עת"מ 24337-01-17 ורגון ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח'

בקשה לצו ביניים שהגישו המבקשים שהינם תושבי השכונה ופועלים לטענתם כנציגות של חלק גדול מתושבי השכונה, שלפיו המשיבה 1 תימנע מליתן היתר בניה למשיבה 2 מכוח תמ"א 38 ביחס למקרקעין ברחוב רננים 4-2 שכונת ותיקים ברמת גן.

מדובר בהיתר בניה (שאין מחלוקת שהוא כנראה אמור/יכול להינתן בקרוב) להריסת שני בניינים בני 3 קומות ו-32 דירות ובנייה במקומם שני בניינים חדשים בני 10 קומות ו-72 דירות.

זאת במסגרת עתירה בה מבוקש לקבוע כי החלטת המשיבה 1 מיום 4/5/14 לאשר את הבקשה להיתר בניה בטלה ולא ניתן להאריכה/לחדשה ולפעול על פיה, ובין היתר לא ניתן לתת היתר בניה מכוחה.

זאת כנטען בעתירה, מחמת וההחלטה לאשר את הבקשה להיתר תקפה לשנה אחת בלבד אלא אם כן הוארך תוקף ההחלטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, כשהארכת התוקף יכולה להתבצע פעם אחת ולתקופה של שנה בלבד ובכל מקרה, גם אם הוארך המועד של שנה מטעמים מיוחדים (ולא כך היה במקרה דנן) בחלוף השנתיים האמורות אין להחלטה כל תוקף ולא ניתן לפעול מכוחה, כעולה מתקנה 20(א) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) תש"ל-1970 (להלן: "התקנות") ומהפסיקה.

יש לציין שביום 4/7/16 תוקנה תקנה 20 ונקבע שתוקף ההחלטה לאשר בקשה להיתר הוא שנתיים מיום שהתקבלה וגם אם יש ספק אם היא חלה במקרה דנן נטען כי חלפו לכאורה גם שנתיים מאז ההחלטה להיתר.

זאת גם לאור האמור במכתבה של המשיבה 1, ע"י עו"ד אמיר חל מהשירות המשפטי, מיום 24/7/16 (להלן: "המכתב") שבו נאמר כך:

"רננים 2-4 – בקשה 2013518:

• בקשה לתמ"א 38 הריסה ובניה שהוגשה ביום 02.10.13.

• הבקשה אושרה בתנאים ביום 04.05.14 וביום 17.07.14 הוחלט שתבוצע בדיקה חוזרת ע"י הצוות המקצועי.

• כנגד הבקשה הוגש ערר מס' 5345/14 ביום 12.06.14, והערר נדחה ללא צו להוצאות ביום 24.12.14.

• כנגד החלטת ועדת הערר הוגשה ביום 17.02.15 עתירה מנהלית שמספרה עת"מ 40507-02-15 הולצמן נ' ועדת הערר ואח', שגם היא נדחתה במסגרת פס"ד מיום 28.2.16.

• הואיל ובהתאם לדין מניין הימים לתוקף החלטה הינו מיום מתן החלטת ועדת הערר, קרי מיום 24.12.14, הרי שכל עוד לא ביקש מבקש ההיתר הארכת תוקף החלטה, והיא לא אושרה לו מטעמים מיוחדים, הרי פקע תוקף ההחלטה, על כל המשתמע מכך.

• ככל שיוחלט על הארכת תוקף, הרי שבהתאם להחלטה מיום 17.07.14, תבוצע גם בדיקה חוזרת לגבי הבקשה כולה, לרבות בנושא חישוב השטחים, ע"י הצוות המקצועי ותינתנה המלצותיו בפני הועמ"ק להחלטתה".

לטענת המבקשים, מעבר לכך שהוצאת ההיתר מנוגדת לתקנה 20 ולתכליתה, הרי גם מכוח המכתב לא ניתן להוציא היתר בניה מכוח החלטת המשיבה 1 מיום 4/5/14, כשעפ"י האמור במכתב תוקף ההחלטה לאשר את ההיתר פקע ואם יבקש מבקש ההיתר היא תותנה בקיומם של טעמים מיוחדים וככל שיוחלט על הארכת תוקף ההחלטה תבוצע גם בדיקה חוזרת לגבי הבקשה לרבות בנושא חישוב השטחים והמלצות הצוות המקצועי יועברו למשיבה 1 לצורך קבלת החלטתה בבקשה להיתר. מדובר בהודאת בעל דין בטענות המבקשים, כשבהעדר בקשה להארכת מועד, המותנית בקיומם של טעמים מיוחדים, ומבלי שהבקשה נבחנה פעם נוספת ע"י המשיבה 1 בהתאם להמלצות הצוות המקצועי, הרי שההחלטה פקעה ולא ניתן לתת היתר מכוחה.

כן נטען לחריגות שטחים שנפלו בהיתר, בעת הגשת הבקשה שהחריפו שבעת מונים לאחר כניסתה לתוקף של תמ"א 3/38 א' ביום 13/12/16, ששינתה באופן מהותי את שטחי הבניה המוקנית על פי התמ"א (סטיה של כ-1,000 מ"ר בשטחים העיקריים).

יש לציין ולהדגיש כי המשיבה 1 השאירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט אם ליתן צו ביניים (ועל משמעות זו והשלכותיה ראו בהרחבה בהמשך).

המשיבה 2, שהיא היזם עמו התקשרו הדיירים לביצוע הפרויקט, בדרך שנקבע בתיקון השני לתמ"א 38 של הריסת הבניינים הקיימים ובניית בניינים חדשים תחתם, טוענת כי יש לפרש את תקנה 20 שכל עוד אין אפשרות אובייקטיבית להוציא את היתר הבניה והדבר אינו בשליטת מבקש ההיתר אין למנות את המועדים להוצאתו.

במקרה דנן היה ערר תלוי ועומד על ההחלטה לאשר את בקשת ההיתר וכן פורסמה הודעה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") שלא ניתן להוציא היתרי בניה בתחומי התכנית לרבות בחלקה נשוא העתירה, כאשר הדבר היווה מניעה חוקית להוצאת היתר הבניה והמשיבה 1 לא הייתה רשאית לעשות כן.

רק ביום 21/2/16 החריגה הועדה המחוזית את החלקה דנן מתחולת ההודעה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק וניתן היה רק אז לקדם את תנאי היתר הבניה ולהוציאו וממילא זה המועד שממנו יש למנות את התקופה להוצאת ההיתר לפי תקנה 20 וממועד זה טרם חלפה שנה כך שניתן להוציא את היתר הבניה והדבר גם נובע מכך שהועדה המחוזית אשררה בהחלטתה הנ"ל את החלטת ההיתר ונתנה לה תוקף מחדש.

לחילופין, לטענת המשיבה 2, גם אם הייתה חולפת שנה מהחלטת ההיתר (ואין זה המצב) לא יכול להיות ספק כי לאור המניעות האובייקטיבית הנ"ל, מצויים אנו לכל היותר בתוך תקופת השנתיים מהחלטת ההיתר כאשר הועדה המחוזית אישרה את החלטת ההיתר וגם אם לא הייתה הועדה מאריכה את התקופה להוצאת היתר הבניה הרי שניתן וצריך היה לעשות זאת כעת משקיימים טעמים כבדי משקל להארכת התקופה ובמיוחד המניעות החוקית האובייקטיבית שהייתה להוצאת היתר הבניה שאינה תלויה במשיבה 2 שפעלה ללא ליאות להשלמת הנאמר להיתר.

כך גם, גם אם היו חולפות שנתיים מהחלטת ההיתר (ולא זה המצב) עדיין הייתה המשיבה 1 רשאית להאריך את התקופה להוצאת ההיתר ולהנפיקו למשיבה 2 לאור שקוה"ד של מוסדות התכנון לעשות כן גם בחלוף שנתיים מהחלטת ההיתר ולאור תורת הבטלות היחסית.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות החלטתי ליתן צו ביניים המונע את מתן היתר הבניה וזאת עד להכרעה בעתירה שמצופה שתישמע במהרה.

מבחינת סיכויי העתירה, מבלי להכריע בסיכויי העתירה במסגרתה יהיה צורך להכריע בפרשנות תקנה 20(א) והאם היא קובעת (בניסוחה לפני התיקון) מועד קשיח וקוגנטי של שנה אחת עם סמכות הארכה לשנה אחת נוספת בלבד כפי שטוענים המבקשים וזאת לטענתם כדי להגן על האינטרס הציבורי במימוש היתרים שאינם עומדים במבחן הזמן, די בכך שלא ניתן לשלול את סיכויי העתירה.

די אם אציין שיש קושי בפרשנות המשיבה 2 שרשאים לקחת בחשבון במניין התקופה (כמו בהשאלה מטענות לגבי התיישנות) את התקופות שהיו בהן מניעות להוצאת היתר שיכולות לקחת שנים ובינתיים יכול להיות שינוי בתכניות ובמצב העובדות בשטח כמו בצרכים או במצב המשפטי, טענות שמן הראוי שיתבררו ויוכרעו במסגרת העתירה.

לא ניתן להתעלם במקרה זה ממכתב המשיבה 1 ו"משתיקתה הרועמת" בתגובתה לטענות המבקשים כלפיה, שהשאירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט (וכדברי כבוד השופט זוסמן ניסוח זה הוא בנוהג של הפרקליטים ביטוי להסכמה מוסווית של פרקליט המהסס להסכים בפה מלא וכמוהו בדרך כלל כהסכמה – ראו בג"צ 834/78 סלאמה ואח' נ' שר הביטחון (15/1/79) וע"א 350/74 חברת מ.ל.ט בע"מ נ' מסעוד פ"ד כט(1) 208) (23/10/74).

כאמור, המשיבה 1 כגוף שנתן את ההחלטה המתוקנת בחרה שלא להתמודד עם טענות המבקשים, כולל טענות כלפיה וכלפי הודאת בעל דין מצידה במכתב ולמעשה מסכימה בשתיקתה לבקשה לצו הביניים והדברים מדברים בעד עצמם ומחזקים את עמדת המבקשים, ולו בשלב זה של הבקשה לצו הביניים, כשגם המשיבה 1 בעצמה לא התייחסה במכתב לכך שתקופת המניעות מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק מאריכה או משהה את תקופת ההחלטה על מתן ההיתר והיא לכאורה כבולה בעמדתה במכתב (עמדה עליה הסתמכו המבקשים).

כך גם, מאז המכתב לא חל לכאורה כל שינוי בנסיבות שתוארו בו, לא הוארך תוקף ההחלטה לאשר את הבקשה להיתר, לא הוגשו המלצות הצוות המקצועי למשיבה 1, שלא קיבלה החלטה לאשר את הבקשה, לא הוגשה בקשה להארכת תוקף שהייתה מותנית אז בטעמים מיוחדים, לא נעשתה בדיקה חוזרת לגבי הבקשה כולה לרבות בנושא חישובי השטחים ע"י הצוות המקצועי ולא ניתן ההיתר.

מבחינת מאזן הנוחות, בהתחשב גם "במקבילית הכוחות" ובעיקר בכך שאם לא יינתן צו הביניים מדובר יהיה למעשה במעשה עשוי בלתי הפיך שכן אם ייהרסו הבניינים, אזי גם בלא לבנות את הבניינים החדשים (כפי שטוענת המשיבה 2 בתגובתה שניתן רק להרוס את הבניינים בשלב הראשון) מדובר יהיה לכאורה במעשה עשוי שהבניינים כבר נהרסו ובוודאי שאין גם מקום להשאיר את הדיירים בסיכון שהבניינים ייהרסו ואח"כ אם תתקבל העתירה הם יישארו ללא דירות, לא ישנות ולא חדשות ועדיפות הדירות הישנות (גם במבנים "הרעועים" לשיטת המשיבה 2) על פני דירות "על הנייר".

משחיכתה המשיבה 2 כמעט 3 שנים (33 חודשים ליתר דיוק) מאז ההחלטה למתן ההיתר ב-4/5/14, ניתן לחכות עוד זמן לא ארוך עד להכרעה בעתירה, כאשר מצופה שהעתירה תישמע בהקדם ובמהרה.

המזכירות תודיע לצדדים ותקבע לדיון בעתירה בהקדם האפשרי בהתחשב בצו הביניים שניתן.

הוצאות הבקשה יילקחו בחשבון במסגרת העתירה.

ניתנה היום, י"ג שבט תשע"ז, 09 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.