Ziv said that once he hires someone it is illegal for him to pry/limit regarding children and such but now when he is just trying to find the correct person…
We left it off with them saying they need to think about it and discuss it and I am welcome to call Ziv again.
I am sure that if I would have told him I don't want more kids or I just want another 1 (maybe I could have negotiated for 2) I would have gotten the job… but I couldn't do that.
Thanks for the help..."
5.ביום 17.6.10 פרסמה החברה מודעת "דרושים" נוספת, לאותה המשרה ובאותו אתר אינטרנט. ביום 20.6.10 שלחה נעמי לשמעון הודעת דואר אלקטרוני נוספת, בה נכתב כך:
"בהמשך לפגישה מיום 15.06.10 איתך ועם עו"ד כהן-דרור, ובהמשך לפגישותינו ושיחותינו האחרים, ומאחר ואני לא מצליחה להסיג אותך בטלפון, אני מוצאת לנכון לכתוב לך את הדברים הבאים.
בפגישתנו האחרונה מצאתי את עצמי קצת נבוכה, זאת לנוכח הדיבור המפורט על תכנון המשפחה. עקב כך מצאתי את עצמי באיבוד מילים (דבר שלא קורה לי הרבה). לפיכך, לא אמרתי לך את הדברים הבאים, למרות שתמיד היו ברורים לי ולבעלי.
מהשיחה ניתן היה להבין כי אתה משייך אותי למגזר החרדי, שם לא נדיר למצוא משפחה עם 9 ילדים. כמו כן הסברת כי אתה לא רואה איך אם למשפחה ברוכת ילדים יכולה לשלב בין המשרה שאתם מציעים לבין משפחתה.
ברצוני להגיד ולהבהיר שאני כלל לא משייכת את עצמי למגזר החרדי. משפחה עם 9 ילדים (ואפילו מספר קרוב לזה) כלל אינו בתכנונים שלי. נדמה לי כי אינך רוצה שאכנס יותר מדי בפרטנות לחיי משפחה האישיים שלי ושל בעלי, ולהגיד לך עם ברצוננו להביא לעולם עוד ילד אחד או שתיים. ובכל זאת, ברצוני לתקן תמונה שאולי יצרתי בטעות על ידי שתיקתי, לפיו ברצוני משפחה כה גדולה כפי שתיארת, שאינה תואמת את המשרה כפי שתיארת.
אני חושבת שלעבוד בחברת דיזנגוף, חברה כה מכובדת וותיקה, זאת הזדמנות של פעם בחיים. בגלל זה אני עוברת את כל התהליך הזה איתכם כבר יותר מחודשיים. היו לי הצעות עבודה אחרות אליהן סירבתי. אחת מההצעות היתה בחברה אליה סירבתי מאחר ולא האמנתי בחברה ובעתידה הרחוק.
אני בטוחה כמו שגם אמרת, שקיבלתם עשרות קורות חיים למשרה המוצעת. כמו כן, אני בטוחה שבעקבות המודעה החדשה שפרסמתם תקבלו עוד עשרות קורות חיים. אבל אני יודעת שיש לי ערך מוסף, וכמו שציינת אני מאוד מתאימה לתפקיד:
• יש לי יחסי אנוש מצוינים ויכולת לתקשר אם מגוון רב של אנשים. הוכחתי את זה בכל תפקיד שעשיתי עד כה (כפי שניתן לראות בהמלצות שלי) ואני בטוחה שאוכיח את זה בתפקידיי בעתיד.
• מעבר לכך היות ואיני ילידת הארץ הורגלתי כבר מגיל צעיר למגוון רחב של אנשים מרחבי העולם. גם הניסיון התעסוקתי הקודם שלי דרש ממני תקשורת עסקית ומקצועית עם אנשים ברחבי העולם.
• אני בן אדם שעובדת קשה ואף פעם לא מחפשת 'הנחות'. כאשר אני עושה משהו אני מקדישה את כולי לתפקיד ועושה אותה בצורה הטובה ביותר. גם את זה הוכחתי במקומות עבודה קודמים וגם את זה ניתן לראות במכתבי ההמלצה שלי.
• יש לי ראש פתוח ויצירתי ורצון לייעל ולפתח את סביבת העבודה שלי.
• יש לי את כל העזרה האפשרית עם הילדים שלי כדי שאוכל להקדיש את עצמי לפיתוח הקריירה ופיתוח מקום העבודה. עזרה זו מוצעת על ידי אנשים שאני סומכת אליהם ואשר כל רצונם הוא שאצליח. עובדה זו מאפשרת לי לעבוד שעות לא שגרתיות ולנסוע ככל שהתפקיד ידרוש זאת, הן ברחבי הארץ והן בעולם.
אשמח להיות חלק ממשפחת דיזנגוף, אני מאמינה בחברה ובעתידה, ואני רואה את עצמי בדיזנגוף לטווח הארוך.
אשמח תמיד לדבר איתך.
אודה לך מאוד אם תחזיר לי תשובה בנוגע להעסקתי (גם אם התשובה לצערי שלילית)..." [כך במקור, ר.ר.].
ביום 21.6.10, ובתגובה להודעה זו, השיב שמעון לנעמי כך:
"כפי שאמרתי לך אנו לא מתערבים בתכנון המשפחתי של אף עובד - אלא רק ניסיתי להסביר לך את המהות התובענית של התפקיד.
בכל מקרה אני מודה לך על הסבריך- ורק אומר שטרם גיבשנו עמדתנו לגבי העובד המתאים. אשתדל לזרז החלטתנו..."
לאחר קבלת תגובה זו הודיעה נעמי לשמעון כי היא ממתינה לתשובתו בנוגע למשרה.
החברה או שמעון לא השיבו לנעמי אם ברצונם להעסיקה במשרה שפורסמה, אם לאו.
6.ביום 4.4.11 פנתה נעמי באמצעות בא כוחה במכתב אל החברה, בו ציינה כי אמירותיו של שמעון בריאיון שנערך עימה ביום 15.6.10 הן אמירות פסולות המהוות אפליה על רקע הורות ודת, וזאת חרף הסבריה כי היותה אם דתייה לא יפריע לה בביצוע התפקיד. נוכח זאת דרשה נעמי פיצוי בסך 100,000 ש"ח.
בתגובה השיב שמעון כי הוחלט בחברה בסופו של דבר לא לאייש את המשרה ללא קשר לכישורי המועמדים. העובדה שנעמי היא חרדית ואם הייתה ידועה לחברה כבר מהראיון הראשון, כך שאילו לכאורה היה ממש בטענה על אפלייתה של נעמי, היא לא הייתה מוזמנת לראיונות נוספים. בעבר אוישה המשרה על ידי נשים, חלקן אמהות, כך שגם מבחינה זו טענת ההפליה על רקע זה היא מופרכת.
7.בתביעה שהגישה לבית הדין האזורי טענה נעמי, כי הופלתה על רקע הורות ודת. על כך תבעה פיצוי בסך 150,000 ש"ח בהתאם לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון ההזדמנויות).
נעמי פירטה בתביעתה את השתלשלות העניינים כמתואר לעיל. בתצהיר שהגישה לתמיכה בתביעה התייחסה בין השאר לשאלות שנשאלה במהלך הריאיון השלישי שהתקיים ביום 15.6.10, ולדברים שנאמרו במהלכו. מפאת חשיבות הדברים נביאם כלשונם, כנטען בתצהיר:
"א. כמה ילדים את מתכננת?
ב. את מוכשרת, יש לי אינטואיציה טובה לגביך, את יכולה ללמוד את החומר אבל אני בדילמה כי הוא לא רואה איך אימא ל-5 או 9 ילדים תוכל להסתדר. זה שם את המעביד ואת העובדת במצב לא נעים וזה לא טוב למי מהצדדים.
ג. אם היית גבר
ד. עכשיו "שחרדיות" יוצאות לשוק העבודה, אין "הנחות" בעניין מספר הילדים.
ה. אני צריך להתייחס אליך כמו אל שאר העובדים ואני לא יכול לעשות לך הנחות...
ו. יש נסיעות לתל אביב ולעיתים לאילת. אני צריך לדעת שאת יכולה לעשות את זה בלי לדאוג שאת צריכה לקחת את הילדים מהגן.
ז. יש לי חבר מקרית שמואל (שכונה דתית שבה התובעת מתגוררת) שיש לו רק 3 ילדים אך אשתו עובדת עם מישהי שיש לה 9 ילדים שלא תוכל להתמודד עם העבודה.
ח. את תצטרכי לעבוד כמו גבר.
ט. ברגע שלוקחים מישהו לעבודה, זה בלתי חוקי לשאול על ילדים וכדומה אבל כעת כאשר הוא רק מנסה למצוא את הבן אדם המתאים, הוא יכול לשאול".
לדברי נעמי בתצהירה, היא הרגישה "מובכת ומושפלת נוכח האמירות והשאלות הללו והסבירה שוב במהלך השיחה כי יש לה סביבה תומכת וכי היא יכולה לבצע את התפקיד". לטענתה, לחלק מהאמירות כלל לא ענתה עקב המבוכה וההלם שחשה.
8.החברה טענה בבית הדין האזורי כי לא הפלתה את נעמי בתהליך בחינת התאמתה למשרה. לדבריה, היא הציגה לפני נעמי באופן גלוי את דרישותיו החריגות של התפקיד, לרבות תקופת הכשרה נדרשת בחו"ל, שהיא ארוכה ואינטנסיבית במיוחד. לטענת החברה מדובר בתפקיד הכרוך באילוצים קשים ובלתי רגילים, כולל שהות במסגרת העבודה במשך שעות ארוכות, הן בשעות לא מקובלות והן במסגרת נסיעות לחו"ל. על כן לפי גרסת החברה, במהלך הראיונות והשיחות נשאלה נעמי, כמו גם כל המועמדים האחרים, האם לדעתה תוכל לעמוד באילוצים החריגים אשר יידרשו ממנה לצורך ביצוע התפקיד. לא נאמר לנעמי כי מצבה המשפחתי או נתוניה האישים אינם מתאימים לביצועו או פוסלים את מועמדותה. לו הייתה לחברה כוונה שלא לקבל את נעמי לעבודה בשל היותה אם או בשל היותה דתיה, יכולה הייתה לפסול את מועמדותה במיונים המוקדמים ולא טורחת להזמינה לראיונות נוספים. מועמדותה של נעמי נשקלה בכובד ראש. השאלות שנשאלה במהלך הראיונות היו שאלות רלוונטיות, והן נשאלו על מנת לוודא כי היא מסוגלת ומעוניינת להירתם לדרישות הגבוהות והחריגות של התפקיד.
שמעון טען בתצהירו, כי במסגרת הריאיון השלישי מצא חשיבות להבהיר שוב מה המשמעות של קבלת התפקיד, וחזר על דרישותיו החריגות. שמעון הכחיש כי אמר לתובעת את המשפטים הנטענים בתצהירה, כמפורט בסעיף 7 לעיל. לדבריו, האמירות שאמר לנעמי במהלך הריאיון היו לגיטימיות במטרה להציג לפניה מראש את המהות התובענית של התפקיד.
לטענת החברה, כפי שהציג גם שמעון בתצהירו, בשלב ראשון התקבלו אצלה מסמכי קורות חיים של 136 מועמדים, מתוכם ראיינה החברה 35 מועמדים. חמישה מהם עברו את שלושת שלבי הראיונות שערכה החברה, מתוכם שלוש נשים (בהן נעמי). אחת המועמדות המובילות לתפקיד אף נשלחה למבחני התאמה במכון פילת. בסופו של דבר, הליך גיוס העובדים למשרה הוקפא, והוחלט שלא לאייש את המשרה מטעמי התייעלות. זאת, עקב שינויים שחלו בעומס המטלות על החברה ועל רקע החלטתה לפצל את התפקיד כך שיבוצע על ידי מצבת כוח האדם הקיימת.
9. בדיון שהתקיים בבית הדין האזורי העידה נעמי לעצמה, ומטעם החברה העידו שמעון וכן עו"ד אמיר כהן דור.
פסק הדין של בית הדין האזורי
10.לאחר שפרש את המצע העובדתי ואת טענות הצדדים, הציג בית הדין האזורי בפסק דינו את השאלה אם המשרה אליה יועדה נעמי אוישה בפועל. בית הדין ציין בקשר לכך כי בחקירתו הנגדית של שמעון הוברר כי מאז שנעמי רואיינה לתפקיד, התקבל למחלקת התביעות בחברה עורך דין חדש בשם ניר. בית הדין הפנה לגרסתו של שמעון בחקירה הנגדית לפיה "ניר החליף עובד שיצא לפנסיה מאוחר יותר, ולא את העובדת שבשל עזיבתה פורסמה המשרה". אלא שלפי קביעת בית הדין לא הובאה לפניו כל ראיה בקשר לכך.
בית הדין ציין כי גרסתה של החברה לפיה נעמי לא התקבלה בסופו של דבר לעבודה מאחר שהמשרה בוטלה, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שמיד לאחר הריאיון השלישי שנערך לה, פורסמה ביום 17.6.10 מודעת דרושים נוספת, וכן עם גרסת החברה כי לאחר שלב הראיון השלישי הייתה מועמדת שנשלחה למבחני התאמה במכון חיצוני. בית הדין ציין, כי איוש המשרה אינו רלוונטי לבחינת השאלה האם בבחינת התאמתה של נעמי לתפקיד עמדו שיקולים מפלים, "אם כי העובדה, כי משרה פנויה של עו"ד במחלקת התביעות אוישה על ידי מישהו אחר שאינו התובעת יכולה אף היא להצביע על חשש לאפליה".
11.בהתייחסו לטענות נעמי אודות הדברים שאמר לה שמעון בשיחה שקיימו ביום 15.6.10 (להלן: הריאיון השלישי), ולאחר שבחן את התייחסותו לטענותיה (ראו לעיל פירוט הדברים), קבע בית הדין האזורי כי בשקלול חומר הראיות שהונח לפניו והעדויות ששמע, ולאור התרשמותו מן העדים, הוא מצא את גרסתה של נעמי מהימנה. בית הדין קבע, כי שמעון אכן אמר את הדברים שמייחסת לו נעמי בתצהירה, לרבות אמירות סטריאוטיפיות כגון שהיא תצטרך לעבוד "כמו גבר", כי הוא צריך לדעת שיהיה מי שיוציא את הילדים מהגן, וכי שאל אותה שאלות באשר לתכנון המשפחה, בהיותה משויכת, לפי הבנת החברה למגזר החרדי.
12.בהפנותו להוראות סעיפים 2 ו-9 לחוק שוויון ההזדמנויות, וביישמו אותן על נסיבות המקרה, קבע בית הדין, כי בהודעת דואר אלקטרוני מיום 10.6.10 הודה שמעון למעשה כי יש לנעמי הכישורים למשרה אולם "נותרת השאלה בדבר התאמת התובעת לתפקיד עקב הצורך לחלק זמנה בין גידול הילדים ועבודה במשרה מלאה ותובענית. מכאן, שהנטל על הנתבעת להוכיח כי התובעת לא הופלתה על רקע היותה אם". בית הדין קבע כי נטל זה לא הורם על ידי החברה. בית הדין ציין כי קביעתו זו מתבססת על "האמירות הסטריאוטיפיות שנאמרו במפגש שבין התובעת לבין שמעון, החדירה לפרטיות התובעת בדבר תכנון משפחתה מתוך הנחה שהיא חרדית, ההנחה שכאם למשפחה ברוכת ילדים (אולי בעתיד) לא תוכל התובעת לשלב בין היותה אם לעבודתה והיעדר גרסה עקבית ומהימנה מטעמה בעניין הסיבה שבגינה לא קיבלה את התובעת בסופו של יום לעבודה, במיוחד, כאשר בסמוך לאחר הריאיון השלישי בו הושמעו האמירות המפלות את התובעת על רקע היותה אישה ואם "בפוטנציה" למספר ילדים, פורסמה מודעת הדרושים פעם נוספת". בית הדין דחה את טענותיו של שמעון לפיהן שאלות אלה הן בגדר 'תיאום ציפיות' שמותר לערכו לפני קבלת מועמד למקום עבודה. בית הדין קבע, כי אף שעל פניו, אכן מדובר במשרה תובענית וחריגה, ונכון היה מצידו של שמעון להבהיר זאת מהרגע הראשון ולקבל את התייחסותה של נעמי לכך, משהבהירה נעמי כי היא תוכל לעמוד בדרישות המשרה גם תוך קבלת עזרה מבן זוגה והוריה, לא היה רשאי שמעון להמשיך ולשאול אותה שאלות נוספות בנושא. השאלות שנשאלה נעמי בנוגע לתכנון משפחתה העתידי והפיכתה בכוח לאם במשפחה ברוכת ילדים, היו שאלות חודרניות וחסרות רלוונטיות, אשר פגעו בפרטיותה של נעמי. וודאי, כך קבע בית הדין, שלא היה מקום לאמירות סטריאוטיפיות "כגון האמירה כי תצטרך לעבוד 'כמו גבר' וכי לא יהיו לה 'הנחות' בהיותה אישה" שהושמעו בראיון.
13.בית הדין הוסיף, כי טענת החברה שקיבלה לשורותיה נשים אימהות וכי הן הועסקו במחלקת תביעות, לא הוכחה. לפי קביעת בית הדין, החברה לא הביאה ולו ראשית ראיה להוכיח את טענותיה לפיהן לא הפלתה את נעמי לרעה.
בית הדין דחה את טענות החברה לפיהן זימונה של נעמי לשלושה ראיונות מלמד על כך שלא הייתה כוונה להפלותה. בית הדין ציין, כי גם אם לא הייתה כוונה להפלות את נעמי, ב"'שורה התחתונה' - התובעת אכן לא התקבלה לעבודה. הבחינה, כאמור, הינה בחינה אובייקטיבית ובחינה כזו של מהלך הדברים מלמדת על חשיבה והתנהגות מפלה". על יסוד כלל האמור קבע בית הדין כך:
"לאור כל האמור, נוכח התנהגות ואמירות הנתבעת, העובדה שהתובעת ענתה לדרישות התפקיד כפי שנקבעו על ידי הנתבעת, העדר הסבר סביר לדחיית מועמדות התובעת, והעובדה שמועמד אחר התקבל לתפקיד, שוכנענו, כי הנתבעת לא קיבלה את התובעת לעבודה על רקע היותה אם לשלושה ילדים [כך במקור ר.ר.] ועל סמך הנחתה כי עקב היותה דתייה היא מבקשת להביא מספר רב של ילדים נוספים בהמשך. בכך הפרה הנתבעת את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה".
14.אשר לסעד אותו תבעה נעמי. בית הדין ציין כי נעמי לא הוכיחה כל נזק ממשי שנגרם לה, ומכאן, שיש לפסוק לה פיצוי ללא הוכחת נזק, בגבולות שנקבעו בסעיף 10(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, כנוסחו בתקופה הרלוונטית. בנסיבות העניין, ראה בית הדין האזורי לנכון לפסוק לנעמי פיצוי בסך 50,000 ש"ח, הכולל גם פיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה לה. כמו כן פסק בית הדין כי החברה תישא בהוצאות משפט בסך 1,000 ש"ח ובשכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ש"ח.
הערעור
הבקשה לצירוף ראיות בערעור
15.בד בבד עם הגשת הערעור הגישה החברה בקשה להתיר לה לצרף ראיות חדשות בערעור: דו"ח של מצבת כוח האדם בחברה בחודשים ינואר 2010 עד ינואר 2012, וכן מודעת דרושים שפרסמה בשלהי חודש מאי 2011. המסמכים צורפו לבקשה. החברה טוענת כי ראיות אלה דרושות על מנת להוכיח טעות עובדתית שנפלה בקביעתו של בית הדין האזורי, לפיה, עורך דין אחר התקבל למשרה אליה רואיינה נעמי, וכי לא ניתן הסבר סביר לדחיית מועמדותה. החברה טוענת כי מן הדו"חות ניתן ללמוד כי נעמי הייתה מועמדת למשרה שהתפנתה עקב סיום תפקידה בחברה של עורכת דין בחודש מרץ 2010. לעומת זאת, עורך הדין שהחל עבודתו בחברה בחודש אוגוסט 2011 החליף עורך דין אחר שפרש לגמלאות בחודש נובמבר 2011, והשיב למודעת דרושים שפורסמה חודשים ספורים קודם לכן, בחודש מאי 2011. מכאן, שאותו עורך דין לא אייש את המשרה לה התראיינה נעמי, כפי שקבע בית הדין האזורי, ומשרתה של נעמי לא אוישה. החברה טוענת כי טענתה של נעמי לפיה המשרה אוישה על ידי אותו עורך דין לא הועלתה קודם לחקירה הנגדית של שמעון, וכי מבחינתה, מאחר שהוא החל לעבוד בחברה בחלוף למעלה משנה לאחר האירועים מושא התביעה, לא היה מדובר בעובדה רלוונטית, שחייבה הבאת ראיות אודותיה מלכתחילה. החברה טוענת כי לא יכלה לצפות שבית הדין האזורי ייקלע לטעות בהבנת העובדות. על כן מבקשת החברה כי יתאפשר לה להגיש את הראיות שיש בהן כדי להוכיח, שהמשרה אליה רואיינה נעמי נותרה לא מאוישת. עובדה זו היא הכרחית לצורך הפרכת קיומה של הפליה, ולחיזוק טענת החברה שהייתה סיבה לגיטימית ועניינית לדחות את מועמדותה של נעמי לתפקיד. הבקשה נתמכת בתצהירו של שמעון.
16.בתגובה לבקשה טוענת נעמי, כי הראיות צורפו לבקשה עוד לפני שהותר לחברה לעשות כן, וכי הדבר מהווה ניסיון פסול להכניס את הראיות אל התיק, כך שגם אם הבקשה לא תתקבל, הבקשה השיגה את מטרתה. נעמי מוסיפה כי בניגוד לאמור בבקשה, בתצהיר שהגיש לבית הדין האזורי ציין שמעון כי מן המועד בו לכאורה בוטלה המשרה ועד למועד מתן התצהיר לא גויס אף עורך דין חדש למחלקת התביעות בחברה. לדידה, הדבר מלמד על כך שמלכתחילה ניסתה החברה להציג מצג כוזב לפני בית הדין כי לא גויס אף עורך דין לחברה, ולהסתיר את העובדה, שבסופו של דבר המשרה מאוישת על ידי גבר. מכל מקום טוענת נעמי, היה באפשרותה של החברה להציג את הראיות שצורפו לבקשה לפני בית הדין האזורי, אך היא בחרה במתכוון שלא לעשות כן, מאחר שאלה לא התאימו לגרסה העובדתית שהציגה. על כן יש לדחות את הבקשה ולהורות על הוצאת הראיות מן התיק.
17.בתשובתה לתגובת נעמי מציינת החברה, כי הטענות שבבקשתה הועלו לא אחת לפני בית הדין האזורי. החברה טענה שממצבת של חמישה עורכי דין במחלקת התביעות היא הצטמצמה למצבת של ארבעה. עורך הדין החדש שנקלט במחלקה, התקבל לשורות החברה בעקבות פרישתו של עורך דין אחר ולא למשרה לה התראיינה נעמי. הדברים הובהרו בעדותו של שמעון ואין בהם כל חדש. הראיות הפכו רלוונטיות אך נוכח הטעות שנפלה בפסק הדין של בית הדין האזורי. החברה מוסיפה כי אף שנפל פגם פרוצדוראלי בכך שהראיות צורפו לבקשה, אין לדחות את הבקשה בשל כך, ולכל היותר יש להורות על הוצאת הנספחים לבקשה מן התיק.
החלטה בבקשה להוספת ראיה
18.אכן, צודקת נעמי בטענתה כי עת שמוגשת בקשה לצירוף ראיה באיחור, אין לצרף את הראיה ואין להגישה לתיק, כל עוד לא ניתנה החלטה המתירה זאת (ראו החלטת בית המשפט העליון בע"א (עליון) 2000/01 בן בסט נ. רהב (14.1.02), וההפניות שם). אף החברה מודה כי לא היה מקום לצרף לבקשה את הראיות בהן מדובר.
לגופה של הבקשה נזכיר את הכלל, כי רק במקרים נדירים תאפשר ערכאת הערעור לפתוח את פרשת הראיות לאחר שניתן פסק הדין של הערכאה הראשונה. מדובר בנסיבות שבהן הראיה לא הייתה ברשות בעל הדין ושהוא לא יכול היה לדעת אודותיה בשקידה סבירה, או שנוכח בית הדין כי בעל הדין בלתי כשיר לנהל את עניינו באופן סביר (ראו ע"ע (ארצי) 18424-02-12 ניו ליין קוסמטיקס- שרון מר עלימה (29.11.2015), ע"ע (ארצי) 304-09 העמותה לקידום הספורט הנשי – ישראל שיינפלד (16.2.12) וההפניות שם, דב"ע (ארצי) נו/3-154 זוחייקה חליל - בזק החברה הישראלית לתקשורת (30.6.97)).
19.לא מצאנו כי התקיימו בעניין שלפנינו נסיבות המצדיקות קבלת הבקשה לצירוף הראיות. אין מדובר בראיות שהתגלו לחברה אך בשלב הערעור, או שלא ניתן היה להשיגן קודם לכן. החברה טוענת כי הצורך בראיות הללו התברר אך לאור פסיקתו של בית הדין האזורי, שבקביעתו כי הייתה הפליה בהליך הקבלה לעבודה של נעמי, נסמך על הוספתו של עורך דין חדש למצבת העובדים בחברה.
אכן, לראשונה בחקירה נגדית של שמעון הוברר כי התקבל עורך דין חדש למחלקת התביעות בחברה, לאחר הליך הקבלה לעבודה שעברה נעמי. צודקת נעמי בטענתה כי לא זו התמונה העולה מתצהירו של שמעון, עליו חתם ביום 24 לחודש פברואר 2013. מן התצהיר שהגיש עולה כי מאז התהליך שעברה נעמי, איש לא אייש את משרתה, ונותרו עובדים במחלקת התביעות אותם ארבעה עובדים שעבדו בה בעת שנבחנה קבלתה לעבודה. לשלמות התמונה בעניין זה נביא מדברי שמעון בסעיף 40 לתצהירו, בו הוא מציין כך:
"בשלב כלשהו (למיטב זכרוני בחודש יולי 2010 או בסמוך לכך), החלטתי לבחון את האפשרות שארבעה עובדים קיימים בחברה יבצעו ביחד את התפקיד. מדובר בארבעה עובדים קיימים ותיקים אשר עד אותה עת מילאו תפקיד זהה לתפקיד אליו ראיינתי מועמדים שונים ובהם את התובעת.... אותם ארבעה עובדים....היו נכונים להירתם למשימה ולקבל על עצמם את האתגר הכרוך במילוי התפקיד....וארבעת העובדים הללו ביחד מבצעים את תפקידם עד היום" (ההדגשה שלי ר. ר).
שמעון נשאל אודות אי ההתאמה בין דברים אלה שבתצהיר, לתשובתו בחקירה הנגדית לפיה עורך דין חדש התחיל לעבוד במחלקת התביעות בחברה בחודש אוגוסט 2011. שמעון ציין בתשובתו כי החלפת אחד מעורכי הדין אינה רלוונטית. די בכך שנותרו בחברה ארבעה עורכי דין. שמעון לא הסביר מדוע נכתבו הדברים בתצהיר כפי שנכתבו. הנה כי כן, משהובררה אי התאמה או סתירה בין הדברים בתצהיר לבין המידע שמסר שמעון בחקירה נגדית, וככל שיש רלוונטיות לראיות הנוספות אותן מבקשת המערערת להגיש, הרלוונטיות שלהן באה לכלל ביטוי עוד בשלב ההוכחות בבית הדין האזורי. לא זו אף זו, בסיכומיה בבית הדין האזורי נסמכת נעמי על אי ההתאמה שבין הדברים בתצהיר לעובדות שהובררו בחקירה הנגדית, וטוענת לחומרה הרבה שיש ליחס לה. אין החברה מבהירה מדוע לא הקדימה לבקש את הגשת הראיות הנוספות עוד בשלב ההוכחות, או לפחות בשלב הסיכומים בבית הדין האזורי, לאחר שהוברר כי יש אי התאמה לפחות, בין העובדות כפי שנטענו בתצהיר לבין אלו שהובאו לידיעת בית הדין בחקירה הנגדית. אין לקבל על כן את הטענה, כי הרלוונטיות של הראיות הנוספות הובררה אך לאחר מתן פסק הדין.
אשר לגופם של דברים, עוד נבהיר בהמשך, כי אף אם נכונה טענת החברה כי המשרה הפנויה אליה התראיינה נעמי לא אוישה בסופו של יום, די בראיות שהוצגו לפני בית הדין האזורי כדי להצביע על כך שהחברה ביססה החלטתה על שיקולים מפלים, וממילא אין במועד שבו התקבל עורך הדין החדש לעבודה במחלקת התביעות של המשרד, ובעובדה שהחליף עובדת אחרת שפרשה לגמלאות כדי לשנות לעניין זה. לאור זאת, אין בראיות הנוספות שמבקשת החברה להגיש כדי לשקול ולהשליך על פסיקתנו בערעור.
אשר על כן, מכל הטעמים האמורים, הבקשה להוספת ראיות חדשות בערעור נדחית.
עיקר טענות החברה בערעור
20.בערעורה חוזרת החברה על טענותיה כפי שנטענו בבית הדין האזורי. החברה מדגישה את אופי התפקיד מושא ההליך, שהוא תפקיד תובעני, השונה באופן מהותי מכל תפקיד של עורך דין מהשורה. החברה טוענת כי בביצוע התפקיד טמונים קשיים אובייקטיביים אשר יכולים להוות קושי לנשים כמו לגברים, לדתיים, להורים ולמי שאינם הורים, באותה מידה. השאלות שנשאלה נעמי נובעות ממהותה של המשרה, והן נועדו לברר האם לדעתה היא תוכל לעמוד באילוצים הקשים והלא רגילים שידרשו ממנה לצורך ביצוע התפקיד. התבקשו תשובות לשאלות נוכח רצון החברה לערוך תיאום ציפיות הדדי, כך שמי שיקבל את התפקיד, יבין את הקשיים ואת ההתחייבות שהוא נוטל על עצמו. זאת, בפרט נוכח ההכשרה הארוכה בת שנה עד שנתיים הכרוכה בביצועו. שאלות לגבי זמינות ויכולת לעמוד בדרישות התפקיד הנובעות ממהותו, הן שאלות לגיטימיות, והן נועדו לבחור את האדם הנכון למילוי התפקיד.
21.החברה טוענת, כי יש בנסיבות המקרה הצדקה להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי. בית הדין האזורי ביסס את הכרעתו על כך שהמשרה אליה התראיינה נעמי אוישה על ידי עורך דין אחר, ועל כן הסיק בטעות, כי הדבר מצביע על חשש להפליה. מדובר בטעות מהותית ובולטת המבטלת את היתרון שניתן לערכאה הדיונית בשל התרשמותה הישירה מן העדים. לעניין זה נסמכת החברה גם על בקשתה להוספת ראיות חדשות.
לדברי החברה, שמעון הסביר בעדותו כי בסופו של יום הוחלט שלא לאייש את המשרה כלל, בשל שינויים שחלו בעומס המטלות בפעילות החברה, וכן נוכח נכונות העובדים הקיימת לבצע את התפקיד. למשרה היו מועמדים נוספים, שאף עימם הוא לא היה שלם, ולכן, פורסמה מודעה נוספת. החברה טוענת כי פרסום המודעה הנוספת בסמוך לאחר שנעמי התראיינה אינו מעלה ואינו מוריד, מאחר שממילא המשרה לא אוישה. בנסיבות בהן לא אוישה המשרה, לא תיתכן הפליה, ולא התקיימו הנסיבות של "קבלה לעבודה" כפי שדורש סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
22.החברה מוסיפה וטוענת כי בית הדין קבע שבחינה אובייקטיבית של התנהלותה מצביעה על חשיבה והתנהגות מפלה. קביעה זו אינה מתיישבת עם שרשרת האירועים, ממנה עולה כי החברה בחנה בכנות ובנפש חפצה את התאמתה של נעמי למשרה. כך, לאורך תהליך הגיוס למשרה, התקשורת בין הצדדים כללה תכתובות דואר אלקטרוני, מספר רב של שיחות טלפון וזימונה של נעמי לשלושה ראיונות. תקשורת זו מצביעה בבירור על כוונתה הרצינית של החברה לקלוט את נעמי לשורותיה. כמו כן, לחברה היה ידוע מלכתחילה כי נעמי משתייכת לציבור הדתי, והיא הכירה בכך שתיאלץ לבצע שינויים במשרה כפועל יוצא מכך. אף על פי כן, זומנה נעמי לשלושה ראיונות. לגישת החברה, הדבר מעיד על התייחסות עניינית לנעמי ודווקא על היעדר הפליה מחמת דת. דרישתו של בית הדין להציג תשתית ראייתית נרחבת אינה מתייחסת לעדותו של שמעון, לפיה בתפקיד זה הועסקו נשים ואימהות בעבר, ולכך שבתפקיד דומה מועסקים ארבעה עובדים בלבד.
23.עוד מציינת החברה, כי בית הדין קיבל את גרסתה של נעמי לפיה נאמרו לה אמירות סטריאוטיפיות, וכאילו נשאלה שאלות חודרניות ובלתי רלוונטיות לתפקיד. החברה טוענת כי נעמי לא נשאלה בראיון השלישי שאלות באופן המתואר על ידה. אופן הצגת הדברים על ידי נעמי מעוות. זאת, מבלי להתייחס לכך שגם לשיטתה, לא נאמרו לה אמירות מפלות או פוגעניות עד לשלב הראיון השלישי. החברה טוענת כי לא סביר להניח שאדם יתבטא בצורה פוגענית כלפי נעמי, שהיא עורכת דין, כמתואר על ידה. עוד טוענת החברה, כי גם לאחר הראיון השלישי, עדיין ביקשה נעמי לעבוד במסגרתה חרף אותן תחושות קשות. אילו הייתה חשה תחושות כה קשות, הדעת נותנת כי היא כלל לא הייתה מעוניינת לעבוד בחברה. מכאן ניתן ללמוד כי גרסתה אינה אמינה ואינה הגיונית.
כמו כן, בית הדין האזורי לא התייחס לעדותו של עורך דין כהן-דור, שנכח בריאיון, ואשר העיד כי לא זכורים לו אירועים חריגים ממנו. בכך יש חיזוק להיות השאלות שנשאלה נעמי סבירות וענייניות. נוסף על כך, בית הדין לא התייחס לכך שנעמי היא זו שמצידה ומיוזמתה, שטחה את מערך התמיכה המשפחתית שיש לה, את מצבה האישי ואת תכניותיה בנוגע לתכנון משפחתה, ולכך ששמעון בתשובתו לא דחה את מועמדותה של נעמי, אלא הסביר שטרם התקבלה החלטה, וכי כל שביקש הוא להסביר לה את המהות התובענית של התפקיד.
24.החברה מוסיפה וטוענת כי היות שהתביעה נסמכת גם על פרשנותם של מסמכים, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור; בתכתובות הדואר האלקטרוני שנשלחו לנעמי אין כל הודאה בכך שהיא מתאימה למשרה אלא לכל היותר, הודאה כי היא בעלת כישורים; שמעון לא הכחיש כי נושא תכנון המשפחה עלה בריאיון כחלק מהשיחה הכללית שניהלו "ואין בכך כל פסול". מכאן ועד להסקת המסקנה כי נושא תכנון המשפחה כלל שאלות בדבר מספר הילדים הרצוי או המתוכנן, המרחק רב.
עוד טוענת החברה כי מאחר שנעמי לא עמדה בנטל להוכיח כי היא עומדת בתנאים הדרושים למשרה, הרי שהנטל לא עבר לכתפי החברה להוכיח כי לא הפלתה אותה. נעמי לא הוכיחה כי קיבלה התייחסות שונה ממועמדים אחרים למשרה, או כי נערכה הבחנה בינה ובין מועמדים אחרים. מאחר שהמשרה בוטלה, אף לא התממש התנאי של 'קבלה' לעבודה. על כן, לא מתקיימת הפליה ואין לבחון את המקרה בראי סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
25.לחלופין טוענת החברה כי יש להפחית מסכום הפיצוי שפסק בית הדין האזורי לנעמי. זאת, נוכח התנהלותה הכוללת של החברה המעיד על כך שהיו לה טעמים ענייניים להצדיק את החלטתה הסופית שלא לקבל את נעמי לעבודה, בפרט כאשר איש לא התקבל לתפקיד.
עיקר טענותיה של נעמי
26.נעמי טוענת כי בית הדין האזורי פסק בתביעתה על יסוד המצב העובדתי כפי שהבינו לאשורו, ואין להתערב בקביעותיו המעוגנות היטב בחומר הראיות. נעמי מדגישה, כי לשאלה אם המשרה אוישה או לא אין משמעות בבחינת השיקולים שנשקלו בתהליך בחינת התאמתה למשרה, אם נשקלו שיקולים מפלים אם לאו. העובדה שהמערערת גייסה עורך דין חדש למחלקה רק הוסיפה וחזקה את החשש להפליה שממילא הוכחה.
נעמי טוענת כי בהודעת דואר אלקטרוני ששלח, הודה שמעון כי לנעמי יש את הכישורים המתאימים למשרה, וכך עבר אל החברה הנטל להוכיח כי לא הפלתה את נעמי בקבלה לעבודה. בית הדין קבע כי הנטל לא הורם על ידי החברה, בהתבססו על האמירות הסטריאוטיפיות שנאמרו לנעמי בריאיון השלישי, ובהעדר גרסה עקבית ומהימנה לחברה בעניין הסיבה שבגינה לא קיבלה את נעמי לעבודה. זאת במיוחד כאשר בסמוך לאחר הריאיון השלישי פרסמה החברה מודעת "דרושים" פעם נוספת. העובדה שהגיעה לשלבים מתקדמים בתהליך הקבלה לעבודה מעידה על נעמי, כי אובייקטיבית היא התאימה לתפקיד, ורק שיקולים פסולים עמדו לה לרועץ. החברה אף לא הציגה כל גרסה לדברים שנאמרו במהלך הראיונות, מלבד הגדרה כללית של "תיאום ציפיות". גם אם לא היה בכוונתו של שמעון להפלות, התנהגותו הייתה מפלה מבחינה אובייקטיבית.
נעמי מוסיפה, שכדי לתמוך את טענתה בדבר היות האמירות בבחינת "תיאום ציפיות" ניפחה החברה והאדירה את דרישות המשרה. זאת במטרה להצדיק קיומם של שיקולים פסולים כרלוונטיים לעניין התאמתה למשרה. הדבר אינו תואם את דרישות המשרה כפי שפורסמה במודעה, ולא את תכתובות הדואר האלקטרוני ששלח אליה שמעון. אשר לטענות החברה כי בית הדין האזורי לא התייחס לעדותו של עורך דין כהן דור, מציינת נעמי כי עדותו הייתה חסרת ערך, במיוחד שהעיד כי אינו זוכר דבר מהריאיון, לרבות את נעמי עצמה.
27.בקשר לסעד שנפסק טוענת נעמי, כי מטרת הפיצוי על פי חוק שוויון ההזדמנויות היא להילחם בדעות קדומות על מנת להביא לשוויון נשים בעולם התעסוקה ולמגר השקפות לגבי נשים המסווגות כ'חרדיות'. על כן, בשים לב למספר ההפרות, סכום הפיצוי שנפסק הוא אף נמוך מן המקובל בפסיקה.
28.בתשובה לטענותיה של נעמי חוזרת החברה על טענותיה בערעור.
דיון והכרעה
על השוויון ועל שוויון ההזדמנויות בעבודה
29. רבות נכתב בפסיקה על עקרון השוויון, ועל הצורך למגר תופעות של הפליה על כל סוגיה וגווניה, לרבות הפליית נשים בתעסוקה. אך נזכיר כי על עקרון השוויון נאמר שהוא מערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית, כי הוא "מן הראשונים במלכות, משכמו ומעלה גבוה מכל שאר העקרונות..." (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ. שר העבודה והרווחה, פד"י נב(3) 630, 651-650 (1998)), והוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו"(בג"ץ 98/69 ברגמן נ. שר האוצר ואח' פד"י כג(1) 693, 698 (1969)). איסור ההפליה- שהוא צדו האחר של השוויון- הוכר מימים ימימה כחלק מזכויות היסוד 'שאינן כתובות עלי ספר" והן נובעות במישרין "מאופייה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש" (בג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ. גרי פד"י טז' 2415,2407 (1962), וכן ראו אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית, עמ' 423 (1994)). ככל שמדובר במקום העבודה – "השוויון במקום העבודה והיחס השווה לכל עובד הם חלק בלתי נפרד מיחסי העבודה התקינים בעידן המודרני" (ע"ע (ארצי) 1407/01 פידלמן – מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי (17.10.04), בפסקה 6; להלן: פרשת פידלמן).
בפרשת שרון פלוטקין התייחס בית דין זה לזכות לשוויון בכלל ולשוויון בעבודה בפרט, במועדים שלאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בציינו כי:
"... אלא שכיום, לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עלתה הזכות כיתה, היא כיום זכות חוקתית. לא נראה לי כי ניתן לדבר על כבוד וחירות לאדם ללא שוויון ושוויון בעבודה על אחת כמה וכמה. חלק ניכר מחיינו אנו מבלים בעבודה והפליה והשפלה אין להרשותן במקום העבודה (דב"ע (ארצי) נו/3-129 שרון פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481, 491 (1997); להלן: פרשת שרון פלוטקין).
על עקרון השוויון ואיסור ההפליה שהוחל בהקשרים שונים בחיי העבודה, ובא לידי ביטוי מפורש בחיקוקים שונים מתחום משפט העבודה עמד בהרחבה בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בפסיקתו בעניין אורית גורן תוך שהדגיש כי "תחום יחסי העבודה הוא אחד מתחומי החיים העיקריים בהם נתקלים בני קבוצות מסוימות בחברה בהפליה בלתי מוצדקת הפוגעת במעמדם הכלכלי והחברתי על בסיס סטריאוטיפים בלתי מוצדקים או דעות קדומות. מניעת ההפליה הפסולה בשוק העבודה עשויה, אפוא, למנוע את הפגיעה הבלתי-מוצדקת בעובדים אך בשל מאפיין זה או אחר שלהם שאינו רלוונטי לתפקידם"(בג"ץ 1758/11 אורית גורן נ. הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (17.5.12); להלן: בג"ץ אורית גורן) .
30.ענייננו בפסק דין זה בהפליית נשים, אימהות, בחסימתן בחיי העבודה באופן שלא מתאפשר להן להתקבל לעבודה לתפקידים מסוימים. עוד בפרשת עדנה חזין התייחס בית הדין לחסימת דרכן של נשים בעבודה בציינו כי "עצם הפגיעה בשוויון הסיכוי מהווים פגיעה בשוויון ומהווים הפליה.... חסימת הדרך לתפקיד מסוים- פוגעת בכבודו של אדם באשר הוא אדם; סגירת הדרך בפני אישה באשר היא אישה פוגעת בכבודה כאדם עובד" (דב"ע (ארצי) לג/3-25 ועד אנשי צוות דיילי אוויר - עדנה חזין, פד"ע ד' 365 (1973); וראו גם ע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי - מ.ד.פ ילו בע"מ (26.3.08); להלן: פרשת אורלי מורי, פרשת שרון פלוטקין).
המציאות מלמדת, כי "אפליה של נשים מטעם מין היא פועל יוצא מאפלייתן של הנשים העובדות מטעמים של היריון, לידה, ונשיאה בעול האחריות המשפחתית הכרוכה בגידול הילדים ובטיפול בהם. אפליית נשים היא "אחד הגורמים המקשים ביותר על שילובן של נשים במעגל העבודה בכלל ועל השוואת מעמדן בעבודה בפרט" (רות בן ישראל, שוויון ההזדמנויות בעבודה ואיסור הפליה, כרך ב' 589,תשנ"ח- 1998). ההפליה המגדרית מוכרת כקשה בעוצמתה ובחומרה שיש לייחס לה. אופייה אינו אינדיבידואלי בלבד, והיא "נובעת מאי שוויון שיטתי מבני שנהג משך שנים רבות, ובמידה רבה השפעותיו מהדהדות גם כיום" (ע"ע (ארצי) 1842-05-14, ע"ע (ארצי) 49264-04-14 עיריית ירושלים - גלית קידר, (28.12.16); להלן: פרשת קידר, פרשת פידלמן, ע"ע (ארצי) 285/09 פרופ' אריאל בן עמר שירותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ - עדה פלדמן (28.12.10)).
31.לא נאריך כאן עוד בהפניות לפסיקה אודות איסור ההפליה בעבודה בכלל והפליית נשים בעבודה בפרט. בית המשפט העליון, כמו גם בית דין זה עסקו בעניינים אלה רבות ובהקשרים רבים, תוך ניתוח רחב יריעה של החוק המרכזי בנושא, העומד גם במרכז הדיון לפנינו, הוא חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 (ראו בבג"ץ אורית גורן מפי הנשיאה דורית בייניש, בפרשת קידר מפי השופטת סיגל דוידוב מוטולה, בפרשת אורלי מורי מפי השופטת (כתוארה אז) ורדה וירט ליבנה, וראו גם ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב - פואמיקס בע"מ (26.5.10) וההפניות שם; להלן: פרשת שרונה ארביב, ע"ע (ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי (2.10.11), וההפניות שם; להלן: פרשת שמחה בוסי). אין לנו אלא להפנות לסקירות רחבות ההיקף בפסקי הדין השונים, עליהן לא ראינו מקום לחזור גם כאן.
כן מצאנו לנכון להפנות בקצירת האומר לסעיפים מחוק שוויון ההזדמנויות, שהם במיוחד רלוונטיים לענייננו, כמפורט להלן.
הוראות חוק שוויון ההזדמנויות
32.בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות נקבע האיסור הכללי על מעסיק להפלות בין עובדיו, או בין דורשי עבודה משורה של טעמים, וביניהם: מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או משך שירות המילואים שלהם. איסור ההפליה על פי הוראת החוק הוא בכל השלבים של חיי העבודה: קבלה לעבודה, תנאי עבודה; קידום בעבודה; הכשרה או השתלמות מקצועית; פיטורים או פיצויי פיטורים;![מלבן 2]()
![]()
הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.
המבחן לגיבוש עילת תביעה לפי הוראות החוק הוא מבחן של קשר סיבתי. ההפליה האסורה היא הפלייה מחמת מאפיין זהות כלשהו של העובד שעל המעסיק נאסר להתחשב בו (ראו בג"ץ אורית גורן בפסקה 16).
לפי הוראת סעיף 2 ס"ק (ב) לחוק, "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין"; סעיף 2 ס"ק (ג) קובע כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". בהוראה זו שבחוק, בא לידי ביטוי אופן בחינת השונות הרלוונטית, במבחנים של סבירות ומידתיות (ראו בפרשת שמחה בוסי, וכן ע"ע (ארצי) 43426-08-14, ע"ע (ארצי) 12924-09-14 כץ- אל על (14.1.18); להלן: פרשת אל על).
33.סעיף 9 לחוק קובע הוראות אחדות בענייני נטל ההוכחה בתובענות של עובד או של דורש עבודה בשל הפרת הוראת סעיף 2. כך, בסעיף 9(א)(1) נקבע כי :
"א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –
(1)לענין קבלה לעבודה....... אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים".
בקשר להוראת סעיף זה שבחוק בעניין העברת נטל ההוכחה מקום שדורש העבודה או העובד הוכיחו כי התקיימו בהם התנאים או הכישורים הנדרשים למשרה, הודגש בפסיקה כי זו רק דוגמה אחת למצב שבו יועבר נטל ההוכחה לכתפי המעסיק. הובהר כי השאלה אם המעסיק נהג בהפליה אינה קשורה בהכרח לעמידתו של דורש העבודה בתנאים כאלה או אחרים. כך קבע בית המשפט העליון בבג"ץ אורית גורן כי "נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפליה. זאת ועוד, על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה. על כן שאלת העמידה במבחן קיומן של ראיות לכאורה להפליה תיקבע בהתאם לכלל נסיבות העניין, ואין לקבוע תנאי סף נוקשים לשם כך" (שם בפסקה 22, ההדגשה שלי ר.ר. וכן ראו ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי (4.8.13), להלן: פרשת יישום פתרונות, וראו גם במאמרה של שרון רבין-מרגליות, שלושה דורות של אפליה תעסוקתית: הישגים ומגבלות של המאבק לקידום שוויון תעסוקתי, עתיד להתפרסם ב-עבודה חברה ומשפט ט"ו (2016), להלן: רבין- מרגליות: שלושה דורות של אפליה). לא למותר לציין כי הנטל המועבר על פי הוראת הסעיף הוא נטל השכנוע ולא נטל הבאת הראיות. על המעסיק מוטלת החובה לשכנע כי לא קיבל את החלטתו תוך התחשבות באחד מן הטעמים המנויים בסעיף 2(א) לחוק (ראו: שרון רבין-מרגליות המקרה החמקמק של אפליה בעבודה – כיצד מוכיחים את קיומה, הפרקליט מד (תשנ"ח-תש"ס) 529, 540, להלן: על המקרה החמקמק וראו עוד על הוראת הסעיף בע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמייקה אברבוך בע"מ - יפית פרבר גאלי (14.11.16)) .
34.בתיקון מס' 15 לחוק שוויון ההזדמנויות, הוספה לסעיף 9 הוראת ס"ק (ג), גם הוא בעניין העברת נטל ההוכחה, הקובע כך:
"ג) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), בתובענה של עובד או של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על הנתבע כי פעל שלא בניגוד להוראות הסעיף האמור, אם הוכח כי דרש, במישרין או בעקיפין, מעובד או מדורש עבודה, מידע בנושא שהפליה בשלו אסורה מחמת הטעמים המפורטים בסעיף 2(א)" (ההדגשה שלי ר.ר., ס"ח 2247 מיום 7.7.10).
נציין כי הוראת ס"ק (ג) לא הייתה בתוקף במועדים הרלוונטיים מושא הליך זה. עם זאת, עוד ניתן דעתנו אליה בהמשך, בעת שנדון בפרטי תהליך הקבלה לעבודה, שבמהלכו ביקשה החברה מנעמי מידע בנושאים המפורטים בסעיף 2(א) לחוק.
מן הכלל אל הפרט
35.בנסיבות המקרה שלפנינו מתעוררת שאלה בדבר הפלייתה של נעמי בקבלה לעבודה על רקע היותה אישה, אם צעירה לשני ילדים, שהיא גם דתית בהשקפתה ואורחות חייה. הנחת החברה, המעסיקה המיועדת, כי היא תתקשה למלא אחר דרישת הנוכחות המיוחדת או נכון יותר דרישות ההיעדרות המוגברת מן הבית במשרה אליה התראיינה, היא זו שלפי קביעת בית הדין האזורי עמדה לה לרועץ בהליך הקבלה לעבודה. זאת, בהיותה אם לשני ילדים, ונוכח ההנחה הסטריאוטיפית שעמדה ברקע חילופי הדברים עמה, כי בהיותה שומרת תורה ומצוות, היא עוד עתידה להפוך לאם במשפחה ברוכת ילדים.
36.החברה טוענת בערעורה כי לא הפלתה את נעמי בבחינת התאמתה למשרת עורכת דין במחלקת התביעות אצלה. לטענתה, טעויות משמעותיות נפלו בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי; התייחסויותיה לעניינים הנוגעים להיותה של נעמי אם, לרבות בקשר לתכנון המשפחה העתידי נגעו לדרישותיה המיוחדות של המשרה, וחייבו עריכת "תיאום ציפיות"; נטל ההוכחה להוכיח כי נעמי לא הופלתה בעבודה לא הועבר אליה; מכל מקום, המשרה אליה בקשה נעמי להתקבל לא אוישה, וגם מטעם זה לא ניתן לקבוע כי הפלתה את נעמי בתהליך הקבלה לעבודה. נבחן אפוא את טענות החברה, ותחילה נברר את אלה הנוגעות לקביעות עובדתיות של בית הדין.
טעויות בקביעות שבעובדה - האמנם?
37.החברה מודעת לכלל הידוע, לפיו ערכאת הערעור אינה מתערבת בקביעות שבעובדה של הערכאה הדיונית, בהיותן מבוססות על עדויות ששמעה ועל התרשמותה מן העדים. עם זאת היא סבורה, כי נסיבות המקרה המיוחדות מצדיקות התערבות כאמור, מה עוד שחלק משמעותי מן הראיות שהונחו לפני בית הדין האזורי הם מסמכים בכתב, ובקשר אליהן אין יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור.
כללית נאמר, כי לא מצאנו בטענות שבערעור טעם שיש בו כדי להצדיק התערבות ערכאת הערעור בקביעות העובדתיות כמתבקש. על הטעמים לכך נעמוד להלן.
38.ראשית, אשר לטענות נעמי בדבר אמירותיו או שאלותיו של שמעון במהלך הריאיון השלישי שנערך לה. נעמי פירטה בתצהירה שורה של אמירות סטריאוטיפיות שנאמרו בריאיון. מפאת חשיבותם של הדברים נציגם כאן בשנית. וכך בלשון התצהיר :
"א. כמה ילדים את מתכננת?
ב. את מוכשרת, יש לי אינטואיציה טובה לגביך, את יכולה ללמוד את החומר אבל אני בדילמה כי הוא לא רואה איך אימא ל-5 או 9 ילדים תוכל להסתדר. זה שם את המעביד ואת העובדת במצב לא נעים וזה לא טוב למי מהצדדים.
ג. אם היית גבר
ד. עכשיו "שחרדיות" יוצאות לשוק העבודה, אין "הנחות" בעניין מספר הילדים.
ה. אני צריך להתייחס אליך כמו אל שאר העובדים ואני לא יכול לעשות לך הנחות...
ו. יש נסיעות לתל אביב ולעיתים לאילת. אני צריך לדעת שאת יכולה לעשות את זה בלי לדאוג שאת צריכה לקחת את הילדים מהגן.
ז. יש לי חבר מקרית שמואל (שכונה דתית שבה התובעת מתגוררת) שיש לו רק 3 ילדים אך אשתו עובדת עם מישהי שיש לה 9 ילדים שלא תוכל להתמודד עם העבודה.
ח. את תצטרכי לעבוד כמו גבר.
ט. ברגע שלוקחים מישהו לעבודה, זה בלתי חוקי לשאול על ילדים וכדומה אבל כעת כאשר הוא רק מנסה למצוא את הבן אדם המתאים, הוא יכול לשאול".
שמעון טען, כי הדברים לא נאמרו על ידו כנטען על ידי נעמי; כי אמנם, נוכח דרישות המשרה המיוחדות, דיבר עם נעמי בריאיון על תכנון המשפחה, אלא שהדברים המיוחסים לו לא נאמרו על ידו כפי שמתואר על ידי נעמי, והם הוצגו בצורה מגמתית, מעוותת והוצאו מהקשרם (סעיף 33 לתצהיר, וראו גם בעמ' 6 לפר'). עורך הדין כהן דור העד מטעם החברה שנכח באותו ריאיון, ציין בעדותו כי אינו זוכר פרטים ממנו, למעט עצם קיומו.
בית הדין נזקק אפוא להכריע במחלוקת שבין הצדדים, אם הדברים אכן נאמרו ואם השאלות כמפורט בתצהיר אכן נשאלו, על סמך דבריהם של נעמי ושל שמעון, בשים לב לכלל חומר הראיות שנפרש לפניו, וכמובן על יסוד התרשמותו ממהימנות העדים. בית הדין קיבל את גרסתה של נעמי כי הדברים אכן נאמרו לה כמפורט בתצהיר, ואת קביעתו נימק בהרחבה באלה המילים:
"...מקבלים אנו את עדות התובעת, כי במהלך הפגישה נאמרו ע"י שמעון אמירות סטריאוטיפיות כגון שהתובעת תצטרך לעבוד "כמו גבר", כי הוא צריך לדעת שיהיה מי שיוציא את הילדים מהגן וכי לא יהיו לה הנחות על רקע היותה אישה ואם לילדים.
כן מקבלים אנו את גרסתה כי נשאלה שאלות הקשורות לילדיה וליכולתה לגדלם במקביל לעבודה, שאלות באשר לתכנון משפחתה בהיותה משויכת, לדעת הנתבעת, למגזר החרדי ובדבר כוונתה להביא ילדים נוספים לעולם.
גרסת התובעת נמצאת מחוזקת בדוא"ל ששלחה התובעת לאביה בתאריך 15.6.10, מועד הפגישה בינה ובין שמעון (נספח 11 לתצהיר התובעת), וכן במייל ששלחה לשמעון בעקבות הפגישה ביניהם (מיום 20/6/10). במיילים אלו ציינה התובעת את השאלות האישיות שנשאלה בדבר תכנון המשפחה, ההנחה כי היא משתייכת למגזר החרדי בו מקובל להביא לעולם 9 ילדים, כי אם למשפחה ברוכת ילדים אינה יכולה לשלב בין המשרה המוצעת לבין משפחתה, והעובדה כי הובכה בפגישה עקב השאלות האישיות שנשאלה בנושא זה.
28.בתשובתו של שמעון למייל ששלחה התובעת ביום 20/6/10 לא הכחיש שמעון את הטענה כי בפגישה עלה נושא תכנון המשפחה והקושי הקיים לשלב בין המשרה לגידול משפחה ברוכת ילדים, בהיות התובעת, לדעת שמעון, משויכת למגזר החרדי.
29.תמיכה נוספת לקיומם של שיקולים מפלים ולשאלות הנתבעת בנושא זה מצאנו גם במייל ששלח שמעון לתובעת ביום 10/6/10, טרם הפגישה, ובו פירט את חששותיו באשר ליכולתה לעמוד בתפקיד נוכח הצורך לגדל את ילדיה".
39.הנה כי כן הדברים מדברים בעד עצמם. קביעת בית הדין האזורי כי האמירות הסטריאוטיפיות אכן נאמרו במהלך הריאיון השלישי, מנומקת ומבוססת היטב. אנו לא מצאנו בנימוקים שבערעור כל טעם המצדיק חריגה מהכלל, והתערבותנו כערכאת ערעור בקביעתו זו. באמירות אלה טמונה גישה סטריאוטיפית כה עמוקה ביחס לקבלה לעבודה של אימהות לילדים בכלל, ושל אימהות המשתייכות לחברה החרדית בפרט, עד כי אפשר שמתייתר הצורך לדון בכל יתר הטענות שבערעור. כך, בין בעניינים של נטל ההוכחה, בין בעניין דרישות המשרה המיוחדות, בין בעניין איוש המשרה ובין בכלל. עם זאת, לא נעשה מלאכתנו קלה ונבחן אחת לאחת את כל יתר הטענות שבערעור.
40. חלק משמעותי מטיעוניה שבערעור מקדישה החברה לשאלה אם המשרה שאליה התראיינה נעמי אוישה בסופו של יום אם לאו. בקשר לכך גם הגישה החברה את בקשתה להגיש ראיות נוספות בערעור, אותה כבר דחינו. מקובלת עלינו טענת החברה ואף בית הדין האזורי לא קבע אחרת, כי נעמי נענתה לפרסום שהתייחס למשרה שהתפנתה עקב פרישתה לגמלאות של עובדת ממחלקת התביעות בחברה, וכי לאחר פרישתה נותרו במחלקה ארבעה עורכי דין. מקובלת עלינו גם הטענה כי גם לאחר שהסתיים הליך קבלתה של נעמי לעבודה נותרו ארבעה עורכי דין במחלקה. הוברר במהלך חקירתו הנגדית של שמעון, ושלא כפי שטען בתצהיר, כי במהלך הזמן התקבל עורך דין חדש למחלקה. דומה כי על העובדות הללו אין חולק. בית הדין קבע נכונה כי אין רלוונטיות בנסיבות המקרה לשאלה אם עורך הדין החדש שהתקבל למחלקה אייש את המשרה אליה התראיינה נעמי, או משרה אחרת כפי שטען שמעון בעדותו. עם זאת, לפי קביעת בית הדין האזורי, "עצם העובדה שמשרה פנויה של עו"ד במחלקה אוישה על ידי מישהו אחר במחלקת התביעות מעוררת חשש להפליה" (פסקה 22 לפסק הדין). בהמשך, בפסקת סיכום קביעותיו, מציין בית הדין את "העובדה שמועמד אחר התקבל לתפקיד" כאחת מן העובדות התומכות במסקנה כי נעמי הופלתה בקבלתה לעבודה (פסקה 41). אכן, מאמירה זו ניתן להבין כאילו בית הדין האזורי קובע כי עורך הדין החדש התקבל למשרה אליה התראיינה נעמי. אולם נוכח דברי בית הדין קודם לכן בפסק הדין, נראה כי גם בפסקת הסיכום כוונתו אך לקבלה לעבודה לתפקיד של עורך דין במחלקת תביעות, מבלי שבית הדין משנה מהתייחסות קודמת שלו לנושא. כך או כך, למען הסר ספק נבהיר, כי אין בחומר הראיות שנפרש לפני בית הדין האזורי כדי להצביע על כך שהמשרה הספציפית לה התראיינה נעמי אוישה, ודומה כי בית הדין האזורי אף לא קבע כך. כפי שנראה בהמשך, לא מצאנו כי יש בעובדה זו כדי להשליך ולו במעט על המסקנה שנעמי הופלתה בקבלה לעבודה מטעמים של הורות, ובהשתייכה למה שנראה היה בעיני שמעון, לחברה החרדית.
41.החברה יוצאת כנגד קביעתו של בית הדין האזורי לפיה נעמי הוכיחה כי התמלאו בה התנאים או הכישורים הדרושים למשרה, קביעה שהובילה לפי קביעת בית הדין האזורי להעברתו של הנטל להוכיח כי נעמי לא הופלתה בקבלתה לעבודה, אליה.
בקביעתו זו נסמך בית הדין האזורי על הודעת דואר אלקטרוני ששלח שמעון אל נעמי ביום 10.6.10, בתשובה לפנייתה אליו לאחר הריאיון השני, לאחר שלא קיבלה התייחסות של החברה לעניין קבלתה לעבודה או אי קבלתה. בהודעתו במענה לפנייתה כתב לה שמעון כי החברה טרם החליטה מי מתאים ביותר למשרה. בהתייחסו לכישוריה של נעמי כתב לה כך:
"No question that you have got a lot of qualifications - but the question still remains if you would be fit for this job - which require attending on vessels from time to time - vesting customers in Israel and abroad - and splitting your time between raising children and at the same time - working in a demand full job we are offering".
בסופה של ההודעה הציע שמעון לנעמי להתקשר אליו על מנת שישובו וידונו בנושאים שהעלה.
החברה טוענת כי בהודעה זו אין הודאה כי יש לנעמי את הכישורים הנדרשים למשרה, כפי שקבע בית הדין האזורי. לגישת החברה בהודעה נכתב אך כי לנעמי יש כישורים רבים. אכן, מן הבחינה המילולית הצרה, צודקת החברה בטענתה. עם זאת, בתרגום המילולי הצר שמבקשת החברה לתת למשפט הפותח את ההודעה היא מתעלמת מן ההמשך, בו מציין שמעון את החוסר שנמצא אצל נעמי מתוך הכישורים הנדרשים. לפי העולה מן ההודעה, השאלה שנותרה לבירור בעניין הכישורים הנדרשים היא, האם תוכל נעמי לחלק את זמנה בין מילוי אחר מלוא דרישות התפקיד ובין גידול ילדיה. מלשון ההודעה לפחות עולה, כי זו השאלה המתעוררת בקשר לכישוריה של נעמי למשרה, ועליה מציע שמעון כי הם ישובו וידברו. הנה כי כן למעט היותה אם לילדים, על פניו ולפי לשון ההודעה האמורה, קיימים אצל נעמי כל הכישורים הנדרשים. אין על כן טעות בקביעתו של בית הדין האזורי בעניין הודעת הדואר האלקטרוני האמורה ממנה עולה כי התקיימו בנעמי הכישורים הנדרשים למשרה.
42.לאור זאת, נכון קבע בית הדין האזורי, בהסתמכו על הוראת סעיף 9(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות, כי משהוכיחה נעמי כי התקיימו בה התנאים הנדרשים למשרה, עבר הנטל אל החברה להוכיח כי נעמי לא הופלתה בקבלתה לעבודה. עם זאת לא למותר להזכיר, כי לצורך העברת נטל ההוכחה לא נדרש מדורש העבודה להוכיח כי יש לו מלוא הכישורים למשרה. ודי בהצגת ראשית ראיה לכך שהמעסיק נהג בניגוד להוראת סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות. על כן, אפילו נכונה הייתה טענת החברה כי הדברים שבהודעת הדואר האלקטרוני לא פורשו כהלכה, וכי לא עולה מהם כי התקיימו בנעמי כל התנאים הדרושים למשרה, די בהתייחסות שבהודעה להיותה של נעמי אם לילדים כשיקול בקבלתה לעבודה, כדי להוות ראיה לכאורה, או ראשית ראיה, בדבר הפלייתה בקבלה לעבודה, ובכדי להעביר את הנטל אל החברה להוכיח כי לא הפלתה את נעמי בקבלה לעבודה.
דומה כי די גם בדברים שהשמיע שמעון בראיון השלישי, עליהם עמדנו בהרחבה, כדי להוות ראשית ראיה לקיומם של שיקולים האסורים על פי הוראת סעיף 2 לחוק, ואף בהם יש די כדי להעביר את הנטל אל החברה להוכיח כי לא הפלתה את נעמי בהליך הקבלה לעבודה. באלה נעסוק בדברינו הבאים, תוך שנברר עניינים הקשורים בהצגת שאלות ודרישת מידע מדורש עבודה בריאיון לקראת קבלה לעבודה.
הצגת שאלות ודרישת מידע בראיון עבודה
43.מטבע הדברים, מהאיסור על הפליה, בין מטעמי הורות בין מטעם אחר, משתמע כי הצגת שאלות המתייחסות לנושאים הללו בעת ראיון של דורש עבודה, עלולה לעורר חשד, שמא בבסיס החלטה בקשר לאי קבלת המועמד לעבודה עומדים שיקולים פסולים. בספרה על שוויון ההזדמנויות בעבודה מציינת בקשר לכך פרופ' רות בן ישראל כי "מהאיסור המפורש של אפליה מטעם ההורות משתמע בין השאר, כי מעביד מנוע מלשאול בשלב הקבלה לעבודה שאלות בקשר להורות, זאת באשר הצגת שאלות בנושא זה, עשויה ללמד על כוונתו לא להעסיק אם לילדים..." (שם בעמ' 662 ו-663). כך גם מציין הנשיא המנוח מנחם גולדברג במאמרו כי שעה שהמחוקק אסר להביא גורמים אישיים בחשבון לקראת קבלתו של אדם לעבודה "האיסור משתרע על הצגת שאלות לגביהם למועמד" (מנחם גולדברג, הגנת הפרטיות של העובד וחובות הגילוי שלו כלפי מעבידו, עבודה חברה ומשפט כרך ט', 85 (2002), להלן: מאמר גולדברג). אך ברור הוא כי בהצגת שאלות בעניינים הקשורים בהורות, בהשקפת עולם ובאורחות חיים, יש כדי להצביע על ענין שמוצא בהם השואל כתנאי לקבלה לעבודה, שאחרת על שום מה יפנה אל דורש העבודה שאלות בעניינים אלה?
על כל אלה מעידה גם הוראת סעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, הקובעת כי דרישת מידע על ידי מעסיק, בעניינים האסורים המפורטים בסעיף 2, מעבירה את הנטל למעסיק להוכיח כי לא הפלה את דורש העבודה. כאמור, הוראה זו הוספה לחוק בחודש יולי 2010, סמוך לאחר המועדים הרלוונטיים להליך זה, ועל כן היא אינה חלה בענייננו. עם זאת, מן הבחינה המהותית, ההוראה משקפת את הנחיות הפסיקה בדבר פירוש הוראת סעיף 9(א) לחוק בקשר להעברת נטל ההוכחה. כאמור, די בראיה לכאורה בדבר שיקולים אסורים על פי הוראת סעיף 2 לחוק, כדי להעביר את הנטל למעסיק להוכיח כי לא הפלה את דורש העבודה. שיקולים אסורים כאמור יכול שיבואו לידי ביטוי בהצגת שאלות ובדרישת מידע מן המועמד, והתיקון שהתקבל בחוק לעניין זה אך מתקף את הפירוש שניתן בפסיקה להוראת הסעיף.
שרטוט קו הגבול - המותר והאסור
44.היכן אם כך ישורטט קו הגבול בין המותר והאסור בקשר למידע שמבקש מעסיק לקבל מדורש עבודה? מתי ימצאו שאלות הנוגעות בעניינים המפורטים בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות כלגיטימיות, כך שגם אם הצגתן לדורש עבודה העבירה את נטל ההוכחה למעסיק, יעלה בידי המעסיק להוכיח כי לא הפלה את דורש העבודה בקבלה לעבודה?
בקשר לשאלות המתעוררות יש לזכור, כי בראיון עבודה מברר המעסיק הפוטנציאלי עם המועמד דורש העבודה, עניינים שונים הקשורים למידת התאמתו למשרה שבה מדובר, ובקשר אליהם אפשר שיידרשו פרטים רבים ומגוונים אודות המועמד. בשלב הזה, שהוא שלב טרום חוזי, כמו בשלב שלאחר שנקשרו בין הצדדים יחסי עבודה, מחויבים הצדדים להתנהג בתום לב איש כלפי רעהו. זה השלב בו נחוצים למעסיק מירב הפרטים אודות המועמד לעבודה, ורואים את המועמד כמי שחב בחובת גילוי מוגברת למעסיק הפוטנציאלי (ראו על כך במאמרה של אלישבע ברק, עקרון תום הלב במשפט העבודה, ספר ברנזון,499, בעמ' 508 – 511 (2000); להלן: מאמר אלישבע ברק, מאמר גולדברג, ורדה וירט ליבנה, הזכות לפרטיות אל מול האחריות במיון מועמדים לעבודה - ההיבט המשפטי, ספר שמגר, 775, 800, (2003)). בפרשת שרונה ארביב עמדנו על כך ש"בשלב הטרום חוזי, כמו בשלב שלאחר ההתקשרות בחוזה עבודה, ניתן לעמוד על התנגשות חזיתית בין שתי זכויות יסוד. מצד אחד, זכותו הקניינית של המעסיק במקום העבודה, הבאה לידי ביטוי בפררוגטיבה הניהולית שלו, בבקשו לנהל את עסקו כפי שנראה טוב בעיניו, ומנגד, זכותו של העובד לפרטיות, שמקורה בכבוד האדם שלו. בהתנגשות הזו שבין שני האינטרסים הלגיטימיים מתבקש האיזון הנכון בין חובת הגילוי המוגברת המבוססת על חובת תום הלב של המועמד לעבודה לבין ההגנה על פרטיותו" (ראו ההפניות שם). האיזון בין האינטרסים המתנגשים ימצא ב"ברלוונטיות של המידע שבגילויו מדובר. עד כמה אם בכלל הוא רלוונטי לעבודה או למשרה..." (ראו במאמר אלישבע ברק ובפרשת שרונה ארביב). חוק שוויון ההזדמנויות מלמדנו כי הרלוונטיות של המידע הפרטי כאמור תיבחן לאור "אופיים או מהותם של התפקיד או המשרה" (סעיף 2(ג) לחוק), והתנאים הנדרשים לה (סעיף 2(ב) לחוק). ככל שבקשת המידע נסמכת על מהותה ואופייה של המשרה, והתנאים הדרושים לה, הרי שהמידע רלוונטי, ומטבע הדברים ההסתמכות עליו תהא מותרת, ולא תחשב כהפליה בקבלה לעבודה. כל זאת בכפוף לכך שהמידע מתבקש מדורש העבודה או מן העובד בסבירות ובמידתיות (על סבירות ומידתיות בקשר להוראת סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות ראו בפרשת שמחה בוסי בפסקה 42, בה דובר בטעמים של הפליה מטעמי גיל, וראו גם בפרשת אל על).
45.ובאשר לענייננו. בטיעוניה בערעור כמו גם בבית הדין האזורי מודה החברה כי מנהלה שוחח עם נעמי בעניינים של הורות ותכנון משפחה. החברה ערה לכך כי חל איסור להתחשב בעניינים אלה בקבלה לעבודה, ובהתאמה לכך כרגיל, אף אין לעסוק בהם ולהציג שאלות לגביהם. אלא שלדבריה, שאלות שהפנתה אל נעמי בעניינים אלה היו רלוונטיות ולגיטימיות נוכח דרישותיו המיוחדות של התפקיד, שחייבו היעדרויות ממושכות ובשעות לא מקובלות מן הבית, לרבות עקב נסיעות לחו"ל, וזמינות לעבודה בהתראות קצרות. אכן, ככל שמדובר בדרישות מיוחדות הנובעות באופן אמיתי ממהות המשרה, על המעסיק להציג לפני המועמד דרישות מיוחדות אלה בראיון העבודה, ולברר עם המועמד אם יוכל לעמוד בהן. עם זאת, על בירור כזה לעמוד בדרישות של סבירות ומידתיות. מן התשתית העובדתית כפי שנפרשה לפני בית הדין האזורי עולה, כי רמת העיסוק בנושאי ההורות של נעמי ותכנון המשפחה, חרגה במידה רבה מדרישת הסבירות והמידתיות, ובשום פנים אין בדרישות המשרה כפי שהוצגו על ידי החברה כדי להצדיקה. הדברים באו לידי ביטוי במיוחד בשאלותיו והתייחסויותיו של שמעון במהלך הריאיון השלישי. כללית יש לומר, כי ככל שמועמדת או מועמד למשרה מבהירים כי יש באפשרותם לעמוד בתנאים של היעדרויות מן הבית או זמינות מיוחדת למקום העבודה, חל איסור על המעסיק לדרוש מהם מידע מפורט יותר, בין אודות סדר איסוף ילדיהם מן הגן, בין אודות תכנון משפחתם ובין בכלל. דרישת מידע ברמות פירוט שכאלה מצביעה על שיקולים של הפליה גם אם דרישות המשרה מחייבות זמינות מיוחדת והיעדרויות רבות מן הבית.
נטל ההוכחה ואי הרמתו על ידי החברה
46.הנה כי כן, המסקנה המתבקשת לשלב זה היא, כי אף אם דרישות המשרה אליה התראיינה נעמי היו כנטען על ידי החברה, בהתייחסויותיה של החברה כלפי נעמי באו לכלל ביטוי שיקולים של הפליה מטעמי הורות ומטעמים הקשורים באורח חייה והשקפת עולמה.
כאמור, בעצם הצגת שאלות לנעמי בעניינים הנוגעים לאימהותה, כמו גם בקביעה כי יש לה כל הכישורים למשרה, עבר הנטל לחברה להוכיח כי לא הפלתה את נעמי בתהליך הקבלה לעבודה. משהועבר הנטל, ומשחרגה החברה בהתייחסויותיה ובדרישתה למידע מן המידה הסבירה הנדרשת לצורך בירור התאמתה של נעמי למשרה, לא עלה בידה להוכיח כי לא הפלתה את נעמי בתהליך הקבלה לעבודה.
47.על כך שלא עלה בידי החברה להרים את הנטל להוכיח כי לא הפלתה את נעמי, מלמדות עובדות נוספות. נמצאנו למדים מן המצע העובדתי כפי שנפרש לפני בית הדין האזורי, כי נעמי מחלה על החדירה ברגל גסה לפרטיותה, והתעלמה מן החשד שעוררו אצלה שאלותיו של שמעון, כמצביעות על הפליה מטעמים של הורות והשקפת עולם. בתגובה לשאלותיו, ובגילוי לב, מסרה נעמי, כי בן זוגה שותף עמה בנטל גידול הילדים, כי עברה לאחרונה להתגורר בחיפה כדי להיות קרובה להוריה המתגוררים בסמיכות והנכונים לתת כתף ולעזור, ואף הגדילה עשות ובתגובה להתעניינות שהובעה בעניינים של תכנון המשפחה, הבהירה כי כלל אין לה כוונות להרחיב את משפחתה כפי שמייחס לה שמעון. הנה כי כן, אף בהנחה שמדובר בדרישות משרה כה תובעניות, נעמי הבהירה כי ישנו מערך תמיכה שיאפשר לה עמידה במטלות המשרה.
לאחר כל אלה לא הציגה החברה גרסה קוהרנטית בקשר לשאלה מדוע בסופו של יום נעמי לא נמצאה מתאימה למשרה. בתשובה לשאלה המתעוררת החברה נתלית בעיקר בעובדה שהמשרה אליה התראיינה נעמי לא אוישה בסופו של יום.
48.בקשר לכך צדק בית הדין האזורי בהפנותו לפרשת שרון פלוטקין הדומה בנסיבותיה לענייננו, בה נפסק כי עצם ההתנהגות הפסולה מטילה על המעסיק אחריות. אם התנהלה החברה באופן פסול בתהליך הקבלה לעבודה, תוך הסתמכות על שיקולים שיש בהם הפליה, היא לא תצא פטורה מאחריות גם אם החליטה בסופו של יום שלא לאייש את המשרה (ראו שם בע' 492).
ויתרה מכך. אין חולק כי למחרת הריאיון השלישי שערכה לנעמי, פרסמה החברה מודעת "דרושים" נוספת, ואף הפנתה את אחת המועמדות למבחן התאמה חיצוני. מכך עולה כי בשלב הזה, שהיה האחרון בשלבי המיון של נעמי, עדיין היה לחברה עניין ממשי באיוש המשרה. לגבי שלב זה מציין שמעון בתצהירו כי התייחסותה של נעמי לאפשרויות התמודדותה עם דרישות המשרה המיוחדות הניחו את דעתו. אלא שלא נחה דעתו כי לנעמי, כמו גם למועמדים האחרים, יש הכישורים הנדרשים לתפקיד, ועל כן פרסמה החברה באותו שלב מודעת "דרושים" נוספת. החברה לא פרטה אילו כישורים נוספים שנדרשו לתפקיד היו חסרים אצל נעמי, לא כל שכן, לא הוכיחה חסרונם של כישורים כאלה. בשלב זה היה הנטל להוכיח כי לא הפלתה את נעמי בקבלתה לעבודה, מונח על כתפיה. נטל זה לא הורם על ידה באי איוש המשרה, משהוברר כי במועדים הרלוונטיים, לאחר תום שלב הראיונות של נעמי לפחות, המשיכה בתהליך איתור מועמדים למשרה, ואף פרסמה מודעת "דרושים" חדשה.
49. בטיעוניה מוסיפה החברה ומבקשת להיבנות גם מכך שקיימה קשר מתמשך עם נעמי על מנת לבדוק התאמתה למשרה, וכי מכך ניתן ללמוד כי לא הפלתה את נעמי ולא הייתה לה כוונה להפלות. נכונה העובדה שהחברה קיימה שלושה ראיונות לנעמי, והוחלפו בינה לבין נעמי תכתובות דואר אלקטרוני. אלא שלא מצאנו כי יש באלה כדי להרים את הנטל המוטל על החברה להוכיח כי לא הפלתה את נעמי. אכן החברה יכולה הייתה להפסיק את תהליך בירור התאמתה של נעמי למשרה בשלבים מוקדמים יותר, והיא לא עשתה כן. עם זאת, תוכנם של הדברים שהוחלפו בין שמעון לבין נעמי בשלבים מתקדמים של התהליך מלמדים באופן ברור על כך, ששיקולים של הורות, תוך שנעמי אף משויכת על ידי שמעון למגזר החרדי, הנחו אותו בהחלטתו. כך, בין שמדובר רק בשיקולים אלה, ובין יחד עם שיקולים אחרים שנותרו בלתי ידועים.
החברה מוסיפה ומדגישה בטיעוניה כי לא היה בכוונתה להפלות, וכי רק אופי המשרה עמד לעיני שמעון בהעלותו את נושא ההורות ותכנון המשפחה. בטיעוניו לפנינו על פה בערעור הדגיש שמעון כי לא יעלה על הדעת לפרש את הדיאלוג שניהל עם נעמי בכתב ובעל פה כהפליה. בקשר לכך אין לנו אלא לחזור על מה שנקבע זה מכבר, כי לכוונה והרצון להפלות אין רלוונטיות בבחינת קיומה של הפליה. התוצאה היא הרלוונטית. עמד על כך השופט בך, עוד בפרשת נעמי נבו, בציינו:
"מוכן אני להניח, כי לא היה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן מבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית". (בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"י מד(4), 749, 759 (1990); להלן: פרשת נבו, פרשת שמחה בוסי, בג"ץ אורית גורן. שרון פלוטקין).
הנה כי כן התוצאה היא הרלוונטית, ולא הכוונה העומדת בבסיס ההתנהגות המפלה (ראו ניתוח ביקורתי של הפסיקה מן ההיבט הזה במאמרו של משה כהן איליה על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה משפט וממשל יז (2016), 147, וכן במאמרה של רבין-מרגליות, שלושה דורות של אפליה).
התוצאה כפי שהובררה בענייננו היא, כי לא עלה בידי החברה להוכיח כי נעמי לא הופלתה בקבלתה לעבודה. נכון קבע בית הדין האזורי, ואין להתערב בפסיקתו, כי נעמי הופלתה בתהליך בחינת התאמתה למשרת עורך דין במחלקת התביעות של החברה מטעמים של הורות, תוך שהיא משויכת על ידי החברה לחברה החרדית, ועל כן היא עוד צפויה להיות לאם במשפחה ברוכת ילדים.
50.אשר לסכום הפיצוי שפסק בית הדין האזורי לנעמי בסך 50,000 ש"ח: החברה אינה מצביעה על כל טעם המצדיק התערבות בסכום שנפסק, ולא מצאנו מקום להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי גם בעניין זה.
הארות לפני סיום
51.השתלשלות העניינים בנסיבות המקרה שלפנינו בהליך בחינת התאמתה של נעמי לקבלה בעבודה כעורכת דין במחלקת התביעות של החברה, מציפה שאלות בדבר שוויון והפליית נשים בישראל בעולם התעסוקה בשנים האחרונות, עשרות שנים לאחר חקיקת חוקי השוויון על גווניהם השונים, ובאופן ספציפי, הפליית אימהות צעירות, שאף צפויות להרחיב את משפחתן (ראו פרשת שרון פלוטקין, פרשת שרונה ארביב). בנסיבות המקרה דנן מתעוררת שאלת ההפליה על רקע מה שהוצג על ידי החברה כדרישות אובייקטיביות של משרה, אליה מבקשת להתקבל אישה, אם לילדים, כשהליך בחינת ההתאמה למשרה מלווה בחקירה ודרישה של החברה המעסיקה, תוך ירידה לפרטים, ועד לרמות של תכנון המשפחה. המקרה שלפנינו אינו מן המקרים בהם מתעורר קושי בחשיפת ההפליה, ומבחינה זו אין הוא בבחינת מקרה מייצג. במרבית המקרים הפליית נשים בעבודה תהא סמויה מן העין. עמד על כך בית דין זה בפרשת קידר בהדגישו כי בהפליית נשים בתעסוקה אין להסתפק בביעורה של אפליה ישירה וגלויה לעין, אלא לנסות ולאתר את מוקדיה של האפליה העקיפה והסמויה, אשר השלכותיה באות לידי ביטוי ב"תוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" (שם בפסקה 35 וראו ההפניה שם לפרשת נבו). על קשיים בהוכחת הפליה בעבודה ראו גם בג"ץ אורית גורן, פרשת יישום פתרונות אנושיים בע"מ, פרשת שרון פלוטקין, וראו גם מאמרה של רבין -מרגליות על המקרה החמקמק, מאמר מונדלק).
שלושים שנה לאחר חקיקת חוקי השוויון, מצביעים חוקרים העוסקים בתחום על הפליה עקיפה וסמויה מן העין, התופסת לה מקום מרכזי בחיי העבודה. כך, פרופ' גיא מונדלק מצביע על הקושי לאתר הפליית אימהות בעבודה, בהיותה לא פעם טבועה בתוך המבנה הארגוני במקום העבודה, ובלשונו:
"בהקשר זה ראוי להדגיש שלא פעם...אפליה נשזרת בתוך המבנה הארגוני המורכב אשר נפשות רבות לוקחות בו חלק, והחלטות רבות נשזרות זו בזו כדי לייצר את האפקט המפלה. מבנה ארגוני כזה מציג דרישות תפקיד אשר שוללות מהורים (ובעיקר מאימהות) את האפשרות לעמוד הן בדרישות מקום העבודה הן בדרישות הבית; הוא קובע לוחות זמנים אחידים לכל הארגון, אשר מקשים על אנשים עם מוגבלות הזקוקים להתאמות ייחודיות; הוא מגדיר שיבוצים למשמרות ותמריצי שכר הנקבעים על פי סידור עבודה כללי, המיטיב עם עובדים מחויבים לעבודה בשעות נוספות ובלתי שגרתיות ובשבתות ואשר יכולים להתאים למודל של עובד מצטיין ללא מגבלה תלות או אחריות מחוץ לעבודה" (מאמר מונדלק בע' 231-232).
וראו על השינויים בדפוסי הפליה במהלך השנים גם במאמרה של רבין -מרגליות על שלושה דורות של הפליה.
52.כך, במקרה שלפנינו ניתן דגש לזמינות המיוחדת שנדרשה מנעמי כמועמדת למשרה, לשעות העבודה הארוכות ולהיעדרויות הצפויות מן הבית, כדרישות מיוחדות של המשרה, הנובעות מאופייה וממהותה; דרישות המצביעות על "שונות רלוונטית" המצדיקה בחינת התאמתה למשרה מטעמים של הורות. דומה כי נסיבותיו המיוחדות של מקרה זה מציבות מעין תמרור אזהרה, המתריע מפני מודל "העובד המצטיין" (ראו במאמר מונדלק לעיל) או "מודל העובד האידיאלי" שהוא "עובד המסור באופן טוטאלי לעבודה, עובד שעות ארוכות וזמין תמיד לעבודה" (ראו במאמרה של אריאן רנן ברזילי, בין שוק לרגולציה בעקבות בג"ץ גורן: שכר שווה, שוויון הזדמנויות ומחויבות משפחתית, מחקרי משפט לא, 343 (2017) להלן: ברזילי). במודל זה טמונה לכאורה הפליה מובנית, המכה שורשים, והתמודדות עמה טרם הוצבה לפתחנו.
בהתבוננות ב"מציאות החברתית" של ימינו, דומה, כי אימהות בכלל, ועוד כאלה הצפויות להרחיב את משפחתן תתקשינה להתאים למודל של "העובד האידיאלי, בהיותן, עדיין, נושאות בחלק העיקרי של 'עבודת המשפחה' " (ראו שם במאמר ברזילי). בהקשר זה מצאנו ראויים למחשבה עוד את הדברים הבאים מאותו מאמר:
"זמינות מתמדת לעבודה והיעדרות מן הבית, כל אלה הן חלק ממשטר העבודה האידיאלי-טוטאלי ומתאימות במיוחד לעובדים המשוחררים ממחויבויות משפחתיות....... משטר העבודה הטוטאלי הופך להיות רווח מאד עד שהוא נתפס כטבעי ואף הכרחי על ידי השחקנים השונים בשוק. משטר העבודה הטוטאלי מעורר קושי אצל כל מי שיש לו מחויבות לטפל בבני משפחה, במיוחד אצל הורים. עם זאת, אף על פי שמשטר העבודה הטוטאלי נראה נייטרלי מבחינה מגדרית שכן הוא חל על נשים וגברים כאחד, בפועל הוא מפלה לרוב נשים בשוק העבודה. הסיבה לכך היא שכיום (עדיין) החלק הארי של עבודת המשפחה (טיפול) מבוצע על ידי נשים, ולכן הן נתפסות כעובדות לא אידיאליות בשוק עבודה טוטאלי" (ההדגשה שלי, ר.ר., ברזילי בעמ' 344, 345).
לא למותר לציין את עמדת ברזילי במאמר, לפיה "פערים מגדריים שמקורם במשטר העובד האידיאלי, פותחים צוהר להתערבותו של המשפט בנורמות של עבודה טוטאלית". כך למשל היא מציעה כי "כשם שמעסיקים נדרשים לבדוק פוזיטיבית כי השכר המשולם לעובדיהם אינו נגוע בפערים מגדריים משמעותיים, לבל יתפסו כמפלים, מעסיקים ידרשו אף לבדוק כי פרקטיקות ההעסקה שלהם (כגון שעות ארוכות וזמינות מתמדת) אינן נגועות בפערים מגדריים כאלה לבל יתפסו כמפלים". המחברת סבורה כי "בכך ניתן יהיה לכרסם במשטר העבודה הטוטאלי המפלה נשים בפרט, ומי שיש לו מחויבות משפחתית בכלל" (ע' 346, ראו המאמר בשלמותו וההפניות שם, וראו היבטים נוספים של זמינות מתמדת לעבודה במאמרה של ד"ר חני אופק- גנדלר 'ענוחה' – בין עבודה למנוחה בעידן הדיגיטלי עיוני משפט מ' 5, (2017)).
53.ויפים הדברים למחשבה ולתשומת לב בענייננו ובכלל, עת שאנו נדרשים לטענות בדבר הפלייתן של נשים, אימהות, בחיי העבודה. כאמור, חשיפת הפלייתה של נעמי בקבלתה לעבודה מטעמים של הורות לא הייתה מסובכת מן הבחינה הראייתית. דומה כי מלאכתנו מן ההיבט הזה לא הייתה מן הקשות. אלא שלא ניתן להתעלם מכך, שבתוך המציאות העובדתית כפי שהתבררה במסגרת הליך זה, נגלו סימנים לאותן פרקטיקות במציאות חיי העבודה, לרבות בעניין "העבודה הטוטאלית" ו"העובד האידיאלי", על הפערים המגדריים שהן נושאות עמן.
מצאנו טעם בהפניית המבט אל התמונה הרחבה של מציאות חיי העבודה, על הפרקטיקות שכפי הנראה הופכות להיות חלק בלתי נפרד ממנה, שראוי שתעמודנה גם הן לנגד עינינו בבואנו לבחון טענות להפליה בעבודה של נשים בכלל, ואימהות בפרט. ראויה למחשבה תהיה במקרים המתאימים השאלה האם דרישות מיוחדות למשרה הן אכן אלה המונעות קבלת אימהות לעבודה, האם הן אמיתיות במובן של היותן נחוצות באופן אובייקטיבי לביצועה, כדרישת סעיף 2(ב) לחוק שוויון ההזדמנויות, או שמא מדובר אך בפרקטיקות בהסדרה של חיי עבודה, המהוות כר לצמיחתם של פערים מגדריים.
כאמור, שאלות אלה אינן נחוצות לנו להכרעה כאן. מתוך העובדות כפי שנפרשו לפנינו בהליך זה, ראינו לנכון להרחיב מעט את היריעה, אך לשלמות התמונה לפנינו.
סוף דבר
54.לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי לפיה נעמי הופלתה בהליך קבלתה לעבודה מטעמים של הורות, ובהיותה דתית בהשקפת עולמה ובאורחות חייה. גם לא מצאנו הצדקה להתערב בסכום הפיצוי שפסק לה בית הדין האזורי. אשר על כן הערעור נדחה.
החברה תישא בהוצאותיה של נעמי בערעור בסך 10,000 ש"ח. סכום זה ישולם לנעמי בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
ניתן היום, ב' שבט תשע"ח (18 ינואר 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
יגאל פליטמן,
נשיא, אב"ד
|
|
רונית רוזנפלד,
שופטת
|
|
לאה גליקסמן,
שופטת
|
|
|
|
גברת מיכל בירון בן גרא,
נציגת ציבור (עובדים)
|
|
|
|
|
|
מר צבי טבצ'ניק,
נציג ציבור (מעסיקים)
|
|