ניידות חב"ד בע"מ נ' המשרד לענייני דתות ואח'

השופט מ' מזוז:

1. ערעור על פסק דינו מיום 16.8.2017 של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט א' אברבנאל) בעת"מ 717-03-17, אשר דחה את עתירת המערערת נגד החלטת ועדת המכרזים של המשרד לשירותי דת, הוא המשיב 1 (להלן: המשיב), לבחור בהצעת המשיבה 8, עמותת "אל המעיין" כהצעה הזוכה במכרז להקמה ולהפעלה של "פרויקט להעמקת הזהות היהודית בקרב בני נוער וצעירים מפריפריה חברתית וגאוגרפית בישראל".

בעתירתה טענה המערערת כי המשיבה 8 לא עמדה בחלק מתנאי הסף שנקבעו במכרז - התנאי הנוגע להשכלתו של מנהל הפרויקט המוצע והתנאי הנוגע להיעדר תמיכה ממשלתית צולבת (כפל תמיכות). כן טענה המערערת לפגמים שנפלו בתהליך קבלת ההחלטה. לענין אחרון נטען כי מנכ"ל המשרד (המשיב 2), בהיותו מינוי במשרת אמון של השר המשתייך למפלגת ש"ס, היה מצוי בניגוד עניינים בתפקידו כיו"ר ועדת המכרזים בכל הנוגע לזוכה, המקושרת למפלגת ש"ס, ולפיכך היה מנוע מלהשתתף בוועדה.  

2. בפסק דינו המפורט והמנומק היטב דחה בית משפט קמא את טענות העותרת, וכפועל יוצא דחה את העתירה. בית המשפט בחן בפירוט את עמידת הצעת המשיבה 8 בתנאי הסף וקבע כי מנהל הפרויקט המוצע על ידה עומד בדרישות שנקבעו בתנאי המכרז בנוגע להשכלתו האקדמית, וכי אין מדובר במצב של תמיכה ממשלתית צולבת בנוגע לפעילות מושא המכרז. אשר לטענת ניגוד העניינים כלפי מנכ"ל המשרד בכהונתו כיו"ר וועדת המכרזים, קבע בית המשפט - לאחר קבלת תגובה והבהרות מהמשיבים 2-1 בהן נמסר בין היתר כי המנכ"ל מעולם לא היה חבר בתנועת ש"ס ואין לו קשר למשיבה 8 - כי אין בנטען כדי ליצור ניגוד עניינים של המנכ"ל בעוצמה המצדיקה את פסילתו מלהשתתף בוועדת המכרזים. נקבע כי זיקתו של המנכ"ל לזוכה היא רחוקה וערטילאית, ו"אין בה כדי לעורר קושי ממשי בעניין זה".

3. בערעורה לפנינו חוזרת למעשה המערערת על טענותיה בפני בית משפט קמא. לטענתה, שגה בית המשפט כאשר נמנע מלבטל את החלטתה של ועדת המכרזים בשל הפגמים עליהם הצביעה כאמור בעתירתה, כאשר עיקר הערעור התמקד בטענות על אי עמידה בתנאי הסף כאמור.

מנגד, משיבי המדינה (משיבים 7-1) סמכו את ידיהם על  פסק דינו של בית משפט קמא תוך שנטען כי החלטותיה של ועדת המכרזים הן החלטות סבירות, אשר התקבלו בהליך ראוי, והן עולות בקנה אחד עם דרישות המכרז ומהותו. אשר לטענה לניגוד העניינים של המנכ"ל צוין כי המנכ"ל משמש כיו"ר ועדת המכרזים המשרדית מתוקף תפקידו בהתאם להוראות הדין (תקנה 8(א)(1)(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993), וכי המנכ"ל הבהיר בתגובתו לבית משפט קמא כי אינו חבר תנועת ש"ס ואין לו כל זיקה פוליטית או אחרת לתנועת ש"ס או לעמותת אל המעיין.

           המשיבה 8 סומכת אף היא ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, וגורסת כי המערערת מתקשה לקבל את הדין ומנסה באמצעות הערעור דנן לשנות את החלטת ועדת המכרזים ללא כל הצדקה. אשר לטענה אודות ניגוד עניינים, נטען כי צדק בית משפט קמא כאשר דחה אותה. נטען כי עמותת אל המעיין הינה עמותה שאינה פוליטית, והיא איננה מתפקדת כזרוע ביצועית כזו או אחרת של תנועת ש"ס כפי שמרמזת הטענה בדבר ניגוד עניינים.

4. בדיון לפנינו חזר כל צד על טענותיו דלעיל. במהלך הדיון הערנו כי נראה שמרכז הכובד של השאלה בדבר ניגוד עניינים אינה בזיקה אישית של המנכ"ל, כנטען מטעם המערערת, שכן אין עילה לסתור את טענת המנכ"ל וקביעת בית משפט קמא להעדר זיקה אישית של המנכ"ל לעמותת אל המעיין או למפלגת ש"ס, אלא בשאלה של ניגוד עניינים מוסדי, בשל הזיקה בין מפלגת ש"ס, עליה נמנה השר לשירותי דת, לבין עמותת אל המעיין, הזוכה היחידה במכרז.

בסיום הדיון ניתנה החלטתנו לפיה על המשיבים 7-1 להגיש בתוך 30 ימים השלמת טיעון "בנוגע לסוגיית ניגוד העניינים, לרבות האפשרות של יציאה למכרז במתכונת חדשה עם תום תקופת החוזה הנוכחי". למערערת ולמשיבה 8 ניתנה אפשרות להגיב להשלמת הטיעון מטעם המשיבים 7-1 בתוך 10 ימים.

5. ביום 27.9.2018 הגישו המשיבים 7-1 את השלמת הטיעון מטעמם, ובימים 4.10.2018 ו- 7.10.2018 הוגשו תגובות המשיבה 8 והמערערת.

בהשלמת הטיעון מטעם המשיבים 7-1 נמסר כי סוגיית ניגוד העניינים נבחנה שוב באופן מעמיק אצל המשיב ובמשרד המשפטים, ועמדתם הינה כי בנסיבות הענין לא מתקיים ניגוד עניינים אישי או מוסדי. נטען בין היתר כי ההליךהמכרזי המפורט שהתנהל בהתאם לתקנות המכרזים ועל פי קריטריונים מפורטים, שוויוניים וגלויים, בליווי הדרגים המקצועיים והמשפטיים במשרד ובליווי יועץ מקצועי חיצוני, מנטרל כל חשש לקיומו של ניגוד עניינים מוסדי. צוין גם, כי המכרז פוצל לשלושה מחוזות נפרדים באופן שמציע יכול היה להגיש הצעה למחוז אחד בלבד, ולזכות במחוז אחד, ועל ידי כך להגדיל את מספר המציעים והזוכים, אך בפועל הוגשו רק שתי הצעות לכל המחוזות. עם זאת הודיע המשיב על הסכמתו לקצר בשנה את תקופת האופציה להארכת החוזה שנקבעה במכרז, כך שההתקשרות תסתיים לכל המאוחר  באוקטובר 2020. הודגש כי אף שהמשיב אינו סבור כאמור שנפל בהליכי המכרז פגם של ניגוד עניינים הוא מוכן לשוב ולבחון את מאפייני המכרז הנוכחי והפעילות לפיו ולשקול מתווה שונה לפרסום המכרז ולהפעלת הפרויקט בגדרו, בין היתר לאחר הפקת לקחים מהפעלת הפרויקט בהתאם למכרז הנוכחי. להשלמת הטיעון צורף לו"ז מפורט לתהליך האפיון מחדש ופרסום המכרז.

           בתגובתה חזרה המערערת על מכלול טענותיה בערעור, לרבות אלה שאינן נוגעות לסוגיה של ניגוד עניינים, ואילו המשיבה 8 טענה בין היתר כי הטענה לניגוד עניינים נבחנה על ידי הייעוץ המשפטי של המשרד וכן על ידי משרד המשפטים ולא נמצאה מבוססת. לטענת המשיבה 8 אין הצדקה לצמצום תקופת האופציה של המכרז.

6. לאחר עיון ובחינה הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור, בכפוף להודעת המשיב כאמור בדבר קיצור תקופת האופציה של ההתקשרות לפי המכרז בשנה.

7. אשר לטענות בדבר אי עמידה של המשיבה 8 בתנאי הסף בנוגע לתואר אקדמי של מנהל הפרויקט והעדר תמיכה ממשלתית צולבת (כפל תמיכות), לא ראינו עילה להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא, ואף לאחר בחינת הדברים לגופם אנו סבורים שמסקנותיו של בית משפט קמא מבוססות היטב.

8. אשר לסוגיית ניגוד העניינים. כנזכר לעיל וכפי שהערנו לבאי כוח הצדדים במהלך הדיון, השאלה המתעוררת בענייננו אינה שאלה של ניגוד עניינים אישי של המנכ"ל בתפקידו כיו"ר ועדת המכרזים המשרדית בהתאם לתקנות חובת המכרזים, שכן לאור הנתונים שנמסרו לענין זה מקובלת עלינו עמדתו של בית משפט קמא.

עם זאת, שאלת ניגוד העניינים המוסדי, במובנה הרחב, מטרידה. המכרז מושא העתירה והערעור עניינו כאמור ב"פרויקט להעמקת הזהות היהודית בקרב בני נוער וצעירים מפריפריה חברתית וגאוגרפית בישראל". נושא "הזהות היהודית בישראל" הוא נושא חשוב ורגיש ובעל פנים רבות. אין זה סוד שקיימים בחברה הישראלית ובכלל זרמים שונים ותפיסות שונות בסוגיה זו. לפיכך עצם קביעת זוכה יחיד להפעלת פרויקט של "העמקת הזהות היהודית בקרב בני נוער וצעירים מפריפריה חברתית וגאוגרפית בישראל" מעוררת קושי ברור בהיבט של העדר פלורליזם. קושי זה מוחרף בענייננו נוכח הזיקה של עמותת אל המעיין, הגוף שזכה בלעדית במכרז, לתנועת ש"ס, עליה נמנה השר העומד בראש המשרד עורך המכרז –

"עצם החשש שאיש ציבור יושפע משיקולים זרים הנובעים ממצב של ניגוד עניינים עלול לפגוע באמון הציבור בשירות הציבורי כדי למנוע פגיעה כזאת יש להימנע מעצם הפעולה במצב של ניגוד עניינים. מבחינת הציבור אין די בכך שאיש ציבור יעשה ככל יכולתו שלא להיות מושפע במילוי תפקידו מן העניין הנוגד. הוא שאמרו ,'הצדק צריך לא רק להיעשות כי אם גם להיראות' משמע, לצורך שמירה על אמוןהציבור נודעת חשיבות רבה לא רק למצב הדברים כפי שהוא למעשה, אלא גם למראית פני הדברים, כלומר, למצב כפי שהוא נראה לאדם מן הציבור." (יצחק זמיר "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ניגוד עניינים במרחב הציבורי - משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 225, 233 (תשס"ט)).

לענייננו לא ניתן גם להתעלם מן העובדה כי הסוגיה של העמקת הזהות היהודית היא בליבת פעילותן של עמותת אל המעיין ותנועת ש"ס. בנסיבות אלה, הבחירה במשיבה 8 כזוכה יחידה מעוררת קושי גלוי לעין, ולא רק בהיבט של מראית פני הדברים, אף אם לא הוכח כל פגם בעבודתה המקצועית של ועדת המכרזים בהליכי בחירת הזוכה במכרז. אין אנו סבורים כי המשיבה 8 הייתה פסולה מלהשתתף במכרז, או כי המשרד לשירותי דת היה מנוע מניהול המכרז גם אם ניתן היה לשקול חלופות אחרות. ואולם היה מקום, ויש מקום במבט צופה פני עתיד, לנקוט בצעדים לצמצום הקושי האמור, בעיקר בהיבט של הבטחת פלורליזם בבחירת הגופים שייטלו חלק בביצוע פרויקט מסוג זה. 

9. למרות האמור לא מצאנו מקום להתערב בעת הזאת בהחלטת ועדת המכרזים ובפסק דינו של בית משפט קמא. הקושי האמור לעיל לא הועלה בפני המשיבים עם פרסום המכרז, ולא עלה בפני בית משפט קמא, וממילא לא נדון בפניו, ואין אנו סבורים כי בשלב זה - שלאחר החלטה במכרז ובמסגרת הליך הערעור - יש הצדקה להתערב בהחלטות שהתקבלו. רשמנו בפנינו את הודעת המשיב על קיצור תקופת הפרויקט, כמצוין לעיל, ועל כך שבמסגרת הכנת המכרז הבא תינתן הדעת לסוגיה זו ותיערך בחינה מחודשת של מאפייני המכרז בהתאם להערותינו, ויישקל מתווה שונה לפרסום המכרז ולהפעלת הפרויקט בגדרו. 

..

...

10. בכפוף לאמור לעיל אנו דוחים את הערעור. בנסיבות הענין לא יהא צו להוצאות.

           ניתן היום, ‏ט"ז בחשון התשע"ט (‏25.10.2018).