בפני תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע בעקבות תאונת עבודה מיום 27/5/14.
הצדדים:
הנתבעים הם מר דנינו חנניה (להלן: "המעביד/הנתבע מס' 1"), הוא הבעלים של "נגריית המרהט" (להלן: "הנגרייה") וחברת הביטוח (להלן: "המבטחת" / "הנתבעת 2") אשר הנפיקה למעביד פוליסת ביטוח חבות מעבידים.
התובע יליד 12/1/54, בן 60 בזמן התאונה וכיום הוא בן 65. התובע הועסק בנגרייה ובזמן התאונה עבד על מכונת ניסור לוחות עץ ("קרייזיק") בעלת מסור דיסק עגול (להלן: "המסור").
ההליכים:
התביעה הוגשה ביום 7/9/16. בתיק התקיימו ארבעה דיונים מקדמיים לרבות דיון לשמיעת הצעת בית המשפט ודיון בנוגע לתחשיבי הנזק מטעם הצדדים. בהעדר הסכמות נקבעו מועדים להגשת תצהירים ולשמיעת הוכחות. דיון הוכחות התקיים בפני ביום 27/3/18 בנוכחות ב"כ הצדדים והתובע אשר נחקר על תצהירו.
טענות התביעה
לטענת התובע, ביום 27/5/14 במסגרת עבודתו בנגרייה, עת עבד על המסור, נהדף לוח העץ לכיוונו בכוח רב וגרם להסטת היד אל המסור ולפגיעה באצבעות כף ידו השמאלית (להלן: "אירוע התאונה"). לטענת התובע בעת אירוע התאונה ובכלל, הופעל המסור ללא שהותקן עליו מגן. תמונת מסור דומה לזה עליו עבד התובע, עם מגן על להב המסור, הוגשה וסומנה כמוצג ת/2.
התובע הובהל לבית חולים "זיו" בצפת שם עבר ניתוח לקטיעת אצבע 4 וקיבוע אצבעות 3 ו-5 שנפגעו קשה ואושפז למשך שלושה ימים. כעבור מספר ימים, עקב זיהום בכף היד אושפז בשנית למשך עשרה ימים בהם עבר שתי פרוצדורות ניתוחיות נוספות.
לטענת התובע, לאחר התאונה עברו עליו חודשים ארוכים של הליך שיקומי אשר כלל פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק. לתצהיר התובע צורפו האישורים הרפואיים (נספחים ה1-ה8).
התובע טען כי הפגיעה נגרמה עקב העדרו של מגן אשר באופן קבוע לא הותקן על המסור וזאת בניגוד להוראת סעיף 37 לפקודת הבטיחות בעבודה. בתצהירו (סעיף 3) ובעדותו בדיון (עמ' 8 ש' 1-2) טען כי המגן נועד בין השאר לשמור את העץ צמוד למשטח כדי שלא יתרומם במידה ותהיה התנגדות.
לטענת התובע, לו היה מותקן על המסור מגן כחוק, לא הייתה נגרמת התאונה ומשהופעל בנגריה מסור עגול חסר מגן, נהג המעביד ברשלנות ותוך הפרת חובה חקוקה. לפיכך טוען התובע, חלה מלוא האחריות לתוצאות הקשות של התאונה, על המעביד המבוטח ועל מבטחתו.
בתחשיב מטעמו, טען התובע כי במל"ל נקבעה לו נכות רפואית צמיתה בשיעור 25.48% ותוך הפעלת תקנה 15 במלואה, אשר העמידה נכותו על שיעור של 39% (נספחים ח' ו- ט' בתצהיר התובע).
לטענת התובע, עובר לאירוע התאונה הוא קיבל קצבת נכות כללית לאחר שנקבעה לו דרגת אי כושר בשיעור של 74%. אולם על אף הנכות שנקבעה לו, עבד התובע כנגר במשרה מלאה והשתכר בהתאם. התובע טען כי מאז התאונה נכותו התפקודית היא 100% בשל מגבלתו המוחלטת ביד שמאל ואי כשירותו לעבוד כנגר, שהינו מקצועו היחיד. לטענתו, מאז התאונה הוא לא עובד ומחייתו נסמכת על קצבת נכות כללית בלבד שלאחר התאונה עלתה לשיעור של 75%.
התובע טען כי מסכום הנזק הנתבע יש להפחית את תוספת תגמולי המל"ל המשולמים ואשר ישולמו לו במסגרת תשלומי נכות כללית וכן את דמי הפגיעה אשר שולמו לו מהמל"ל.
טענות ההגנה
לטענת הנתבעים, התאונה ארעה מהסיבה שהתובע לא החזיק חזק בלוח העץ בזמן השימוש במסור.
לטענת הנתבעים, לתובע ניסיון רב במקצוע הנגרות בו הוא עובד כ- 50 שנה. נטען כי עבודת הניסור שביצע התובע בזמן התאונה היא עבודה פשוטה רגילה ושגרתית אותה עשה עשרות ומאות פעמים בעבר וניתן לצפות ממנו שיגלה קורטוב של אחריות לביטחונו.
משכך טוענים הנתבעים, יש לייחס לתובע 100% ולמצער 80% אשם תורם לקרות התאונה.
בסיכומים טענו הנתבעים כי אין להטיל אחריות על המעביד שהרי כל הדרכה שקיבל והיה מקבל התובע, לא הייתה משנה את יכולתו לקבל החלטות שגויות בזמן אמת אשר בעטיין ארעה התאונה. הנתבעים הביאו רשימה של דוגמאות מהפסיקה לעניין חובת הזהירות המוטלת על העובד בהיעדר הדרכה מצד המעביד.
הנתבעים טענו כי בהתאם ל"הלכת סגרון" ולחוות הדעת האקטוארית שצורפה לתחשיב הנזק מטעמם, יש לנכות מסכום התביעה את התשלומים להם היה זכאי התובע באגף נפגעי עבודה, דמי הפגיעה ששולמו לתובע, והחלק היחסי מתשלומי הנכות הכללית.
בסיכומים מטעמם טענו הנתבעים כי יש לדחות התביעה, שכן לאחר הפחתת אשם תורם של התובע, "נבלעת" התביעה בסכום תגמולי המל"ל, בהתאם לחוות הדעת האקטוארית אשר הגישו.
התובע, בסיכומי תשובה מטעמו, הביא את נימוקיו לכך ש"הלכת סגרון" אינה רלוונטית בהליך זה, בו לתובע שולמה קצבת נכות כללית עובר לתאונה בשל מצב רפואי שאין לו כל קשר לתאונה.
דיון והכרעה
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, התצהירים וכלל המסמכים שהוגשו בתיק ולאחר ששמעתי את עדות התובע ועיינתי בסיכום טענות באי כוחם של הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בהתאם למסקנות אשר יפורטו להלן ובהתייחס לטענות שהועלו.
הצדדים אינם חלוקים על עצם התרחשות התאונה והפגיעה בהתאם לסיכומים הרפואיים, דו"חות המל"ל והטפסים החתומים על ידי המעביד כוללים תיאור התאונה. ראו בקשת נפגע עבודה וטופס תביעה לדמי פגיעה מהמל"ל (נספחים א'-ב' בתצהיר התובע).
לטעמי השאלות אשר נותרו במחלוקת ובהן נדרשת הכרעת בית המשפט הן כדלקמן:
ראשית, האם התאונה היא תוצאת התרשלות המעביד המקימה אחריות לנזק?
שנית, ובהינתן שתיקבע אחריות המעביד להתרחשות התאונה, יש לברר האם בנסיבות כאן זכאי התובע לפיצוי בגין הפגיעה? במידה וכן -
מהו גובה הפיצוי שיש להשית על הנתבעים?
האם יש לייחס לתובע אשם תורם בגין התאונה?
מהו הסכום אותו יש להפחית מן הפיצוי לתובע, בגין תגמולי מל"ל לעבר ולעתיד?
חבות המעסיק בנזיקין
לטענת התובע, האחריות במלואה רובצת על המעביד אשר הורה לו לעבוד במסור ללא מגן על הלהב ובכך פעל ברשלנות ותוך הפרת חובה חקוקה, סעיף 37 לפקודת הבטיחות בעבודה.
ומנגד, ניצבים הנתבעים אשר לשיטתם רובצת האחריות לתאונה על התובע, אשר ביודעין לא נקט במשנה זהירות להחזקת לוח העץ בחוזקה.
המסגרת הנורמטיבית:
כללי
"כידוע, כדי להטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הניזוק להוכיח שלושה תנאים מצטברים: כי המזיק היה חב כלפיו בחובת זהירות; כי המזיק התרשל על ידי שהפר את חובת הזהירות במעשה או במחדל; וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם לניזוק (סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: פקודת הנזיקין);
ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982) (להלן: "עניין ועקנין");
המבחן על פיו יבחן אם המזיק חב בחובת הזהירות כלפי הניזוק הינו מבחן הצפיות. עניין ועקנין, עמ' 122.
דומה כי אין מי שיחלוק על קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של מעביד כלפי עובדיו. נפסק זה מכבר, כי על המעביד לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לשיטות עבודה נאותות, לספק חומרים, ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך את עובדיו, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בעבודתם ולפקח עליה תוך נקיטת אמצעי הזהירות הנדרשים.
ע"א 1062/15 והבי והבי נ' חאלד כמאל נזאל (10.5.16) סעיף 13.
ע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' אלבז (27.12.10).
על אף האמור, חובת הזהירות הקונקרטית אינה מתגבשת בגין כל סיכון וסיכון. ישנם סיכונים סבירים, טבעיים ורגילים בחיי היום יום, בגינם לא תוטל אחריות כעניין שבמדיניות משפטית.
עניין ועקנין, עמ' 126-127.
ראו גם: ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם, פ"ד לח(1) 72, עמ' 76.
אולם נפסק לא אחת כי הטלת אחריות על המעביד בשל הפרת חובת הזהירות הקונקרטית, תעשה רק במקרים בהם שיטת העבודה שהונהגה על ידי המעביד, הייתה כזו אשר לא מנעה מהעובד סיכון בלתי סביר. ראו בפרשת ועקנין, בעמ' 127:
"רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו."
בע"א 4114/90 אברהם בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ, (מיום 30.11.93), עמ' 426, הבהיר בית המשפט את גדר האחריות בה חב המזיק לניזוק:
"התנאי של הפרת חובת הזהירות עוסק במניעת סיכון. ... חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה" (ע"א 145/80 הנ"ל, בעמ' 131)."
החובה החקוקה -
סעיף 37 לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), תש"ל-1970 (להלן: "פקודת הבטיחות בעבודה"), מורה על גידור כל חלק מסוכן במכונה חשמלית.
”סעיף 37 לפקודת הבטיחות בעבודה מטיל על המעביד חובה מוחלטת להתקין אמצעי גידור לבטח, במובן זה שעל אמצעי ההגנה לתת ביטחון מלא לעובד הבא במגע עם המכונה המסוכנת".
ראו: ע"א 3719/01 אגבריה עבדאללה נ. פקר פלדה בע"מ, (מיום 31.10.02).
וראו דברי השופט ד. לוין, בע"א 741/83 גוריון ואח' נ' גבריאל (מיום 19.11.85) בעמ' 271:
"מחובתו של מעביד להגן על עובדיו מפני סיכונים, המצויים במקום העבודה או בתהליך העבודה. אמנם, אין לדרוש ממנו לנקוט אמצעים כה מרחיקי לכת, שימנעו לחלוטין כל סיכון אפשרי ותיאורטי, שאינו עולה על הדעת, אך בכל זאת עלול להתהוות. אולם חובה עליו לנקוט אותם האמצעים, שימנעו מהעובד סיכונים אפשריים, ושסביר להניח שללא האמצעים שיינקטו עלולים הסיכונים לגרום לתאונה".
מן הכלל אל הפרט:
בענייננו, המעביד שהינו בעל הנגרייה, חב חובת זהירות מושגית כלפי התובע, לרבות החובה לספק לתובע מקום עבודה מוגן ובטוח וללא מפגעים, ולהנהיג שיטת עבודה בטוחה.
בנסיבות המקרה כאן סבורני כי עולה המסקנה בדבר חובת זהירות קונקרטית. על המעביד היה לצפות שיתכן אירוע תאונתי אשר יגרום להתרחשות נזק ולפעול למניעתו, באמצעות הרכבת מגן על המסור, פיקוח מתאים על שיטות העבודה והדרכה ראויה. מעיון ב- ת/2 עולה כי המסור הנו בעל מגן ייעודי, אשר מסיבה לא ברורה - הוסר ממקומו.
התקנת המגן הינה גזירת המחוקק. פעולה זו הינה מהאמצעים הסבירים בהם חייב המעסיק לנקוט כדי להגן על עובדיו. חובת הגידור שבדין הנה חובה מוחלטת, שנועדה להגן אף על עובד רשלן.
במקרה כאן מדובר במסור ממונע בעל דיסק המסתובב במהירות של אלפי סיבובים בדקה ומשמש לחיתוך לוחות עץ. מדובר במכונה מסוכנת ועל המעביד רובצת חובה להגן על עובדיו מהסיכונים הנובעים בהפעלתה של המכונה.
לאור האמור, סבורני כי באי התקנת המגן למסור ו/או בהסרתו, נותר התובע חשוף לסיכון בהפעילו מכונה בלתי-מוגנת לבטח. לעניות דעתי המעביד הפר חובת הזהירות והתרשל במעשיו ובנוסף ומכוח הרציונל העומד בבסיס סעיף 37 הנ"ל לפקודת הבטיחות בעבודה, אף הפר המעביד חובה חקוקה, משנמנע מהתקנת המגן על המסור.
הנתבעים לא טרחו להביא לעדות הנתבע מס' 1 או כל אדם אחר ממנו ניתן היה ללמוד מדוע יש להפחית מאחריות הנתבע מס' 1 בגין אירוע התאונה כאן ו/או לייחס לתובע אשם תורם בשיעור כלשהו.
אשם תורם:
הנתבעים מבססים את הגנתם בייחוס האחריות על התובע לקרות התאונה ולנזקו ולחילופין הם טוענים כי יש לייחס לתובע מידה גבוהה עד מוחלטת, בין 80% ל 100% של אשם תורם. כל זאת בהתבסס על הטענה שהתובע הינו נגר בעל ניסיון של שנים רבות במקצוע, שהיה מודע לכך "שמדובר בסיכון רגיל, טבעי ואינהרנטי לפעולת הניסור ושהתובע היה מודע לה היטב" (ס' 6 בסיכומי הנתבעים).
במאמר מוסגר אציין כי ציטוט זה מובא בסתירה לטענה נוספת בסיכומי הנתבעים כי "התאונה קרתה בזיקה לקרש ולא למסור" ובניגוד לפרטי האירוע בדו"ח למל"ל כי התאונה קרתה עת עבד התובע על המסור.
הנתבעים טענו כי החבות בנזיקין רובצת לפתחו של התובע אשר בהיותו מודע לסיכון היה עליו להחזיק בלוח העץ בצורה חזקה יותר כדי למנוע את התאונה.
ההלכה הפסוקה נוטה להקל עם העובד, בקביעת אשמו התורם, כמאמרו של בית-המשפט העליון בע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון (מיום 21.3.91), שם בעמ' 598:
"אכן, נטיית הפסיקה היא להקל עם עובד בייחוס רשלנות להתנהגותו. יסודה של נטייה זו הוא בעובדה שעל המעביד, אשר לו השליטה באמצעי הייצור, לדאוג לקיומם של תנאי עבודה ושל שיטות עבודה נאותים, תוך נקיטת אמצעי הדרכה ופיקוח שיהיה בהם, ככל האפשר, למנוע נזק מעובדיו, גם כשאלה עלולים במהלך העבודה לחטוא בהתרשלות".
קיימת נטייה במדיניות השיפוטית שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל "אשם תורם", אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין.
כך, בע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אסתר אטדגי (פרחן) (מיום 19.11.87) נקבע:
"רק אם יצליח המעביד המזיק להראות, שהעובד הפעיל שיקול-דעת עצמאי באופן שהוא יצר את הסיכון כתוצאה מהחלטתו החופשית ולא רק פעל בתוך דל"ת אמות הסיכון שיצר המעביד על-ידי הפרת חובתו החקוקה, עד שפגיעתו הייתה פועל יוצא מאותו סיכון, רק אז ייחס בית המשפט אשם תורם לעובד ויאמר, כי עליו לשאת בחלק מן הנזק"
הנתבעים הוסיפו להגנתם טענה כי התאונה היא תוצאת החלטותיו השגויות של התובע אשר גם לו קיבל הדרכה מהמעביד, היה יכול לשגות בהחלטותיו בזמן אמת ולכן, עליו לשאת בתוצאות.
בנוגע לפסיקה אליה הפנו הנתבעים בסיכומים מטעמם לעניין זה אעיר, כי זו נוגעת למקרים בהם קבע בית המשפט כי לא מתגבשת חובת זהירות קונקרטית בהעדר הדרכה, כאשר הפגיעה נובעת מסיכונים טבעיים ורגילים שבפעילות אנושית מקובלת, כדוגמת נשיאת כסאות בתוך בית הספר ממקום אחד למשנהו (ראו ע"א 5379/90), או מקרה בו נקבע כי "ביש מזל" של עובד ש"נתפס" לו הגב במהלך העבודה אינו מקים חבות בנזיקין למעביד (ראו ע"א 232/88).
ברי כי מדובר בפסיקה ישנה שאינה רלוונטית או דומה ולו בקירוב לענייננו כאן.
מקום בו העבודה כוללת מטיבה ומטבעה סיכון, גובר המשקל המוטל על כתפי המעביד ובאותה מידה, קטן המשקל המוטל על כתפי העובד. במיוחד ימנע בית המשפט מהטלת אשם תורם על עובד, כאשר המעביד חטא כלפיו בהפרת חובה חקוקה, כבענייננו.
ראו: ע"א 53/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1), 197, 199.
בשים לב לקביעתי לעיל כי המעביד הוא שהפר את כללי הבטיחות בעבודה ואת חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע, ברי כי לא התובע הוא שיצר את הסיכון. הוכח בפני כי התובע התנהל בעבודתו לפי השגרה המתנהלת בנגרייה, השתמש בכלי העבודה שהותקנו במקום על יד המעביד ולרבות במסור, אשר היה נטול מגן.
סבור אני כי גם אם היה העובד מודע לסיכון, אין הדבר פוטר את המעביד מלקיים אמצעי זהירות ונוהלי עבודה המיועדים להעניק לעובדיו סביבת עבודה בטוחה ובכלל זה לוודא כי מותקן מגן על גבי המסור נשוא התביעה כאן.
יהיו הנסיבות אשר יהיו, אילו קיים המעביד את חובתו להרכיב המגן ע"ג המסור במקום המיועד לכך וכן להנהיג נוהלי עבודה ברורים, סביר יהיה להניח כי הנזק היה יכול להימנע.
כך, גם לו פעל התובע בשיקול דעת מוטעה בזמן אמת כטענת הנתבעים (ס' 8 בסיכומים) ולא החזיק לוח העץ "חזק מספיק", עשוי היה המגן למנוע את התאונה, שהרי לכך נועד.
לסיכום נקודה זו, אפנה לדברי כב' הנשיא השופט שמגר בע"א 4114/90 אברהם בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ ואח' (מיום 30.11.93) , אשר עסק בסוגיה דומה ובו נפסק:
"בהיסח דעת רגעי של אדם המפעיל מכונה בצורה שיגרתית ומונוטונית אין כדי להוות אשם תורם, ולעניין זה אין להתחשב בהיותו עובד מיומן ובוותק שלו בעבודה. בסיטואציות אלו בהחלט ניתן לצפות שאדם השקוע בעבודתו יפחית במידת מה את זהירותו כלפי עצמו, ואין לראות בכך אשם תורם; ".
מן האמור עולה כי המקרה כאן לא נופל בגדר החריגים המצדיקים הטלת אשם תורם על עובד.
אשר על כן, אני דוחה את הטענה לאשם תורם מצדו של התובע.
אני מוצא כי האחריות לנזקו של התובע מוטלת במלואה על הנתבע מס' 1, המעביד שפעל ברשלנות ובניגוד לדין, כמפורט לעיל.
נטל ההוכחה לקיומה של רשלנות
הנתבעים העלו טענות הנוגעות למשקל הראיות ונטל ההוכחה. אתייחס לכך בתמצית.
ענייננו בתביעה בנזיקין בה חובת ההוכחה לקיומה של רשלנות מוטלת על התובע.
יחד עם זאת, בתביעה שבפני, כאשר מדובר בנזק שנגרם עקב פגיעה ממכונה ממונעת, בעלת להב חיתוך עגול שמסתובב במהירות גדולה, סבורני כי מדובר במכונה מסוכנת, לגביה חל סעיף 38 לפקודת הנזיקין, המעביר אל הנתבע חובת הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן התרשלות שיחוב עליה.
התנאי לתחולת סעיף 38 לעיל הוא עמידת התובע בחובת הוכחה ראשונית של שלושה יסודות: קיומו של אירוע נזק, הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר.
ראו: ע"א 7877/02 ג'וויליס זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, נח(2) 279 (מיום 28.12.03).
לעניות דעתי התובע הוכיח שלושת היסודות הנ"ל ומשכך, עובר הנטל אל כתפי הנתבעים להוכיח כי לא הייתה התרשלות מצדו של המעביד.
לא מצאתי ממש בטענת הנתבעים להפחית ממשקל גרסת התובע בהיותה עדות יחידה של בעל דין.
על בית המשפט להכריע בהסתמך על העובדות שהוכחו בפניו ולהתעלם מכל אותן הטענות בכתב ובעל פה, אשר הוזכרו או נטענו, אך לא הוכחו.
להוכחת תביעתו צרף התובע לתצהירו מסמכים רבים המעידים על נסיבות התאונה כמו גם על גובה הנזק שנגרם לו. עדותו התובע בדיון הייתה אמינה בעיני ונמצאה תואמת את גרסתו לאורך כל ההליך.
כאמור, הנתבעים לא הביאו עדים מטעמם כלל. לטעמי הימנעותם מלהעיד את המעביד/הנתבע מס' 1 פועלת לחובתם בהתאם לכלל המשפטי לפיו אם נמנע בעל דין מהצגת ראיה או זימון עדים בעלי רלוונטיות למחלוקת, ללא כל הסבר סביר, חזקה כי אילו הובאה הראיה או נשמע העד, היה זה פועל לחובתו של בעל הדין.
ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מח(4) 651, 660.
יובהר כי בית המשפט רשאי לפסוק על פי עדות יחידה של בעל דין, על פי התנאים הקובעים בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. אולם, בתביעה שבפני אינני נדרש להכרעה על יסוד סעיף זה, וזאת מן הטעם שקביעתי בשאלת אחריות הנתבע מס' 1 לא הסתמכה על עדות התובע בלבד אלא גם על מכלול הראיות שהובאו כמפורט לעיל, כשהנתבעים לא התנגדו להבאתן.
לא הוכחשו טענות התובע בדבר נסיבות התרחשות התאונה לרבות הטענה בדבר היעדר המגן למסור. בנסיבות אלה סבורני כי מתייתר הצורך בהבאת עדים נוספים להוכחת התביעה וניתן להסתפק בראיות שבתיק לרבות הצהרות המעביד וחתימתו על גבי דו"חות התאונה שהוגשו למל"ל עם תיאור נסיבות התאונה.
ראו גם : ע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' אלבז ( 27.12.10).
הנזק
הנכות הרפואית
ד"ר ליאור פז, אורטופד-מנתח מומחה (להלן: "המומחה") ערך חוות דעת רפואית על סמך בדיקת התובע ביום 22/6/16 (להלן: "חוות הדעת").
בחוות הדעת אותה צרף התובע לכתב התביעה, ציין המומחה כי כתוצאה מהתאונה נפגעה כף ידו השמאלית של התובע באופן קשה. קיימת קטיעה מלאה של אצבע 4, אצבעות 3+5 עם קישיון בעמדה שאינה מאפשרת אחיזה וסגירת אגרוף. לפי המומחה מדובר במצב סופי שאינו ניתן לתיקון באופן ניתוחי או אחר. המומחה הצטרף למסקנות המל"ל ולקביעת הנכות הצמיתה בשיעור 39%, לאחר הפעלת תקנה 15 במלואה.
במסגרת דיון קדם המשפט הראשון בתיק, הודיעו הנתבעים על הסכמתם לשיעור נכות על פי קביעת המל"ל והמומחה, בשיעור של 25.48%. על יסוד הסכמה זו הוגשו תחשיבי נזק הצדדים לצורך קבלת הצעת בית המשפט לסילוק התביעה בפשרה (כב' השופטת איזנברג), הצעה אשר לא השתכללה לכדי הסכם פשרה והתביעה התבררה כאמור.
חשוב לציין בהקשר זה כי הועדה הרפואית של הביטוח הלאומי (נספח ח' בתצהיר התובע) אימצה המלצת ועדת הרשות (נספח ט' בתצהיר התובע) להפעלת תקנה 15 במלואה להגדלת שיעור הנכות הרפואית במחצית, וקבעה לתובע נכות יציבה של 39% החל מיום 27/8/14 בעקבות התאונה, בנימוק כי התובע נזקק לשתי ידיו במסגרת עבודתו.
נכות תפקודית
כידוע, המונח "נכות תפקודית" מבטא מגבלה או הפרעה בתפקודו של אדם שנפגע גופנית והכוונה היא למידת ההשפעה של הנכות הרפואית על התפקוד בכלל והפגיעה בכושר התפקוד בתחומי החיים השונים. "הפסד כושר ההשתכרות" לעומת זאת, בא לבטא את מידת השפעתה של הנכות התפקודית על כושר השתכרותו של הנפגע. בהערכת פריט זה על ביהמ"ש להעריך את הפסד הממון שנגרם לתובע בשל כך שהתאונה ומגבלותיו בעקבותיה, הפחיתו מכושר השתכרותו. קביעת שיעור הנכות התפקודית משמשת כלי עזר לקביעת הפסד כושר ההשתכרות. במסגרת פסיקה מנחה בנושא, ע"א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ' סייף רמזי (מיום 8.6.95) קבע בית המשפט:
" נכות רפואית בשיעור מסוים יכולה להשפיע על יכולת התפקוד של תובע פלוני בשיעור גדול יותר מאשר על תובע אלמוני, הן בהתחשב במקצועו, והן משום שלתובע האחד מובטח מקום עבודה שבו יוכל להתמיד בעבודתו, על-אף נכותו, ולתובע האחר – אין מובטח מקום עבודה. יש חשיבות למצב התעסוקה בשוק, וכן לגורמים נוספים אשר יכולים להשפיע על כושר השתכרותו של התובע בנכותו".
בבוא ביהמ"ש לבחון את הנכות התפקודית ואת הגריעה מכושר השתכרותו של נפגע בתאונה, הוא מתבסס בראש ובראשונה על שיעור נכותו הרפואית, מהות הנכות והשלכותיה ועל נתונים שונים של הנפגע, ובין היתר גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ואחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרותו בעקבות התאונה וכן מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק במקצוע בו עסק לפני התאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד.
ראו: ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23.8.10).
ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (25.7.10).
ע"א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות דרום בע"מ (21.12.92).
על ההבחנה בין נכות רפואית לנכות תפקודית עמד המשנה לנשיא השופט ריבלין ברע"א 8532/11 כהן נ' קרקובסקי (מיום 25.3.12):
"ככלל, ראוי להבחין בין הנכות הרפואית, הפגיעה התפקודית והגריעה מן ההשתכרות או מכושר ההשתכרות. זו האחרונה היא הקובעת. השפעת הנכות הרפואית על הפגיעה התפקודית אינה זהה בכל מקרה ומקרה ואף הפגיעה התפקודית (השונה מצידה מן הנכות הרפואית), אינה מלמדת, בהכרח, על הגריעה מסכום ההשתכרות בעתיד."
ככלל, בית המשפט רשאי לסטות מהנכות הרפואית לצורך הערכת נכותו התפקודית של הניזוק או לצורך הערכת הפגיעה בהשתכרותו. על מנת לזהות ולכמת את הנזק שנגרם למשיב, על בית המשפט לבחון את השלכות התאונה הן על נכותו התפקודית והן על השתכרותו של הנפגע לעומת מצבו לפני התאונה.
לטענת התובע, נכותו התפקודית בפועל היא 100% מהסיבה שכתוצאה מהתאונה הוא מובטל ואינו כשיר לעבוד יותר כנגר, שזהו מקצועו היחיד מזה 50 שנה.
במסמך הנושא כותרת "חוו"ד רופא מוסמך לעניין כושר השתכרות", מיום 6/10/14 (ראו ת/3 עמ' 86) נקבע שהנתבע מסוגל לעבודה מלאה שאינה דורשת קשב או שימוש ביד שמאל. בסיכום ביקור מיום 22/10/14, כחמישה חודשים לאחר התאונה, קבעה רופאה תעסוקתית שערכה לתובע בדיקת כושר עבודה בתור נגר, כי בשל מגבלת תפקוד ביד שמאל אינו יכול לחזור לעבודתו, כאמור, כנגר (ראו נספח ז' בתצהיר התובע). מצב עובדתי זה לא השתנה.
לעניות דעתי מדובר בעובד כפיים, חסר השכלה פורמלית, אשר נפגע בעבודה ואינו יכול עוד לשוב לעבודתו במקצועו היחיד כנגר.
לטעמי יש להגיע למסקנה כי כושר השתכרות התובע נפגע בשיעור שהנו מעבר לנכותו הרפואית, אשר כזכור בגינה הופעלה תקנה 15 במלואה, עובדה אשר יש בה ללמד על משמעותה התפקודית של הנכות הרפואית.
יחד עם זאת, התובע לא הביא כל ראיה שאינו כשיר לעבוד בכל עיסוק אחר שאינו נגרות ולמצער כי פנה להכוונה תעסוקתית ומאמציו אלה העלו חרס. ודוק, בוועדה רפואית מיום 21/9/14 אשר קבעה לנתבע נכות רפואית על ליקויי שמיעה שאינה קשורה לתאונת העבודה, צוין כי התובע מסוגל לעבודה שאינה דורשת קשב.
בדיון העיד התובע לעניין חיפוש עבודה (ראו עמ' 9 ש' 15-25):
ש. לא ניסית לפנות למחלקת שיקום?
ת. הייתי רק בפיזיותרפיה.
ש. מבחינה תעסוקתית?
ת. לא.
ש. האם פנית למעסיק כלשהו לעבוד?
ת. לא. אני לא יכול לעבוד. ביד אחת אי אפשר לעבוד.
ש. יכול להיות בעבודה אחרת. שומר אתה יכול לעבוד?
ת. רופא החליט שיש לי אובדן כושר עבודה. יש לי בעיות נוספות חוץ מהיד. יש לי בעיות אחרות. הייתי הרבה בבתי חולים ובבדיקות.
ש. אחרי שנה, שנה וחצי, לא ניסית לחפש עבודה, שום עבודה?
ת. לא. זה לא שאני מתחמק מעבודה. אני כל החיים עובד. קשה לי בלי עבודה.
הלכה היא שקביעת הנכות התפקודית והגריעה מכושר ההשתכרות היא בליבת שיקול הדעת של הערכאה הדיונית.
נפסק כי נכות רפואית אורתופדית, משקפת, בדרך כלל, גם את הפגיעה ביכולת התפקוד הכללית של נפגע. ראו: ע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אסרף (30.1.08).
הנכות הרפואית של התובע הנה אורתופדית בלבד וללא נכות אסתטית. בנוסף וכאמור לעיל, הפעיל המל"ל תקנה 15, ונכותו של התובע נקבעה על 39%.
לעומת זאת, בנסיבות ענייננו, לא השתכנעתי כי התובע אינו יכול לעבוד בעבודה אחרת שאינה נגרות. התובע לא הראה השתדלות למצוא תעסוקה מכל סוג ולמצער אפילו לא באופן חלקי, בהתחשב בנכות הכללית שנקבעה לאחר שקלול הנכות הרפואית מהתאונה.
על כן ומששקלתי כי למגבלה הרפואית השלכה משמעותית לגבי האפשרות של התובע לחזור למעגל העבודה ותוך מתן משקל לגילו של התובע, כישוריו, יכולותיו, מקצועו כנגר ועוד מצאתי לנכון להעמיד נכותו התפקודית של התובע על 50%.
כושר ההשתכרות של התובע עובר לתאונה
מעדות התובע ומהנתונים המפורטים בדיווחי הוועדות הרפואיות של המל"ל לאורך השנים (ראה ת/3) עולה כי על אף שלתובע נקבעה נכות כללית בשיעור 74% החל מיום 1/2/2007 בדרגת אי כושר, הוא המשיך לעבוד בנגרות במשרה חלקית או מלאה.
לטענת הנתבעים לא ניתן לחשב לתובע אובדן של 100% מכושר ההשתכרות, מן הטעם שעובר לתאונה נקבעה לו נכות של למעלה מ60% ולכן החישוב צריך להיעשות מיתרת הנכות שנקבעה. כמו כן, משצורפו לתיק רק חמישה תלושי שכר, מסיקים הנתבעים כי התובע נעדר היסטוריה תעסוקתית ולא ניתן להניח כי היה מתמיד בעבודה רגילה ורצופה.
בחודש מאי 2013 החל התובע לעבוד אצל הנתבע מס' 1 בנגרייה, בה הועסק במשרה מלאה במשך 13 חודשים, עד קרות התאונה.
בדיון העיד התובע בחקירה נגדית על רצף עבודתו לאורך השנים כנגר אצל אביו וכשכיר (עמ' 6 ש' 14-21) לרבות בנגרייה.
עדות התובע תואמת לתלושי השכר המתעדים מועד תחילת העסקה ב 1/5/2013 , בנגרייה במשרה מלאה. מכאן ונוכח נתונים אלה, לא מצאתי לנכון לקבל טענת הנתבעים להיות התובע בעל כושר השתכרות של 40% לכל היותר.
מסקנה, שכרו התובע במשך התקופה בה עבד בנגרייה, במשרה מלאה, משקף את כושר השתכרותו, ללא קשר לדרגת הנכות הכללית אשר נקבעה לו במל"ל.
לצורך קביעת פוטנציאל השתכרות התובע ובסיס חישוב הפיצויים בראש נזק של הפסד השתכרות, יש להסתמך רק על הנתונים האישיים והחשבונאיים של התובע ועל מאפיינים ספציפיים של הכשרתו המקצועית, כפי שהוכחו כדין בבית המשפט.
על סמך חמישה תלושי השכר האחרונים שצורפו לתצהירו (נספח י1-י5), ובהתאמה לחישוב דמי הפגיעה ששולמו לתובע בעבור 91 ימי עבודה (נספח יד בתצהיר התובע), שכר הבסיס של התובע כשכיר בנגרייה עובר לתאונה היה 6,500 ₪.
שכר הבסיס - סך של 6,500 ₪. משוערך להיום 6,700 ₪ (במעוגל).
הפסד ההשתכרות החודשי עומד על סך של 3,350 ₪, שכר הבסיס כפול שיעור הנכות התפקודית (6,700 ₪ X 50%).
הפסד השתכרות לעבר
מן המסמכים הרפואיים שהוגשו בתיק, עולה כי במשך כשנה מאז אירוע התאונה התובע היה במצב בריאותי קשה, עם מגבלות תפקודיות רבות. התובע אושפז פעמיים לניתוחים, במשך חודשים שהה במעקב במרפאות החוץ של בית החולים, עבר טיפולי פיזיותרפיה וריפוי בעיסוק, וטופל במרפאת כאב. בנוסף הצהיר התובע כי במהלך השנה הראשונה שלאחר התאונה נזקק לעזרה סיעודית מאשתו.
לאור האמור, ראש הנזק של הפסד ההשתכרות לעבר יחולק לשתי תקופות כדלקמן:
תקופה ראשונה - מחודש יוני 2014 ועד חודש מאי 2015 - הפסד שכר מלא:
12 חודשים X שכר הבסיס = 80,400 ₪.
תקופה שניה - מחודש יוני 2015 ועד למועד מתן פסק הדין:
תקופה זו יש לחשב על בסיס הפסד ההשתכרות החודשי.
הפסד השתכרותו של התובע בתקופה השנייה, המונה 44 חודשים החל מחודש יוני 2015 ועד ליום מתן פסק הדין, עומד על סך של 147,400 ₪.
הפסד השתכרות לעתיד
התובע יליד ינואר 1954.
23.2659 (מקדם היוון) X 3,350 ₪ (הפסד השתכרות חודשי), סה"כ אובדן השתכרות לעתיד הנו סך של 77,940 ₪.
הפסד פנסיה
הפסדי הפנסיה יחושבו בשיעור 12.5% לעתיד בהתאם לצו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק 2016 לפי חוק ההסכמים הקיבוציים התשי"ז-1957. בהתאם לכך יועמד הסכום על סך של 38,220 ₪ (במעוגל) (12.5% X 305,740 ₪, הפסד שכר לעבר ולעתיד).
עזרת צד ג' בעבר ולעתיד
התובע לא הביא לעדות אף אחד מבני משפחתו, לרבות אשתו אותה הזכיר בתצהירו ולא הביא כל ראיה להוצאות שהוציא בגין עזרת צד שלישי. ניתן להניח לאור המפורט לעיל בנוגע לתקופה הראשונה בגין הפסד השכר לעבר, כי לפחות בתקופה הראשונה לאחר התאונה הוא נזקק לעזרה מוגברת מצד בני משפחתו.
בפסיקה נקבע כי משהוכח שהנפגע זקוק לעזרה בשל מצבו הרפואי וזו מוצדקת וחורגת מעזרה רגילה, הגם שבני המשפחה הם הסועדים את הנפגע, לא יהנה המזיק ממאמציהם והוא יחויב לפצות את הנפגע על העזרה שקבל ממשפחתו.
ראו בעניין זה: ע"א 2115/93 בורוקוב נ' אלעזר (מיום 12.1.1995) וע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (מיום 19.11.1997).
גם כיום מוגבל התובע בפעולות יומיומיות, בעיקר אלה המצריכות שימוש ביד שמאל. נוכח אופי הפגיעה, משך הטיפול בתובע, הניתוחים שעבר והטיפולים בגינם וכן תקופת השיקום הממושכת, מצאתי לנכון לפסוק לתובע סכום גלובאלי בסך של 80,000 ₪ , בגין עזרת צד שלישי לעבר ולעתיד.
הוצאות עלות שימוש בקנביס רפואי לעבר ולעתיד
לטענת התובע, בעקבות התאונה הוא סובל מכאבים עזים בכף יד שמאל ומטופל במרפאת כאב בבית חולים שערי צדק בירושלים, שם הומלץ על טיפול בקנביס לכאבים (נספח יא' בתצהיר). התובע הגיש לתיק חשבוניות (נספח יב1 בתצהיר ומוצג ת/1 בדיון) המעידות על תשלום חודשי בסך 470 ₪ בעבור רכישת התרופה החל מחודש ספטמבר 2015.
הנתבעים טענו כי אין לחייבם בפיצוי בגין הוצאות אלה מהסיבה שעל פי תקנות המל"ל, כאשר מדובר בנפגע עבודה, נושא המל"ל בהוצאות רפואיות ופארא רפואיות. בנוסף נטען שהתובע הציג הפנית רופא בלבד וזו אינה מהווה אישור ורישיון משרד הבריאות לשימוש בקנביס.
בעדותו בדיון אישר התובע (עמ' 10 ש' 14-15) כי כלל לא פנה לביטוח הלאומי לקבלת החזר בגין הוצאות לרכישת קנביס.
עמדת בתי המשפט בנושא זה באה לידי ביטוי שעה שהיה עליהם להחליט אם יש להביא בכלל חשבון טיפול רפואי שהנפגע זכאי לקבל חינם. עוד בשנות השבעים נקבע כי הטבה שניתנה לנפגע בצורת טיפול רפואי, שאותו הוא זכאי לקבל מאת המוסד לביטוח לאומי, שוללת ממנו זכות לפיצוי עבור טיפול כזה.
ראו: ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף, מהדורה חמישית 2003, כרך ב' עמ' 1316.
הגעתי למסקנה כי במקרה כאן לא הוכחה זכותו של התובע לכיסוי הוצאותיו לרכישת קנאביס רפואי, הואיל ולא פנה למוסד לביטוח לאומי, בבקשה לקבלת החזר על הוצאותיו. לו היה התובע פונה למל"ל ומוכיח בפני כי סורב, ניתן היה לשקול לדון בטענותיו נשוא ראש נזק זה.
מלבד טענה זאת לא העלה התובע כל טענה לתשלום הוצאות אחרות.
כאב וסבל
בפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן בע"א 5175/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שמעון אסרף (מיום 30.1.08) קבע:
"על הפיצויים בגין נזקים לא ממוניים בתביעות נזיקין בשל נזקי גוף, שאינם בהתאם לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, להיקבע בהתאם לנסיבותיו של המקרה הפרטני.... על הסכום שנפסק לשקף באופן ממשי את הנזק הלא ממוני שנגרם לנפגע בשל הפגיעה וכתוצאה ממנה".
בעקבות התאונה אושפז התובע פעמיים בבית חולים למשך זמן כולל של שבועיים במהלכם נותח פעמיים. התובע חווה תקופה ארוכה של שיקום, הוא עדיין סובל מכאבים חזקים בכף ידו השמאלית וסביר יהיה להניח בנסיבות העניין, כי טיפוליו במרפאת הכאב ימשכו.
כתוצאה מהפגיעה נגרמה לתובע נכות רפואית צמיתה בשיעור של 39% (לאחר הפעלת תקנה 15 במלואה), עקב הנכות נאלץ לפרוש מעבודתו כנגר, עיסוק בו לכאורה התכוון להמשיך עד תום תוחלת שנות עבודתו.
ממכלול השיקולים שהובאו לעיל, מצאתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי בגין כאב וסבל בסך 120,000 ₪.
ניכוי תשלומי המל"ל -
הכלל בדיני הפיצויים:
ביחסים שבין המזיק לניזוק , אימצו בתי המשפט בארץ כללים שמקורם בפסיקה האנגלית, לפיהם זכאי הניזוק לפיצויים על הנזקים שנגרמו לו, ואין הוא זכאי אלא לפיצוי נזקיו הנובעים מן הפגיעה, זאת במסגרת הכלל בנזיקין בדבר "השבת המצב לקדמותו". ומנגד, חובה על המזיק לפצות על מלוא הנזקים שהוא גרם לנפגע, אך אין הוא חייב אלא בפיצוי הנזקים שנגרמו בשל עוולתו. שכן, אין מטרת הפיצויים להעניש את המזיק או להעשיר את הניזוק.
ראו: דוד קציר, פיצויים בשל נזק גוף, כרך ב', מהדורה חמישית 2003, עמ' 1309-1310.
הגמלאות מקטינות את נזקו של הנפגע. בעקבות קבלתן, הפסדו מסתכם בהפרש בין הגמלאות להן הוא זכאי לבין נזקו. (ע"א 5551/95 אלהרר נ' סהר פ"ד נא(2) 724).
בהתאם לכלל האמור, הצדדים חלוקים באשר לניכוי התשלומים אותם קיבל התובע מהמל"ל בעקבות אירוע התאונה, למעט עניין ניכוי דמי הפגיעה.
דמי פגיעה
הצדדים מסכימים כי יש לנכות מסכום הפיצוי שישולם לתובע את דמי הפגיעה שכבר שולמו לו מהמל"ל (נספח יד' לתצהיר התובע ועמ' 2 במוצג ת/3), בסך 15,563 ₪ ובשערוך למועד פסק הדין סך דמי הפגיעה עומד על 16,263 ₪.
התוספת לקצבת הנכות הכללית הנובעת מהתאונה
שיעור קצבת נכות כללית מהביטוח הלאומי הוא בהתאם לשיעור דרגת אי הכושר. כאמור, עובר לקרות התאונה, החל מיום 1/2/07 שולמה לתובע קצבת נכות כללית בשיעור 74% (דרגת אי כושר). בעקבות התאונה נקבעה לתובע דרגת אי כושר בשיעור 75% המזכה בקצבת נכות מלאה 100% (ראו קביעת ערר מיום 18/1/15, ת/3 עמ' 115).
מפירוט תשלומי המל"ל (ת/3), נמצא כי בחודש אוגוסט 2014 עמדה לתובע הזכאות לתשלום נטו עבור קצבת נכות כללית בסך 2,611 ₪ (כאמור, לפי דרגת אי כושר של 74%) ומספטמבר 2014 ובעקבות התאונה ועליית דרגת אי הכושר ל 75%, חלה קביעת המל"ל לתשלום בסך 3,717 ₪.
במקרים שבהם זכאי הנפגע לגמלת נכות כללית המשתלמת גם בגין התאונה אך גם בגין נכות קודמת ונסיבות נוספות, יש לנכות מסכום הפיצוי רק את אותו חלק יחסי של הגמלאות המשולמות בגין התאונה.
ראו: אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים - סדרי הדין וחישוב הפיצויים, 688 (מהדורה שלישית, 1999).
מעיון בסיכומי הצדדים, ניתן להגיע למסקנה כי למעשה מסכימים הצדדים כי במקרה כאן, משהוכר התובע כנכה בענף נכות כללית עובר לתאונת העבודה, ובעקבות תאונת העבודה הוחמרה דרגת הנכות שלו בענף נכות כללית, יש לערוך ניכוי יחסי של תגמולי המל"ל שהוספו לקצבת הנכות הכללית בעקבות הפגיעה בתאונה.
המחלוקת בין הצדדים הנה בנוגע לשיעור ומהות הניכוי וכן בנוגע ל"הלכת סגרון" ולניכוי הרעיוני בגין גמלת נכות מעבודה.
השאלה אם כן - האם ניכוי יחסי של תגמולי מל"ל אשר נוספו לתובע במסגרת הנכות הכללית כטענת התובע או האם כטענת הנתבעים, ניכוי רעיוני של גמלת הנכות מהעבודה אשר הייתה משתלמת לתובע, לו בחר לקבלה, חלף קצבת הנכות הכללית או במידה ויבחר בקצבת זקנה בעת פרישה, "הלכת סגרון" כאמור.
הנטל להוכיח את קיומם של אותם תגמולים ברי ניכוי, שיעורם והקשר בינם לבין הנכות מהתאונה מוטל לפתחו של המבקש את הניכוי - המזיק.
ראו: ע"א (ת"א) 1613/02 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' יחיד יצחק (מיום 7.11.06) וע"א 5655/91 מדינת ישראל נ' לוי, דינים עליון, כרך נג 796 (1997).
לא מצאתי בחוות הדעת האקטוארית אשר הוגשה על ידי הנתבעים, חישוב של הניכוי היחסי של תוספת הקצבה לתובע במסגרת הנכות כללית.
התובע בסיכומיו ותוך גילוי הגינות דיונית ראויה ויוצאת דופן, הסכים כי לסיכומי הנתבעים תצורף חוות דעת מומחה אקטואר, בנוגע לחישוב הניכוי היחסי כאמור. חוות דעת מתוקנת או חוות דעת מתאימה אחרת לא הוגשה בנוגע לניכוי זה ונותרנו עם חוות דעת המומחה מטעם הנתבעים, כפי שהוגשו. יוער כי בסיכומיהם טענו הנתבעים כי סכום זה עומד על סך של 65,000 ₪, ללא שהפנו לחוות דעת האקטואר התומכת בטענה זו.
בהעדר חישוב אקטוארי נקודתי אחר המפרט את סכום הניכוי היחסי, מצאתי לנכון להתבסס על תחשיב נזק הנתבעים מיום 20/6/17 ועל הודעת התובע מיום 27/6/17, במסגרתה הודיע כי הוא מסכים כי סכום הפרש הקצבאות לצורך ניכוי, הנו כנטען ע"י הנתבעים בתחשיבם, סך של 50,000 ₪.
על כן מצאתי לנכון לקבוע סכום הניכוי מן הפיצוי לתובע כסכום דמי הפגיעה כמפורט לעיל ובנוסף סכום הפרש הקצבאות הנ"ל, סה"כ לניכוי, סך של 66,263 ₪.
להלן אדון במחלוקת בין הצדדים בשאלה -
האם יש להחיל ניכוי רעיוני של גמלאות המל"ל שהיה זכאי התובע לקבל בגין נכות מעבודה במצב בו לא היה מקבל קצבת נכות כללית עובר לתאונת העבודה?
בהינתן שלתובע לא שולמו גמלאות נכות מעבודה עקב הפגיעה בתאונת העבודה (ראו אישור המל"ל מיום 25/6/17, עמ' 4 במוצג ת/3), הנתבעים טוענים כי יש להורות על ניכוי רעיוני של התשלומים אותם היה מקבל התובע, לו היה בוחר בקצבת נכות מעבודה במקום בקצבת הנכות הכללית המשולמת לו בפועל. הנתבעים סומכים ידיהם על סעיף 82 לפקודת הנזיקין "והלכת סגרון" כמפורט להלן, בהתאם.
לטענת התובע, מששולמה לו קצבת נכות כללית עובר לתאונה וללא קשר אליה, ומראש לא פנה למל"ל בתביעה לגמלת נכות מעבודה, אין רלוונטיות ל"הלכת סגרון" הנוגעת למקרה בו בעקבות אירוע התאונה היה בוחר בקצבת הנכות הכללית - בהיותה גבוה יותר מקצבת הנכות מעבודה.
במחלוקת שבין הצדדים בסוגיה זו, מצאתי לנכון להעדיף עמדת התובע. ואנמק:
הוראות החוק הנוגעות לענייננו נמצאות בסעיף 82 לפקודת הנזיקין.
סעיף 82(א) לפקודת הנזיקין קובע:
"המבוטח לפי חלק ב' לחוק הביטוח הלאומי, תשי"ד-1953 (להלן בפרק זה החוק), לרבות התלוי בו כאמור בסעיף 22(ב) לחוק, שהיו זכאים לפי פקודה זו עקב מאורע אחד גם לפיצויים מן המעביד, וגם לגימלה לפי חלק ב' לחוק – תנוכה הגימלה מסכום הפיצויים שהיו מגיעים להם ממעבידם אילולא סעיף זה".
במילים אחרות, התנאים המצטברים שבסעיף 82(א) הנ"ל הם כדלקמן: 1. העובד מבוטח בביטוח נפגעי עבודה לפי חוק הביטוח הלאומי, תשי"ד-1953. 2. העובד המבוטח נפגע בעבודה באירוע פגיעה אחד. 3. המאורע האחד מזכה את העובד המבוטח בפיצויים מהמעביד בשל אחריות בנזיקין וגם בגמלת נכות מעבודה מהביטוח הלאומי. 4. כאשר העובד שנפגע במאורע האחד תובע את המעביד בנזיקין, עליו לנכות מסכום הפיצויים שיפסקו לטובתו בתביעה הנזיקית את גמלת המל"ל לנכות מהעבודה.
סעיף 82(ב) מגדיר את המונח "מעביד" לעניין סעיף זה, בקובעו:
"'מעביד' - החייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח...".
סעיף 82(ג) שולל מן המל"ל זכות שיבוב כלפי המעביד וקובע:
"בנסיבות האמורות בסעיף קטן (א) לא יראו, לענין סעיף 70 לחוק, את המעביד כצד שלישי שזכויות כלפיו מועברות למוסד לביטוח לאומי".
לפי פירוש ההלכה הפסוקה, תכליתו של סעיף 82 למנוע חזרה של המל"ל על המעביד שנשא בתשלום דמי הביטוח הלאומי ועל מי שבא בנעליו. לעניין זה קבעה השופטת נתניהו בע"א 545/85 אליהו נ' אלגריסי, פ"ד מד(2) (מיום 21.1.90) בעמ' 16 :
" בשלמו את דמי הביטוח למוסד לביטוח לאומי, המעביד הוא הנושא בעקיפין בעול הגימלה המשלמת לעובדו שנפגע. על כן פוטרים אותו מתביעת שיפוי של המוסד (סעיף 82(ג)) ומהפיצויים המגיעים לנפגע מנכים את סכום הגמלה שזה מקבל מהמוסד (סעיף 82(א)). כך נושא המעביד בסכום רק פעם אחת, והנפגע מקבל את נזקו רק פעם אחת. כשהאחראי לפיצויים הוא המעביד, מקבל העובד רק 100% מהנזק...".
השופט ת' אור קבע ברע"א 686/97 מנורה, חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח משה תמר ז"ל , פ"ד נג (5) 145 (מיום 5.10.99):
"... בנסיבות האמורות בסעיף 82(א) אין למוסד זכות חזרה על המעביד. ומה הן אותן נסיבות? על-פי סעיף קטן (א), מדובר במקרה אשר בו המבוטח בביטוח נפגעי עבודה או תלוייו "...היו זכאים... עקב מאורע אחד גם לפיצויים מן המעביד, וגם לגימלה לפי חלק ב' לחוק..." (הדן בביטוח נפגעי עבודה; ההדגשה שלי – ת' א'). במקרה כזה, על-פי סעיף קטן (א), "...תנוכה הגימלה מסכום הפיצויים שהיו מגיעים להם ממעבידם אילולא סעיף זה". כלומר, הסכום שיקבל המבוטח יהיה שיעור נזקיו בניכוי גמלאות המוסד. וכאמור בסעיף קטן (ג), המעביד לא ייחשב ל"צד שלישי" והמוסד לא יוכל לחזור עליו לתשלום הגמלאות על-פי הוראת סעיף 328."
סיכום ביניים:
בתכלית הכלל לניכוי גמלאות מסכום הפיצוי עומדות שתי מטרות - מניעת כפל פיצוי לניזוק ומניעת כפל חיוב למזיק. אולם, כאשר המזיק הוא המעביד באירוע נזיקי שהוא תאונת עבודה, לא מתקיים במילא כפל החיוב למזיק מכוח סעיף 82(ג) הנ"ל, השולל מהמל"ל את זכות השיפוי מהמעביד.
משכך, במקרה זה, נותרה בעינה מטרה אחת והיא - מניעת פיצוי היתר לניזוק.
הכלל הבסיסי בדיני נזיקין הוא חובתו של המזיק "להשיב את המצב לקדמותו", ואומר, שיפוי הניזוק במלוא נזקו.
ראו: ע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(4), 312, עמ' 318.
בצד עיקרון השבת המצב לקדמותו, נמצאת חובתו של הניזוק להקטין את הנזק.
הלכת סגרון
בע"א 4084/04 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' גדי סגרון (5.11.06) (לעיל ולהלן: "הלכת סגרון") קבע בית המשפט כי כאשר המדובר בתאונת עבודה, זכאי המעביד בהתאם לסעיף 82 לפקודת הנזיקין לנכות לנפגע מסכום הפיצויים, את הגמלאות המשולמות לו על ידי המל"ל. באם לא פנה הנפגע למל"ל בתביעה למימוש זכותו, יש לנכות מן הפיצוי גמלאות "רעיוניות" המשקפות את זכאותו של הניזוק לגמלאות. ניכוי רעיוני כזה מבטא זכות המזיק לדרוש מן הניזוק כי ימלא את חובתו להקטנת הנזק.
לטעמי, נסיבות התביעה שבפני אינן דומות להלכת סגרון הנסמכת על סעיף 82 לפקודת הנזיקין. שם לא קיבל הנפגע קצבת נכות כללית עובר לתאונת העבודה. שם, כתוצאה מהפגיעה בתאונת העבודה נקבעה לו הדרגה בענף הנכות הכללית. לתובע שם עמדו הגמלאות לבחירה - להבטחת מלוא נזקו.
במקרה סגרון, ניכוי רעיוני של קצבת הנכות מעבודה לה היה זכאי הנפגע בגין אותה פגיעה, מאזן בין זכויות הצדדים, מחד, אין פגיעה בניזוק המקבל שיפוי מלא על כל נזקיו ומאידך - אין על המזיק נטל כבד, שלא לצורך.
אני סבור כי קביעת בית המשפט בפרשת סגרון, נכונה למקרה בו יכול הנפגע להקטין את נזקו של המעביד, מבלי שהוא עצמו ייפגע.
לא כך בנסיבות התביעה שבפני, כשלתובע נכות קודמת, אשר נקבעה עובר לתאונה, ואשר בגינה הוא קיבל, עובר לתאונה, קצבה גבוהה מן הגמלה לה הוא זכאי בגין התאונה, מענף נפגעי עבודה במל"ל.
במקרה כאן, בחירה בגמלת נכות מעבודה, תגרום לנפגע נזק, באופן שהיא תעמיד אותו במצב בו הוא מקבל פחות תגמולים מאשר היה מקבל עובר לתאונה, בגין נכות כללית אשר כלל איננה קשורה לתאונה.
אם יבחר הניזוק בגמלת נכות מעבודה - יפסיד את גמלת הנכות הכללית, ויימצא ניזוק בסכום ההפרש שבין שתי הגמלאות. במקרה כזה הנפגע לא יפוצה על מלוא נזקו, מצבו לא יושב לקדמותו, ואין ספק שיורע מצבו.
אני מצטרף לגישת הש' נתנאל בת"א(חיפה) 10675/03 אוחנה אלי נ' זיפות וסיוד זיקו גבי (19.6.07) ולמסקנה כי יש להטיל על ניזוק חובה להקטין את הנזק, רק מקום בו אין הניזוק יוצא חסר בהשוואה למצב בו היה עובר לתאונה, ורק כאשר הקטנת הנזק אינה נוגדת או מפטירה את חובת המזיק להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו.
ניכוי רעיוני של קצבאות נכות מעבודה מתוך קצבאות הנכות הכללית שמקבל נפגע, בשל מצב רפואי שאינו קשור לתאונה, יוביל למצב שבו הנפגע "מממן מכיסו" את הפחתת הפיצוי שעל המעסיק לשלם לו, מתוך קצבה המגיעה לו בשל מצב רפואי קודם, שאין לו כל קשר לתאונה.
ראו גם: ת"א 27763-11-14 מ.ט. נ' קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, (8.1.17).
טרם אחתום הדיון בעניין הניכוי הרעיוני על פי הלכת סגרון והתאמתו לתביעה כאן, אוסיף -
הקביעה בפרשת סגרון התבססה גם על האפשרות שבעתיד יוכל הנפגע לתבוע לשינוי בחירתו ולהעדיף מסלול קבלת גמלת הנכות מעבודה. תרחיש כזה לא יכול להתקיים במקרה כאן שהרי גמלת הנכות הכללית קודמת לתאונה, היא יציבה וגבוהה מגמלה רעיונית בגין נכות מעבודה.
התובע פנה לאגף נכות בעבודה לקביעת שיעור הנכות ולקבלת דמי פגיעה, אך מראש לא פנה לקבלת גמלה בגין נכות מעבודה.
שיעור הנכות הכללית של התובע שונה בתחילת 2015 עת קבעה ועדת הערר נכות כללית מקסימאלית בשיעור 75% וזאת לאחר שהוכנסו לשקלול קביעת הועדה הרפואית מיולי 2014 בדבר ליקוי שמיעה שאינו קשור לתאונה, ובנוסף הנכות הרפואית אשר נקבעה לתובע כתוצאה מהתאונה (ת/3 עמ' 115).
נתון זה היה ידוע לאקטואר אשר ברישא לחוות הדעת האקטוארית מטעם הנתבעים, הבהיר כי מדובר ב"...חישוב אקטוארי של היוון ושיערוך דמי פגיעה ששולמו וקצבאות נכות מעבודה שהיו עשויות להשתלם לנפגע מויאל יהודה ע"י המוסד לביטוח לאומי, באם לא היה מקבל קצבאות נכות כללית".
ודוק, לא נכתב בחוות דעת האקטואר - באם לא היה בוחר בקצבאות נכות כללית על פני גמלת נכות מעבודה עקב אותו אירוע אחד של תאונת עבודה.
על כן לא מצאתי לנכון להורות על ניכוי נוסף וסכום הניכוי בגין קצבאות המל"ל יעמוד על סך של 66,263 ₪, כמפורט לעיל.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת.
הנני מחייב הנתבעים לשלם לתובע פיצויים בגין התאונה, כדלקמן:
הפסד השתכרות לעבר לתקופה הראשונה - 80,400 ₪
הפסד השתכרות לעבר לתקופה השנייה - 147,400 ₪
הפסד השתכרות לעתיד - 77,940 ₪
הפסד פנסיה - 38,220 ₪
עזרת צד ג' בעבר ולעתיד - 80,000 ₪
כאב וסבל - 120,000 ₪
ניכויים
דמי פגיעה - 16,263 ₪
תוספת לגמלת נכות כללית - 50,000 ₪
________
סה"כ ניכויים - 66,263 ₪
_______________________________________
סה"כ נזק לאחר ניכויים : 477,700 ₪ (במעוגל)
על הנתבעים לשלם לתובע סכום הנזק לאחר ניכויים כמפורט לעיל ובתוספת החזר הוצאות התובע בגין תשלום למומחים בהתאם לקבלות שיציג וכן החזר האגרה ששולמה, משוערכת, ובתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ על סכום הנזק לאחר ניכויים.
בנוסף יישאו הנתבעים בתשלום יתרת האגרה בתיק.
התשלום יבוצע על-ידי הנתבעים בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידיהם שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד תשלומם המלא בפועל.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי, כדין.
המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר רשום.
ניתן היום, א' אדר א' תשע"ט, 06 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.