1.לפניי תביעה בגין נזק גוף אשר נגרם לטענת התובע, במהלך משחק כדורגל במגרש שבתחום המועצה המקומית ראש פינה (להלן: "המגרש").
רקע עובדתי
2.התובע יליד 17/09/1991. לטענתו של התובע במהלך משחק כדורגל עם חברים, ביום 18/5/15, נגרמה לו חבלה סיבובית כקרסול הימני (להלן: "התאונה"). מן המסמכים הרפואיים עולה כי לאחר שנבדק התובע בבית חולים "זיו" בצפת ואובחן כי הוא סובל משבר פטישון חיצוני בקרסול, שוחרר התובע למנוחה עם קיבוע גבס.
3.ביום 26/5/15, עקב תזוזת עמדת השבר, אושפז התובע בבית החולים לביצוע ניתוח שחזור וקיבוע. בתאריך 29/5/15 שוחרר למנוחה עם המלצות לטיפולי פיזיותרפיה וחופשת מחלה עד ליום 31/7/15.
4.ביום 1/1/2017 הוגשה התביעה כאן לפיצוי בשל נזקי גוף, כנגד הנתבעת המועצה המקומית ראש פינה (להלן: " הנתבעת" / "הרשות") וכנגד חברת הביטוח שביטחה את הנתבעת בפוליסה בגין נזקים לצדדים שלישיים (להלן: "הנתבעת מס' 2").
5.בהתאם להסכמת הצדדים, מונה פרופ' גרשון וולפין כמומחה מטעם בית המשפט, בתחום האורתופדי (להלן: "המומחה").
6.בפתח ישיבת ההוכחות מיום 21/01/19, לאחר דיון קצר בהודעת הנתבעת כי בחרה לנהל התביעה כאן מבלי לתבוע כיסוי ביטוחי, ולאור הסכמת התובע לכך, הוריתי על דחיית התביעה כנגד הנתבעת מס' 2 (להלן: "פסק הדין החלקי").
7.בהחלטה מיום 17/02/19, דחיתי בקשת הנתבעת לעיון חוזר בסוגיית ההוצאות שהושטו עליה לתשלום לנתבעת מס' 2, במסגרת פסק הדין החלקי.
עיקרי הפלוגתאות
8.הצדדים חלוקים בשאלת נסיבות התאונה, בשאלת האחריות, ובשאלת גובה הנזק.
9.לטענת התובע, התאונה ארעה כאשר שיחק במגרש יחד עם שני חברים ועם עוד שלושה תושבי ראש פינה שזהותם אינה ידועה לו. לטענתו, במהלך המשחק מעדה רגלו בתעלה המצויה בקצה שטח המגרש והוא נפל על מוט ברזל המוחזק ברשת הגידור של המגרש. לטענתו המקום בו מעד הנו מפגע המסכן העושים שימוש במגרש.
10.לטענת התובע, מחובת הנתבעת כבעלת המקרקעין, המחזיקה ומפעילת המגרש, לדאוג לתקינות המקום ולמנוע מפגעים. לדידו, משלא פעלה כך, היא חבה באחריות מלאה לנזקיו.
11.לטענת התובע, ביום 19/12/16 נבדק אצל רופא מומחה אשר קבע לו 19% נכות משוקללת. (חוות דעת המומחה ד"ר חביבאללה גאזי צורפה לכתב התביעה).
12.התובע טוען לזכותו לפיצוי בגין נזקים מיוחדים וכלליים לעבר ולעתיד על הפסד השתכרות, נסיעות והוצאות רפואיות , עזרת הזולת, אובדן הטבות סוציאליות ופנסיה, כאב וסבל. בכתב הסיכומים אמד התובע את סך נזקיו בסכום של 347,138.86 ₪.
13.לטענת הנתבעת, לא הוכח כי התובע נפגע במגרש שבתחום אחריותה ולא הוכח כי התעלה ומוט הברזל התומך את גדר המגרש, מהווים מפגע.
14.הנתבעת טענה כי גם אם התאונה ארעה במגרש שבאחריותה, לתובע אשם תורם בשיעור גבוה. לדידה התובע הוא שגרם בהתנהגותו לנזקו משלא נקט בתשומת לב למגרש ולסכנות הצפויות ונכנס למגרש בניגוד לשילוט המתיר כניסה לתושבי ראש פינה בלבד. לשיטתה עומדת לה הגנת סעיף 5(א) לפקודת הנזיקין הקובעת כי התובע נפגע תוך הסתכנות מרצון.
15.לטענת הנתבעת, נזקו של התובע הוא מזערי, לא השפיע על כושר השתכרותו עם חזרתו למעגל העבודה ולא יפגע בתפקודו בעתיד.
עדויות ומוצגים
16.חוות דעת המומחה הוגשה לתיק ביום 05/02/2018. הצדדים צרפו לכתבי הטענות תמונות מסביבת המגרש, אשר צולמו חודשים ואף שנים לאחר אירוע התאונה.
17.בדיון שנערך בפניי נחקרו על תצהיריהם והעידו התובע ושני העדים מטעמו - חברו חסאן ה. (להלן: "חסאן") ואחיו א. ה. (להלן: "א."). מטעם הנתבעת העיד רן בנצ'יק, המשמש בתפקיד מנהל מחלקת האחזקה בנתבעת (להלן: "רן").
דיון והכרעה
18.תביעת התובע היא לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו בתאונה, בטענה לרשלנות הנתבעת.
19.בכדי להכריע במחלוקות הצדדים נדרש אני לבירור שתי שאלות - הראשונה היא שאלת האחריות לנזק והשאלה השנייה היא לעניין גובה הנזק.
20.ככל שיעלה בידי התובע להוכיח, במאזן ההסתברות הנדרש במשפט האזרחי, כי נפגע בנסיבות בהן הנתבעת אחראית בעוולת הרשלנות כלפיו, אפנה לדון בשאלת הנזק והפיצוי המגיע לתובע.
21.אקדים מסקנה לדיון ואומר כי לאחר שחזרתי ועיינתי בכתבי הטענות ובנספחים שצורפו, ולאחר ששמעתי עדויות הצדדים לפניי והתרשמתי מעדויות הצדדים באופן בלתי אמצעי, מצאתי כי התביעה מצדיקה פסיקת פיצויים לטובת התובע. ואלה טעמיי.
נסיבות התאונה
22.בכתב התביעה ובתצהירו (ר' סעיף 5), טען התובע כי נפגע כאשר במהלך משחק כדורגל, ניגש להביא הכדור שנתקע בגדר המקיפה את המגרש; רגלו מעדה בתעלה המצויה בקצה שטח המגרש והוא נפל בחוזקה על מוט ברזל המוחזק ברשת הגידור של המגרש.
23.הנתבעת טענה לסתירות בגרסאות ועדויות מטעם התובע, וכי אין לתת בהן אמון הן לעצם קרות התאונה והן ביחס למקום ולזמן התרחשות התאונה.
24.על נסיבות התאונה ניתן ללמוד מרצף הראיות שהוגשו לתיק -
המסמך הראשון המתעד גרסת התובע הוא סיכום ביקור במחלקה למיון אורתופדי בבית חולים "זיו" בצפת. שם נרשם שהתובע נקלט במיון ביום 18.5.15 בשעה 21:07, וכי "לדבריו ביום קבלתו תוך כדי משחק כדורגל נחבל סיבובית בקרסול ימין."
45 ימים לאחר אירוע התאונה, ביום 30/6/15, הגיש התובע למל"ל תביעה לדמי תאונה (מוצג נ/1 ). בעמ' 2 בטופס התביעה למל"ל, בתשובה לשאלה כיצד נגרמה התאונה, רשם התובע: "תוך כדי משחק כדורגל במגרש ראש פינה נפגעתי בקרסול רגל ימין".
בחוות הדעת הרפואית מיום 19/12/16, אשר צורפה לכתב התביעה, נרשם: "מדובר בבן 25 שנפגע במהלך תאונת ספורט ביום 18.5.15 וסבל משבר ..."
25.משעומת התובע בחקירה נגדית בדיון על כך שהמסמכים הרפואיים מתעדים נסיבות שונות מאלה שבכתבי הטענות, השיב כי על אף שהסביר היכן וכיצד קרתה התאונה, הרופאים רושמים מה שנראה להם רלוונטי.
26.אכן אין זהות מוחלטת בין המפורט במסמך חדר המיון, לבין המפורט בתביעה למל"ל ולבין התביעה כאן. לעניות דעתי אין מדובר בסתירה מהותית בין הגרסאות, בשים לב שבעניין התיעוד הרפואי בחדר המיון מקור העניין הוא הפגיעה עצמה והטיפול הרפואי הנחוץ לאותו מקרה. סבורני כי מדובר בשוני בהתנסחות תמציתית לתיאור נסיבות ואין בו בכדי לפגוע במהימנות התובע.
27.התובע העיד בפניי כי המשחק החל בסביבות השעה 20:00 (עמ' 9 ש' 27), כעבור כרבע שעה הכדור עף לכיוון הגדר (עמ' 10 ש' 17); הוא הלך לקחת הכדור במקום שהרשת מתרחקת משפת המגרש (עמ' 11 ש' 31-32) ; הוא הגיע בריצה קלה, לא הרגיש במדרגה, מעד ונפל (עמ' 12 ש' 2-3); הקרסול הסתובב לו על התעלה (עמ' 12 ש' 10); והוא נפל על הרשת, ברצפה (עמ' 15 ש' 26).
28.מנוסח סעיף 5 בכתב התביעה ובתצהירי התובע וחסאן, ניתן היה להבין כי התובע נפגע ממוט ברזל שהיה במדרגה/תעלה (הדגשות שלי, ר"פ):
"מעדה רגלו בתעלה ...ונפל בחוזקה על מוט ברזל המוחזק ברשת הגידור של המגרש, ונפגע בקרסול ימין".
29.מנגד, רן העיד בתצהירו כי המגרש מוכר לו היטב וגרסת התובע אינה תואמת לתיאור המגרש בפועל. לטענתו לא היה ברזל במגרש הקט רגל ואין הוכחה שהתובע נפגע ממוט ברזל.
30.העדויות בדיון הבהירו "תפקיד" מוט הברזל בנסיבות התאונה. התובע הסביר כי כוונתו לברזל העגול שמחזיק את הרשת מלמטה (עמ' 11 ש' 28). חסאן, בתשובה לשאלת בית המשפט האם נזקו של התובע נגרם כתוצאה מהנפילה לתעלה או מהברזל, העיד כי התובע קיבל מכה ונפל קדימה לברזל (עמ' 18 ש' 1-2).
31.תמונה א2 בתצהיר התובע מתעדת מוט ברזל עגול המחובר לאורך החלק התחתון של הרשת כתמיכה ליציבות הגדר. מן העדויות והראיות נראה שלמוט הברזל עולה כי למוט הברזל אין כל קשר לנפילתו של התובע. התובע לא נפגע ממוט הברזל. המסקנה היא שהפגיעה נגרמה כתוצאה מהמעידה לתעלה.
32.רק במהלך הדיון הסכים רן והודה כי קיים מחדל הנובע מהפרשי הגובה בין המגרש לבין תעלת ניקוז המים (עמ' 23 ש' 27-29).
33.סיכום ביניים - הגם שהתיעוד הרפואי נעדר אזכור לגבי מעידה אל תוך תעלה ומיקום המגרש בו ארעה התאונה, יש בו כדי לתמוך בגרסת התובע באשר לסוג הפגיעה ולשעת התאונה. עדות חסאן שהיה נוכח בזמן האירוע, תמכה בגרסת התובע באשר לנסיבות התאונה ובאשר להשתלשלות האירועים ולוחות הזמנים, עד למועד הגעתם לחדר המיון.
התובע הוכיח כי נפגע בקרסול ימין כתוצאה ממעידה בתעלה, במהלך פעילות ספורט במגרש שבתחום הנתבעת והוכח שהתעלה, במצב שאינה מופרדת מהמגרש בגדר, מהווה מפגע בטיחותי.
34.משכך אני קובע כי במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט אזרחי, התובע הרים את הנטל המוטל עליו להוכחת נסיבות התאונה.
האחריות לתאונה
המישור הנורמטיבי
35.עוולת הרשלנות מוגדרת בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").
36.בפן הנורמטיבי יש לבחון את קיומה של עוולת הרשלנות בשלושה שלבים, תחילה יש לבחון את קיומה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית המוטלת על הנתבעת כלפי התובע, שנית יש לבחון האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית, ובשלב האחרון נבחן האם הנזק הנטען אכן נגרם כתוצאה מאותה ההפרה שנעשתה.
ראו:ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש (9.11.82) (להלן: "פרשת ועקנין") ; ע"א 2617/13 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (6.12.15).
37.בהתאם להלכה הפסוקה, בעלות ושליטה במקרקעין מבססים קיומה של חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקרקעין. בפרשת ועקנין לעיל נקבע כי האחריות בגין נזק נטען תיקבע רק ככל שתופר חובת הזהירות הקונקרטית; וכי חובת הזהירות הקונקרטית אינה מתגבשת בגין כל סיכון שכן ישנם סיכונים סבירים, טבעיים ורגילים בחיי היום יום, בגינם לא תוטל אחריות כעניין שבמדיניות משפטית.
38.סעיף 64 לפקודת הנזיקין מגדיר מיהו מזיק ומציב את הדרישה לסיבתיות משפטית בין התנהגות המזיק ובין נזק שנגרם לניזוק. בחינת החבות בנזיקין מצריכה בירור היחסים בין המזיק לניזוק. עמד על כך כבוד השופט נ' הנדל בפסק דינו בע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר נ' מזל עבדי (22.6.14), (הדגשות שלי, ר.פ.):
"החובה הנזיקית אינה חלה כלפי כולי עלמא בכל מצב. היא עשויה לקום רק בסיפורם של המזיק והניזוק. החובה אינה מתעוררת בחלל ריק. כך כתב הנשיא מ' שמגר: "בית המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי... השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק" (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994)). ניתן לראות זאת כ"תורת היחסות" של דיני הנזיקין".
39.עוד קבעה הפסיקה כי חובת הזהירות בה חב מזיק כלפי הניזוק תיבחן בהתאם למבחן הצפיות.
מן הכלל אל הפרט
40.כאמור לעיל, הגעתי למסקנה כי המפגע ממנו ניזוק התובע הוא תעלה המצויה מתחת לגובה פני המגרש, בחלק קטן וספציפי בו הגדר התוחמת את המגרש עוקפת את התעלה ואינה צמודה למגרש.
41.לטענת הנתבעת, ענייננו בתעלה שמשמשת לניקוז מי הגשם והימצאותה במגרש חיונית ביותר לשמירה על בטיחות המקום. המגרש תיקני ותעלת הניקוז היא חלק רגיל ממגרש מסוג זה. לטענתה, מדובר בתאונה בלתי נמנעת שאין להטיל בגינה אחריות.
42.יחד עם זאת, בעדותו בדיון הסכים רן כי במידה והגדר הייתה צמודה יותר לגבול המגרש, לא הייתה נגרמת הפרעה לניקוז המים בתעלה ולא ניתן היה למעוד אל תוך התעלה. רן אישר כי יש הבדל גבהים בין פני המגרש לתעלה, הדבר יכול להוות מפגע והוא הבטיח לטפל בזה. (עמ' 22 ש' 4-21).
43.לאור זאת אני קובע כי התובע עמד בנטל ההוכחה הראשוני המוטל עליו במובן זה שבשטח הציבורי של הנתבעת קיים מפגע אשר גרם לו לנזק גוף. משכך, עובר נטל ההוכחה לנתבעת להוכיח כי מילאה את חובתה כבעלים וכמחזיקה במקרקעין.
44.על הרשות להביא בפני בית המשפט נתונים המלמדים על שיקול הדעת שהיא הפעילה ועל המדיניות ושיטות העבודה אותן אימצה לטיפול במפגעים הרלוונטיים.
ראו: ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.5.06). ככל שלא תביא הרשות ראיות לגבי אותן עובדות הנמצאות בידיעתה הייחודית של הרשות המקומית, עשוי הדבר להוביל לקביעת ממצא לחובתה. ראו: ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר (14.7.83).
45.לטענת רן, מתוקף תפקידו הוא מבצע סיורים פעם פעמיים בחודש במתקנים ציבוריים לאתר מפגעים, לראות האם קיים משהו בלתי סביר (עמ' 21 ש' 13-24) ובנוסף, אדריכלית הממונה על מתקני המשחקים בגנים הציבוריים בנתבעת, אחראית לביצוע בדיקה שנתית על ידי מכון התקנים (עמ' 23 ש' 3-6).
46.יחד עם זאת, הנתבעת לא הראתה כל מסמך המוכיח רישום ומעקב אחר פעולות שנעשות בפועל להבטחת הבטיחות של מי שעושה שימוש במגרש ורן העיד כי לא קיים נוהל עבודה למניעת מפגעים (עמ' 23 ש' 21-22):
לא. אנחנו ישוב קטן. אנחנו לא עובדים בתחזוקה מונעת, אלא בתחזוקת שבר, ז"א, כשיש תקלה, אנחנו הולכים ומתקנים ספציפית.
47.עיון בתמונות שצורפו לתיק מראה כי חודשים לאחר התאונה, עת צולמו התמונות שהוגשו בהליך כאן, לא נעשה דבר לשינוי המצב ורק במהלך דיון ההוכחות, בתשובה לשאלת בית המשפט, ענה רן כי יפעל להסרת המפגע.
48.סיכום ביניים -בנוסף לחובת הזהירות המושגית המוטלת על הרשות כמחזיקה במקרקעין, הנתבעת חבה בחובת זהירות קונקרטית כלפי התובע. הנתבעת היא שבנתה המגרש לשימוש ציבורי ועליה רובצת האחריות לבטיחות ולמניעת סכנות בתחומו.
49.מדרגה הנוצרת כתוצאה מהבדלי גובה בין שפת המגרש לתעלה שלצדו, מהווה סיכון בלתי סביר אותו על הנתבעת היה לצפות, קל וחומר כשמדובר במגרש המיועד למשחקי ספורט, אשר השימוש הרגיל בו הוא לריצה תוך כדי משחק ולא להליכה רגילה וזהירה. על הנתבעת החובה להסיר המפגע ולכל הפחות מצופה ממנה להתריע על ידי סימון המקום כמסוכן, באמצעות שילוט. הנתבעת לא הראתה שיצאה ידי חובתה לדאוג באופן סביר לבטיחות המשתמשים במגרש ולמנוע מפגעים במגרש.
50.מכל האמור, אני קובע כי הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה ולמעשה, נהגה ברשלנות במקרה זה.
אשם תורם
51.לטענת הנתבעת יש להטיל על התובע מידה גבוהה של אשם תורם עד כדי אחריות מלאה לנזקו ושלילת זכותו לפיצויים.
52.האשם התורם כהגדרתו בפקודת הנזיקין, עניינו התנהלות של הניזוק אשר תרמה לקרות הנזק.
53.הסתכנות מרצון - הנתבעת חזרה על טענתה כי כל פעולה ספורטיבית מהווה הסתכנות מרצון, ובסיכומים מטעמה הפנתה לפסיקת כב' השופט י' עמית ברע"א 2809/18 קסברי נ' רוזן (26.11.18) הקובע מבחנים ל"אשם תורם" בתביעות נזקי רכוש - רכב. אין זה ענייננו כאן.
54.אדון אפוא בטענת הנתבעת להגנה בשל ההסתכנות מרצון בהתאם לסעיף 5 לפקודת הנזיקין.
55.אבהיר כי הוכחת טענת "הסתכנות מרצון" מותנית בשלושה יסודות מצטברים: ידיעתו של התובע אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפת הניזוק למצב זה; ורצון הניזוק לחשוף עצמו לסיכון. יש להדגיש כי דרישת ה"חשיפה" אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק, אלא חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק. אשר על כן, הגנת ההסתכנות מרצון תקום לנתבע רק בנסיבות בהן הסכים התובע לקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי.
ראו:ע"א 1357/97 עכאשה נ' מדינת ישראל (6.12.04); ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר (7.9.10).
56.טענת ה"הסתכנות מרצון", דינה להידחות. ראשית, הנתבעת לא הוכיחה "ידיעתו של התובע אודות הסיכון". במקרה זה אותה תעלה. שנית, ברור כי אין לייחס לתובע הסכמה לחשוף עצמו לסיכון של פגיעה ללא פיצוי ולשאת בעצמו בנזק שייגרם. מכאן שהנתבעת לא עמדה בנטל הנדרש להוכיח הטענה ומשכך, אני דוחה טענתה זו.
57.סיכון רגיל - הנתבעת הסתמכה בטענותיה על הפסיקה בפרשת ועקנין, לפיה תאונה במהלך משחק כדורגל יכולה להיות "סיכון רגיל" הכרוך בפעולת ספורט. אולם, כפי שפורט לעיל, ענייננו אינו בפגיעה כתוצאה מפעילות ספורטיבית גרידא, אלא בנזק שנגרם כתוצאה מסיכון בלתי סביר, מפגע הקיים בצמוד למגרש שהנו באחריות הנתבעת.
58.הסגת גבול - לטענת הנתבעת, השימוש במגרש מותר רק לתושבי ראש פינה ומשכך היא לא חבה באחריות כלפי התובע תושב טובא-זנגריה שנכנס למגרש כמסיג גבול. לטענת התובע המגרש הוא מגרש פתוח לציבור.
59.הלכה פסוקה היא שקיימת חובת זהירות מושגית בין הרשות המוניציפאלית לבין תושביה הנהנים משירותיה. באשר לאחריות כלפי מי שאינו תושב הרשות, קובע סעיף 37 לפקודת הנזיקין:
"האחריות לפי סעיפים 35 ו-36 של בעל מקרקעין או של תופשם, בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם, לא תחול כלפי מי שנכנס למקרקעין כמסיג גבול, אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה".
60.משמע, בעל מקרקעין חייב בחובת זהירות מושגית אף כלפי מסיג גבול העומד בסייגים המנויים בסעיף 37 לעיל.
61.תמונות בצבע, שצורפו לתיק ביום 29/0/1/19, מעידות על שני שלטים גדולים המוצבים על גדרות המגרש, המורים במפורש כי השימוש במגרש מותר לתושבי ראש פינה בלבד. בעדותו בדיון הסביר רן, כי השילוט הוצב לאחר שתושבי הנתבעת התלוננו שאינם יכולים להשתמש במגרש שנתפס על ידי שכניהם מחצור ומטובא-זנגריה.
62.רן העיד (עמ' 24 ש' 5-6) כי השלט הנראה בתמונה מס' 1, תלוי על הגדר המקיפה את המגרש, לפחות משנת 2010. בכותרת השלט (בצבע כחול) נרשם:
מגרשי הספורט ראש פינה
מתחת לכותרת, במסר ממוסגר עם רקע אדום :
השימוש במגרשים לתושבי המקום בלבד.
לתושבי חוץ באישור המתנ"ס בלבד.
63.בהתאם לעדותו של רן (שם), בשנת 2016, לאחר שארעה התאונה, נתלה שלט נוסף (תמונה מס' 2) מעל הכניסה למגרש, המפרט לו"ז הפעילות במגרש המיועד לשימוש קבוצות מוגדרות מתושבי המקום.
64.בתצהיריהם טענו התובע וחאסן כי הוזמנו למשחק על ידי תושבי ראש פינה. אולם בדיון חזרו בהם מטענתם והעידו כי לא ידועה להם זהות השחקנים האחרים ומהיכן הם (עמ' 10 ש' 2-3, עמ' 16 ש' 25-26). גם לא הוכח וגם לא נטען כי התובע קיבל אישור מהמתנ"ס להשתמש במגרש, כפי שמורה השלט.
65.לעניות דעתי, על אף טענתם בדיון שלא ראו את השלט המוצב על גבי גדר המגרש, סבירה המסקנה כי התובע וחסאן כללו בתצהירם הטענה כי הוזמנו למגרש על ידי תושבי ראש פינה, מן הסיבה שהנתבעת העלתה טענת "הסגת הגבול" במסגרת כתב ההגנה מטעמה. הוכחה לכך היא כי טענה זו לא פורטה בכתב התביעה.
66.אך בשים לב שהמגרש פתוח בכל שעות היום ובפועל לא נעשית אכיפה לסילוק מסיגי גבול (ר' עדות רן, עמ' 24 ש' 20-22), אני מסיק כי התובע וחבריו למשחק נכנסו למגרש בידיעה בדבר איסור השימוש לתושבי חוץ מצד אחד, אך מנגד סבורני כי התובע עמד בנטל להוכיח כי הכניסה למגרש לצורך משחק - נעשתה בתום לב ולא בכוונה לעבור עבירה או לבצע עוולה.
67.מכאן ומשהתמלאו תנאי הסייג שבסעיף 37 לעיל, על הנתבעת חלה חובת זהירות מושגית גם כלפי התובע, כפי שהיא חבה כלפי תושבי ראש פינה. יובהר כי אין במסקנתי זו בכדי לאיין מידה מסוימת של אשם תורם על התובע, אשר נכנס למגרש תוך ידיעה על איסור השימוש בו למי שאינו תושב הנתבעת.
68.מעדות התובע בדיון עולה כי הוא מכיר היטב את המגרש והמתקנים הציבוריים שבסביבתו, העומדים לרשות תושבי ראש פינה, כדוגמת מיקום הדואר, המרחק בין החניה לחדר הכושר ולמגרש הקט רגל (ר' עמ' 10 ש' 30 עמ' 11 ש' 8). התובע הכיר היטב את המגרש ואת המבנים שמסביבו וכן את אזור המפגע (עמ' 11 ש' 31-32):
"... לכיוון הבניין. הלכתי לכיוון שהרשת מתרחקת משפת המגרש. ..."
69.סבורני כי על התובע כאדם בוגר וסביר, להיזהר כאשר הוא יוצא מתחומי מגרש לצורך החזרת כדור למגרש. להאט את ריצתו, לפקוח את עיניו ולהגביר את תשומת הלב. כמו כן, מצופה מספורטאי כמו כל אדם סביר, שיהיה זהיר גם כאשר הוא רץ.
70.בנוסף, רמת היכרות התובע עם סביבת המגרש, לרבות טענתו כי מדובר במגרש זמין לשימוש כלל הציבור הרחב וכן הטענה כי הנתבעת דואגת לניקיונו ולתחזוקתו (ר' תצהיר התובע ותצהיר חסאן), מעידה על כך שזו לא הפעם הראשונה שהוא עושה שימוש במגרש. בענייננו לא נטען וגם לא הוכח כי מדובר במפגע "חדש". מכאן שהיה מצופה מן התובע, לאור היכרות קודמת עם המגרש וסביבתו, כי ידע להיזהר וייפקח את עיניו.
71.סיכום ביניים - לנוכח האמור ובאיזון הראוי, ראיתי לייחס לתובע בנסיבות כאו, אשם תורם בשיעור של 25%.
72.במאמר מוסגר אציין כי לנתבעת לא דווח על המפגע נשוא התביעה. דבר התאונה כתוצאה מקיומו של המפגע נודע לנתבעת רק לאחר ובעקבות הגשת התביעה כאן (ר' תצהיר הנתבעת ועדות רן עמ' 22 ש' 5-6). על כך אעיר כי מצופה מהתובע שיודיע לנתבעת על התאונה למען תפעל לסכל המפגע ולמנוע הישנות פגיעות במשתמשים אחרים במגרש.
הנזק
הפגיעה והנכות הרפואית
73.בעקבות התאונה אובחן התובע כסובל משבר בפטישון הליטראלי של קרסול ימין. הוא טופל ע"י שחזור סגור וקיבוע בגבס ושוחרר למנוחה בביתו. ביום 26/5/15, עקב תזוזת עמדת השבר, אושפז התובע בבית החולים לביצוע ניתוח שחזור פתוח וקיבוע השבר. בתאריך 29/5/15 שוחרר למנוחה ולאחר שהורד הגבס והוצאו התפרים, המשיך בטיפולי פיזיותרפיה במסגרת קופת חולים. לתובע הונפקו אישורים לחופשת מחלה עד ליום 31/7/15.
74.פרופ' גרשון וולפין, מומחה אורתופד שמונה מטעם בית המשפט, התייחס לתלונות התובע ולממצאים הקליניים, וסיכם את חוות דעתו במסקנות הבאות (ר' עמ' 3 לחוות הדעת):
-
לאור כל האמור לעיל הנני בדעה שמצבו הרפואי של מר ה. מ. תואם כיום, בגין הגבלה קלה רק בכיפוף הכפי של קרסול ימין, לאחר התאונה הנדונה מיום 18.5.15, לדרגת נכות צמיתה בשיעור 5%, כחלק יחסי של סעיף 48.(3).(א). לתקנות המל"ל.
-
הצלקת הניתוחית החלימה היטב ותואמת בצורתה לאמור בתקנה 75.(1).(א). שאינו מזכה באחוזי נכות.
-
חופשת המחלה שנקבעה לו מ-31.7.15-18.5.15 מקובלת עלי לחלוטין ותואמת לנכות זמנית בשיעור 100% בתקופה זאת.
מעבר לכך יש מקום לנכות זמנית לצורך שיקום מהפציעה בשיעור 20% לעוד 3 חודשים, והחל מיום 1.11.15 לנכות צמיתה בשיעור 5% כמוסבר ומפורט בחוות הדעת."
75.כידוע, המומחה המתמנה על ידי בית-המשפט משמש זרועו הארוכה, ובית המשפט נותן בו אמונו ומאמץ את קביעותיו, למעט מקרים חריגים ונדירים, שהמקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם. חוות דעתו של ד"ר וולפין לא נסתרה ע"י הצדדים אשר ויתרו על חקירתו.
אשר על כן, אני קובע לאמץ חוות דעת המומחה ולהעמיד את הנכות הרפואית של התובע בגין התאונה, על 5%.
הנכות התפקודית
76.המונח "נכות תפקודית" מבטא מגבלה או הפרעה בתפקודו של אדם שנפגע גופנית והכוונה היא למידת ההשפעה של הנכות הרפואית על התפקוד בכלל והפגיעה בכושר התפקוד בתחומי החיים השונים. "הפסד כושר ההשתכרות" לעומת זאת, בא לבטא את מידת השפעתה של הנכות התפקודית על כושר השתכרותו של הנפגע. בהערכת פריט זה על ביהמ"ש להעריך את הפסד הממון שנגרם לתובע בשל כך שהתאונה ומגבלותיו בעקבותיה, הפחיתו מכושר השתכרותו. קביעת שיעור הנכות התפקודית משמשת למעשה כלי עזר לקביעת הפסד כושר ההשתכרות.
ראו:ע"א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ' סייף רמזי (8.6.95).
77.בבוא ביהמ"ש לבחון את הנכות התפקודית ואת הגריעה מכושר השתכרותו של נפגע בתאונה, הוא מתבסס בראש ובראשונה על שיעור נכותו הרפואית, מהות הנכות והשלכותיה ועל נתונים שונים של הנפגע, בין היתר גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ואחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרותו בעקבות התאונה וכן מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק במקצוע בו עסק לפני התאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד.
ראו:ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23.8.10); ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (25.7.10); רע"א 8532/11 כהן נ' קרקובסקי (מיום 25.3.12).
78.לטענת התובע, עובר לתאונה עבד כטבח אולם בעקבות התאונה נאלץ לעזוב המקצוע וכיום הוא עובד כפועל כללי בשופרסל. התובע טען לנכות תפקודית בשיעור 10% תוך הפניה לפסיקה משנת 1958 אך לא הביא כל ראיה לירידה בפוטנציאל השתכרותו או לקשיים בתפקודו עקב נכותו.
כידוע, הימנעות התובע מהבאת ראיות שהיה בהן לסייע ולתמוך בטענותיו פועלת לרעתו מבחינה ראייתית. ראו:ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו (12.9.91).
79.הנתבעת טוענת להעדר נכות תפקודית, מהסיבה שהתובע חזר לעבודתו הקבועה עוד טרם הסתיימה תקופת אישורי המחלה שנתנו לו רופאיו וכי מצבו הבריאותי אפשר לו לתפקד בעבודה במשמרות של עמידה ממושכת על הרגליים. הנתבעת מסתמכת על תלושי השכר של התובע לתקופה שלאחר התאונה, המעידים כי חזר לעבודה רגילה ואף בהיקף שעות עבודה גבוה יותר ובשכר גבוה יותר.
80.מעדות התובע התרשמתי כי הוא אינו סובל ממגבלה המכבידה באופן ממשי על ניהול חיים תקין בשגרת יומו ובביצוע עבודות שונות. בתצהירו (בסעיף 18) טען התובע כי שב לעבודה במהלך חודש 7/15, וכך גם העיד בדיון בפניי. (עמ' 14 ש' 30-31).
81.בהתאם לעדותו של התובע, חזרתו המוקדמת לעבודה כטבח הייתה כרוכה בעבודה פיזית כפי שהיה עובר לתאונה. מעדותו של התובע ומרצף תלושי השכר שהוצגו בתיק, אני מסיק שפציעתו של התובע לא השפיעה על תפקודו ולא הגבילה חזרתו למעגל העבודה.
82.מכל האמור, ומשהנכות הרפואית של התובע היא בגין מגבלה קלה בלבד, מצאתי לנכון לקבוע שיעור הנכות התפקודית כגובה הנכות הרפואית ולקבוע כי לתובע נותרה נכות התפקודית בשיעור של 5%.
הפסדי שכר לעבר ולעתיד
83.התובע הציג שבעה תלושי שכר ברצף בגין החודשים שבין 10/2014 - 04/2015, המעידים על שכר ברוטו ממוצע של 7,234 ₪ לחודש, עובר לתאונה. סכום זה בשערוך להיום, בצירוף הפרשי הצמדה בלבד, יעמוד על סך של 7,680 ₪.
84.לטענת התובע, יש לפסוק לו פיצוי בגין הפסד השתכרותו לעבר סך של 37,787.48 ₪. מנגד טוענת הנתבעת, כי אין מקום לפסוק לתובע פיצויי בגין רכיב זה כלל. לטענתה, בחוות הדעת המליץ המומחה על פיצוי נכויות זמניות בהתבססו על אישורי המחלה שהציג בפניו התובע. אולם הוסתרה ממנו העובדה שבכל תקופת המחלה שאושרה, לא הפסיק התובע לעבוד ולא נגרם לו כל הפסד בשכרו. לטענת הנתבעת, אין לפצות את התובע בשיעור העולה על נזקו בפועל. לפיכך לטענת הנתבעת, לא רק שיש לנכות את דמי הפגיעה ששולמו לו על ידי המל"ל, אלא שאין לפצות את התובע בגין שכר שלא הפסיד.
85.הפסד שכר לעבר הנו "נזק מיוחד" הנדרש הוכחה. אינני יכול להסתמך על מסקנות המומחה ואישורי המחלה של התובע בלבד, כפי שעשה זאת התובע. אציין כי לא הוצגו בפני תלושי השכר של החודשים 5-7/15, אך מעיון בתלוש השכר של חודש 8/15 עולה כי התובע מימש ימי מחלה (אני מקבל התיקון אשר נערך בכתב יד. הוא תואם לאי מימוש ימי חופשה בטבלה בתחתית תלוש השכר). בנוסף לא הוצגו בפני תלושי השכר של התובע במקום עבודתו הנוכחי או מיום שהפסיק לעבוד כטבח במלון "מצפה הימים".
86.יצוין כי מעיון בתלושי השכר של התובע מהתקופה בה עבד במלון "מצפה הימים", מאז חודש 11/16, עולה כי שכרו החודשי עלה משמעותית. מכאן ולמעט תקופת ההחלמה של התובע אשר נתמכה באישורי מחלה ובמסקנות המומחה מטעם בית המשפט, לא הוכיח התובע כי נגרם לו הפסד שכר לעבר. תקופת ההחלמה של התובע הנה מיום הפציעה, 18/5/15 ועד ליום 31/7/15. מכאן שהחישוב הוא 7,680 ₪ X 2.5 חודשים = 19,200 ₪.
הפסד השתכרות בעתיד
87.כאמור הגעתי למסקנה כי למעט בתקופת ההחלמה, לא הוכיח התובע כי שכרו נפגע, נהפוך הוא, שכרו עלה. הפסיקה מנחה כי יש לפסוק פיצוי לעתיד גם לאדם שחזר לעבודתו בלא הפסד השתכרות בשל החשש שמומו עלול להפריע לקידומו ולמציאת עבודה ברמת השתכרות דומה לכשיפלט מאותו מקום עבודה.
ראו:ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' בורבה (9.8.95).
88.עוד נפסק כי הפגיעה בפוטנציאל ההשתכרות היא בבחינת נזק בר פיצוי, ובלבד שקיים סיכוי שאינו אפסי, כי פוטנציאל זה היה מתממש.
ראו:ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש (31.12.81).
89.משהתובע עובד בעבודה פיזית לא נשללת האפשרות כי נכותו תשפיע על השתכרותו בעתיד, בהתחשב בגילו הצעיר יחסית (פחות מ- 30 כיום) ובעובדה כי עדיין לא רכש מקצוע קבוע. יחד עם זאת ולאור שיעור נכותו התפקודית, מצאתי לנכון לפסוק לטובתו פיצוי בסכום גלובאלי ולא בהתאם לחישוב המקובל בהתאם לאחוזי הנכות.
90.יוער כי ההלכה הפסוקה והספרות קבעו לא אחת כי:
"נכויות בשיעור נמוך, של 5% או אפילו עד 10% מטבען שאינן עלולות להשפיע על כושר התפקוד בנוגע להשתכרות, אצל אדם מן היישוב. במקרים כאלה הנטייה היא שלא לפסוק את הפיצוי לפי אחוזי נכות, אלא מקום שבית המשפט משתכנע שאפשר שהנכות תהיה בעלת משמעות תפקודית הוא עשוי לפסוק סכום גלובלי בפריט נזק זה"
ראו:קציר בספרו "פיצויים בשל נזק גוף" בעמוד 191; ע"א (מחוזי ת"א) 66855-07-17 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (16.10.18).
91.אשר על כן מצאתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי בגין הפסד שכר לעתיד בסכום גלובאלי של 50,000 ₪.
הפסדי פנסיה
92.הפסדי הפנסיה יחושבו בשיעור 12.5% לעתיד בהתאם לצו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק 2016 לפי חוק ההסכמים הקיבוציים התשי"ז-1957. בהתאם לכך יועמד הסכום על סך של 8,650 ₪ (12.5% X 69,200 ₪, הפסדי שכר לעבר ולעתיד).
עזרת הזולת
93.התובע הסתפק בעדותו שלו בלבד בעניין העזרה לה נדרש. בנסיבות העניין כאן, בשים לב להלכה הפסוקה בעניין עזרת בני משפחה, לאופי פגיעתו של התובע והאישורים הרפואיים המעידים על אשפוז התובע לצורך ניתוח, משך תקופת ההחלמה, הצורך בקבלת טיפולי פיזיותרפיה וביקורים חוזרים במרפאה, מצאתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי בגין עזרת הזולת לעבר ולעתיד בסך כולל של 5,000 ₪.
הוצאות
94.לא הוצגו בפניי קבלות בדבר הוצאות. אך בהתחשב בנימוקים לעיל בנוגע לעזרת הזולת, בנוגע למהלך הטיפול בפציעתו של התובע ובהתחשב בשיעור נכות התובע, ובהיעדר ראיה לכך שהתובע נזקק כיום לעזרה כלשהיא, ובהינתן שחוק ביטוח ממלכתי, התשנ"ד-1994, מקנה זכות לכל תושבי המדינה לשירותי בריאות על פי סל שירותי הבריאות, מצאתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי בגין הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד בסך של 3,000 ₪.
כאב וסבל
95.בפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן בע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שמעון אסרף (30.1.08) נקבע:
"על הפיצויים בגין נזקים לא ממוניים בתביעות נזיקין בשל נזקי גוף, שאינם בהתאם לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, להיקבע בהתאם לנסיבותיו של המקרה הפרטני.... על הסכום שנפסק לשקף באופן ממשי את הנזק הלא ממוני שנגרם לנפגע בשל הפגיעה וכתוצאה ממנה".
96.בעקבות התאונה חזר התובע לבית החולים ואושפז למשך ארבעה ימים בבית חולים בעקבות ניתוח שחזור וקיבוע השבר בקרסול. בתקופת ההחלמה התובע עבר טיפולים לשיקום הנזק, טיפולי פיזיותרפיה וכו'.
97.לאור האמור לעיל ולאור שיעור הנכות הצמיתה של התובע מצאתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסך של 25,000 ₪.
גמלאות מל"ל
98.ביום 13/3/17 קיבל התובע מהביטוח הלאומי סך 7,927 ₪ דמי תאונה בעבור תקופת אי כושר מיום 4/06/2015-31/7/2015 בהתאם לאישורי המחלה שהציג. מוסכם על הצדדים כי סכום זה יש לנכות מהפיצוי שייפסק לתובע. יוער כי בעבור התקופה שמיום התאונה ועד ה 4/6/15, שילם המעביד לתובע ימי מחלה שעמדו לזכותו. בשערוך למועד פסק הדין סך דמי הפגיעה עומד על 8,334 ₪.
טרם סיום
99.בסיכומים מטעמה, העלתה הנתבעת שוב סוגיית סכום ההוצאות בסך 15,000 ₪ בהן חויבה במסגרת פסק הדין החלקי וטענה כי יש לחייב התובע, או לקזז מסכום התביעה באם יוכרע לזכות התובע, את הסכום ששילמה זה מכבר לנתבעת מס' 2 בהתאם לפסק הדין החלקי. בנוסף, עתרה הנתבעת לחייב התובע בהוצאותיה בשל ניהול תביעת סרק נגד הנתבעת מס' 2.
100.בקצרה אתייחס לטענה זו. בדיון ביום 7/5/17, בפני כב' השופטת איזנברג, הודיע התובע כי במידה ויחליט להסיר התביעה כנגד הנתבעת מס' 2, יגיש הודעתו תוך 14 יום. התובע לא הגיש הודעתו, התביעה המשיכה להתנהל כפי שהוגשה. בדיון לפניי, ביום 26/03/18 במסגרתו ניתנה הצעת בית המשפט לסילוק התביעה בפשרה, נכחו התובע וב"כ וכן ב"כ הנתבעת וב"כ הנתבעת מס' 2 . הווה אומר, כל אחת מהנתבעות ניהלה הגנתה בנפרד בהליך כאן.
101.לאחר שהצדדים שמעו הצעת בית המשפט, הודיע התובע על הסכמתו להצעת בית המשפט. הנתבעת הודיע כי היא מסכימה לשלם רק מחצית מן הסכום המוצע, בתנאי כי המחצית השנייה תשולם ע"י הנתבעת מס' 2, שהנה כזכור מבטחת המועצה. משמעות הודעה זו הנה כי הנתבעת עצמה ביקשה להותיר הנתבעת מס' 2 כנתבעת נוספת בהליך. לא התובע.
102.בפתח ישיבת ההוכחות ביום 21/1/19, פנו הנתבעות אל התובע להסרת הנתבעת מס' 2 מהתביעה לאחר שהנתבעת הצהירה בפני בית המשפט כי לא תפנה לנתבעת מס' 2 בדרישה כלשהיא בנוגע לתביעה כאן. לאור הצהרת הנתבעות הסכים התובע להסיר את הנתבעת מס' 2 מתביעתו (ר' עמ' 7 ש' 11-13) וניתן פסק הדין החלקי.
103.בנסיבות השתלשלות דברים זו, איני רואה מקום לשנות מסקנותי שבפסק הדין החלקי ודוחה דרישת הנתבעת להשתת הוצאות על התובע בגין החלטת הנתבעת לשאת לבד בהגנתה בהליך.
סוף דבר
104.נוכח כל האמור, הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. הפסד שכר לעבר 19,200 ₪
ב. הפסד השתכרות לעתיד 50,000 ₪
ג. הפסד פנסיה 8,650 ₪
ד. עזרת הזולת 5,000 ₪
ה. הוצאות 3,000 ₪
ו. כאב וסבל 25,000 ₪
סה"כ נזק 110,850 ₪
בניכוי 25% אשם תורם (27,712) ₪
סך פיצוי 83,138 ₪
בניכוי גמלאות מל"ל(8,334 ₪)
סה"כ לפיצוי 74,804 ₪
105.לסכום הנ"ל יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% בתוספת מע"מ, החזר האגרה ששולמה וכן החזר הוצאות התובע בגין מומחים בהתאם לקבלות שיציג.
106.כל הסכומים הנ"ל ישולמו לתובע באמצעות בא-כוחו, תוך 30 ימים שאם לא כן, יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.
107.בנוסף תישא הנתבעת בתשלום יתרת האגרה בתיק.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי, כדין.
המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר רשום.
ניתן היום, ב' שבט תש"פ, 28 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.
