לקבוע עקרונות והגבלות לניהול, לפיתוח ולשימוש בני קיימא של הסביבה החופית".
החוק מגדיר את הסביבה החופית, עליה חל החוק במדויק, בסעיף 2, סעיף ההגדרות:
""סביבה חופית" - תחום של 300 מטר שיימדד מקו החוף של הים התיכון לכוון היבשה וכן התחום שיימדד מקו החוף של הים התיכון לכוון הים עד סוף מימי החופין, לרבות, ביבשה - פני הקרקע ותת הקרקע, בים - קרקעית הים ותת הקרקעית, וכן משאבי הטבע והנוף, וערכי הטבע והמורשת, ועתיקות כהגדרתן בחוק העתיקות, שבהם ומעליהם;"
החוק כלל בסביבה החופית את כל רצועת החוף, לרבות שטחים המיועדים לבניה, שטרם נבנו.
בתוך הסביבה החופית מוגדר גם "תחום חוף הים", אותה רצועת חוף בת מאת המטרים שנועדה במובהק להיוותר ללא בנייה לשימוש הציבור:
""תחום חוף הים" - תחום של 100 מטרים שימדד מקו החוף לכוון היבשה וכן התחום שימדד מקו החוף לכוון הים עד לקו עומק מים של 30 מטרים בתוך הים או עד למרחק של 1 מיל ימי, לפי הרחוק מקו החוף שביניהם;"
החוק הוסיף והגדיר בסעיף 2 את קו החוף במדויק:
""קו החוף" - קו מוגדר בקואורדינטות ומסומן על מפה, בגובה 0.75 מטר מעל אפס האיזון הארצי, לאורך חופי הים התיכון, כפי שייקבע על ידי המנהל, כהגדרתו בפקודת המדידות, ויפורסם ברשומות בתוך שנה מתחילת חוק זה, ועד לפרסום האמור, כפי שימדד על ידי מודד בעל רשיון כהגדרתו בפקודת המדידות ולפי הפקודה;"
החוק מיישם המלצות וועדה מקצועית שהוקמה לעניין קביעת קו החוף לפיה קו החוף יקבע ע"י נקודות מדודות וקבועות, ובעיקר ברורות. על אף שהועדה המקצועית המליצה על מדידת קו החוף מקו גובה 1.5 מ', בחוק נקבע כי המדידה תתבצע מקו גובה 0.75 מ', וזאת לצרכי פשרה, כפי שציין ד"ר סרברו, מנכ"ל המרכז למיפוי ישראל: "גובה 0.75 נקבע על ידי המחוקק כמידת פשרה". לאחר חקיקת החוק, ומכוחו מופה קו החוף, סומן ופורסם ברשומות, כך שכיום אין מחלוקת באשר לקו המדויק ממנו יש למדוד את רצועת מאת המטרים שנועדה לטובת הציבור.
לשם יישום החוק הוקמה במשרד הפנים (מכוח החוק) בשנת 2005 ועדה לשמירת הסביבה החופית (להלן - הולחו"ף). שניים מבין שבעה עשר חבריה הם נציגים של גופים הפועלים למען איכות הסביבה והשאר הם מינויים של השרים. כל תכניות הבנייה והיתרי הבנייה החלים בתחום של 300 מטר מקו המים צריכים לקבל את אישורה. הוועדה בוחנת את תכניות הבנייה שמוגשות לה, את מטרותיה ואת השפעותיהן הצפויות, שוקלת אותן מול האינטרס הציבורי ומחליטה אם לקבלן או לדחותן. החוק מגביל את סמכות ועדות התכנון המקומיות לאשר שימושים חורגים או הקלות בתחום זה.
הבעייה המתעוררת בהקשר שלפניי, אופן מדידת קו המים העליון לצרכי תמ"א 13, נובע מכך שהוראות המעבר בחוק החופים מחריגות תכניות ישנות. סעיף 20 לחוק קובע הוראות מעבר המצמצמות במידה ניכרת את היקף תחולתו (כמו גם סעיף 11 לתוספת השנייה באשר לחוק התכנון והבנייה). החוק קובע כי אין בו כדי לפגוע בהוראות תכניות בנייה שקדמו לו והיו תקפות במועד חקיקתו. זאת, שעה שבמקרים רבים, כמו במקרה שלפניי, היתרי הבנייה החדשים שמונפקים בעקבות תכניות הבנייה הישנות הללו אינם נבדקים בהתאם למגמות התכנון שנקבעו בחוקים ובתכניות מתאר חדשים יותר. בדיקות שאולי היו מביאות לעיתים למסקנה כי אין לאשר היתרי בנייה חדשים או לממש תכניות ישנות, שכן הם עלולים לגרום נזק סביבתי כבד.
יש לציין כבר בשלב זה כי הן מהוראות החוק, הן מהוראות התמ"א עולה שהבסיס הרעיוני להם הוא זהה, כמו גם ההחלטה להותיר רצועת חוף בת 100 מ' לטובת הציבור. לאור זאת, אין לקבל את טענות המשיבים לפיהם מדובר בדברי חקיקה שונים עם מטרות שונות, לפחות בכל הנוגע להותרת רצועת חוף רחבה לטובת הציבור, הנמדדת מקו המפגש בין הים ליבשה.
6. החובה להתייחס לתכניות קיימות ברוח עקרונות חוק החופים
המחוקק בחוק החופים ביקש לקבוע עקרונות לגבי חופי הים, לעמוד על החשיבות שבשמירתם לטובת הציבור בכללותו. זו הייתה החשיבות העיקרית בחקיקת החוק.
חוף הים הוא משאב ציבורי מוגבל שיש להותירו לטובת הציבור, ולכן יש לבחון אם ההשפעות ארוכות הטווח של התכניות החלות על שטח זה עולות בקנה אחד עם האינטרסים של כלל האוכלוסייה לרבות צורכי הדורות הבאים. ראוי שמגמת החקיקה - ההגנה על חוף הים שהוא משאב ייחודי ונדיר - תשמש לרשויות התכנון עיקרון מנחה, כך שיבחנו בשבע עיניים כל תכנית הבאה לפתחן, בין במסגרת תמ"א 13, חוק החופים, או בכל מסגרת אחרת. זאת, על מנת להבטיח שחוף הים ישרת את כלל הציבור בהתאם לעקרונות ההגנה על החופים שהתווה המחוקק. היינו, גם מקום בו חוק החופים מחריג תכניות שונות מתחולתו, על רשויות התכנון לשים לנגד עיניהן עקרונות אלו, בכל טיפול בבקשה כלשהי בסביבה החופית.
כפי שציין כב' כבוד השופטאנגלרד בע"א 8116/99 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה שומרון, פ"ד נה (5) 196, 205 (2001):
"הנוף הפתוח הם משאב לאומי הולך ונעלם, ולכן כל החלטה הפוגעת בנכס זה צריכה להתקבל ברמה הלאומית, דהיינו על-ידי גורמי התכנון הארציים. כרסום במשאבי הקרקע ראוי שיהיה זהיר ומבוקר ביותר. יש לזכור כי פעולות הפיתוח בקרקע הן בלתי הפיכות.
השאלה במה לפגוע ומה לשמר צריכה להיבחן על פי מכלול של משתנים: השטחים הפתוחים, ערכיהם, רגישותם ותפקודיהם – מחד, וצרכי הפיתוח, האוכלוסייה והרווחה – מאידך".
עוד נאמר (שם, בעמ' 209) כי:
"לצערי, המודעות בחברה הישראלית לאיכות הסביבה ולשמירה על נכסי הטבע למען הכלל ולמען הדורות הבאים עדיין אינה מפותחת. אנו מפגרים בנושא איכות הסביבה פיגור רב אחר רוב המדינות המפותחות. הדבר חמור במיוחד בשל שטחי הטבע המצומצמים מאוד של מדינת ישראל, לגביהם כל החלטה מוטעית היא פגיעה אנושה ובלתי הפיכה בנכסים שמחובתנו לשמור עליהם מכל משמר. לטעמי, יש לבית משפט זה תפקיד גדול ביצירות המודעות לה זקוקה החברה בישראל. לכן, יש לעשות כל מאמץ פרשני, במסגרת הנורמטיבית הנתונה, כדי לשמור על המשאבים המצומצמים מאוד של טבע ונוף. יש לברך על כך כי ארגונים פרטיים לקחו על עצמם את המשימה החשובה הזאת, בנוסף לגופי תכנון ממשלתיים. יש לחזק את ידיהם במאמציהם לשמור על פינת חמד בטבע ולכן מן הראוי כי גוף תכנוני נוסף יעיין בפרוייקט הנדון של תחנת בנזין".
מכאן, שככלל, בכל פעם שנדונה בקשה כלשהי בהקשר של הסביבה החופית במובנה הרחב, על רשויות התכנון השונות לראות לנגד עיניהם את הבסיס הרעיוני לחוק החופים, ולפרש הוראות שונות ברוח זו. אמנם, החוק אינו חל, כפי שנקבע בו במפורש, על תכניות שקדמו לו (בעניין זה תלויה ועומדת הצעת חוק בדבר שמירת הסביבה החופית (תיקון - התאמת תכניות ישנות), התשע"ה -2015 ולפיה כל היתר בנייה המתבקש מכוח תכנית שעברו שמונה שנים מיום שניתן לה תוקף, יהיה כפוף לאישור הוועדה לשמירת הסביבה החופית. בדיון שנערך ביום 16.7.17 בועדת השרים לענייני חקיקה הוצע לדחות את הדיון בהצעת החוק בחצי שנה ולהקים או להמשיך בעבודת צוות מקצועי לקידום הצעת חוק ממשלתית).
עם זאת, פעמים, כמו במקרה שלפניי, כשמתעוררת שאלה פרשנית של הוראת תכנית, כמו באיזה אופן יש למדוד את קו המים העליוו המופיע בתמ"א 13, במקרים אלו יש להתחשב במגמה אותה הורנו המחוקק – לעמוד על משמר החופים שנותרו לטובת הציבור ולמען הדורות הבאים.
על כן ניתן היה לסכם כאן ולומר כי פרשנות לפיה יש למדוד את קו המים העליון בתמ"א 13 מקו גובה 0.75 עולה בקנה אחד עם עקרונות חוק החופים, בניגוד למדידה מקו גובה 0.0, המביאה לצמצום רצועת החוף מתחת למאת המטרים אותם התכוון המחוקק לייעד לציבור.
אולם, כפי שאראה להלן, טענת המדינה הייתה כי הפרשנות של קו 0.0, נוהגת מזה עשרות שנים במוסדות התכנון, וכי מדובר בהחלטה מקצועית, שאל לו לבית המשפט להתערב בה. לדיון בטענה זו אפנה עתה.
7. האם הייתה החלטה של מוסדות התכנון לפיה יש למדוד את קו המים העליון בתמ"א 13 מקו גובה 0.0
אחת הטענות המרכזיות של המשיבות היא כי גופי התכנון המקצועיים קבעו בהחלטה מושכלת ולאורך שנים כי יש למדוד את קו המים העליון בתמ"א 13 מקו גובה 0.0. כפי שאבהיר להלן, לא כך הם פני הדברים. מכאן אסקור את כל ההתיחסויות למדידת קו החוף או קו המים העליון, בדוח"ות מבקר המדינה, בפסקי דין, בהחלטות מוסדות התכנון, ובמסגרת חקיקת חוק החופים באופן כרונולוגי. על אף שתמ"א 13 נכנסה לתוקף בשנת 1983, הסקירה שלהלן מתחילה בשנת 1983, שכן כל הצדדים לעתירה, לרבות המדינה שטענה לנוהג של עשרות שנים במדידת קו המים העליון מקו 0.0, הפנו להחלטות, פסקי דין ודיונים החל ממועד זה ואילך. יש להניח כי לו היו בידי המדינה הוכחות למקרים נוספים בהם כך נמדד קו פני המים העליון, הייתה ממציאה אותם לבית המשפט. משלא עשתה כן (גם לאחר שהיו לפניה טענות אדם טבע ודין) יש לקבוע כי אין בידה להצביע על מקרים נוספים.
אומר כבר בפתח הדברים כי מעיון בהחלטות המועצה הארצית ובהצהרות נציגי המדינה בועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת בהכנת חוק החופים לקריאה שנייה ושלישית עולה בבירור כי גופי התכנון מעולם לא החליטו כי יש, כעקרון, למדוד את קו המים העליון בתמ"א 13 מקו גובה 0.0, וכי, גם לשיטתם שלהם, למעשה אין למדוד את קו המים העליון מנקודה זו, שכן הדבר יותיר רצועה לטובת הציבור של פחות ממאה מטר, בניגוד לכוונת תמ"א 13.
שנת 1998
בשנת 1998 דן דו"ח מבקר המדינה בתכנון ייעודי הקרקע בים התיכון (דו"ח מבקר המדינה 49 (1998) תכנון ייעודי הקרקע בחוף הים התיכון, בעמ' 364). הדו"ח נכתב 15 שנה לאחר כניסתה לתוקף של תמ"א 13. מבקר המדינה קבע כי תמ"א 13 לא רשמה הצלחה בהגנה על החופים. כך, למשל, נזכר בדו"ח כי בין השנים 1997-1983 אושרו 45 בקשות, מתוך 50 בקשות לבנייה בשטח החופים, שהוגשו למועצה הארצית לתכנון ולבנייה וזאת בהתאם לתמ"א 13. מדו"ח המבקר עולה במפורש כי תמ"א 13 לא הגשימה את מטרותיה ויעדיה (בעמ' 361, העוסק בתכנון ייעודי הקרקע בחופי הים התיכון נאמר כי: "תמ"א 13 קבעה עקרונות לפיתוח החוף וליצירת מוקדי תיירות ונופש לכלל הציבור, בד בבד עם הבטחת שמירתם של המשאבים הטבעיים שלאורכו. נמצא שהתכנית לא הצליחה להגן על משאבים אלה.". דו"ח מבקר המדינה הווה את אחד התמריצים, שהביאו, בסופו של יום לחקיקת חוק החופים.
בדיון שנערך ביום 22.11.98 בועדה למימי חופין של מדינת ישראל (כחלק מהמועצה הארצית), הוחלט על הקמת ועדת מומחים במסגרת המרכז למיפוי ישראל (מפ"י), שתקבע קריטריונים לקביעתו של קו המים העליון (דו"ח הוועדה מיום 11.6.01, צורף כנספח ג' לנייר העמדה של אדם טבע ודין מיום 28.5.15, להלן: וועדת המומחים לעניין קביעת קו המים העליון).
היינו, בשנת 1998, לא רק שלא נקבע כי יש למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, אלא שמונתה ועדת מומחים שתשב על המדוכה ותבהיר כיצד יש למדוד את קו פני המים העליון.
שנת 1999
ביום 11.2.99 ניתן פסק דינו של כב' השופט דן ביין בה"פ (מחוזי חיפה) 30012/97 אדם טבע ודין - אגודה ישראל להגנת הסביבה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - נהריה ("להלן: עניין נהריה). מדובר בעתירה שהוגשה ע"י אדם טבע ודין, ועמותה למען איכות הסביבה והחיים בנהריה כנגד פרוייקט שכונה "מלונית" ונבנה על חוף הים בחלקה הצפוני של נהריה. אחת הטענות הייתה כי בניית המלונית סותרת את הוראות תמ"א 13 לגבי בנייה בסמוך לקו המים. באותו מקרה מודד מוסמך מדד וקבע כי המלונית מרוחקת בין 75מ' ל-84 מ' מקו המים, תוך מדידה הן בגאות, הן בשפל. הצדדים הסכימו כי קו המים משתנה בין עונות השנה, שעות היום, מידת הרוח, גובה הגלים, הגאות והשפל, וגורמים נוספים. כב' השופט ביין קבע כי יש למדוד את קו המים בעת אישור המהנדס של הבקשה להיתר, ובאותה עת על התכנית לעמוד בהוראות תמ"א 13. כיון שלא היו בידיו נתונים למועד זה, הורה כב' השופט דן ביין לועדה המקומית לפנות למועצה הארצית: "ע"מ שזו תקבע עפ"י החומר שהובא בפני ועפ"י חומר נוסף שיוכלו הצדדים להגיש לה, מהו שיעור הסטיה מקו המים שהיתה במועד הקובע ובהתאם להוראות המועצה הארצית יותאמו קווי הבנין הקיימים ע"י המשיבות3-2 לנדרש בתמ"א.".
היינו, בשנת 1999, עת אושרה התכנית נשוא העתירה שלפניי, לא הייתה קביעה של גופי התכנון כי יש למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, ובית המשפט קבע כי יש למדוד זאת מקו המים בפועל בעת אישור המהנדס.
עוד בשנת 1999 אושר ע"י המועצה הארצית לתכנון ובנייה "מסמך המדיניות למימי החופין של ישראל" (להלן: מסמך המדיניות), שנערך על ידי צוות מתכננים בראשות האדריכל שמאי אסיף. מטרת מסמך המדיניות הייתה:
"ניהול מימי החופין והחוף כנכס לאומי-ציבורי ראשי, שילובו במטרות ובמדיניות התכנון הלאומי הכולל ופיתוחו הזהיר על פי עקרון הקיימות ("sustainability".
אמנם למסמך המדיניות לא היה תוקף סטטוטורי, אך המועצה הארצית אמצה זאת כמסמך עקרונות.
שנת 2000
ביום 26.12.2000 נדרשה המועצה הארצית לעניין קו המים העליון בתמ"א 13, בהקשר של המלונית בנהריה בהחלטת הולתנ"ע (ועדה לנושאי תכנון עקרוניים, פרוטוקול הועדה צורף כנספח ב' לנייר העמדה של אדם טבע ודין מיום 28.5.15). לאחר סקירת הוראותיו של כב' השופט ביין נאמר בפרוטוקול כי לא ניתן לשחזר את קו המים למועד עליו הורה השופט בפסק הדין.
לעניין זה ציינה הוועדה כך (בעמ' 24):
"נציין לעניין זה כי קיימת בעייתיות בקביעה לפיה הדרך לקביעת קו פני המים העליון בתמ"א 13 הינה שלא על בסיס פרמטר קבוע, אלא הינה עניין המשתנה מעת לעת, מבוקר לערב ומקיץ לחורף...בעקבות המלצות המסמך למדיניות מימי חופין הוקמה ועדה לקביעת קו המים. זאת על מנת לקבוע מהו "קו פני המים העליון" אשר ממנו ועד למרחק של 100 מטר, חל איסור על הקמת מבנים (סעיף 3(א) לתמ"א 13). הוועדה האמורה טרם סיימה את עבודתה.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
כלומר, בשנת 2000 המועצה הארצית אינה מקבלת החלטה לפיה יש למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, אלא ממתינה למסקנות וועדת המומחים שמינתה לעניין זה.
בהמשך הפרוטוקול מובאת החלטת הוועדה לעניין זה:
"הוחלט: בנסיבות העניין ולאור האמור לעיל, מחליטים כי לעניין מקרה ספציפי זה, יהיה קו פני המים העליון אשר ממנו ועד למרחק של 100 מטרים חל איסור על הקמת מבנים, קו גובה 0.00+".
היינו, בשנת 2000 יש החלטה במקרה ספציפי למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, לאחר שלא ניתן היה לקבוע את קו המים בפועל למועד עליו הורה כב' השופט ביין. מדובר בפתרון פרקטי שנקבע בהסכמת נציג ארגון אדם טבע ודין במועצה הארצית באותו עניין, תוך שהובהר, גם בפרוטוקול וגם בהחלטה כי מדובר בפתרון פרקטי למקרה הספציפי המדובר ולא החלטה עקרונית על קביעת אופן המדידה של קו המים העליון.
עוד בשנת 2000 בפרוטוקול המועצה הארצית מיום 26.12.00 הוצעה תכנית תמ"א 13ג', שבה הוצע שה-100 מ' ימדדו אכן מקו גובה 0.0. עם זאת תכנית זו מעולם לא קיבלה תוקף, ונגנזה לבסוף.
שנת 2001
ביום 11.6.01 פורסם דו"ח ועדת המומחים לעניין קביעת קו המים העליון. הוועדה המליצה על שני עקרונות מנחים. האחד, כי קו המים העליון ייקבע על ידי נקודות מדודות וקבועות (קואורדינטות) והשני כי מפלס הים שהיה הגבוה ב-19 השנים האחרונות. ובלשון הוועדה (בסעיף 2 לדו"ח):
"עקרונות מנחים:
1. קו החוף שיקבע יוגדר ע"י נקודות מדודות וקבועות (קואורדינטות) כך שכל שינוי של קו החוף (שינויי מפלס רגעיים כמו סערות, רוחות חזקות, תקופות שנה וסיבות אחרות) לא יוכלו לשנות את מיקומו של הקו שייקבע.
2. איתור מפלס הים הגבוה ב-19 השנים האחרונות והוא ישמש כקו מנחה להיתרי בנייה מבחינה משפטית"
(הדגשות במקור).
עוד קבעה הועדה בפרק הנתונים בסעיף ה(2) כי:
"הגדרת קו המים מטרתה מניעת העברת חלק מרצועת החוף לגורמים פרטיים אשר פוגעת בעקרונות אלו [שמירה על מערכות החיים בחוף ועל האינטרס הציבורי בחופים]. בכל מקרה בו קיימות מספר אלטרנטיבות לקווי מים הרי שיש לאמץ את זו המחמירה עם עקרונות ההגנה על זכויות הציבור הרחב".
(הדגשות שלי – מ' א' ג')
לאחר דיון בתת ועדה בה היו חברים מומחים לעניין הומלץ כי קו גובה 1.5 מטר ישמש כנקודה למדידת קו המים העליון ובסיס למדידת 100 המטר המוגדרים בתמ"א 13. השיקולים לקביעתו היו מפלס מים ממוצע (25 ס"מ) + גלים (75 ס"מ) + עליית מפלס הים במאה שנה (50 ס"מ) = 150 ס"מ (ראו לעניין זה פפאי, חוק החופים, בעמ' 63). ד"ר סרברו, מנכ"ל המרכז למיפוי ישראל עמד על הדברים (צורף כנספח ה' לנייר העמדה של אדם טבע ודין מיום 24.8.16):
"הוועדה הבינמשרדית בראשות המרכז למיפוי ישראל המליצה על קביעת הקו בגובה 1.50 מ' מעל פני הים. המלצה זו התכוונה לקבוע קו יציב מתוך התחשבות בשינויים בפני הים, הן יומיים, כגון עקב גאות ושפל, הן עתיים ועונתיים עקב סערות, הן שינויים לטווח ארוך (כמאה שנים) עקב עליה שיטתית בפני הים כתוצאה מהתחממות כדור הארץ, והפשרת הקרחונים".
למרות שהתקיימו מספר דיונים בנושא לא התקבלה החלטה והמצב נשאר ללא שינוי עד לחקיקת חוק החופים (על כך להלן).
היינו, על אף המלצת וועדת המומחים לא קיבל כל גוף תכנוני את ההמלצות, ולא נקבע כי קו פני המים העליון יימדד מגובה 1.5מ' או מכל קו גובה אחר.
שנת 2002
בשנת 2002 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון בעניין חוף הכרמל, בו עמד בית המשפט, כאמור, על חשיבות השמירה על חופי הים כמשאב ציבורי. בפסק דין זה נידון עניינו של פרויקט בניית רבי קומות על חוף הים, חוף הכרמל, בחיפה. כוונתם המקורית של הקבלנים בפרויקט זה הייתה למכור את הדירות כדירות מגורים פרטיות, בניגוד לתמ"א 13 הקובעת בסעיפים 8 ו-13 את השימושים הבלעדיים המותרים בחוף: למלונות, מיתקנים למחנאות, נופש ודומיהם.
בית המשפט העליון פסק כי הדירות אמנם יכולות להישאר בבעלות פרטית אך יש לאפשר לציבור הרחב לשכור דירות אלו לצורכי נופש לתקופה של למעלה מחצי שנה במשך כל שנה. החלטה זו מנעה למעשה אפשרות של הפיכת הדירות לדירות מגורים והשאירה אותן במעמד שייעדה להן תכנית המתאר הארצית. כב' השופטת ד' ביניש ציינה באותו עניין כי:
"אין לנו אלא להוסיף, כי במציאות שלנו שאלת שימור החופים והגישה אליהם מקבלת משנה חשיבות נוכח הצורך לשמר את המעט שנותר מחופי ארצנו, שהפכו במהירות למשאב נדיר המנוצל באופן מוגבר ולא תמיד לטובת כלל הציבור."
אמנם אין מדובר בקו המים, אך בית המשפט העליון עומד על משמר החופים לטובת הציבור הרחב.
באותה שנה ניתן פסק דין בנוגע לפרויקט סי אנד סאן בחוף הים בתל אביב, בת"א (שלום ת"א) 127450/98 אדם טבע ודין נ' אביב ושות' הולדיי אפרטמנטס (2002), אליו הפנו המשיבות כראיה לכך שרשויות התכנון אמצו את קו 0.0 כקו ממנו יש למדוד את קו המים העליון ולא היא. באותו עניין נמדדו בפועל 100 מטרים לצורך תמ"א 13 מקו 0.00. הוכח כי חלק מהבנייה באותו פרוייקט נמצאת בוודאות בתוך רצועת החוף, גם אם זו נמדדת מקו גובה 0.0, ועל כן לבית המשפט לא היה צורך לקבוע מהי הנקודה ממנה יש למדוד את קו החוף ככלל. יש לציין שהתובענה התקבלה ובית המשפט הורה להחזיר את המצב לקדמותו בחוף, ולהרוס את חצרות הקוטג'ים בחלק מפרוייקט סי אנס סאן (בכפוף לערעור ולאפשרות לפנות למועצה הארצית להכשרת הבנייה). יש לציין כי התובענה התקבלה רק לגבי חלק מהמתחם, שכן לגבי חלקו האחר עמדה למשיבים שם טענת שיהוי. היינו, בפסק הדין אמנם קבע כב' השופט קובי ורדי (עוד בשבתו בבית משפט השלום) כי בפועל נמדד קו המים העליון מקו גובה 0.0, אך זאת כעניין טכני, רק בכדי לקבוע שחצרות הבניין, נכללו בתחום מאה המטר גם לפי מדידה זו. יש לציין כי באותו עניין טענת הרשויות לא נגעה לאופן המדידה. הרשויות שם טענו כי תמ"א 13 אינה נותנת הוראות אופרטיביות למדידה אלא מהווה אך עקרונות תכנוניים. השופט ורדי דחה טענה זו וקבע כי:
"בתוכנית 1700ב' נקבע שבכל מקרה קווי הבניה בחזית הפונה לים יהיו 100 מטר מקווי המים ולא יוצאו היתרי בניה אלא לאחר מדידת המרחק של 100 מטר מקו גובה טופוגרפי 00. המשמעות היא שצריכה להישאר רצועה ברוחב 100 מטר חופשייה מבניה".
פסק דין זה מוכיח לכל היותר כי במקרים ספורים בפועל אכן נמדד קו החוף מקו גובה 0.0 ולא מעבר לכך. יש לציין כי כיון שקו זה נמצא מרבית הזמן מתחת לפני הים אין לתמוה על כך כי מדידה מקו גובה זה נוחה ליזמים.
הנה כי כן, בשנת 2000 לא נקבע על ידי מוסד תכנון, ולא על ידי בית המשפט כי יש למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, אלא היה מקרה בודד בו נמדד קו המים העליון מקו זה, ולמרות זאת נמצא שניתן היתר בניה שלא כדין, כשהרשויות שם טענו כי תמ"א 38 אינה מהווה הוראה אופרטיבית למדידה כלל ועיקר. לאור זאת, אני דוחה את טענות המשיבות במקרה שלפניי כי פסק דין הולידיי אפרטמנטס מעיד על כך שרשויות התכנון קבעו "מזה שנים", כלשון המדינה כי יש למדוד את קו המים העליון מגובה 0.0.
ביום 24.2.02 נדונה בבית המשפט העליון בניה בתחום מאת המטרים של תמ"א 13 בעע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו (3) 673 (2002, להלן: עניין מחלף חיפה). גם שם נטענה טענת שיהוי. באותו עניין נבנה מחלף שחלקו נכנס לתחום מאת המטרים האסור בבניה לפי תמ"א 13, מבלי שהעניין אושר כנדרש במועצה הארצית לתכנון ולבנייה. כב' השופטת (לימים הנשיאה, ד' ביניש, בהסכמת הנשיא ברק והשופט (לימים המשנה לנשיא מ' חשין), קבעה כי מחד חל שיהוי מסוים בהגשת העתירה אך מאידך החדירה לתחומי 100 המטר האסורים בבנייה לפי תמ"א 13 הייתה בשוליים בלבד. כן נלקח בחשבון כי באותו מקרה הכספים שהושקעו במקום, הם כספי ציבור שכן דובר היה בבניית מחלף. לדבריה (בעמ' 680):
על-כן שוכנעתי כי אף אם קיימת חריגה מסוימת מהוראות התמ"א, אין מדובר בפגיעה חמורה הפוגעת בלבה של התמ"א–הגנת חוף הים עצמו (בשונה מן הנסיבות המתוארות בע"א 1054/98חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, ובוודאי אין מדובר בפגיעה חמורה מן הסוג שיש בו כדי להתגבר על טענת השיהוי."
עוד קבעה כי יש לקחת בחשבון לעניין זה כי באותו מקרה הוראות התכנית שחלה במקום (לבד מהתמ"א) לא היו ברורות וכן כי: "לא הייתה כאן התעלמות מהוראות התכנית או הפרה מכוונת של הוראות אלה".
גם בפסק דין זה לא נדונה לגופה השאלה מהו הקו הגובה ממנו יש למדוד את קו המים העליון. אשר על כן, גם בשנת 2002 לא נקבע כי ככלל יש למדוד את קו המצים העליון מקו גובה 0.0, לא ע"י גוף תכנון ולא ע"י בית המשפט.
שנת 2003
ביום 22.9.03 החלו הדיונים בהצעת חוק שמירת הסביבה החופית בוועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת בהכנתו לקריאה שנייה ושלישית (כל הפרוטוקולים של הועדה ניתנים לצפייה ב- http://main.knesset.gov.il/Activity/committees/Pages/AllCommitteeProtocols.aspx.
להלן אתייחס רק לאותם ישיבות בהן עלתה השאלה של מדידת הקו המפריד בין הים ליבשה, שיכונה להלן קו החוף או קו המים העליון כפי שהתייחסו אליו. יש להדגיש שוב כי על אף שקו זה כונה בשנות שונים במהלך הדיונים, עסקינן באותו קו עצמו.
בהצעת החוק הממשלתית נקבע כי קו החוף יימדד מקו גובה 1.5 מ'. ההגדרה בהצעת החוק הייתה כדלקמן:
"קו המים העליון הוא "קן המגע בין מפלס הים התיכון לשטח היבשתי של מדינת ישראל בגובה של 1.5 מטרים מעל לקו אפס של רשת האיזון הארצית המוגדרת בקורדינטות על ידי המרכז למיפוי ישראל".
המטרה, על פי הנאמר בהצעת החוק, הייתה להשאיר רצועת חוף בת 300 מטר לטובת הציבור, כשבתוכה החילו על רצועה ברוחב מאה מטר מגבלות חמורות במיוחד, לרבות איסור בניה כמעט גורף. נושא מדידת קו החוף עלה כבר בישיבה הראשונה (פרוטוקול מס' 74 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת ה-16 מיום 22.9.03) שם שהובהר כי על המדידה על פי החוק להיות מאד מדויקת. עוד נאמר, ע"י עו"ד דלית דרור, נציגת משרד המשפטים כי: "החוק משאיר תכניות קיימות בתקפן. יש הוראה בסיפא שאומרת שבביצוען יינקטו כל האמצעים כדי למנוע ולצמצם את הפגיעה הסביבתית. הפרשנות שלהן עשויה להשתנות במקום שיש יותר מדרך פרשנות אחת.". היינו, כאשר יש יותר מדרך פרשנות אחת לתכניות קיימות, הן יפורשו על פי עקרונות חוק החופים, הדברים נאמרו, בין היתר גם בהקשר לאופן מדידת קו החוף.
אשר לקביעת קו המים העליון הבהירה גב' אילנה שפרן, עוזרת מנהלת מינהל התכנון במשרד הפנים כי הייתה ועדת מומחים שהמליצה על אופן המדידה, אל לדבריה הועדה למימי חופים (הועדה שקדמה לולחו"ף לפני חקיקת חוק החופים) לא אימצה את המלצות הועדה. גב' שפרן ציינה כי: "נעשתה פה חצי עבודה...נאמר פה כאילו הדברים הוסכמו ונקבעו". ח"כ יורי שטרן, שהיה ראש הועדה הדגיש לאחר דברים אלו כי: "מדידת קו המים חייבת להיות מוגדרת בצורה חד משמעית".
היינו, גם בשנת 2003, ערב חקיקת החוק, הובהר ע"י האנשים המוסמכים ביותר לעניין במינהל התכנון, כי אין החלטה בדבר אופן מדידת קן המים העליון לפי תמ"א 13, לבד מהמלצות אותה ועדת מומחים.
דיון נוסף בהצעת החוק נערך בוועדת הפנים ואיכות הסביבה ביום 18.11.03. בישיבה זו נערך דיון ממושך בהגדרת הקו התוחם בין המים ליבשה, ממנו נמדדת הסביבה החופית בה עוסק החוק. בוועדה הופיע גם נציג המרכז למיפוי ישראל, במסגרתו הוקמה וועדת המומחים. בשלב זה דיברו בוועדה על מדידת קו החוף מקו גובה 1.5, כפי שהמליצה וועדת המומחים (הדיון החל מעמ' 25 לפרוטוקול).
עו"ד יהודה זמרת, יועץ משפטי במשרד הפנים ציין, באותו דיון, בשנת 2003: "היום יש לי תיק בבית המשפט שהשאלה בו היא מאיפה מודדים". ומהנדס העיר תל אביב, מר דן קייזר הבהיר שהעובדה שתמ"א 13 לא הגדירה את אופן המדידה היא הכשל המרכזי בה. לדבריו (בעמ' 28 לפרוטוקול):
"אחת המכשלות הגדולות של תמ"א 13 הייתה קביעת הקו שממנו מודדים. שם הקו שהוגדר היה פני המים העליונים. אבל יש גאות, יש שפל, אנחנו לא יודעים מהם פני המים העליונים. ניסו לסגור את הפרצה בחוק הזה [חוק החופים המוצע]...למעשה היום קו האפס עובר בתוך המים...המרכז למיפוי ישראל הציעו לסגור את הפרצה הזאת לשנים רבות, כדי שלא יצטרכו למדוד במים, והציעו לקבוע 1.5מ' בפלוס. זה כבר ביבשה, להבדיל מקו אפס-אפס, שבהרבה מקומות נמצא במים."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
כלומר, עו"ד במשרד הפנים, המעורב באחד ההליכים בו נדונה שאלה זו, מבהיר בועדת הכנסת כי יש פרצה בהגדרת התמ"א, וכן הבהיר כי קו 0.0 אינו יכול להוות נקודת מדידה לקו פני המים העליון או לקו החוף, שכן מדובר בקו הנמצא רוב הזמן מתחת למים, ועל כן רצועת החוף שתמדד ממנו תהיה צרה ממאה מטר, עליהם מורים הן התמ"א הן החוק.
עו"ד זמרת המשיך ותיאר את הבעיתיות (בעמ' 32 לפרוטוקול):
"הבעייתיות של ההגדרה הנאותה והוודאית של קו החוף התעוררה במסגרת תמ"א 13. שם קבעו 100 מטרים מהחוף והתעוררו שאלות איך מודדים זאת. הרי החוף נע ונד, יש גאות ושפל, יש קיץ וחורף. המודד של היזם הגיע בזמן מסוים; המודד של הארגונים סביבתיים הגיע בזמן אחר. איש לא הצליח להגיע למסקנה מה השלב הקובע. ...ובסופו של דבר בית המשפט מגלגל זאת לפתחנו. הוועדה למימי חופים מינתה ועדה של כמה אנשי מקצוע כדי לקבוע זאת. בניגוד לאמור בדברי ההסבר כאן לא הייתה תמימות דעים בין חברי הוועדה. לא הייתה המלצה של הוועדה: נציגי משרד הפנים הסתייגו, נציגים אחרים אמרו דברים אחרים – היו דעות שונות בשאלה איך לקבוע את הקו, גם בגלל התוצאות של הקביעה של 1.5 מטרים בכל קו החוף...הוועדה לא קיבלה החלטה. ולמעשה מה שתקף היום, כל עוד לא היה שינוי בתוכנית, הוא הקו שבתמ"א 13. בשלב זה הוועדה החליטה שלא לקבוע קו חדש."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
היינו, בשנת 2003 עורך דין במשרד הפנים מבהיר בועדת הכנסת, המכינה את חוק החופים לקריאה שנייה ושלישית כי המועצה הארצית לתכנון ולבניה, באמצעות הועדה למימי חופים לא אימצה כל קו גובה למדידת קו פני המים העליון בתמ"א 13, אלא השאירה את הקו הלא מוגדר, שכל מודד מודד במועד אחר, על אף המלצות וועדת המומחים. דברים אלו עומדים בניגוד גמור לעמדת המדינה והועדה המקומית בהליך שלפניי, לפיה במשך שנים נקבע ע"י רשויות התכנון כי יש למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, והדברים מדברים בעד עצמם.
מר ברוך פרצמן, מהמרכז למיפוי ישראל, הופיע לפני הועדה באותו מועד והבהיר את הדברים:
"ב-1999 הייתה פנייה של הוועדה למי החופים למרכז למיפוי ישראל להקים ועדה שתבדוק מהו קו המים העליון בנוגע לתמ"א 13, וזאת כדי שיהיה אפשר להגדיר קו שממנו אפשר למדוד את ה-100 מטר שנקבעו בתמ"א 13. בוועדה שהתכנסה היו אנשים ממרכז למיפוי ישראל, המכון לחקר ימים ואגמים, המכון הגאולוגי, נציגים של אוניברסיטאות. הנושא נבדק. למעשה בדקנו מה המפלס שממנו יהיה אפשר להתחיל למדוד מרחקים או נקודות לאורך החוק בעתיד. האיזון הארצי הוא ממוצע של הגאות והשפל היומיים, ובחלק גדול משעות היממה הקו נמצא בתוך המים, הוא יכול להשתנות ולזוז; לכן החלטנו לקבוע את הקו שקרוב לחוף והכי פחות סביר שיהיה מושפע משינויי המפלס. את המפלס של 1.5 מטר קבענו על-פי כמה פרמטרים: 25 הס"מ הראשונים הם שינויי הגאות והשפל היומיים – למעשה זאת השפעה אסטרונומית ביחסים בין כדור הארץ, הירח והשמש. 75 ס"מ נוספים נובעים משינויי מזג אוויר, בעיקר סערות בחורף. למשל בשנה שעברה המפלס עלה לגובה של מטר אחד בסערות, נוסף על הגאות והשפל הרגילים. שני הנתונים הללו הביאו אותנו לגובה של מטר. לכך הוספנו את דברי המדענים על הפשרת קרחונים בקטבים. מדובר בעליית מפלס עולמית של 50 ס"מ במאה השנים הקרובות....הקו יוגדר על-ידי קואורדינטות כקו חד-חד-ערכי וממנו יהיה אפשר למדוד מרחקים. יהיה ברור מאיפה מתחילים ואיפה הקו מסתיים."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
היינו, גם המומחה שהשתתף בוועדת המומחים מעיד כי קו גובה 0.0 נמצא ברוב הזמן מתחת למים, ועל כן במרבית המקרים אם קו המים העליון ימדד מנקודה זו, רצועת החוף שתוותר לטובת הציבור, בניגוד מוחלט לכוונת התמ"א, וחוק החופים לאחריה, תהיה צרה, באופן משמעותי, ממאה מטר.
מר זוהר לביא, נציג חברת החשמל, ציין כי המלצה זו של צוות המומחים לא אושרה בוועדה למימי חופים. ניר פפאי, מהחברה להגנת הטבע ציין כי הועדה לא דחתה את המלצת המומחים אך גם לא קבעה קו אחר (עמ' 31 לפרוטוקול).
מר גבי גולן, נציג משרד ראש הממשלה וחבר המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ציין כי וועדת המומחים הוקמה בעקבות הליכים משפטיים, אך הוסיף וציין כי המועצה הארצית לא קיבלה את המלצתה. לדבריו (עמ' 34 לפרוטוקול):
"אני ממשרד ראש הממשלה וגם חבר המועצה הארצית לתכנון ובנייה. במועצה עסקנו בסוגיה הזאת זמן רב בעקבות שני בג"צים: באחד מהם קו המים עלה ובאחד מהם קו המים ירד – יש גם מקרים כאלה. במקרה של מגדלי חוף הכרמל בחיפה הייתה נסיגה של הים. הם טענו שם שהם מדדו. ואז מונתה ועדה. הוועדה הייתה גם במרכז למיפוי ישראל והיא הרצתה לפנינו שעות ארוכות. אני מבקש לומר: לא התקבלה עמדתם של המומחים, שבין היתר היו גם מאנשי המרכז למיפוי ישראל. לדוגמה, אנשי המרכז למיפוי ישראל טענו שצריך להסתכל 50 שנה קדימה; אבל צריך להחליט אם מאמצים זאת או לא. ...אני קורא את ההחלטה: "חברי הוועדה מברכים" וכן הלאה. אחר כך: "הוועדה לא שוכנעה בנחיצות של הוספת הגלים" – נושא של עליית הגלים – "ונד הרוח בגובה של 75 ס"מ לקריטריונים של קביעת מיקום קו המים. כמו כן תוספת של 50 ס"מ כנובע מציפיות העלייה ל-100 השנים הבאות מחייבת דיון..." וכן הלאה. לכן הוועדה החליטה להישאר עם ההגדרה הקיימת בתמ"א 13, שהיא לא טובה על דעת כולנו.... היא לא טובה מסיבה פשוטה מאוד: בית המשפט, בבואו לדון בשתי הסוגיות, חזר אלינו ואמר שהמדידה על-פי תמ"א 13 היא בעייתית. כלומר יש כאן גם החלטה שיפוטית.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
כלומר, בניגוד לעמדת המדינה לפניי, הבהיר מי שהיה חבר המועצה הארצית, כי המועצה דנה ארוכות בהמלצות וועדת המומחים (המדינה לפניי טענה כי ההמלצות כלל לא נדונו ), אך לא התקבלו. מר גולן הבהיר מפורשות כי לא אומץ כל קו גובה אחר, גם זאת בניגוד לעמדת המדינה לפניי, וכי המועצה הארצית השאירה על כנה את ההגדרה הלא מדויקת של התמ"א, היינו, מדידה מקו המים בפועל, על אף הבעייתיות שבשיטת מדידה זו, עליה עמד גם בית המשפט. מר גולן הוסיף כי במועצה הארצית לאחר שנשמעו גורמים שונים: "התחלנו להתגבש סביב קו אפס-אפס פלוס 27 ס"מ" (עמ' 35 לפרוטוקול). כלומר קו אפס אפס לא רק שלא סוכם, אלא החלו להתגבש סביב קו אחר, אך בסופו של יום, כיון שלא הגיעו להסכמה על קו אחר, הותירו את ההגדרה כפי שהיא.
מכאן שבשנת 2003 מתברר שלא רק שלא הוחלט על קו גובה 0.0 כקו ממנו יש למדוד את קו המים העליון על פי תמ"א 13, אלא שלדברי נציגי המדינה בוועדה והמומחים שהופיעו לפניה, אין מקום כלל ועיקר כי ימדדו את קו פני המים העליון מקו גובה 0.0, שכן קו זה נמצא מרבית הזמן מתחת לפני המים, כך שמדידת רצועת החוף ממנו, תביא לכך שרצועת החוף תהיה צרה ממאה מטר.
שנת 2004
ישיבת נוספת של ועדת הכנסת התקיימה ביום 19.1.2004. באותו מועד הבהירה ד"ר מיקי הרן, מנכ"לית המשרד לאיכות הסביבה כי מרכז מיפוי ישראל יגיעו להגדרה של קו עם קורדינטות שיהיה ברור וחד משמעי וכי הדבר לא יעכב את כניסת החוק לתוקף (עמ' 3 לפרוטוקול) . באותה ישיבה התייחס מהנדס העיר ת"א מר דני קייזר לקו פני המים העליון או קו החוף כקו הנמדד מנקודת גובה 1.5מ' (עמ' 31 לפרוטוקול).
בישיבת הועדה מיום 10.5.04, דווחה גב' ולרי ברכיה, סמנכ"לית בכירה באשכול מדיניות ותכנון, במשרד להגנת הסביבה, על פגישה של הגורמים הנוגעים בקביעת נקודת המדידה של תחום החוף, לרבות המרכז למיפוי ישראל, נציג משרד ראש הממשלה, אדר' שמאי אסיף, ראש מינהל תכנון ואילנה שפרן ממשרד הפנים, נציגי עירית תל אביב ונציג החברה להגנת הטבע. (עמ' 6 לפרוטוקול):
"בפגישה התייחסנו לשתי שאלות: מה צריכה להיות ההגדרה של קו החוף, איך למדוד אותו ומה הם הקשיים בתהליך המדידה של קו החוף. בהתחלה ניתנו הסברים על הבסיס לקביעת ההמלצה של ועדת המומחים שהיתה בזמנו לגבי הגובה של 1.5 מטרים וכן גם הסברים נוספים על קביעת קו החוף לפי ניסיון מיפוי במדינות שונות בעולם.
סוכמו כמה נקודות, כמו שקו אפס-אפס לא מתאים להגדרה של קו החוף, כי היום הוא נמצא כל הזמן במים ולכן הוא לא קו חוף. בנוסף לזה יש קשיים במדידה שיכולים לגרום לאי ודאות לגבי הקו ולכן עדיף למדוד את הקו ביבשה ולא קו שהוא במים הרדודים.
נקודה נוספת שסוכמה היא שאם אנחנו רוצים קו שמפריד בין חוף יבש לבין הים, אנחנו צריכים לקבוע שאותו קו חייב להיות בחוף היבש לפחות 50% מהזמן. זה אומר שאנחנו אומרים שזה לא חייב להיות חוף יבש כל דקה של השנה, גם בכל סערות החורף. זה משמעותי מבחינתנו כי הקו של 1.5 מטרים שנקבע בזמנו חושב על-פי בסיס שקו החוף היבש חייב להיות יבש כל הזמן, כולל בכל סערות החורף.....הדברים שאמרתי קודם הם דברים שהיתה לגביהם הסכמה. לא הגיעו להסכמה בשאלה אם לכלול הפרש גובה של חצי מטר שמתייחס לעלייה הצפויה של מפלס הים העולמי. היו כאלה שאמרו שנקבע את חוף הים כפי שהוא היום או על-פי תיעוד לשעבר והיו כאלה שאמרו שחייבים להכיר בתופעה הגלובלית של עליית מפלס הים בעתיד ולהכיר בזה שמטרת החוק היא גם להתייחס לחוף כשייך גם לדורות הבאים. על כך לא היתה הסכמה בין הנוכחים בישיבה אצלי ולכן אני מביאה את זה להכרעת הוועדה. ההמלצה של המשרד לאיכות הסביבה כתוצאה מהדיון היא להמליץ לוועדה לקבוע קו חוף שהוא מפלס של מטר מקו האפס...... המטר שאנחנו מדברים עליו צריך להיות יבש מעל 50% מהזמן. אנחנו יודעים שזה חייב להיות מעל 25 סנטימטר מעל האפס, אבל אנחנו לא יודעים בדיוק אם זה צריך להיות 25 או 75. לכן ההצעה שלנו היא ללכת על הממוצע - 50 סנטימטר. אנחנו חושבים שחייבים להתייחס לעלייה במפלס הים העולמי ואסור להתעלם מזה. לפיכך הוספנו את ה-50 סנטימטר הנוספים. אנחנו ממליצים לבטל את ה-50 סנטימטרים הנוספים שלגביהם היתה דרישה שהם יהיו יבשים בסערות החורף."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
היינו, הפשרה שהושגה לבסוף, הייתה מבוססת על השיקולים שיש לקחת בחשבון לעניין השינויים בגובה פני המים.
רות רוטנברג, היועמ"ש של המשרד לאיכות הסביבה הבהירה גם היא בוועדת הכנסת כי לעמדת המשרד המדידה צריכה להיעשות מקו גובה של 1מ' (עמ' 8 בפרוטוקול). עו"ד רוטנברג הבהירה מדוע קו 0.0 לא יכול להיות קו פני המים העליון. לדבריה (עמ' 13 לפרוטוקול): "נקודת האפס-אפס נמצאת במים רוב רובו של הזמן ולכן אי אפשר למדוד משם." עוד הוסיפה (בעמ' 15) כי: " עמדת הממשלה הרשמית היא מטר וחצי."
כלומר במאי 2004, נציגת המשרד לאיכות הסביבה מודיעה לועדת הכנסת הדנה בחוק החופים כי מוסכם גם על נציגי משרד הפנים, לרבות ראש מינהל התכנון אדר' שמאי אסיף, שקו גובה 0.0 לא יכול להיות הקו ממנו יימדד קו החוף, ותומכת זאת בעמדת היועצת המשפטית למשרד זאת, בניגוד גמור לטענת המדינה לפניי כי קו 0.0 נקבע כקו הקובע למדידת קו המים העליון לעניין תמ"א 13 ע"י מומחי התכנון.
בישיבת הועדה מיום 8.6.04 חזרה עו"ד רוטנברג והדגישה כי לעניין הגדרת קו החוף, הדיונים שנערכו בעקבות חוק החופים וההסכמות עליהם עמדה בישיבה הקודמת, הם הפעם הראשונה שהרשויות הגיעו להסכמה בנושא זה. לדבריה (בעמ' 10 לפרוטוקול): "הוועדה המקצועית המיוחדת לענייני חופים לא הצליחה להגיע להסכמה במשך 20 שנה בנושא הזה [נקודת המדידה של קו החוף]...".
בישיבת הועדה מיום 14.6.04 העלה משרד הפנים הצעה לפיה המדידה תהיה מקו 0.0, ויו"ר הוועדה שאל, כיון שמדובר היה בהצעה ממשלתית (עמ' 33 לפרוטוקול): "למה החלטתם שהספירה תתחיל מאפס ולא מ-1.5מ'...כאן [הכוונה לועדת הכנסת] הורדנו למטר". הצעה זו לא עלתה שוב בדיוני הוועדה.
בישיבת הועדה מיום 21.6.04, (פרוטוקול ישיבה זו צורף כנספח א' לעמדת אדם טבע ודין מיום 28.5.15), ציין אדר' שמאי אסיף, עצמו, מי שהיה מנהל מינהל התכנון במשרד הפנים כי: "קו המים היא סוגיה קשה. לפי הנהוג והמקובל דובר בזמנו, בתמ"א 13 על קו המים העליונים, דבר שהיה קשה מאד לומר מהו והוא לא הוגדר אף פעם" (הדגשה שלי – מ' א' ג').
כלומר, מנהל מינהל התכנון שהינו אדריכל, מומחה במקצועו, הסמכות העליונה מבחינה תכנונית, מצהיר לפני וועדת הכנסת בשנת 2004, כי קו המים העליון לעניין תמ"א 13 לא הוגדר מעולם.
והוסיף, בעמ' 4:
"אנחנו בסופו של דבר מתכנסים לאיזשהו מספר שהוא ימדד בגובה נוסף מעל האפס אפס הגיאודיטי הרגיל שהוא קיים ואפשר לסמן אותו בכל מקום ומקום, אבל כיוון שהאפס אפס הזה נמצא מתחת לפני המים העליונים לרוב הדעות, כיוון שרוב רובו נמצא בתוך המים, אנחנו מנסים להציע לוועדה מאיזה פלוס כמה זה ימדד".
בתשובה לשאלות הבהיר אדר' שמאי אסיף את החשיבות בקביעת קו מדויק שטרם נקבע כמוהו (בעמ' 6 לפרוטוקול):
"צריך להזהר בעניין [של קביעת קו החוף] שאם אנחנו מחילים הנחיות מאד דרקוניות באזור של אותם 100 מטר, ואנחנו רוצים להחיל אותם, ואם 100 מטר היום יהיה באופן משמעותי יותר רחוק לתוך היבשה ממה שהיה קודם, וכל מיני זכויות שנקנו וכל מיני דברים שגובשו ורצועות שכבר קיימות, לא באותן טעויות שאנחנו אומרים שהן קיימות. יש שתיים שלוש ארבע טעויות גדולות לאורך החוף שהן מאיימות עלינו...צריך ליצור מצב שאנחנו לא נזיז עכשיו, מפני שכל מטר שעולים או כל חצי מטר שעולים, יש לו ביטוי ב-50-30 מטר בתוך היבשה ואז זו בעיה. לכן, אנחנו רוצים להיות בעניין הזה זהירים.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
ח"כ יורי שטרן, שהיה יו"ר הועדה דיבר גם הוא על עניין המחלוקות הנובעות מכך שקו המים העליון מעולם לא הוגדר (פרוטוקל ועדת הכנסת בעמ' 6): "אתה דיברת על המפה, ואנחנו גם פה הגענו למסקנה שבסופו של דבר חייבת להיות מפה שפשוט תפתור אחת ולתמיד את כל הסכסוכים לגבי איפה תחום תחולת החוק."
בישיבת הועדה מיום 26.7.04 נדונה למעשה הצעה מתוקנת לאחר הערות שהכניסו משרדי הממשלה (על אף, שכאמור, מדובר היה בהצעת חוק ממשלתית). אחד התיקונים היה שקו החוף יימדד מגובה 0.75 מ' ולא מקו 1.5מ' כפי שקבעה ועדת המומחים וזאת כפשרה לאור כל השיקולים שהועלו לעיל.
באותה ישיבה ניסה יו"ר הועדה לברר מדוע הוחלפה הנקודה ממנה יש למדוד, שהמומחים קבעו שעליה להיות 1.5מ', בנקודה של 0.75 מ'. זה הדיון שהתקיים (עמ' 11 לפרוטוקול):
"היו"ר יורי שטרן:
אני רוצה לשאול את המציעים; למה שיניתם את גובה הקו, וממה זה נמדד בסוף? התווכחנו פה אלף פעמים, מה קו אפס.
אפרת אפק:
דיברנו בזמנו על 1.5 מטר. משרד הפנים רצו שזה יהיה מקו האפס, ולכן הגענו לממוצע.
חמי דורון:
כמו בבזאר התורכי הידוע.
אפרת אפק:
יש בזה גם הגיון; לא הצלחנו להגיע להסכמה לגבי הגובה, האם להוסיף את החצי מטר שמדבר על עליית מפלס מי הים לדורות הבאים, מאיפה בדיוק למדוד. עשינו פה- -
רשף חן:
זה הרבה מאוד דורות באים.
היו"ר יורי שטרן:
וממה הוא נמדד?
אפרת אפק:
מ-75 ס"מ מעל נקודת האפס.....הגובה של 0.75 הופך להיות קו האפס שממנו מודדים את ה-100 וה-300 מטר.
היו"ר יורי שטרן:
ומה שדיברנו, שתצורף לזה מפה?
שמאי אסיף:
הנושא של מפה הוא דבר מצוין, הוא כרוך בזמן, צריך להזמין, לעשות, תקציב, אבל בעיקרון יש הסכמה."
מר חיים סלברו מהמרכז למיפוי ישראל הבהיר את המונחים שיש לקבוע (שם בעמ' 12 לפרוטוקול):
"מה שכתוב כאן הוא קו שמוגדר ספרותית, אבל לא קו מקצועי. לא כתוב ממה האפס הזה. לא כתוב פה ממה מוגדר ה-0.75. למעשה אין פה קו מוגדר מקצועית, ולא יהיה לעולם קו חוף, לפי הצעת החוק הזאת.....קודם כל, שייקבע דיון בפרק זמן של שנה-שנתיים, שמרכז מיפוי ישראל יקבע את הקו, ועד אז קובעים 0.75 מול פני הים הממוצעים - המשמעות שלו זה 62 ס"מ מעל האיזון הארצי. רוצים 62 ס"מ מעל האיזון הארצי? אפשר. 75 ס"מ מעל האיזון? גם אפשר. צריך לקבוע מונח מקצועי שילך לבית משפט.
הגורם הקובע; אם מגדירים צריך שתהיה למישהו במדינה אחריות כוללת של קביעת קו החוף, אחרת לא יהיה. לפי מה שמוגדר כרגע, יכול גם מודד מוסמך למדוד את הקו, אבל המודד המוסמך צריך להיות מבוקר על ידי מישהו, וחוץ מזה צריך לקבוע שיהיה מבוקר על ידי המרכז למיפוי ישראל, וצריך לקבוע, כדי שלא יהיה כל פעם יזם, קטע קטן..."
בישיבה אישרה הועדה את הנוסח הבא: "קו בגובה 0.75 מטר לאורך חופי הים התיכון מעל נקודת האפס של רשת האיזון הארצית, כפי שיימדד על ידי מודד בעל רשיון כהגדרתו בפקודת המדידות ולפי פקודה זו".
בישיבה מיום 1.8.04 – ביקש המרכז למיפוי ישראל לתקן את ההגדרה כדי שתהיה מדויקת יותר (עמ' 6 לפרוטוקול). על פי ההצעה ההגדרה תהיה:
" 'קו החוף' – קו, מוגדר בקואורדינטות ומסומן על מפה, בגובה 0.75 מטר מעל אפס האיזון הארצי (גובה אפס אורתומטרי), לאורך חופי הים התיכון, כפי שייקבע על-ידי מפ"י ויפורסם ברשומות תוך שנה ממועד חקיקת חוק זה ועד לאותו מועד כפי שיימדד על-ידי מודד בעל רשיון, כהגדרתו בפקודת המדידות (ולפי פקודה זו);"
מכל האמור לעיל ברור לחלוטין כי עד שנת 2004, קו המים העליון לעניין תמ"א 13 לא הוגדר כקו גובה מסוים, וההגדרה נשארה כפי שהיא, היינו לפיה כל מודד ימדוד את קו המים בפועל בזמן נתון, הגדרה שהיא בעייתית לכל הדעות. עוד עולה מכל האמור לעיל כי הן המומחים, הן נציגי משרד הפנים הסכימו כי לא ניתן למדוד את הקו המפריד בין הים ליבשה (בין אם הוא מכונה קו המים העליון לצורך תמ"א 13, ובין אם קו החוף, לצורך חוק החופים) מקו גובה 0.0, שכן מדובר בקו המצוי רוב הזמן בתוך המים, ומותיר בפועל רצועת חוף צרה מ-100 מטר (היכולה להגיע עד 75מ' בלבד).
בשנת 2004 נכנס לתוקף חוק החופים המגדיר את קו החוף, בעקבות הפשרה שהושגה, כקו הנמדד מקו גובה 0.75מ'. יש לציין כי לבסוף הוגדר קו החוף, לאחר שנמדד מקו גובה 0.75, סומן על מפה ופורסם ברשומות, כך שכיום זו גם הדרך המדויקת והיעילה ביותר למדוד קו זה.
מדיוני הועדה עולה כי איש מהמשתתפים לא העלה על דעתו כי לאחר הפשרה שהושגה, ימדדו את קו המים העליון כהגדרתו בתמ"א 13 באופן שונה מהאופן עליו סוכם בחוק החופים, שכן לכל המשתתפים היה ברור כי מדובר באותו עניין עצמו, לאותו צורך עצמו, כשכל הדוברים חזרו והדגישו את הצורך בקוהרנטיות, את העובדה שההגדרה בתמ"א אינה ברורה דיה, ואת העובדה שלו ימדד הקו מקו גובה 0.0 תסוכל מטרת התמ"א והחוק גם יחד. בהמשך אכן היו מקרים בהם בפועל נמדד קו המים העליון מקו 0.0, אך לא ברור מדוע נעשה הדבר, ומדוע טענה המדינה באותם מקרים כי כך סוכם ע"י מומחים בתחום התכנון.
שנת 2006
בשנת 2006 ניתן פסק הדין בעע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם בנבו, 2006), שוב דיון בנושא מגורים פרטיים בדירות שנמכרו כדירות נופש במרינה, בסיומו התקבלה עמדת החברה להגנת הטבע ונאסר שימוש פרטי למגורים, להבדיל משימוש בדירות כיחידות מלונאיות. גם כאן אין מדובר במדידת קו המים העליון אולם גם כאן בית המשפט עומד על שמירת החוף לטובת הציבור ברוח תמ"א 13 וחוק החופים.
שנת 2010
בשנה זו ניתן פסק הדין בעניין מפלגת הירוקים, אליו הפנו המשיבות כאסמכתא נוספת לכך שבית המשפט קבע שאין להחיל את הגדרת חוק החופים לעניין קו החוף על הגדרת קו המים העליון לעניין תמ"א 13, ולא היא. באותו עניין, נדונה בנייתה של מעלית שתאפשר גישה לחוף הים בהרצליה ממפלס הרחוב וגשרון להולכי רגל כחלק מעבודות לפיתוח הטיילת והנגשת חוף הים לנכים. העותרת טענה שם כי הבניה היא בתחום 100 המטרים המיועד לחוף ים ועל כן אסורה. שם נקבע (חברתי כב' השופטת רות רונן) כי העתירה הוגשה בשיהוי, אך בית המשפט התייחס גם לטענות הצדדים לגופו של עניין. בראש ובראשונה נקבע כי כל ייעודה של המעלית הוא להנגיש את חוף הים לנכים ואוכלוסיות אחרות שיש להן קושי לרדת ולעלות מדרגות רבות מחוף הים למפלס הרחוב, ועל כן מתאימה המעלית גם לייעוד הבנייה בתחום 100מ' המוגדרים כחוף ים. נקבע כי: "בניית המעלית והגשרון נושא העתירה, לא נועדו אלא לשרת את המטרה העיקרית העומדת מאחורי תמ"א 13 – מתן אפשרות לציבור כולו ליהנות מחופי הים, שהם משאב ציבורי ולא פרטי". לאור זאת, היה פחות חשוב בהקשר זה היכן מסתיים תחום מאת המטרים המוגדר בתמ"א 13.
אמנם נקבע בפסק הדין כי החלטת ועדת הערר לפיה חוק החופים לא שינה את הוראות התמ"א בעניין מהותי שיש לו השלכה קניינית, כיון שלא התייחס לכך במפורש הינה סבירה. אך, השופטת רונן הוסיפה וקבעה כי היה מקום להגיע להסדר חקיקתי קוהרנטי. ערעור על פסק הדין נמחק בהסכמת הצדדים.
אין מחלוקת כי חוק החופים לא התייחס לתמ"א 13, ולא שינה את ההגדרות בה. אולם, כפי שעולה מהדיונים שנערכו בהצעת החוק, כל גורמי התכנון, לרבות ראש מינהל התכנון בכבודו ובעצמו, הבהירו כי אין למדוד את קו המים העליון לפי התמ"א מקו גובה 0.0, וכן הבהירו קן המים העליון המופיע בתמ"א 13 הוא אותו קו עצמו הנדרש לצורך תיחום הסביבה החופית בחוק החופים, היינו, הקו המפריד בין הים ליבשה.
מכל מקום, כיון שהשופטת רונן קבעה כי גם אם מדובר בתחום 100 המטר מדובר במתקן שניתן להתקין על החוף, דבריה נאמרו למעלה מן הצורך, ובשולי פסק הדין. בוודאי שלא ניתן לטעון כי בפסק דין זה קבע בית המשפט כי יש למדוד את קו המים העליון מגובה 0.0.
ביום 8.11.2010, ניתן פסק דין בעת"מ 7486-09-10 אגודה ישראלית להגנה על הסביבה נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה נתניה, בו דחה כב' סג"נ, השופט אילן שילה, עתירה מנהלית בהקשר של מדידת קו המים העליון בחוף נתניה (. העתירה נמחקה בהעדר תצהיר ומצהיר וכן בשל שיהוי. עם זאת כב' השופט אילן שילה הוסיף: "אכן ראוי היה שהמועצה הארצית, לפי חוק התכנון והבנייה, תראה לתאם ולהתאים את הוראות תמ"א 13 באשר למדידת החוף, עם הוראות שמירת הסביבה החופית.".
על פסק הדין הוגש ערעור (עע"ם 9503/10). ביום 1.8.12 ניתן פסק הדין בערעור (הרכב כב' השופטים ע' ארבל, ח' מלצר ונ' סולברג). הערעור התקבל, שכן נקבע כי למערערים לא הודע על התכנית ונמנעה מהם האפשרות להתנגד. לגוף העניין קבע בית המשפט כי: "לגופו של עניין נטענו טענות רציניות שמחייבות בחינה מעמיקה. מצדנו, איננו נוקטים עמדה כלל וכלל בנושא שלגוף העניין, לבד מאמירתנו כי הוא מחייב עיון ודיון, לאחר מיצוי הדיון בנושא המקדמי.". בעקבות קבלת הערעור התקיים דיון נוסף בעתירה ביום 24.9.12 לפני כב' סג"נ, השופט א' שילה. בעקבות הדיון הגיעו הצדדים להסכמה, שקיבלה תוקף של פסק דין, ולפיה: "המשיבים מתחייבים כי לא יוקם בניין פרטי כלשהו במרחק 100מ' מקו גובה 0.75, כהגדרתו בתוספת השנייה לחוק התו"ב." כן נקבע כי התכניות יוחזרו לבחינת הולחו"ף.
כאן דווקא מדובר על מקרה ספציפי בו סוכם על מדידה מקו גובה 0.75.
עוד בשנת 2010 - ביום 7.12.10 נשלח מכתב מהועדה המחוזית תל אביב לאדם טבע ודין (נספח ו' לעמדת אדם טבע ודין מיום 28.5.15) בנוגע לכלל המלונות שאושרו לבנייה בחוף בת ים. בין השאר ציינה הוועדה כי: "תכניות הבינוי תואמות את תמ"א 13, ובכלל זה שאין ה כוללות בינוי בתחום 100 מ' (הכוונה היא לאיסור בנייה מכוח תמ"א 13, הנמדד בהתאם לתמ"א מקו ה-00)" הועדה הפנתה לעניין זה לפסקי הדין בעניין הולידיי אפרטמנטס ומפלגת הירוקים. כפי שהובהר לעיל, בשני מקרים אלו לא קבע לא מוסד תכנוני ולא בית המשפט כי יש לקבוע את קו המים העליון מקו גובה 0.0.
הנה גם בשנים 2010-2012 לא נקבע כי יש למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, ודווקא בפשרה אליה הגיעו רשויות התכנון בעניין נתניה נקבעה המדידה דווקא מקו גובה 0.75 כאמור בחוק החופים.
שנת 2013
ביום 1.1.13 החליטה המועצה הארצית לתכנון ולבנייה על הכנת תמ"א 1 - תכנית מתאר ארצית רחבת היקף הבאה לשלב את תכניות המתאר הארציות הקיימות ובתוכה גם פרק החופים האמור להחליף את הוראות תמ"א 13.
ביום 3.6.13 פורסם מחקר של מרכז המחקר והמידע של הכנסת בנוגע לשמירה על הסביבה החופית בישראל. המחקר סוקר את הסדרת מדיניות השמירה על הסביבה החופית (בעמ' 3):
"בעשור האחרון חלו בישראל שינויים ברמת המודעות ללחצים הסביבתיים הגוברים על החופים וכן בעקרונות המנחים את מוסדות התכנון בדבר פיתוח הסביבה החופית. מדיניות התכנון החדשה קיבלה ביטוי בשורה של חוקים ובתוכניות מתאר. בשנת 2004, הוקמה הוועדה לשמירת הסביבה החופית (ולחוף) מתוקף חוק שמירת הסביבה החופית התשס"ד-2004 (חוק זה יידון בהמשך). הוועדה מופקדת על שמירה ואיזון בין שיקולי התכנון לבין הערך של השמירה על הסביבה החופית"
הדוח סוקר את תכניות המתאר החלות על סביבת החוף, את חוק החופים ואת התיקונים שנערכו בחוק התכנון והבניה במסגרת חוק החופים, לרבות הקמת הולחו"ף. לעניין חוק החופים נאמר כך:
חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד-2004 הוא כלי עיקרי בצמצום הפגיעה בסביבה החופית. החוק מעגן את הוראות תמ"א 13 לעניין הים-התיכון, ומגדיר שני תחומים גאוגרפיים, אליהם צריכים להתייחס גופי התכנון. "הסביבה החופית"- היא תחום של 300 מטר שיימדד מקו החוף של הים התיכון לכוון היבשה, ואילו "תחום חוף הים" הינו תחום של 100 מטרים שיימדד מקו החוף לכוון היבשה וכן התחום שיימדד מקו החוף לכוון הים עד לקו עומק מים של 30 מטרים בתוך הים או עד למרחק של 1 מיל ימי, לפי הרחוק מקו החוף שביניהם. על פי החוק לא תופקד ולא תאושר תכנית החלה בתחום הסביבה החופית או חלק ממנה, אלא לאחר קבלת אישור הולחו"ף"
אמנם אין מדובר במסמך בעל תוקף סטטוטורי, אולם, למחברי המחקר, שבחנו את הרקע לחקיקת חוק החופים היה ברור, כמו לכל המשתתפים בדיוני וועדת הכנסת, כי חוק הסביבה החופית עיגן בחקיקה את הוראות תמ"א 13, על אף שהיא אינה נזכרת בדו"ח. היינו, כי מאותה עת מובן כי קו החוף, הקו המפריד בין הים ליבשה, וממנו יש למדוד רצועה בת 100 מ' הן לצרכי תמ"א 13, הן לצרכי חוק החופים, יימדד מאותה נקודה עליה סוכם, זאת לאור עקרונות חוק החופים והמגמה להגביר את השמירה על החופים והנגשתם לשימוש הציבור. היינו, על אף שחוק החופים אינו מוחל במפורש על התמ"א ומחריג תכניות קודמות, הרי שבהעדר הסכמה או קביעה אחרת של המועצה הארצית לתכנון ובנייה, ולאור דברי מנהל מינהל התכנון בוועדה, לפיה ראוי לקבוע קו קבוע, יש למדוד את קו המים העליון באותו אופן בו ימדד קו החוף על פי חוק החופים.
עוד בשנת 2013 עסק שוב מבקר המדינה בנושא שמירת החופים (דו"ח מבקר המדינה בעניין השמירה על החופים מיום 8.5.13, ניתן לצפייה ב-http://www.mevaker.gov.il/he/Reports/Report_114/b738c98f-c91b-4241-ad2e-75232b7d98bf/7936.docx). בפתח הדו"ח נאמר כך:
"בשל שינוי המדיניות בנושא השמירה על הסביבה החופית בדק משרד מבקר המדינה במינהל מקרקעי ישראל ובמינהל התכנון שבמשרד הפנים את סדרי האישור של מיזמי פיתוח של תכניות ישנות שחוק שמירת הסביבה החופית התשס"ד-2004 אינו חל עליהן. בדיקות השלמה נעשו במשרד התיירות ובמשרד להגנת הסביבה.... חלק מהמיזמים שנבדקו מן השנים האלה הם פירות של תכניות שהתיישנו זה מכבר והיה צורך לחדשן. הבדיקה נעשתה בחודשים פברואר עד אוגוסט 2012 והתמקדה במינהל התכנון אשר במשרד הפנים, במינהל מקרקעי ישראל (להלן - ממ"י) וברשויות המקומיות הרלוונטיות. בדיקות נוספות נעשו במשרד התיירות ובמשרד להגנת הסביבה. בין השאר נבדק אם מוסדות התכנון וממ"י, הפיקו לקחים בעקבות פרסומו של דוח מיוחד של מבקר המדינה משנת 2009 בדבר הקמת כפר נופש בחוף פלמחים (להלן - דוח פלמחים)."
המבקר מתייחס לתוכניות שהמועד לביצוען עבר ולחוסר ההתייחסות של מנהל התכנון ומנהל מקרקעי ישראל לשינוי מדיניות השמירה על הסביבה החופית שהחל בשנות השמונים של המאה הקודמת ונמשך עד לעשור האחרון במהלכו חלו שינויים רבים נוספים בחקיקה. זאת, במטרה להגביר את ההגנה על החופים מפני יוזמות נדל"ניות שעלולות לפגוע בהם, גם במישור האקולוגי וגם במישור של שמירת החופים פתוחים למען הציבור והדורות הבאים.
המבקר ציין בדו"ח כי יש לבחון את התכניות הקיימות ברוח החקיקה החדשה גם אם חקיקה זו אינה חלה עליהם ישירות. על פי הדו"ח, בינואר 2013 ציין מנהל מינהל התכנון כי המינהל שוקד על הכנת תמ"א חדשה ש"תשקף את תפישת התכנון העתידית ואת צרכיו השונים של המרחב" או עדכונה של תמ"א 13" (ראו: דו"ח המבקר בעמ' 444, 449).
המבקר מסכם כך:
"לעיתים תכניות אינן תואמות לצרכים החדשים ולראייה התכנונית החדשה, משום שמאז הכנתן חלו שינויים חקיקתיים והתגבשו תובנות חדשות. הדברים נוגעים גם לפיתוח רצועת החוף בישראל, שכן בשנים האחרונות חלו שינויים במדיניות הפיתוח באזור ובחקיקה בנושא, ששיקפו את הרצון להגן על הסביבה החופית. לנוכח זאת על מועצת ממ"י והנהלתו ליזום דיון מקיף במדיניות הראויה בנושא פיתוח הסביבה החופית, ובפרט במקרים שבהם התכניות השונות פוגעות באינטרס הציבור בתחום זה ויש להתאימן לרוח השינויים שחלו מאז הוכנו. אולם מועצת ממ"י והנהלתו לא עשו כן, אף שהדבר התבקש, גם לנוכח פרסום דוח מבקר המדינה על חוף פלמחים משנת 2009. מן הראוי כי במסגרת המכרזים לשיווק קרקע עליה חלות הוראותיהן של תכניות ישנות על חוף הים, מגמת החקיקה החדשה תשמש לממ"י עקרון מנחה שיבטיח שמירה על הקרקעות ופיתוח האזור לטובת כלל הציבור.
על מוסדות התכנון לקבוע אמות מידה מפורשות בנוגע למשך תקפותה של תכנית מאושרת, וכמו כן עליהם לקבוע אם יש צורך מדי פעם בפעם לחזור ולבחון את מידת תקפותה של תכנית שגובשה לפני שנים, לנוכח השינויים שחלו מאז נקבעה.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בדו"ח מתייחס המבקר לתוכניות הבנייה המיועדות לתיירות ונופש בחוף הכרמל ובבת ים הממוקמים לאורך חופי הים התיכון. המבקר התייחס במפורש להיתר הבניה שניתן למלון סאן נשוא העתירה שלפניי. על פי הדו"ח (עמ' 455):
"בבדיקה שנעשתה בוועדה המקומית בת ים נמצא כי בהיתר הבנייה שהוציאה הוועדה המקומית לחברה ב-26.10.10 לא צוין כי על המלון לפעול בשיטת ה-LEASE BACK אף שהדבר נקבע בתכנית המפורטת ולכן נמנע מהוועדה המקומית לפקח על ניהולו כנדרש בחוק התכנון והבנייה. לדעת משרד מבקר המדינה, יש לעגן את התנאים המיוחדים בהיתר הבנייה.".
על פי הדו"ח, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בת ים מסרה למשרד מבקר המדינה כי היא תתקן את היתר הבנייה האמור כמו כן ציינה בתשובתה למשרד מבקר המדינה מנובמבר 2012 כי מלון סאן הוא הראשון מבין שלושה העתידים להיבנות בקרבת חוף הים. אמנם העניין אינו נוגע למרחק מקו המים, אולם הבאתי זאת למען שלמות התמונה ובכדי להראות, שהיתר הבניה עצמו לא הוצא כדין, והמשיבות, שטענו לחוסר ניקיון כפים של העותרת, לא טרחו לציין עניין זה.
עוד בשנת 2013 - ביום 3.12.13 נערך דיון במועצה הארצית לתכנון ובניה, בין השאר בנוגע לתמ"א 13/4 לחופי מחוז ת"א (הפרוטוקול שאושר בישיבת המועצה מיום 7.1.14, צורף כנספח י' לנייר העמדה של אדם טבע ודין מיום 28.5.15). בסעיף 9 לפרוטוקול נדונה שאילתא שהוגשה בנושא תמ"א 13/4 (שהוצעה בשנת 2001 ובה הוצע לקבוע את קו המים כקו גובה 0.0) וזה נוסח השאילתא:
"בשנים שעברו עלה הצורך בעדכון תמ"א 13 בחופי מחוז ת"א, בין השאר בשל אי התאמות לתמ"מ 5 והצורך בהרחבתה אל תחום הים. המועצה הארצית החליטה להעביר את התכנית להערות הועדות המחוזיות בשנת 2005, ובהמשך לכך, החליטה בשנת 2008 לפרסמה גם להשגות הציבור. לתכנית התקבלו מאות הערות והשגות שנשמעו ע"י החוקר אדר' דני רז. הולתנ"ע דנה בתכנית במספר ישיבות בשנת 2011 והמליצה שתכנית מתוקנת תועבר למועצה הארצית. התכנית שובצה לסדר היום של המועצה הארצית בתאריך 16.10.12, אך הורדה מסדר היום ומאז לא שובצה לדיון. לאחרונה דנו הולתנ"ע והולחו"ף בתכנית המתאר לתל אביב יפו (תא/5000) ובדיונים אלה עלה יחסה לתמ"א 13/4 שטרם אושרה. מבקש לדעת:
*מדוע ירדה התכנית מסדר היום של המועצה הארצית ומתי תשובץ לדיון מחדש.
*כיצד רואים מינהל התכנון ולשכת התכנון המחוזית ת"א את היחס בין תמ"א זו לתמ"מ 5?
* אילו מבין תכניות המתאר הארציות לחופים יוכנסו לתמ"א 1?"
התשובה שניתנה הייתה כי לתיקון לתמ"א הוגשו הסתייגויות רבות ומינהל התכנון שוקל אותה מחדש. מנהלת מינהל התכנון אמרה בדיון במפורש, לאור תלונות חברי המועצה כי התמ"א לא הובאה לדיון כי "תמא 13/4 אינה בתוקף" וכי תמ"א 13 היא זו שבתוקף כל עוד לא שונתה. אשר לתמ"א 1 הובהר כי: "בעת הדיונים בתמ"א 1 לנושא החופים, תישקל השאלה אילו תכניות מתאר ארציות לחופים ייכללו בה, ובאיזה אופן. תמ"א 1 מקודמת תוך שיתןף הדוק של הולתנ"ע, שתוכל להתייחס לנושא בעתיד".
הנה כי כן בשנת 2013, העיר מבקר המדינה על כך שהרשויות לא עושות די ולו כדי לפרש תכניות ברוח חוק החופים, ומוסדות התכנון הבהירו כי לתמ"א שהציעה למדוד את קו החוף כקו גובה 0.0, הרבה לפני חקיקת חוק החופים הוגשו הסתייגויות רבות והיא נגנזה, כשבמקומה מקדמת המועצה הארצית את תמ"א 1, שכפי שנראה מגדירה את קו החוף כהגדרתו בחוק החופים (כנמדד מקו גובה 0.75). כך, גם בשנת 2013 לא נקבע לא ע"י גוף תכנוני ולא ע"י בית המשפט כי יש למדוד את קו המים העליון כקו גובה 0.0.
שנת 2015
בשנת 2015 ניתן פסק הדין בעניין גואטה במחוזי, שהוגשה ע"י אחת מהעותרות שהגישה בשעתו את העתירה שלפניי (ונמחקה לבקשתה מאוחר יותר), בעניינו של מלון אחר הנמצא בסמוך. בעניין זה נדחתה העתירה בשל שיהוי, תוך שבית המשפט מציין שהשאלה של נקודת המדידה לצורך התמ"א לאחר חקיקת חוק החופים לא הוכרעה באופן מובהק בבית המשפט העליון, אך נקבע כי גם פרשנות לפיה נקודת המוצא היא 0.00 היא פרשנות סבירה, ועל כן אין מדובר באי חוקיות הגוברת על טעת השיהוי. על פסק הדין הוגש ערעור. בית המשפט העליון דחה את הערעור (עע"מ 6732/13, פסק הדין מיום 1.2.15). בית המשפט העליון קבע כי כיון שמדובר בפרשנות סבירה אין בכך כדי לדחות טענת שיהוי. עם זאת, כפי שציינתי בפתח הדברים, כב' השופט עמית קבע כי אינו קובע מסמרות בעניין כיון שלא הונח לפניו כל החומר הנדרש, בין היתר לעניין הרקע לחקיקת חוק החופים.
ביום 25.5.15 נדחתה בקשה לדיון נוסף של המערערת על פסק הדין (דנ"מ 1175/15 ניצה גואטה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (פורסם בנבו,2015). כב' הנשיאה מ' נאור קבעה כי בפסק הדין מושא הבקשה לא הייתה הפרה חמורה של שלטון החוק, המצדיקה דיון בטענות המערערים חרף השיהוי הכבד שנפל בהגשת העתירה. כיון שכך, השאלה העקרונית האם יש בהוראות חוק החופים כדי להשפיע על יישום או פרשנות המונח "קו המים העליון" בתמ"א 13 נותרה בצריך עיון, ועל כן אין מקום לדיון נוסף.
כפי שעולה מהאמור לעיל גופי התכנון לא קבעו כי יש למדוד את קו המים העליון מגובה 0.0, ולהפך, ראש מינהל התכנון ונציג וועדת המומחים הבהירו בוועדת הכנסת כי אין זה סביר למדוד את קו המים העליון מקו זה שכן התוצאה תהיה שלא ייושם החוק שקבע כי תיוחד לציבור רצועת חוף בת 100 מטר.
שנת 2016
ביום 5.4.16 אישרה המועצה הארצית לתכנון ובנייה את פרק החופים בתמ"א 1, המבטל את תמ"א 13. פרק החופים, כפי שיפורט להלן, מפנה להגדרות חוק החופים, היינו רצועת החוף בה אסורה בניה, תמדד מקו גובה 0.75.
ביום 5.7.16 נערך דיון במועצה הארצית לתכנון ולבנייה בו הוחלט להפקיד את תמ"א 1 להערות הועדות המחוזיות (פרוטוקול ועדה 597 ניתן לצפייה באתר ממשל זמין). נציגת העותרת, גב' חנה קופרמן הייתה גם היא בישיבה (בטעות נרשם שמה כחנה גוברמן, עמ' 18 לתמליל), ושאלה כיצד מודדים את רצועת החוף על פי תמ"א 1. גב' קופרמן התיחסה במפורש לקו גובה 0.0 ולקו גובה 0.75, ושאלה מאיזה קו גובה ימדדו את רצועת החוף המוגנת. מר אביגדור יצחקי, יו"ר הוועדה משיב לה כי"קו החוף הוא כהגדרתו בחוק שמירת הסביבה החופית 0.75". גב' קופרמן מוסיפה ושואלת מה יהיה הדין לגבי תכניות ישנות שקיבלו אישור לפני שנת 2004 (היינו לפני חקיקת חוק החופים). תשובתו של מר יצחקי: "תמ"אות ישנות שהן מ-2004 לא נבנו עד היום, נדמה לי כבר פג התוקף שלהן בחלקן." אולם מר נתן אלנתן סתר את דבריו והבהיר כי: "תכניות בתוקף לא מתבטלות". לאחר דברים אלו מבהירה גב' קופרמן כי לא קיבלה תשובה לשאלתה, וגב' בינת שוורץ-מילנר משיבה (בעמ' 21 לפרוטוקול): "כל ההגדרות הקשורות לחופים בדיוק ההגדרות של חוק שמירה על הסביבה החופית. לא סטינו מהן כהוא זה. לגבי תכניות ישנות שמאושרות ונמצאות בתחום ה-100מ' בתחום חוף הים. אנחנו השארנו אותן בתוקפן ולא פגענו בהן אבל הן יהיו מחויבות להגיע לאישור המועצה הארצית לפני שמבצעים". גב' קופרמן מתעקשת ושואלת מה קו הגובה ממנו ימדד קו החוף בתכניות ישנות, ומר יצחקי משיב ( עמ' 22 לפרוטוקול): "הן כבר תכניות מאושרות. הקווים שלהם כבר סומנו. ואם הן עומדות בהוראות הגמישות, הן יכולות להיות ממומשות, ואם לא, אז לא יוכלו להתממש."
היינו, לא ניתנה תשובה לגבי אותן תכניות שאושרו בין שנת 1983 לבין שנת 2004, ועל פי חוות דעת אדם טבע ודין אין בהם התייחסות לקו 0.0 או תשריט מדידה. זוהי השאלה שלפניי, ובניגוד לטענות המדינה היא לא הוכרעה.
אכן, כפי שהבהירו נציגי המועצה הארצית בדיון, לפי הוראות התכנית (הנוסח לאותה עת צורף כנספח להודעת אדם טבע ודין מיום 24.8.16)., בפרק החופים, לעניין מדידת קו המים או קו החוף נקבע כי מטרות הפרק הינן:
"א. שמירת ערכים טבעיים, נופיים ותרבותיים של תחום חוף הים ומכלולי חוף.
ב. איסור שימושים שאינם נדרשים לקרבת חוף ים והוראות לפעולות ושימושים נדרשים בחוף, לצרכי פנאי, תיירות, ספורט וחינוך ימי.
ג. קביעת הוראות שיאפשרו הקמת תשתיות חיוניות בסמיכות לים ותשתיות המגיעות מהים"
בפרק זה מוגדרת הסביבה החופית: "כהגדרתה בחוק שמירת הסביבה החופית, תשס"ד-2004; קו החוף הוגדר: "כהגדרתו בחוק שמירת הסביבה החופית, תשס"ד-2004", ותחום חוף הים הוגדר: "תחום 100 מטרים מקו החוף לכיוון היבשה וכן התחום שבין קו החוף לקו המגע בין היבשה למים"
עקרונות התכנון בחוף הים הינם:
"א. חוף הים הוא "נחלת הכלל".
ב. שמירה על הערכים הנופיים והאקולוגיים ערכי המורשת והארכאולוגיה של החוף והים, לצד עידוד שימושים ופעילויות המותרים על פי תכנית זו, התומכים בתפקודי החוף כמקום מפגש חברתי, וכמרחב בריאות, ספורט ופנאי.
ג. רציפות לאורך החוף ומעבר חופשי ונגיש לציבור. שמירת צירים פתוחים ניצבים אל החוף. הנגשה מירבית של החוף לציבור.
ד. בתחום חוף הים תיאסר בנייה למעט השימושים והמבנים המותרים לפי תכנית זו"
בהמשך נקבע (בסעיף 4.1) כי בתחום חוף הים תיאסר כל בניה למעט לשימושים הנדרשים לטובת הציבור כגון הנגשה, טיילת חוף, מתקני חוף וספורט ימי. בקו הבינוי הראשון בעורף החוף תנתן עדיפות לשימושים כמו מלונאות , תיירות, בילוי ופנאי, לצד מגורים, מבני ציבור ושטחים פתוחים.
תמ"א 1 ממשיכה וקובעת בפרק 13 מהם התנאים בהם ניתן לחרוג מהוראות אלו ( סעיף הגמישויות) ולפיו:
"על אף האמור בפרק זה רשאי מוסד תכנון לאשר בניה בתחום חוף הים באחד מן המקרים הבאים ובלבד שהתקבל אישור הולח"וף:
13.1.1 תכנית בתחום יישוב – בשטח הבנוי כדין או בשטח המאושר לבינוי, ובלבד שהתקיימו התנאים הבאים:
א. התכנית אינה חורגת מקו הבינוי הראשון הבנוי כדין או המאושר כדין.
ב. התכנית אינה משנה את המצב התכנוני באופן הפוגע בחוף או המחליש את הקשר שבין החוף ליישוב.
ג. בתחום חוף הים לא תאושר תכנית המשנה יעודו של מגרש שאינו מיועד למגורים למגורים.
ד. בתחום חוף הים לא תאושר תכנית המאפשרת תוספת למגורים למלון קיים.
ה...."
שאר סעיפי המשנה נוגעים לקיום אירועים בקרבת החוף והקמת מתקני חוף.
עוד קובעת התמ"א המוצעת, בסעיף 14 כי פרק החופים גובר על תכנית מקומית או מפורטת שאושרה קודם ה-31.7.83 [יום כניסתה לתוקף של תמ"א 13]. עם זאת הסעיף קובע כי מוסד תכנון רשאי להביא לאישור המועצה הארצית תכנית מתאר מקומית או מפורטת שאושרה לפני 31.7.83 בתנאים הבאים:
"א. חלה התכנית בתחום חוף הים, ניתן לאשרה לפי הוראות הגמישות הקבועות בפרק זה בלבד.
ב. חלה התכנית בתחום מכלול חוף, ניתן לאשרה לאחר שהמועצה הארצית שקלה את מידת הפגיעה במכלול החוף."
מהאמור לעיל עולה כי כשהמועצה הארצית לתכנון ובניה נתנה דעתה לעניין קו המים העליון היא סברה כי יש לעמוד על הגדרות אחידות עם חוק החופים. עוד סברה המועצה הארצית כי ניתן לתת גמישות מסוימת, אך הכילה את התמ"א המוצעת על כל התכניות שאושרו לפני 31.7.83, למעט חריגים בהם ישקלו שיקולים ציבוריים וסביבתיים. תמ"א 1 אינה מתייחסת לתכניות, כמו זו שלפניי שאושרו בין שנת 2003 לשנת 2004, וסיבה אפשרית לכך היא שהניחו כי גם לגבי תכניות אלו יימדד קו החוף מקו גובה 0.75. מכל מקום, מוסד התכנון העליון סבר כי ראוי למדוד את רצועת מאה המטר לטובת הציבור מהקו שנקבע בחוק החופים, ולא ברור מדוע ממשיכה המדינה וטוענת כי מומחים בתחום התכנון קבעו כי יש למדוד זאת מקו 0.0 עד שתמ"א 1 תיכנס לתוקף.
שנת 2017
השנה ניתן פסק דין בבג"ץ 5827/16 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (2.3.17), בו נדונה עתירה כנגד פרק החופים בתמ"א 1 המוצעת. העתירה הוגשה בשנת 2016 בטענה כי בשונה מתכניות מתאר ארציות אחרות המשולבות בתמ"א 1, שהשינויים בהן מעטים, בפרק החופים יש "חריגה משמעותית וגורפת", כלשון העותרים, מהחלטת המועצה הארצית מ-1.1.13 להכנת תמ"א 1, ועל כן נעשה בחוסר סמכות ויש לבטלו. במהות נטען, כי בפועל נגרעו בפרק החופים שטחים עצומים מתוך שטחי החוף המוגנים, ובמיוחד משטחי "עורף הים" (ראו דבריו של כב' המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין בפסקה א' לפסק דינו).
בית המשפט העליון קבע הוראות אופרטיביות לעניין זה כדלקמן (סעיפים ז'-ח' לפסק הדין):
"ז.אשר על כן: בעקבות בקשת העותרת יוכן על-ידי מינהל התכנון מסמך שבו ייבחן היקף השטחים הפתוחים בעורף החוף המסומנים בתמ"א 13 על תיקוניה, אל מול השטחים שלא קיבלו הגנה ארצית במסגרת ההצעה של תמ"א 1. מסמך דומה יוכן לגבי שטחי תיירות. מסמכים אלה יוכנו תוך 60 יום ויימסרו לעותרת (ולכל הנוגעים בדבר).
ח.בנוסף, כנמסר, תיקונים מתמ"א 13 יובאו על פי דין לדיון בולנת"ע ואחר כך בועדה הארצית, וכמובן יחול הדבר מקל וחומר על תיקונים המהוים שינוי מהותי מתמ"א 13. דברי ההסבר שצוטטו מעלה, יהיו לנגד עיני הולנת"ע והמועצה הארצית, ובהם הערכים הטבעיים והנופיים הקשורים בחופים, וחזקה עליהן שיביאו זאת בחשבון בדיוניהם כראוי. הדברים נאמרים בלא שניטע מסמרות לגבי פרט זה או אחר, אך תוך ראיית הקטע המובא מעלה בפתח דברי ההסבר, וכן שאר דברי ההסבר, כ"אני מאמין" של התכנית. חזקה כי הערות העותרת, האמונה על נושאי הסביבה, יישמעו באורך רוח ובתשומת לב, בין אם יתקבלו או יתקבלו בחלקן ובין אם לאו. וכמובן, אין ניגוד עניינים ערכי בין העותרת למשיבים, והשאלה היא האיזונים.".
היינו בית המשפט העליון הורה לגופי התכנון לדון בפרק החופים על פי העקרונות שנקבעו להגנה על החופים.
8. מצב הדברים העדכני: סיכום ומסקנות
מכל האמור לעיל עולות מספר מסקנות חשובות. הראשונה, כי לא המחוקק, לא הרשות המבצעת באמצעות גופי התכנון, לרבות המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ואף לא בתי המשפט קבעו כי יש לפרש את קו המים העליון בתמ"א 13 כקו הנמדד מקו גובה 0.0.
במקרים הבודדים בהם נמדד בפועל קו המים העליון לפי תמ"א 13, מקו גובה 0.0, הדבר נעשה במפורש בנסיבות ספציפיות של המקרה ולא כהכרעה עקרונית (הן ע"י גופי התכנון, הן ע"י בתי המשפט). באותם מקרים היה צורך לברר את הקו המינימלי של רצועת 100 המטרים ועל כן נעשה שימוש בנקודת ייחוס זו, תוך שבהחלטות נאמר מפורשות כי אין מדובר בהכרעה עקרונית.
עוד עולה מהאמור כי ועדת מומחים שמונתה ע"י המועצה הארצית בתחום שישבה על המדוכה, קבעה כי הקו ממנו ראוי למדוד את הקו המפריד בין מי הים ליבשה (בין אם הוא מוגדר כקו המים העליון בתמ"א 13, בין אם הוא מוגדר כקו החוף בחוק החופים), מקו גובה של 1.5מ', היינו כי הקו יימדד מזרחית לקו 0.75. במהלך חקיקת חוק החופים, וכדי לא לפגוע יתר על המידה בזכויות קנויות, הוחלט, לצרכי פשרה, לקבוע כי הקו ימדד מקו גובה של 0.75 מ', קו שלא לוקח בחשבון את העלייה הצפויה בגובה פני הים כתוצאה מההתחממות הגלובלית. מכל מקום, העמדה המדעית המקצועית הינה כי הקו אמור להימדד מקו גובה 1.5 מ'.
מסקנה נוספת היא כי הן גופי התכנון, הן אנשי המקצוע הסכימו במסגרת הדיונים בחוק החופים כי אין לקבוע את הקו המפריד בין המים ליבשה כקו גובה 0.0, שכן קו זה נמצא במרבית הזמן מתחת למים, כך שהדבר יביא לצמצום משמעותי של רצועת החוף המוגנת, שהכוונה הייתה שרוחבה יהיה 100 מטרים.
בנוסף, ניתן לראות כי הן המחוקק במסגרת חוק החופים, הן המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, במסגרת תמ"א 1 המוצעת, שקובעים, בדומה לתמ"א 13, מגבלות רבות על בנייה ושימושים בתחום 100 מ' מקו החוף, קובעים קו זה כקו גובה 0.75. היינו הרצועה נמצאת מזרחית לקו הנמדד מקו גובה 0.0. בכך החליטו הן הרשות המחוקקת, הן גוף התכנון העליון, כי הקו ממנו ראוי למדוד את רצועת החוף שתעמוד במלואה לטובת הציבור הינו קו גובה 0.75. אין כל הגיון להמשיך ולמדוד קו זה, לעניין תכניות שקיבלו תוקף בין השנים 1983 (מועד כניסת תמ"א 13 לתוקף) לבין שנת 2004 (מועד כניסת חוק החופים לתוקף) מקו גובה 0.0, הפוגע, שלא לצורך, בציבור הרחב.
9. השלכת המסקנות על המקרה שלפניי
לאור האמור לעיל, תמוהה בעיני עמדת המדינה לפיה גופי התכנון המקצועיים אמצו מזה שנים אמצה את קו גובה 0.0 כקו גובה ממנו יש למדוד את קו המים העליון, וכי פרשנות זו התקבלה ע"י בית המשפט העליון. יש להדגיש כי על אף המלצות המומחים כי קו החוף ימדד מקו גובה 1.5מ', ועל אף חקיקת חוק החופים, שאימץ פשרה לפיה קו החוף ימדד מקו גובה 0.75, ועל אף ההצעות לתמ"א 1, המפנות להגדרות חוק החופים, כדי ליצור קוהרנטיות, עדיין עדים אנו לעתירה כמו זו שלפניי, בה דווקא המדינה שבה וטוענת כי יש למדוד את קו החוף מקו גובה 0.0. יש לדחות טענה זו. כעת עלי לפנות לטענות השיהוי והמעשה העשוי שהועלו ע"י המשיבות כטעם לדחיית העתירה.
9.א. שיהוי
אין מחלוקת כי בהגשת העתירה יש משום שיהוי ניכר, הן סובייקטיבי, הן אובייקטיבי. העותרים טענו כי ידעו על בנית המלון רק עם עליית הבולדוזרים על הקרקע ורק אז הגישו את העתירה. אולם, העובדות מראות כי המלון הישן שעמד על המקרקעין נהרס, במהלך מתוקשר ע"י פיצוצו בנובמבר 2012, וכי מיד בסמוך החלה בניית המלון החדש. ב"כ העותרים פנתה לרשויות רק בתחילת 2014, והעתירה הוגשה באפריל של אותה שנה. אשר לשיהוי אובייקטיבי טענה היזמית כי השקיעה ממון רב, החלה בבניית המלון ואף העבירה חלק מזכויותיה בו לצדדים שלישיים. לאור העובדה כי בניית המלון הייתה בעיצומה בעת הגשת העתירה, יש לקבל כי גם שיהוי אובייקטיבי מתקיים במקרה שלפניי. עם זאת, כפי שנקבע בפסיקה, גם במקרים בהם נפל שיהוי בהגשת העתירה, הן סובייקטיבי, הן אובייקטיבי רשאי בית המשפט להעניק סעד בנסיבות מסוימות, בהן, כאשר העילה לעתירה היא פגיעה בשלטון החוק שאז מחייב האינטרס הציבורי של טובת הכלל בשמירה על שלטון החוק, לדון בעתירה לגופה (ראו לעניין זה: אליעד שרגא ורועי שחר,המשפט המינהלי: עילות הסף, 194 (2008).
המבחן הנוגע לחומרת הפגיעה בשלטון החוקהמתגלה במעשה המנהלי, משיג את טענת השיהוי מפני האינטרס הציבורי בשמירה על שלטון החוק. כפי שציין כב' השופט א' שהם בעע"מ 2339/12 יונתן שוחט ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (פורסם בנבו, 2013, להלן: עניין שוחט), בפסקה 33 לפסק דינו:
יסוד זה נועד להבטיח קיומם של עקרונות בסיסיים שעניינם תקינות מנהלית, חוקיות וטוהר מידות, המגלמים את האינטרס הציבורי בכללותו.... בגדר יסוד זה, נבחנת השאלה, האם, ככל שבית המשפט יקבל את טענת השיהוי ויימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להיפגע עקרונות היסוד של שלטון החוק"
כן יפים לענייננו דבריה של כב' השופטת ד' בייניש בעניין חוף הכרמל (שם בעמ 398 בפסקה 7), גם שם היה מדובר בהיתר בניה שניתן בניגוד להוראות התמ"א (המאפשרת בנייה למלונאות בעוד שם נבנה מלון דירות למגורים):
"כפי שנקבע בפסיקתנו לא פעם, בהכריעו בטענת שיהוי בית-המשפט רשאי בנסיבות מתאימות להעניק סעד לעותרים גם אם עתירתם לוקה בשיהוי מן הסוג הקרוי אובייקטיבי.... זאת, כאשר העילה לעתירה היא פגיעה חמורה בשלטון החוק. .... כעמותה ציבורית שעניינה שמירה על איכות הסביבה העותרת מייצגת אינטרסים ציבוריים רחבים הבאים לידי ביטוי בעתירתה. ההפרה הנטענת של תכניות המיתאר נוגעת לנגישות של הציבור בכללותו לחוף הים, ואינה מצטמצמת לעניינו של עותר ספציפי, ואף התוצאה הנטענת של הפגם – בנייה ושימוש במבנים לאורך החוף בניגוד לתכניות המיתאר, היא תוצאה בעלת השלכות מתמשכות וארוכות טווח, ואינה בבחינת מאורע חד-פעמי שחלוף הזמן מעמעם את חשיבותו."
כך גם במקרה שלפניי. מתן היתר בניה בו נמדדה רצועת החוף בה לא היו אמורים להיות מבנים מקו גובה 0.0, מה שהביא לכך שבפועל הבניין או לפחות שטחיו הציבוריים נכללים ברצועת חוף זו היא תוצאה בעלת תוצאות מתמשכות. מעבר לכך, הותרת האפשרות להמשיך ולמדוד את קו המים העליון בתמ"א 13 מקו גובה 0.0 תביא לכך שרצועת החוף המוגנת, שהמחוקק בחר להועיד לטובת הציבור, עלולה להצטמצם עוד בעתיד.
התנהלות הרשויות במקרה שלפניי, כפי שעולה מכל האמור לעיל, פוגעת בשלטון החוק, כך שיש בה כדי להתגבר על השיהוי. במקרה זה התכנית אושרה אמנם בשנת 99, אך תכנית העיצוב אושרה בשנת 2008 והיתר הבנייה ניתן בשנת 2010, הרבה לאחר חקיקת חוק החופים ולאחר שנציגי ועדות התכנון הבהירו במסגרת הדיונים על החוק כי אין למדוד את הקו המפריד בין הים ליבשה מקו גובה 0.0. בשלב זה היה על רשויות התכנון שדנו בתכניות העיצוב (הועדה המחוזית)ובהיתר (הועדה המקומית) לדון בהן לאור עקרונות חוק החופים ולפרש את קו המים העליון בתמ"א 13כפי שנקבע בחוק החופים, היינו, מקו גובה 0.75. כפי שציינה נציגת משרד המשפטים בוועדת הכנסת, בכל מקום שיש אפשרות לפרש ביותר מדרך אחת היה מקום לפרש לאור עקרונות חוק החופים. ובאופן מפורט יותר - לאור עמדת כל נציגי הממשלה, וחברי וועדת המומחים כפי שעולה מדיוני ועדת הכנסת שהסכימו כי אין למדוד את קו המים העליון מקו גובה 0.0, ולאור המחלוקות שהיו לנגד עיני רשויות התכנון, היה על רשויות התכנון לקבוע כי יש למדוד את קו המים העליון גם במקרה זה מקו גובה 0.75. משלא עשו כן, צמצמו בכך את רצועת החוף שנועדה לציבור, בניגוד להוראות התמ"א ולעקרונות חוק החופים.
מדובר במקרה זה באי חוקיות המתגברת גם על טענת השיהוי, שאין מחלוקת שנפלה בהגשת העתירה. לאור האמור לעיל אין להותיר שוב את השאלה כיצד יש למדוד את קו המים העליון לפי תמ"א 13 ללא הכרעה. יש להדגיש כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתם של גופי המקצוע בשיקול דעתו שלו, שכן, כאמור, הן המומחים, הן נציגי גופי התכנון, לרבות ראש מינהל התכנון, העומד כאיש מקצוע בראש הפירמידה התכנונית, הבהירו כי קו 0.0 אינו יכול להיות קו הגובה ממנו יימדד קו המים העליון, ואין עוד מקום לחזור על הדברים.
נימוק נוסף לדחיית טענת השיהוי במקרה זה הינו כי כפי שעולה מסקירת פסקי הדין לעיל, ברובם ככולם עלתה טענת שיהוי ובחלקם הגדול התקבלה. הדבר נובע מכך שיש קושי לתושבים, החיים בקרבת חוף הים ואף לגופים הפועלים לשמירה על הסביבה, כמו אדם טבע ודין לשמור על הרשויות, ולוודא בכל מקרה של בנייה סמוכה לחוף הים, האם נבנתה לפי חוק. כפי שניתן לראות מהפסיקה לעיל, במקרים רבים גם אם התגלו פגמים באישורים, אלו נתגלו באיחור, פעמים, כמו במקרה שלפניי כשהבנייה כבר הייתה בעצומה, והושלמה בינתיים.
עמד על כך כב' השופט נ' הנדל בעע"מ 6738/13 מדינת ישראל נ' ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע"מ (פורסם בנבו, 2014, להלן: עניין שפץ), בפסקה 7 לפסק דינו:
"לא אחת קורה כי בשלב שבו מתגלה אי-החוקיות עומד הציבור בפני שוקת שבורה, כשלפניו מפגע תכנוני רב קומות הניצב כעובדה מוגמרת, תוך פגיעה באינטרסים הסביבתיים. הממד הכלכלי אף הוא מדבר בקול צלול בנדון."
אדם טבע ודין, כגופים אחרים הפועלים למען השמירה על הסביבה מייצגים אינטרסים ציבוריים נרחבים. הבנייה לאורך חוף הים היא בעלת השלכות ארוכות טווח, ובלתי הפיכה כמעט, כפי שמוכיח המקרה שלפניי. אין מקום כי המדינה, האחראית על שמירת שלטון החוק, דווקא היא תעלה טענה של שיהוי, שעה שהיתרי הבניה מעלים שאלות כבדות משקל בעניין חוקיותם, ותבוא בטענות כנגד העותרת ואדם טבע ודין. המדינה היא זו שעליה מוטלת החובה לשמור על משאבי הטבע ולא לחכות שתושבים במקום מסוים או ארגונים סביבתיים, יגלו כי נפל פגם במתן היתרים, ואז לטעון כלפיהם כי השתהו באיתור הפגם.
מהחומר שהוגש במסגרת העתירה עולה כי קיימות תכניות רבות נוספות שטרם מומשו (בין עשרים לשלושים לפי חוות דעת אדם טבע ודין, וגם אם לוקחים בחשבון את הערות המדינה ו-53 לפי מרכז המחקר והמידע של הכנסת בשטח של 10,765,602 מ"ר). במקרים אלו תתעורר השאלה איך מודדים את קו המים העליון לפי תמ"א 13. היינו, קיים חשש כי יינתנו היתרי בנייה נוספים שיפגעו ברצועה שהמחוקק התכוון כי תעמוד לטובת הציבור. מצב דברים זה משרת יזמים וקבלנים שזוכים בנתחים מרצועת החוף של מדינת ישראל. משאב ציבורי, משאב טבע סביבתי יקר ערך זה נגרע אט אט עקב כרסום מתמשך. זאת אין לאפשר, גם אם העותרת השתהתה בהגשת העתירה.
יש להדגיש לעניין זה כי על פי חוות הדעת של אדם טבע ודין, באותן תכניות אין התייחסות לקו גובה 0.0 ואף לא תשריט, כך שבמרבית המקרים אף לא ניתן יהיה לטעון לזכויות קנויות או לטענת הסתמכות. ככל שיהיו מקרים בהם ניתן יהיה להצביע על הסתמכות, תוכל המועצה הארצית לדון בכך במסגרת סעיף הגמישות.
לאור העקרונות שנקבעו בחוק החופים לפיהם יש להותיר רצועה יבשה בת 100 מטר לחופי הים לטובת הציבור, יש לקבוע כי אותו הקו שנקבע על דעת גורמי המקצוע וגופי התכנון בחוק החופים, הוא הקו ממנו ימדד גם קו המים העליון לצורך תמ"א 13, היינו מקו גובה 0.75 (ממילא זה יהיה הקו למדידה כשתמ"א 1 תחליף את תמ"א 13, אך ראוי היה, לטעמי, למען בהירות התמונה להתייחס לתכניות שאושרו לאחר כניסתה לתוקף של תמ"א 13 ולפני חוק החופים במפורש במסגרת תמ"א 1).
9.ב. מעשה עשוי
היזמית טענה, כמו גם המשיבות האחרות, כי גם אם יקבע כי בעתיד יש למדוד את קו המים העליון לעניין תמ"א 13 מקו גובה 0.75, אין לבטל את היתר הבנייה בעניינה שכן מדובר במעשה עשוי, משעה שבניית המלון הושלמה וחלק מהזכויות אף הועברו לצדדים שלישיים. אדם טבע ודין הציעה לפתור זאת ע"י העברת הדיון בעניין למועצה הארצית במסגרת הוראות הגמישות בתמ"א 13.
הפסיקה דנה באיזון שיש לערוך בין הפגיעה בשלטון החוק לאינטרסים אחרים כמו אינטרס ההסתמכות במקרה שלפניי על מדידות והיתרי בניה שניתנו ליזמית בתום לב. עמד על כך כב' השופט נ' הנדל בעניין שפץ, שם בפסקה 7 לפסק דינו:
"השיקול של הפגיעה בשלטון החוק אינו שיקול בלעדי. .... השאלה היא שאלה של איזון בין מכלול השיקולים והאינטרסים הציבוריים. ככלל, ניתן לומר כי המשקל אשר יינתן לשיקול הפגיעה בשלטון החוק הוא גבוה, וכי סטייה ממנו מצריכה נימוקים כבדי משקל. אולם אופן יישומו המדויק של האיזון מצריך גם בדיקה קונקרטית. יש ועל אף המשקל הכבד שייוחס לבנייה הבלתי חוקית, על כף המאזניים השנייה יוצבו אינטרסים שמשקלם רב לא פחות."
במקרה שלפניי אכן עולה כי היזמית פעלה בתום לב על סמך מדידות של רשויות התכנון, ואף העבירה חלק מזכויותיה לצדדים שלישיים.
אני סבורה כי לאור השיהוי הכבד שנפל בהגשת העתירה כי גם אם יש מקום להכניס תיקונים בהיתר הבנייה, ועניין זה נתון לשיקול דעתה של המועצה הארצית, כקבוע בתמ"א 13, בכל מקרה אין מקום להורות על הריסת המבנה.
השאלה באיזה מבנה משפטי להשתמש לצורך כך. היו מקרים בנסיבות אלו בהם הורו על בטלות יחסית או תוצאה יחסית (כך בעניין חוף הכרמל הבחינו בין שני בניינים ובעניין שפץ בין קומות באותו בניין). במקרה שלפניי ניתן היה להבחין בין הבניין עצמו, שאין מקום, לאור העובדה שבנייתו נשלמה, לבטל את ההיתר לגביו, לבין השטחים הציבוריים, לגביהם ניתן לערוך שינויים ולהתאימם לתמ"א ולעקרונות חוק החופים.
עם זאת, סברתי כי במקרה זה, וכיון שמדובר בסביבה החופית, ראוי יותר להעביר את העניין לבחינה מחודשת של המועצה הארצית, הרשאית לאשר בנייה גם בתחום הרצועה המוגנת של מאת המטרים מכוח תמ"א 13. לוועדה יוגשו מדידות של קו המים העליון לפי קו גובה 0.75, כדי שיהיה ברור איזה חלק של המלון נכלל בתחום הרצועה המוגנת, והאם בנסיבות העניין, משהושלמה בניית המלון, ניתן לשנות דבר בעניין זה. הועדה תתחשב כמובן בעובדה שבניית המלון הושלמה בשל השיהוי שנפל בהגשת העתירה, וכן באפשרות, ככל שהיא קיימת, להתאים את השטחים הציבוריים להוראות התמ"א. כמובן שהמועצה הארצית סוברנית לפעול על פי שיקול הדעת הנתון לה בתמ"א 13 ולהותיר את ההיתר כפי שהוא, אך ראוי כי תדון בכך שוב.
לאור האמור אני סבורה כי יש להורות על בטלות היתר הבנייה, אך תוך השעיית הכרזת הבטלות, הצעה שהעלה ד"ר יגאל מרזל במאמרו: "השעיית הכרזת הבטלות", משפט וממשל ט' 39, 94 (2006) ולפיה:
"באותם המקרים שבהם בחר בית המשפט בפתרון של בטלות יחסית כדי למנוע נזק לא מוצדק לאינטרסים חשובים אחרים בעקבות ביטול מעשה הרשות, יכול הוא לשקול שימוש בהשעיית הכרזת הבטלות כתחליף לשימוש בתורת התוצאה היחסית. בכך ישיג שמירה על האינטרסים הציבוריים שבגינם לא ראוי לבטל מיד את מעשה הרשות, אך בה בעת יועבר מסר ברור וצלול שמעשה הרשות היה שלא כדין והסעד בגין פגם זה הוא בטלות מלאה של פעולת הרשות. תוצאה זו מחייבת גם יותר את הרשות, באותם מקרים שבהם היא תיאלץ בתוך פרק זמן מוגדר ותחום לקבוע נורמה חדשה וחוקית. בתורת התוצאה היחסית, לעומת זאת, אם בית המשפט מוצא כי אין זה ראוי לבטל את הנורמה בשל הפגם – יחסיות הביטול – אין הרשות נדרשת לשום פעולה מתקנת. גם משום כך עדיף לעיתים לעשות השימוש בכלי של השעיית הכרזת הבטלות"
כב' השופט ח' מלצר קבע כי כך יש לפעול בעע"מ 7666/14 אדם טבע ודין נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז מרכז (פורסם בנבו, 18.10.2017), במקרה בו ניתן היתר בנייה שלא כדין (שם, בפסקה 42 לפסק דינו):
"מצאתי עם זאת, כי בנסיבות העניין נכון יהיה לשקול האם דינו של היתר הבניה שבמחלוקת להיות מבוטל מיידית ומעיקרו, על כל ההשלכות הנובעות מכך, אם לאו. בהקשר זה, הנני סבור כי לא היה מקום להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית על העניין, כפי שעשה בית משפט קמא הנכבד, וניתן בנסיבות להסתפק רק בהשעיית הכרזת הבטלות...... בענייננו נכון איפוא להורות על התליית כניסת הכרזת הבטלות לתוקף, באופן שיתאפשר לרפת במהלך "תקופת ההשעיה" להשלים את הליכי התכנון, אותם היא החלה ליזום, כך שבתקופת ההתליה יעשה ניסיון .... להכשרת המצב הקיים (ולצורך בניה עתידית), והכל בתקופת זמן סבירה."
היינו, הכרזת הבטלות של היתר הבניה למלון סאן תכנס לתוקף בתוך 24 חודשים מהיום, אלא אם תתקבל החלטת המועצה הארצית לפי תמ"א 13, המאפשר למועצה הארצית להתיר בנייה גם בתחום מאת המטרים. לאור השיהוי הרב שנפל בהגשת העתירה אני סבורה כי במקרה זה אין להורות על הריסה או פגיעה במבנה המרכזי של המלון, אך יתכן שניתן לתת הוראות לגבי השטחים הפתוחים במלון באופן שיפגע פחות בסביבה החופית. למועצה הארצית נתון שיקול הדעת להכריע בעניין זה.
10. סוף דבר
א. קו המים העליון כהגדרתו בתמ"א 13 יימדד מקו גובה 0.75, לגבי כל התכניות שחלה עליהם תמ"א 13, ושאושרו טרם חקיקת חוק החופים (בין השנים 1983 ל-2004). היינו, היתרי בניה שינתנו מכוח תכניות אלו לא יכללו בנייה ברצועה של 100 מטר מקו המים העליון שימדד מקו גובה 0.75, אלא אם ניתן לכך אישור כאמור בהוראות תמ"א 13.
אשר למלון סאן – אני משעה את הכרזת הבטלות של היתר הבנייה שניתן למלון סאן ב024 חודשים. היתר הבניה של מלון סאן יבוטל אם בתוך 24 חודשים לא יינתן היתר של המועצה הארצית לפי תמ"א 13, המתייחס לבנייה בתחום רצועת המאה מטר המוגנת, כשקו המים העליון לעניין תמ"א 13, יימדד לצורך כך מקו גובה 0.75.
בשל השיהוי הרב בהגשת העתירה והתנהלות העותרת מזה, וקבלת העתירה מזה, החלטתי שלא לעשות צו להוצאות.
ניתן והודע לצדדים, היום, ד' חשוון תשע"ח, 24 אוקטובר 2017.
