי וידעתי בדיוק את הגודל והמשמעות של הגידול" [עמ' 177 ש' 10] עוד העיד המשיב כי גם אז בזמנו, המנוח ידע שהוא הולך למות [עמ' 177 ש' 16] כאשר דיבר יחד עם המשיב באופן גלוי בעניין זה [עמ' 177 ש' 18]. המשיב נשאל מדוע לא ביקש למנות מומחה רפואי שיוכיח את מצבו הרפואי של המנוח [עמ' 183 ש' 17-18], ומדוע לא ביקש להעיד את הצוות הרפואי למשל האחיות והרופאים [ עמ' 183 ש' 22-23], השיב המשיב "אני יכול להביא לך אותם לפה. אתה יודע מה הם יגידו? מה שאני אומר לך ומה שרשום ביומנים וגם לפי ההודעות שלך אתה יכול לראות שהאחים שלי לא נכחו בכלל בבית חולים ורק אני הייתי שמה סביבו 24 שעות" [עמ' 183 ש' 26-27, עמ' 184 ש' 1-2].

27. בכל הנוגע למועדי קבלת תוצאות הבדיקות הרפואיות האם התקבלו ב- 7 לחודש או ב- 4 לחודש [עמ' 186 ש' 13-14], השיב המשיב "לא. לא. 7 לחודש זה היה משהו אחר לגמרי...נכון מאוד. ב 7 כבר הגיעו התוצאות של הסי.טי... סי. טי ראש הגיעו וכל הביופסיה כבר הגיעה ב- לחודש, זה אומר שכבר ידעו במפורש במפורש את התוצאות שלו... ב 7 לחודש. ב 7 לחודש הגיעה ביופסיה" [עמ' 186 ש' 15, 20, 25]. לאחר שהופנה המשיב לעמוד 50 לנספחי תצהיר המבקשים ולהודעות ששלח למבקש [עמ' 188 ש' 11-12] הוא אישר כי הוא כתב ב 7.2 שעה 11:54 למבקש כי שהמנוח (אז) הולך למות ודקה לאחר מכן, כותב למבקשת בשעה 11:55 שהמנוח הולך למות וזה מה שאמרו הרופאים [עמ' 190 ש' 15-18]. תחילה, אישר המשיב והסכים לכך שהתאריך שדיבר עליו היה  לא ה-  2 כפי שנכתב בתצהירו אלא בתאריך שבו נכתבו בזמן אמת הודעות הווצאפים [עמ' 190 ש' 20-24].  אולם, כאשר נשאל בשנית לגבי התאריך השיב: " לא. הרופא היה ב 4" [עמ' 191 ש' 26] " ב 7 אני שלחתי להם את ההודעות האלה מכיוון שאחותי טסה ל------- ורציתי להבהיר לה את המצב שהיא נוסעת לתערוכה" [עמ' 191 ש' 1-3].  לדבריו, הוא  חיכה שלושה ימים עד שסיפר למבקשים [עמ' 191 ש' 6-7]. בסוף החקירה הנגדית, המשיב נשאל פעם נוספת בעניין תוצאות הבדיקות ולדבריו:  "כבר ב-2 היה, ה – 7 הגיעה תשובה. ב – 7 לחודש הגיעה התוצאה של הביופסיה. כשאני הגעתי לארץ כבר ידעתי בדיוק את התוצאות שיש גידול 7 ס"מ שלוחץ לו על הושט ועל הקיבה וזמני קצוב. עכשיו הביופסיה הגיעה ב- 7, מה שלא ידעו זה איזה סוג ביופסיה ואיזה דרך ניתן לטפל. כשהגיעה הביופסיה ב-7 לחודש גם ידענו כבר שאין שום ...טיפול שיכול לרפא את הסרטן הזה כי זה סרטן חזק. זה ידענו ב -7" [עמ' 194 ש' 22-27, עמ' 195 ש' 1-2].

28. המשיב אישר בחקירתו, כי המנוח נהג לכתוב ביומנים, בספר ובפתקים [עמ' 192 ש' 4-6], המשיב נשאל, אם כן למרות מאות הדפים שנכתבו בכתב ידו של המנוח, לא נכתב כי הוא מוריש את הבית למשיב אלא להיפך, היה פתק אחד בכתב ידו של המנוח, שנכתב בו כי הוא מוריש את הכל שווה בשווה [עמ' 192 ש' 7-10, עמ' 193 ש' 6-7].  השיב, "אז אני אראה לך מסמכים, המון מסמכים,...שהכול רשום מבנה של המשיב, תכניות של מבנה של המשיב בכתב יד של אבא שלי... זה היה כל כך ברור...אני לא יודע את המסמכים בעל פה, אני נורא מצטער... יש לי פה בתיק בחוץ את הקלסרים בכתב ידו של אבא שלי... בוא תראה את זה במו עיניך, בכתב יד של אבא שלי אתה יכול לראות את זה. בכתב יד של אבא שלי אתה יכול לראות הכל...אני מחפש" [עמ' 193 ש' 8, 10-11, 18, 27, בעמ' 194 ש' 2, 5-7, 9].

עדות המבקשת:

29. המבקשת אישרה כי נסעה בלילה בתאריך 6.2.18 ל------ [עמ' 216 ש' 18-19].בכל הנוגע למצבו הרפואי של המנוח בבית החולים עובר לנסיעתה של המבקשת, העידה "הייתי בטוחה שהוא הולך להשתחרר. אני לקחתי אותו לבית חולים עם כאבי בטן...וכשאני באתי וראיתי את אבא אמרתי אבא, זה לא יכול להיות, אנחנו לא נחכה עוד שבועיים לבדיקה הזאת. אתה נראה לא בסדר, בוא עכשיו נלך למיון, נקצר תהליכים" [עמ' 217 ש' 16-17, 25-27]. "אני לא חשבתי שאבא שלי הולך למות. ממש לא..." [עמ' 218 ש' 1-2]. עוד העידה המבקשת כי לו ידעה שמצבו, היה קריטי, לא היתה נוסעת ל------ [עמ' 217 ש' 4-5].   כאשר נשאלה המבקשת האם בתקופה שבה התאשפז המנוח לפני 6.2, חשבה שהוא הולך למות [עמ' 218 ש' 10-11, 15-16], השיבה "כשהוא התאשפז לא היה לי מחשבה כזאת...אני לא ידעתי שאנחנו הולכים להתאשפז"[עמ' 218 ש' 16, 18].  לעניין מצבו של המנוח בזמן שהיה מאושפז בבית חולים,  לדבריה, הוא לא דיבר בכלל [עמ' 218 ש' 21] [עמ' 218 ש' 23]. בכל הנוגע ליחסים שהיו בין המנוח לבין גב' ------, העידה המבקשת:  " לגבי ------ מאז שאני ילדה אבא שלי היה טוען שהיא מאוד רעה, הוא לא, ממש לא סבל אותה. הוא טען שזו שעסוקה בסכסוכים, בריבים, במאבקי ירושה לא צודקים על הירושה של אימא שלהם. הייתה לו ביקורת מאוד מאוד על, במיוחד על שני הדודים האלה"  [עמ' 221 ש' 26-27, עמ' 222 ש' 1-3].

30. בכל הנוגע לבית, המבקשת נשאלה האם היא מסכימה שאבא שלה לא כתב בשום מקום כי הוא מוריש את הבית ואת הרכוש שלו לילדים שווה בשווה (שליש, שליש, שליש) [עמ' 222 ש' 13-15], השיבה שאינה מסכימה [עמ' 222 ש' 16-18]. לדבריה, במסמך האחרון שהוגש על ידי המבקש, המנוח ביקש שיהיה שמור אצל המבקש, בו נכתב במפורש, לגבי התוכניות של המנוח לחלוקה שווה בשווה בין ילדיו ומה ייעשה עם הכסף כאשר הייתה חלוקה שווה בשווה [עמ' 222 ש' 20-24]. כאשר הופנתה המבקשת לנספח 19 להתנגדות [עמ' 232 ש' 2 ו 15],  ונשאלה מדוע המנוח קרא למבנה, מבנה המשיב? ולמה לא מבנה המבקשת פלונית? [עמ' 232 ש' 18-19], השיבה המבקשת "בדיוק מהסיבה שאני קוראת לחדר של ------ החדר של ------והחדר של ------ החדר של -----" [עמ' 232 ש' 20-21] "...אז אני מניחה שכשאני גרתי שם אבא שלי קרא לזה מבנה המבקשת, כשהמבקש גר שם הוא קרא לזה מבנה המבקש, ומשיב זה המשיב" [עמ' 233 ש' 5-6].

גרסת המבקש:

31. המבקש הופנה להודעת ה SMS מיום 7.2.18 , מהשעה 9:26 שבה הוא כותב, שהוא אמור להגיע בסביבות שעה 14:00 [עמ' 237 ש' 7-8, 12]. המבקש לא ידע אם היו אנשים בבית חולים באותו יום בבוקר [עמ' 237 ש' 17-18], לאחר מכן, העיד כי המשיב היה באותו יום [עמ' 237 ש' 21]. עת נשאל המבקש לגבי עבודת המשיב בחברת ה------ [עמ' 249 ש' 6-7], השיב המבקש, כי אינו יודע [עמ' 249 ש' 10] והוא לא מכיר שהמשיב עבד שמה [עמ' 249 ש' 15]. המבקש נשאל, באם הוא נכח בבית החולים כאשר -------ו------- היו אצל המנוח [עמ' 252 ש' 22-23], השיב המבקש שהוא לא זוכר שהיו בבית החולים [עמ' 252 ש' 24]. בכל הנוגע להליך פשיטת הרגל של המשיב, המבקש היה מודע לחובות המשיב [עמ' 255 ש' 7, 10-12]. כאשר נשאל המבקש לגבי חוזה השכירות, אם בכלל תוקן [עמ' 255 ש' 15-16], השיב המבקש " בשום פנים ואופן לא. עשיתי איתו חוזה שכירות כ ראיתי את פני הנולד. הבנתי שעם המשיב אני כבר, הרבה ניסיון היה לי עם המשיב. אני כבר ראיתי את הבעיות שיכולות להיות בעתיד אחרי שהוא התפטר ואני עשיתי את זה במודעות שבאותה תקופה הוא באמת רצה לקנות את הבית אז הוא הסכים לעשות את הזה" [עמ' 255 ש' 17-22]. עוד העיד המבקש כי הוא לא ביקש לשנות את ההסכם [עמ' 257 ש' 4,7].

32. המבקש נשאל האם יש לו אסמכתא אחת, שהוא יכול להציג בדבר תשלום דמי שכירות, [עמ' 257 ש' 8-9], השיב: "לא... לא באמת חשבתי שהמשיב ישלם שכירות" [עמ' 257 ש' 11, 14]. אם כן, הוא נשאל, מדוע נחתם חוזה השכירות [עמ' 257 ש' 15], לדבריו, "אני רציתי לעשות את הדברים מסודר. הדברים צריכים להיות מסודרים. בעולם שלי הדברים מסודרים, אין דבר כזה. צריך להיות מסודר, סדר צריך להיות בדברים. ואני חשבתי שזה יהיה נכון אם יהיה לנו הסכם שכירות ..." [עמ' 257 ש' 18-21]. עת הופנה המבקש לכך, שחוזה השכירות נערך על מנת שהמשיב יכול להשתמש בו במסגרת הליך הפש"ר [עמ' 258 ש' 3-5], השיב:  "זה לגמרי לא הכוונה ולגמרי זה, [עמ' 258 ש' 5]. המבקש העיד כי המדובר בהסכם סטנדרטי, שהדפיס מהאינטרנט [עמ' 158 ש' 7-8]. המשיב השיב והעיד בכל הנוגע לסיבה, שהמנוח קרא למבנה, המבנה של המשיב [עמ' 258 ש' 21, עמ' 259 ש' 16], מאחר שהחדר היה חדרו של המשיב (המשיב) [עמ' 259 ש' 17, 19-21]. המבקש נשאל באם באיזשהו שלב הוא ביקש מהמנוח לוותר על חלקו בירושה [עמ' 262 ש' 5-6], השיב: "מעולם לא דיברתי איתו על הדבר הזה בכלל. זה לא היה שום, לא ידעתי בכלל אם לאמא יש צו ירושה או לא ירושה. מעולם לא התעסקתי בזה" [עמ' 262 ש' 7-9].

33. המבקש נשאל לגבי רצונו של המנוח, האם היה להוריש את הבית למשיב, [עמ' 265 ש' 10-11], השיב המבקש "אבא שלי היה איש רוח, אבא שלי כתב ותיעד כל דבר בחייו. אבא שלי מעולם, כל דבר, כל שקל, אתה רואה, יהיה לך שום, ראינו את זה. רשומות לעייפה" [עמ' 265 ש' 14-16] ו "וכמו שאם זה היה הרצון שלו ואם זה מה שהוא רצה אז אני מתאר לעצמי שהוא היה דואג לזה שיהיה לזה אסמכתא באיזשהו מקום. אבל מכל מיליוני ואלפי הדפים שהבאת והמילים וזה, לא ראיתי פעם אחת נכתב בכתב ידו שזה מה שהוא רצה. נהפוך הוא, מה שאנחנו רואים באופן תמיד, חוזר על עצמו סיסטמתי לאורך כל הדרך אני רוצה לדאוג לילדיי שווה בשווה, הוא אהב את כולם באותה מידה, לא היה שום דבר מיוחד לא עם המשיב, לא עם אחותי ולא איתי" [עמ' 265 ש' 22-26, עמ' 266 ש' 1-3].

הכלל המשפטי:

34. חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן : "חוק הירושה") מסדיר את דיני הירושה במשטרנו. לפי חוק הירושה, " ...הירושה היא על פי דין זולת במידה שהיא על פי צוואה" (סעיף 2 לחוק הירושה). צורת עריכת צוואה, מעוגנת בסעיף 18 לחוק הירושה שלשונו " צוואה נעשית בכתב יד, בעדים, בפני רשות או בעל –פה". (סעיף 18 לחוק הירושה)

35. עסקינן ברשימה סגורה של צורות עריכת צוואות, כאשר בהקשר זה, נכתב:

 "..... זוהי רשימה סגורה. בתי המשפט לא הכירו בצורה אחרת או נוספת כבצוואה (ע"א 155/73 שרון נ' ליבוב פ"ד כח (2) 673; ע"א 221/75 שוורץ נ' שוורץ פ"ד לא(2) 33; ע"א 679/76 סלי נ' עיזבון שפר פ"ד לב(2) 785; ע"א 601/88, 609, 4365/90 עיזבון רודה נ' שרייבר פ"ד מז(2) 441. ראו גם ד"נ 40/80 קניג נ' כהן פ"ד לו(3) 701, שם דחו שופטי הרוב את ניסיונו של השופט אלון להכיר בצוואת שכיב מרע שנעשתה בכתב..." (שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 91 (מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת 2014) ).

36. לעניינינו, הצוואה הרלוונטית ונשוא ההליך דנן כפי שעולה מטענות הצדדים, הינה צוואה בעל פה, אשר מעוגנת בסעיף 23 לחוק הירושה שלשונו:

      "(א) שכיב מרע  מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל – פה בפני שני עדים השומעים לשונו.

 (ב) דבר המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

(ג) צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים"

37. על פי ההלכה הפסוקה, על הטוען לקיומה של צוואת שכיב מרע, עליו לשכנע בראיות חזקות את קיומה. ראו למשל, ע"א 138/64 פלדמן (שוורץ) נ' טרימפן שבו נקבע:

"א(1) הלכה פסוקה היא כי בבקשה לקיום צוואה שנעשה בעל-פה יש צורך בראיות חזקות. טעמה של ההלכה היא באשר יש צורך להבטיח כי אכן אותם דברים המיוחסים למנוח כדברי צוואתו אמנם נאמרו על-ידיו, וכי מה שאמר נאמר על-ידיו בשעה שהיה שפוי בדעתו וללא לחץ כלשהו. (2) על בית-המשפט להיזהר משנה זהירות ולבדוק היטב אם אכן ניתן לסמוך על העדים המעידים על הצוואה שנעשתה בעל-פה". (ע"א 138/64 פלדמן (שוורץ) נ' טרימפן כ(2) 419 (1966)).

38. בת"ע 60464-01-14 ס' ואח' נ' א' ש'(המנוח) ואח' מתייחסת כב' השופטת [כתוארה דאז], שלי אייזנברג  לסוגית נטל ההוכחה הנדרש וכדבריה:

"נטל ההוכחה בנסיבות בהן צוואה נערכה בעל פה מוטל על המבקש לקיימה, בשונה מצוואה בכתב אז מוטל הנטל על המתנגד לקיומה שכן עומדת לצוואה חזקת כשרותה.  מדובר בנטל הוכחה כבד נוכח העדרה של רמת הביטחון הנדרשת בדבר רצון המצווה ונסיבות עריכת הצוואה. (ראה ע"א 138/64 פלדמן נ' טריפמן (פורסם בנבו))". (ת"ע 60464-01-14 ס' ואח' נ' א' ש' (המנוח) ואח' 5 (12.2.2017)).

39. על הגישה המצומצמת בהפעלת סעיף 23 לחוק הירושה, ראו בעניין זה ע"א 516/73 אומר נ' קוגיט שבו בית המשפט העליון קבע "אין להצדיק שימוש רחב בסעיף 23. ועל – כן יש להתייחס לגבי אותו סעיף באופן קפדני" (כך נרשם במקור) (ע"א 516/73 אומר נ' קוגיט פ"ד כ"ט(1) 107, 108 (1974)) ראו גם בעניין זה, עמדתו של השופט אולשן בע"א 99/63 פלג ואח' נ' היועמ"ש אשר תצוטט כלשונה מפאת חשיבותה " הנני מסכים. ברצוני להדגיש כי גישת בית-המשפט צריכה להיות בדרך כלל ההנחה שאין לקיים צוואה בעל –פה" (ע"א 99/63 פלג ואח' נ' היועמ"ש יז 1122, 1130 (1963)).

40. בסעיף 23 לחוק הירושה, נקבעו חמישה תנאים לקיומה של צוואה בעל פה. בעניין ע"א 8991/04 בורהאן סובחי יעקוב ברגות נ' זוהיר ברגות – נצרת [פורסם במאגרים המקוונים], נאמרו הדברים הבאים:

"חמש דרישות קבע המחוקק בסעיף 23 לצורך מתן תוקף לצוואה שנעשתה בעל פה". ראשית, על הטוען לקיומה, שעליו הנטל, להוכיח כי המצווה היה "שכיב מרע" או "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות". שנית, אמירת דברי הצוואה בפני שני עדים המבינים שפת המצווה. שלישית, רישום זכרון דברים על-ידי העדים וחתימה עליו. רביעית, הפקדת זכרון הדברים בבית המשפט, וחמישית, על הרישום, החתימה וההפקדה להיעשות ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם (ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6)913, 923-922, הנשיא ברק). עוד נאמר בעבר, כי יש להוסיף את הדרישה, שאינה כלולה במפורש בסעיף זה אך אין חולק על דבר חשיבותה, "שלשם קיום צוואה יש צורך להראות שהיתה 'גמירת דעת'" (ע"א 88/88 אווה יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 69, 72 - השופט אלוני).

41. התנאי הראשון - המצווה "שכיב מרע" או "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות": על קיומה של דרישה זו, לא ניתן לוותר ולא ניתן גם להתגבר לפי סעיף 25(א) לחוק הירושה כי דרישה זו מעוגנת בסעיף 25(ב)(4) לחוק הירושה כמרכיב יסודי. (שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 116 (מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת 2014) ).

42. ומי הוא "שכיב מרע?, בית המשפט השיב לשאלה זו בע"א 252/70 עת קבע:

"המונח "שכיב מרע" לא הוגדר בחוק והוא נקלט בו מן המשפט העברי (ראה דברי הכנסת, כרך 42, עמ' 954). מותר לנו איפוא להיזקק לעקרונות כלליים של ההלכה העברית בסוגיה זו "התמצית ובקירוב" (כדברי השופט אגרנט, אמנם בהקשר אחר, ב-בד"מ 1/49, [1], בעמ' 1045). מצבו הגופני של שכיב מרע מוגדר בשולחן ערוך, חו"מ, סימן ר"נ, סעי' ה': "חולה שתשש כח כל הגוף וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המיטה." (ע"א 252/70 רוזנטל נ' טומשבסקי פ"ד כה(1) 488, 491 (1971).

43. בע"א 516/73 אומר נ' קוגוט, בית המשפט העליון עמד על הגדרתו של אדם "כמי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות" עת קבע :

"... הרי פירושו של דבר שדרוש גם אלמנט אובייקטיבי וגם אלמנט סובייקטיבי. האובייקטיבי. היינו סכנת מוות ממשית אורבת לו, ומבחינה סובייקטיבית, כי תהיה למצווה תחושה זו. דברים כאלה יכולים לקרות למשל במקרה של אדם הסובל ממחלת לב המרגיש כי התקפת לב ממשמשת ובאה, וחושש שמא לא תהיה לו שהות לערוך צוואתו בכתב או לבקש מאת מישהו שינסח לו צוואה בכתב; ואז יוכל לומר לאנשים הנמצאים לידו: שמעו. אני רוצה לצוות בפניכם, וזוהי צוואתי האחרונה; או חייל הנמצא במערכה ונקרא להתקרב לחזית, וגם במקרה כזה מוצדק שהחייל יגיד לחבריו כי יקשיבו לדבריו וישימו לב שזוהי צוואתו האחרונה. למקרים כאלה התכוון המחוקק בישראל" (ע"א 516/73 אומר נ' קוגוט פ"ד כט(1) 107, 108 (1974)).

44. המבחן לבחינת קיומם של שני התנאים לעיל, הוא מבחן האדם הסביר. ראוי לצטט את דבריו של כב' השופט שאול שוחט בספרו, דיני ירושה ועיזבון, עת קבע

 "...המבחן הוא מבחנו של האדם הסביר: האם אדם סביר באותן נסיבות (באותו מצב שבו מצא המצווה את עצמו) היה חש ומרגיש באופן סובייקטיבי כי הוא עומד מול פני המוות. היסוד האובייקטיבי נדרש אפוא להרגשתו הסובייקטיבית של המצווה ולא למהות הסכנה, דהיינו, האם אכן הייתה זו סכנה אובייקטיבית ברורה ומיידית לחיי המצווה (ראו ש' שוחט, שם, עמ' 157-156). היסוד הסובייקטיבי הנו הרגשתו של המצווה כי הוא עומד מול פני המוות. מבחינה ראייתית, אם המנוח נפטר ממחלתו זמן קצר לאחר שערך צוואה בעל פה, יש בכך כדי לבסס את היסוד האובייקטיבי. על התקיימות היסוד הסבוייקטיבי ניתן להסיק מהתנהגות המנוח, שאינו בין החיים ולא ניתן לשאול את פיו (ת"ע (י-ם) 185/96 יצחק ישראל כהן נ' המנוח רחמים כהן (24.11.1996))." (שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 117 (מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת 2014) ).

45. התנאי השני - הצוואה נעשתה בפני שני עדים: המדובר בשני עדים אשר מבינים את שפתו של המצווה (ע"א  436/01 רכאב נ' רכאב נח(6)913, 923 (2004) ).  חשוב לציין, כי דרישה זו הינה קונסטיטוטיבית, אשר מעוגנת כיום בסעיף 25(ב)(4) לחוק הירושה.  (שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 117 (מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת 2014) ).

46. התנאי השלישי - עריכת זיכרון דברים וחתימה עליו:  על העדים לערוך זיכרון דברים שבו ירשמו דברי המצווה, על העדים לרשום את דבריו של המצווה, וזאת בתוך ציון נסיבות אמירתם. על העדים לחתום על זיכרון הדברים ולהפקידו בבית המשפט.

47. בכל הנוגע לרישום דברי המצווה, הדגיש כב' השופט שאול שוחט בספרו את הדברים כדלקמן:

 " ...זיכרון הדברים הנו תחליף דחוק לדרישת הכתב, ונועד להבטיח ודאות ואחידות בתוכן הצוואה. יש להקפיד הקפדה יתרה ברישומו. הוא צריך לכלול את דברי המצווה בדייקנות מרבית במטרה לוודא שאכן אמר אותם. רק דברים שנאמרו במו פיו, ביזמתו ומרצונו ישמשו כצוואה....עם זאת, חייבת להיות התאמה בין הכתוב בזיכרון הדברים ובין הדברים שאמר המצווה, ועל כן מן הראוי שהדברים יירשמו באותה שפה כדי להביא בדייקנות רבה ככל האפשר את אמרי פיו של המצווה (ראו ש' שוחט, שם, עמ' 165)" (שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 118 (מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת 2014) ).

48. התנאי הרביעי – הפקדת זכרון הדברים בבית המשפט. כאשר תכלית חובה זו הנה לחזק את אלמנט הוודאות, באופן שבו תוצא הצוואה מידי העדים למן הרגע שבו הועלו הדברים על הכתב, על מנת לצמצם את תפקידם אך למסירת הדברים ולמנוע כל השפעה אחרת על תוכן הצוואה [ש' שוחט עמ' 119].

49. התנאי החמישי – על הרישום, החתימה וההפקדה להיעשות ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם (ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב נח(6)913, 923 (2004).   על משמעות הדרישה "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם" כאמור בסעיף 23(ב) לחוק הירושה, ראו את הדברים המצוטטים כדלקמן:

"יש לבצע את רישום זיכרון הדברים, החתימה עליו והפקדתו במשרדי הרשם לענייני ירושה "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". דרישה זו מבטאת את חששו של המחוקק מפני הטיות שונות שעלולות להיגרם לאורך זמן – ביודעין ובלא יודעין – לעדים, האוצרים את הצוואה בזיכרונם (או משהעולה על הכתב – בהחזקתם) ובא לוודא ככל שניתן את אמינותו של זיכרון הדברים כנדבך חשוב בקיומה של צוואה בעל פה (ע"א 470/73 אקשטיין נ' כהן פ"ד כב (2) 432; פרשת רכאב, שם). איחור ברישום זיכרון הדברים הנו פגם בהליך הניתן לריפוי מכוח סעיף 25(א) לחוק (ע"א 631/88 קהא נ' לוי פ"ד מד(3) 703). איחור של חמישה שבועות ברישום זיכרון הדברים ( מיום אמירת דברי המצווה בעל פה) אינו עומד במבחן הביקורת והנו פגום בהליך (ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס פ"ד נד(3) 107). המבחן לרישום בסמוך ( ולעומת זאת – המבחן לאיחור) הוא אובייקטיבי, ולכן גם אם בעת אמירת הדברים לא היו הנוכחים מודעים לדרישה להעלותם על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם בהליך (ע"א 8991/04 בורהאן סובחי ברגות נ' זוהיר ברגות (4.10.2006)). גם לגבי האיחור בהפקדה המבחן הוא אובייקטיבי. איחור בהפקדה בא אף הוא בגדרו של פגם בהליך הניתן לריפוי מכוח סעיף 25(א) לחוק" (שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 119 (מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת 2014) ).

מן הכלל אל הפרט:

50. לאחר שעיינתי בכל החומר המצוי בפניי, שקלתי טענות הצדדים ושמעתי עדויות הצדדים והעדים שזומנו מטעמם, הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי המשיב לעמוד בנטל הנדרש לשם הוכחות קיומה של צוואת "שכיב מרע" בהתאם להלכה הפסוקה. להלן יפורטו טעמי.

51. גרסת המשיב - אינני מקבל את גרסתו העובדתית של המשיב, ואני ומעדיף את גרסת המבקשים. בגרסת המשיב  סתירות מהותיות וזו אינה עולה בקנה אחד עם גרסאות העדים שזומנו מטעמו.  המשיב לא ידע להצביע ואף לא הזכיר בכתבי הטענות שלו, לרבות בסיכומיו, על תאריך ספציפי ומדויק שבו נאמרו דברי המצווה. המדובר בנתון מהותי, לבירור המחלוקת בתיק בכל הנוגע למועד עריכת הצוואה הנטענת. בסיכומיו, המשיב נקט במונחים כלליים (סע' 4, 19, 20, 21,25 לסיכומים). הפניה למועדים כלליים. מדובר בנתונים מהותיים ויש ליתן משקל של ממש להעדרם.

52. שכיב מרע - המשיב לא הוכיח כי המנוח היה במועדים הרלוונטיים לעריכת הצוואה הנטענת "שכיב מרע" כמשמעותו בסעיף 23 (א) לחוק הירושה.  המשיב, לא צירף חוות דעת רפואית מטעמו ולא ביקש להורות על מינוי מומחה רפואי שיחווה את דעתו, בנוגע למצבו הרפואי של המנוח בזמנים הרלוונטיים למועד הנטען לעריכת צוואה בעל פה. מדובר בסוגיה שבמומחיות רפואית, ובהעדר חוות דעת כאמור, ולנוכח הפער בין גרסאות הצדדים, אינני סבור כי יש מקום לקבל את טענת המשיב.  זאת ועוד, המשיב לא זימן לעדות מי מאנשי הצוות הרפואי של המחלקה בבית החולים (עמ' 183 ש' 17-18, 22-23), ולעניין זה, דומני כי יש לפעול ע"פ הכלל כי צד להליך המשפטי, האוחז בידיו ראיה, ונמנע להגישה לבית המשפט, חזקה כי אילו היתה מוגשת, היתה פועלת כנגד אותו צד.  זאת ועוד, יש לזכור כי המנוח נפטר ביום x/x/2018 כ- 50 ימים לאחר המועד הנטען בו נערכה צוואת שכיב מרע.

53. מועד עריכת זיכרון הדברים - "זיכרון הדברים" המתייחס, לכאורה, לדברי המנוח מיום 6.2.2018, נערך במאי 2019, היינו כ- 15 חודשים תמימים לאחר המועד הנטען, וזמן קצר לאחר האירוע הקשה והאלים שאירע בין המבקש למשיבים.    המשיב לא נתן הסבר ענייני ומוצדק לשיהוי הממושך, והסברו בעניין אינו מתקבל על הדעת.  להתרשמותי, זיכרון הדברים "נולד" כ- "תגובה" למחלוקת בנוגע לחלוקת הרכוש, וככל הנראה לאחר שהמשיב קיבל ייעוץ משפטי. 

54. רישום דברי המצווה - דברי המצווה לא נרשמו כלשונם. העדים ------ ו --------, עורכי זיכרון הדברים מיום 25.5.2019 כתבו " מצהירים כי בתאריך 6.2.18 היינו ביחד בביקור בבית החולים הלל יפה של המנוח אביו של המשיב שאושפז ב x.2018. הצוות הרפואי בישר למנוח על מצבו הרפואי הרע גידול סרטני גדול בריאות ושאינו ניתן לריפוי במצבו הנוכחי. המנוח הבין את חומרת מצבו והיה מודע לעובדה כי ימיו ספורים. אמר לנו ביחד ממיטת חוליו כי לאחר מותו הוא מוריש את רכושו..." .  דברי המצווה שנכתבו, אינם מדויקים ולשונם אינו כלשון המצווה אלא המדובר בפרשנות העדים (גב' ------ ומר ------), והדברים אף אושרו על ידי העדים בחקירתם.  מדובר בנתון מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות הדין והפסיקה.

55. הפקדת זכרון הדברים – אין מחלוקת כי זכרון הדברים אשר נערך על ידי העדים, לא הופקד כנדרש, לא בסמוך למועד אמירת הדברים, ולא בכלל. לעניין זה, יש לזכור כי תכלית ההפקדה הנה למנוע אפשרות השפעה ושינוי דברי המצווה, והעובדה כי זכרון הדברים לא הופקד, ולמעשה, הוצג על ידי המשיב כחלק מחור הראיות בהליך, ולאחר תחילתו, מחזקת את המסקנה כי מדובר במסמכים שנערכו והוכנו לטובת ההליך.

56. חתימה על הסכם שכירות ופניה לשמאי - גרסתו של המשיב אינה מתיישבת עם העובדה שהוא חתם על הסכם שכירות עם המבקשים, ואף לא עם העובדה כי הצדדים פנו לשמאי ------- על מנת לקבל חוו"ד אודות שווי הבית. אם אכן ציווה המנוח את ביתו למשיב, והמשיב ידע על כך בזמן אמת, פעולותיו אלו של חתימת ההסכם והפניה לשמאי,  אינן מתיישבות עם ההיגיון הפשוט,  ומתיישבות יותר עם טענותיהם של המבקשים ועם ההיגיון הפשוט.
57. רצונו של המנוח ומנהגו לערוך תרשומות - מהחומר המצוי בתיק, ואף לגרסת המשיב עצמו, עולה כי המנוח נהג לערוך תרשומות רבות ומפורטות, כולל לעניין מחשבותיו ורצונותיו. למרות זאת, בשום מקום לא מציין המנוח כי רצונו להעניק את ביתו למשיב. מדובר בנתון נוסף, אשר אין להתעלם ממנו, אשר מחליש את עמדת המשיב ומחזקת את עמדת המבקשים.

58. העדים - האזנתי לדברי העדים שזומנו מטעם המשיב, ואינני סבור כי יש בעדותם כדי לשנות התוצאה. העד -------- הנו חבר ילדות של המשיב, והוא לא ידע לתת פרטים ונתונים ספציפיים אודות השאלה האם המנוח אכן ערך צוואה. גם העד -------- הנו חבר אישי של המשיב. עד זה אישר כי התקיים מו"מ למכירת הבית, נתון המחזק את גרסת המשיבים. גם העדה -------- מצויה בקשר קרוב עם המשיב, ואף היא לא ידעה לתת פרטים מהותיים ורלוונטיים אודות המנוח ורצונותיו. לעומת עדי המשיב, העדים מטעם המבקשים, מרביתם חברי ילדות של המנוח, ואחותו [------ במקצועה], אשר הכירו אותו משחר ילדותו, ידעו היטב את מצבו ורצונותיו, כולל מצבו הכלכלי.

59. המבקשים בעדותם תיארו את השתלשלות העניינים מבחינת תאריכים, בצורה כרונולוגית וזאת באופן העולה בקנה אחד והמתיישב עם שאר העדויות בתיק. כאמור, האזנתי לגרסתם, ואני מעדיף אותה על פני גרסת המשיב.

60. מאחר ואינני מקבל את גרסת המשיב, ולא הוכח בפני כי רצונו של המנוח היה להוריש למשיב את בית המגורים, אינני סבור כי יש מקום לעשות שימוש בהוראות סעיף 25 לחוק הירושה.

סיכום ותוצאה:

61. 27452-09-19 – בקשת המבקשים למתן צו ירושה אחר המנוח – הבקשה מתקבלת. ניתן בזאת צו ירושה אחר המנוח  --------- ז"ל, אשר נשא בחייו ת"ז ---------, ולפיו, יורשיו של המנוח הנם שלושת ילדיו, המבקש, המבקשת והמשיב.  ניתן להמציא צו פורמאלי לחתימה.

62. 27538-09-19 – התנגדות המשיב למתן צו ירושה – ההתנגדות נדחית.

63. 12147-06-20 – התנגדות המבקשים לבקשת המשיב למתן צו קיום צוואת שכיב מרע – ההתנגדות מתקבלת.

64. 58807-07-20 – בקשת המשיב למתן צו קיום צוואת שכיב מרע – הבקשה נדחית.

65. ת"ע 15455-07-19 – בקשה למינוי מנהל עיזבון זמני – משנדחתה העתירה העיקרית, ומשניתן צו ירושה, ומשעיקר רכושו של המנוח בית המגורים, דומני כי הבקשה למינוי מנהל עיזבון זמנית מתייתרת. ככל הדרוש, ובמידה ולא יעלה בידי הצדדים להגיע להבנות, ניתן להגיש בקשה למינוי מנהל עיזבון קבוע.

66. נוכח רוחב היריעה שנפרשה, ולאחר ששקלתי אופן התנהלות הצדדים, אני מורה כי המשיב ישא וישלם למבקשים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 55,000 ₪.

67. זכות ערעור כחוק.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותסגור התיקים שבכותרת.

פסק הדין מותר לפרסום תוך השמטת כל פרט מזהה.

ניתן היום,  י"ד אייר תשפ"א, 26 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.