מאיר קנפו נ' מדינת ישראל - המשרד לשירותי דת ואח'

התובע, רב המועצה האזורית דרום השרון (להלן – "המועצה") הגיש תביעה זו שבפנינו במסגרתה תבע מהמועצה ומהמשרד לשירותי דת (להלן – "המדינה") תשלום פדיון ימי מחלה, חופשה ומענק שנים עודפות.

טענות התובע 

1.בתביעתו טען, כי הועסק כרב אזורי במספר ישובים מחודש ינואר 1987 ועד לפרישתו בעת הגיעו לגיל פרישה בסוף חודש יולי 2014 (ר' סעיף 3 לכתב התביעה).

2.התובע ציין, כי "במהלך שנות עבודתו נצברו לזכותו ימי חופשה העולים על ימי הצבירה המותרים, מאחר והנתבעת 2 (המועצה – י.ז.ג) לא אפשרה לו לנצל ימי חופשה כלל" (ר' סעיף 7(א) לכתב התביעה). התובע תבע פדיונם של 66 ימי חופשה אשר נותרו לזכותו ועומדים לפדיון לאור תקופת ההתיישנות.

3.לטענתו, מאחר ושימש לא רק כרב אזורי אלא גם כגבאי, חזן, קורא ורב בית הכנסת ביישוב חגור, לא ניתן היה לחדול ממתן שירותי דת ולא היה מי שיחליפו בתפקידו, נאלץ לוותר במהלך שנות עבודתו על כ-700 ימי חופשה (ר' סעיף 7(א) לכתב התביעה).

4.באשר לפדיון ימי המחלה ציין התובע, כי תשלום זה לא שולם לו בשל טענת המדינה, כי המועצה לא ביצעה רישום של ימי העדרותו (ר' סעיף 7(ב) לכתב התביעה). התובע צירף לתביעתו אישור של רופאו בו נכתב כי "הנ"ל לא ביקש ולא קיבל חופש מחלה" (ר' נספח ת/3 לכתב התביעה).

5.עוד ציין התובע, כי "בתלושי השכר שנמסרו לו על ידי הנתבעת 2 (המועצה – י.ז.ג) לא פורטו מספר ימי המחלה שנוצלו בתוקפת עבודתו, הרי שככל שיש לנתבעות הסגות לגבי אופן רישום ימי המחלה, אין להן אלא להלין על עצמן, אך חל איסור לפגוע בפדיון זכויותיו של התובע בהגיעו לגיל פרישה" (ר' סעיף 7(ב) לכתב התביעה).

6.הרכיב האחרון שנתבע על ידי התובע הוא מענק שנים עודפות. התובע טען, כי "הועסק בשירות הציבורי 14.58 שנים מעבר ל-35 השנים הקובעות למיצוי פנסיה תקציבית" (ר' סעיף 7(ג) לכתב התביעה) וזכאי על פי חישוביו לסכום של 163,937 ש"ח, אשר חושבו בהתאם לשכר קובע בגובה 11,244 ש"ח במכפלת 14.58 שנים.

7.בהקשר זה מציין התובע, כי לבד מ – 27 שנים ו-7 חודשים שבהן עבד בשירות הנתבעות, הוא עבד קודם לכן משך 22 שנים במשרד החינוך, ובסך הכל עבד בשירות הציבורי 49.58 שנים (ר' סעיף 7(ג) לכתב התביעה).

8.עוד נטען בכתב התביעה, כי התבקש להמציא לנתבעות תצהיר חתום בפני נוטריון כתנאי לתשלום פדיון ימי המחלה והחופשה, אך אף שעשה כן והגיש להן תצהיר נוטריוני חתום לבקשתן, חרף ההוצאות שנאלץ להוציא לשם כך, חזרו בהן הנתבעות ולא שילמו לו את זכויותיו (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).

טענות המדינה 

9.טוענת המדינה כי היא משמשת כרגולטור בלבד, כמי שמתקצבת את עבודתם של המשרתים בקודש במועצה ולא כמעסיקתם, ואין בכך "כדי להטיל עליה חובות משפטיות לגבי הענינים הנוגעים לניהול הפנימי של גופים אלה" (ר' סעיפים 2 ו- 14 לכתב ההגנה). זאת ועוד. לדידה, הפיקוח על העסקתם של המשרתים בקודש צריך להעשות על ידי המעסיק, כלומר: הרשות המקומית או המועצה הדתית (ר' סעיף 11 לכתב התביעה).

10.באשר לתביעת התובע לקבלת פדיון ימי חופשה הבהירה המדינה, כי בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד הדתות משנת 2001 כל עובדי המועצה חייבים להחתים כרטיס נוכחות בתחילת ובסיום יום עבודה ולדווח למועצה בכל מקרה של העדרות מפאת חופשה או מחלה (ר' סעיף 24 לכתב ההגנה).

11.לגישת המדינה, "משרת בקודש, כדוגמת התובע, אשר לא היה כל פיקוח על עבודתו ולא נוהלה עבורו כרטסת חופשה מסודרת, אינו זכאי לפדיון חופשה. הזכות לקבל פדיון חופשה כפופה לרישום מסודר של ימי חופשה" (ר' סעיף 26 לכתב ההגנה).

12.עוד עמדה המדינה על כך, כי לדידה, "חובתם של רבנים אזוריים לדווח על היעדרות, לרבות עקב מחלה או חופשה, נובעת מסדרי מינהל תקינים ושקיפות ולגבי פדיון ימי חופשה גם לצורך בחינת זכאותם בסיום כהונתם" (ר' סעיף 28 לכתב ההגנה)

13.המדינה הודתה, כי "על אף שלתובע לא היתה כרטסת חופשה מסודרת, המועצה שילמה לו, לפנים משורת הדין, פדיון חופשה בסך של 20,614 ש"ח בגין 55 ימי חופשה, שזו התקרה המקסימלית לפי התקשי"ר" (ר' סעיף 29 לכתב ההגנה). להוכחת טענתה צירפה העתק תלוש שכר של התובע לחודש ספטמבר 2014 (נספח "4" לכתב ההגנה).

14.באשר לתביעת התובע לקבלת פדיון ימי מחלה ציינה המדינה (ר' סעיף 32 לכתב ההגנה):

"על פי הוראות חוקת העבודה...הזכאות לפיצוי עובד שפרש על פי חוק הגמלאות עבור ימי מחלה שלא נוצלו מותנה, אפוא, בין היתר, בשיעור ימי המחלה שנוצלו בתקופת שירותו של העובד (סעיף 52.21 הנ"ל) וכן ברישום מלא או חלקי של ימי מחלה המנוצלים (סעיף 52 וס' 53 הנ"ל). ודוק, בהיעדר רישום כלל ובהעדר דיווח של העובד בזמן אמת, לא קמה לעובד זכאות לפדיון ימי מחלה כלל".

(ההדגשות במקור – י.ז.ג)

15.עוד טענה המדינה בהקשר זה, כי נספח ת/3, מכתבו של ד"ר הלפרין הקובע, כי התובע לא ביקש ולא קיבל חופשות מחלה, אינו מעלה ואינו מוריד משהוא "איננו תחליף לביצוע דיווח על העדרות מטעמי בריאות בזמן אמת" (ר' סעיף 35 לכתב ההגנה).

16.המדינה הפנתה לחוזר מנכ"ל להעסקת רבנים במועצות האזוריות מינואר 2014, אשר צורף כנספח "3" לכתב ההגנה, בו נקבע "כי רב אזורי מחוייב להגיש דיווח חודשי בגין ימי מחלה, בכפוף להמצאת אישור רפואי, כתנאי למיצוי הזכאות לפדיון ימי מחלה" (ר' סעיף 39 לכתב ההגנה).

17.על כן, סיכמה המדינה עמדתה בענין זה, קבלת תביעתו של התובע ברכיב זה יהיה בה משום "יצירת אפליה כלפי עובדים אחרים אשר זכאותם לפיצוי בעד ימי מחלה בלתי מנוצלים נבחנת ונקבעת על פי אותם קריטריונים" ואף תטיל מעמסה על הקופה הציבורית (ר' סעיף 42 לכתב ההגנה).

18.המדינה לא הכחישה בכתב ההגנה מטעמה את זכאות התובע לקבלת פיצוי בגין מענק שנים עודפות. הנתבעת העמידה את משכורתו הקובעת של התובע על 12,266.91 ש"ח וקבעה שהתקופה העודפת היא 123 חודשים שהם 10 שנים ו – 3 חודשים. לפיכך, על פי חישוביה זכאי היה התובע למענק שנים עודפות בסך של 125,734.19 ש"ח אלא, שבשל חוב נטען של התובע בגין גימלה ששולמה לו ביתר, כך לטענתה, קוזז מהתשלום המגיע לו סך של 27,734.19 ש"ח וההפרש, בסך של 98,000 ש"ח יתוקצב ויועבר למועצה על מנת שזו האחרונה תשלם זכום זה לתובע באמצעות השכר (ר' סעיפים 55-51 לכתב ההגנה).

טענות המועצה

19.המועצה טענה בכתב ההגנה כי התנהלה בהתאם לדרישות והנחיות המשרד לשירותי דת (ר' סעיף 5 לכתב ההגנה) ואישרה, כי התובע פרש לגימלאות ביום 1.8.2014 עת הגיעו לגיל 69 (ר' סעיף 6 לכתב ההגנה).

20.עוד צוין בכתב ההגנה שהוגש מטעמה, כי "מבדיקות אותן ערכה המועצה באותה עת (טרם פרישתו של התובע – י.ז.ג) מול המשרד לשירותי דת, נמסר למועצה כי על התובע להגיש טופס תביעה לגימלה והצהרה נוטריונית לגבי ניצול ימי חופשה/מחלה בתקופת העסקתו, תוך שהובהר למועצה כי בכפוף למסירת הצהרה נוטריונית כאמור, יתקצב המשרד תשלום פדיון ימי מחלה וחופשה לתובע" (ר' סעיף 8 לכתב ההגנה).

21.לאחר שהמועצה שילמה לתובע את פדיון ימי החופשה, שאותם העמידה על 55 ימים בתלוש 9/2014 בהתאם להוראת "סעיף 34 לחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות...הקובעת כי מכסת ימי החופשה המקסימאלית הניתת לצבירה עומדת על 55 ימים" (ר' סעיף 10 לכתב ההגנה) הודיע מר דגן, מנהל תחום משאבי אנוש במועצות הדתיות במשרד הדתות, כי "לא יועבר למועצה תקצוב בגין תשלום פדיון ימי חופשה ומחלה ללא שליחת כרטסת נתונים שניהלה המועצה בדבר העדרויות הרב בגין חופשה/מחלה" (ר' סעיף 11 לכתב הגנה).

22.המועצה הבהירה בכתב ההגנה, כי לא יכולה היתה לשלם לתובע את פדיון ימי המחלה ומענק השנים העודפות משלא הוכרו על ידי המדינה וזו האחרונה סרבה לתקצב את המועצה בגין תשלומם (ר' סעיף 12 לכתב ההגנה).

23.לדידה של המועצה, הסתמכה על מצגיה של המדינה ועל כן נשאה בתשלום פדיון 55 ימי חופשה לתובע ובכך מילאה חובתה כלפי התובע וכל דרישה לקבלת פדיון ימי חופשה בגין מכסת ימים העולה על 55 ימי חופשה הינה בבחינת חריגת שכר (ר' סעיף 17 לכתב ההגנה).

24.המועצה הכחישה את טענת התובע ביחס לעבודתו בבית הכנסת ביישוב חגור ואת טענותיו לפיהן מעולם לא נטל חופשה ו/או ניצל ימי מחלה (שם).

דיון והכרעה

25.טרם נפנה לבחינת טענות הצדדים נציין, כי במסגרת הדיון המוקדם שהתקיים בפני כב' ס. הנשיאה, השופטת הדס יהלום, ביקשה המדינה, כי ינתן צו המורה לקופת החולים של התובע להמציא את כל התיק הרפואי על מנת שניתן יהיה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהיקף הביקורים של התובע אצל הרופא או אשפוזים או ימי מחלה (ר' פרוטוקול עמ' 1 שורות 15-12)

26.התובע אישר במסגרת הדיון המוקדם כי שולם לו מענק השנים העודפות בהתאם לחישובי המדינה ואולם הוא עמד על טענתו להפרשים.

27.נבחן איפוא, להלן, אחת לאחת את טענות הצדדים הדורשות הכרעה.

דמי מחלה

28.תקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), תשל"ו-1976 (להלן – "תקנות דמי מחלה") קובעות:

"1. עובד הנעדר מעבודתו עקב מחלה ימסור למעביד הודעה על כך תוך שלושה ימים מהיום הראשון להעדרו ועל התקופה המשוערת שבה לא יהיה מסוגל לעבודה; ההודעה תימסר על ידי העובד או מטעמו, ובלבד שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראות תקנה זו.

2.(א)עובד הפונה למעביד לקבלת דמי מחלה בעד ימי העדרו עקב מחלה, ימציא תעודת מחלה מאת רופא חתומה בידו, שבה מצויינים הפרטים כדלקמן:

(1)שם החולה ומספר זהותו;

(2)(נמחקה);

(3)התקופה שבה לא היה העובד מסוגל לעבודה עקב מחלה; ואם עדיין אינו מסוגל לחזור לעבודה, התקופה המשוערת שבה לא היה מסוגל לעבודה;

(4)שם הרופא ומענו;

(5)תאריך הוצאת התעודה.

(ב)עובד החבר בקופת חולים ימציא תעודת מחלה מאת קופת-חולים או המאושרת מטעמה, שבה מצויינים הפרטים כאמור בתקנת משנה (א)".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

29.בתצהירו טען התובע, כי "תכלית החובות הרישומיות המוטלות על המעביד על פי חוקי המגן היא – לאפשר לי לדעת מה הן זכויותיי, לאפשר לי לעקוב אחר תשלום זכויותיי, לבדוק אם משולמות לי כל זכויותי ולסייע לי באכיפתן של זכויות אלה. נסיונם של הנתבעות להעביר על כתפי את נטל הראייה בענין רישום העדרויות לרבות העדרות מפאת מחלה הינה נסיון פתטי" (ר' סעיף 7(ב) לתצהירו).

30.עוד ציין התובע, כי המסמכים שהומצאו מקופת החולים מעידים, כי לא ביקש ולא קיבל ימי מחלה ולא נאלץ להעדר מן העבודה כלל (ר' סעיף 7(ב) לתצהירו).

31.המועצה הגישה את תצהירה של הגב' רחל שמי אשר ציינה, כי מבדיקות שערכה טרם פרישתו של התובע לגמלאות, עם גב' פורת-גראזי מנהלת אגף משאבי אנוש במשרד לשירותי דת, התברר שעל התובע להגיש טופס תביעה לגמלה והצהרה נוטריונית לגבי ניצול ימי חופשה/מחלה בתקופת העסקתו, "תוך שהובהר לי, כי כפוף למסירת הצהרה נוטריונית כאמור, יתקצב המשרד תשלום פדיון ימי מחלה וחופשה לתובע" (ר' סעיף 10 לתצהירה).

32.הגב' שמי טענה עוד בתצהירה, כי דרישתה של המדינה, כי תומצא לה כרטסת "בדבר רישום העדרויות והכפפת ביצוע התשלומים בהמצאת כרטסת כאמור...היתה דרישה חדשה שלא הועלתה בעבר ביחס לרבנים אחרים שפרשו לגמלאות. עד אותו מועד היה המשרד מעביר למועצה תשלומים בגין פדיון ימי מחלה ופדיון חופשה ביחס לרב הפורש, מבלי להתנות את התקצוב בהמצאת כרטסת נתונים בדבר העדרויות" (ר' סעיף 17 לתצהירה).

33.עוד ציינה הגב' שמי בתצהירה, "כי בהתאם לרישומי המועצה מכסת ימי המחלה הלא מנוצלים שנותרה לתובע עמדה על 827.5 ימים" (ר' סעיף 20 לתצהירה).

34.בתצהירו של מר דגן, עד המדינה ונציג המשרד לשירותי דת, נטען כי "אופי עבודתו של התובע לא הותיר למועצה (המעסיקה) כל אפשרות לפקח על שעות עבודתו ולדעת כמה ימי מחלה ניצל בשנות עבודתו הרבות. הדיווח על ימי המחלה היה תלוי לגמרי ברצונו הטוב של התובע..במקרה זה על התובע, ככל עובד, הוטלה חובה – ובכלל זה חובה מוסרית – לדווח למעסיק בזמן אמת על הימים בהם לא עבד מפאת מחלה" (ר' סעיפים 31-30 לתצהירו).

35.עוד הבהיר מר דגן, כי "המשרד (המשרד לשירותי דת – י.ז.ג) קבע בשנת 2014 מדיניות רוחב...לפיה אין לשלם פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים לעובד מועצה דתית...שאין להם כרטסת מסודרת של מחלה" (ר' סעיף 33 לתצהירו). מר דגן טען, כי מדיניות זו הינה סבירה והגיונית וודאי כאשר מדובר בעובדים המועסקים על ידי גופים מתוקצבים.

36.נקדים את המאוחר ונציין, כי הדין עם התובע ואנו מקבלים את תביעתו ברכיב זה. להלן יפורט הילוך מחשבתנו.

36.1ראשית, נציין, כי אף שאנו מקבלים את טענת המדינה, כי יש מקום להסדיר את הדיווח לו נדרשים עובדי המועצות הדתיות, לא ניתן להחיל נורמות חדשות, שהומצאו בשנת 2014 על מי שהחלו את עבודתם עוד טרם נולדו נורמות אלה ולשלול מהם זכויות הקבועות בהסכם קיבוצי, ועל כך אין חולק. ואף שאין זו זכות קוגנטית משמקורה אינו בחוק עבודה מגן, לא ניתן לשלול אותה רטראקטיבית. נסביר.

המועצה טענה לקיומו של נוהג לפיו רבנים אשר סיימו עבודתם במועצה קיבלו, כענין שבשגרה, תשלום בגין פדיון ימי מחלה. המדינה לא הכחישה קיומו של נוהג כאמור. נהפוך הוא. מתצהירו של מר דגן עולה בבירור, כי רק בשנת 2014 קבע המשרד מדיניות אשר הועלתה עלי כתב לפיה "אין לשלם פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים, לעובד מועצה דתית...שאין להם כרטסת מסודרת" (ר' סעיפים 14 ו- 33 לתצהירו). נזכיר, כי התובע פרש לגמלאות ביום 1.8.2014 והחוזר הרלוונטי נושא את התאריך ינואר 2014 (ר' נספח "3" לתצהירו של מר דגן).

נוהג בן שנים רבות מים רבים לא יכבנו. אמנם, שלא כמו חקיקה ראשית או חקיקת משנה, נוהג ניתן לשינוי אולם, יש להחיל את השינוי באמצעות הנוהג החדש, דהיינו: כי בהעדר כרטסת מסודרת ודיווח על ימי מחלה לא ישולם פדיון ימי מחלה, על דור ב', אותם רבנים או עובדים שנוהג זה יובא לידיעתם עם כניסתם לתפקיד ולא מספר חודשים לפני פרישתם לגמלאות.

נציין את המובן מאליו, כי "נוהג" הוא בגדר "תנאי מכללא" או "תנאי משתמע" בהסכם העבודה האישי. שינויו של חוזה העבודה האישי נכון שיעשה בהסכמת הצדדים ואם הודיע המעסיק על שינוי חד צדדי בחוזה העבודה קמה לעובד הזכות להתפטר בדין מפוטר. ובלשון בג"ץ מילפלדר:

"האין לומר, כי משניתן לצד לחוזה הכוח להפסיק את החוזה כולו, פשיטא שניתן לו הכוח להפסיק תניה מתניותיו? לדעתי, התשובה על כך היא בשלילה. לא הרי הפסקת חוזה כהרי הפסקה (או שינוי) בתניה שבו. חוזה, שלא נקבע מועד לסיומו, ההנחה היא, כי הוא מתקיים כל עוד מתקיים כל עוד לא הופסק על-ידי הצדדים. לעומת זאת, תניה בחוזה, ההנחה היא, כי היא מתקיימת כל עוד מתקיים החוזה. אכן, כל עוד החוזה כולו לא בא לסיומו, והוא ממשיך לעמוד בתוקפו, ממשיכות לעמוד בתוקפן תניותיו השונות (המפורשות או המשתמעות). צד לחוזה אינו רשאי (אין לו זכות) ואינו יכול (אין לו כוח) לקרוע מעל החוזה תניות אלו או אחרות ולהביא בהן שינוי על-ידי מעשה חד-צדדי. החוזה הוא יחידה אחת, המאגדת בתוכה מכלול של הסדרים. צד לחוזה אינו רשאי ואינו יכול להפריד כרצונו בין חלקי החוזה ולהכניס בו שינויים חד-צדדיים כרצונו. אכן, אם צד לחוזה עומד על רצונו להכניס שינוי בתניות החוזה, עליו להביא תחילה את החוזה כולו לסיומו - כפי שהוא רשאי לעשות. משעשה כן, עליו לכרות חוזה חדש, תוך שעליו לשכנע את בעל דברו להסכים לתוכנו של החוזה החדש, שלא יכלול בחובו את התניות אותן מבקשים להשמיט".

(בגץ 239/83 יהושע מילפלדר – בית הדין הארצי לעבודה (פ"ד מא(2) 210, 215)

36.2שנית, לבקשת המדינה, כמובהר לעיל, צרף התובע את כל המסמכים הרפואיים מתוך תיקו האישי מהם ניתן ללמוד כי, כפי שהצהיר שוב ושוב, הוא לא ניצל ולו יום מחלה אחד בכל תקופת עבודתו.

המדינה בסיכומיה טוענת, כי "בתיק הרפואי מצוין כי התובע סובל מסכרת, פגיעה במסתם הלב ומום בלב, ויתר לחץ דם ...פגימות אלו עשויות להוות אינדיקציה לכך שהתובע נטל מעת לעת ימי מחלה; אולם, בתיק הרפואי אין רישום ספציפי על אישורי מחלה ,מהטעם הפשוט שלתובע לא היה כל אינטרס לפנות לרופא ולבקש אישור כזה שכן, התובע קיבל שכרו כרגיל, בין אם חלה ובין אם עבד" (ר' סעיף 72 לסיכומי המדינה). עוד טענה המדינה כי לא יתכן שתחלופנה שנים כה רבות מבלי שהתובע יעדר עקב צינון או שפעת (ר' סעיף 56 לסיכומי המדינה).

אף אם אין זה נראה סביר בעיניו של מאן דהוא, כי התובע לא נעדר מן העבודה חרף מחלות הרקע שלו, לא הרימה המדינה את הנטל להראות, שמצג זה שהוצג על ידי התובע אינו נכון. בהקשר זה נפנה לדברי התובע בסיכומיו אשר ציין, כי אף שהתיק הרפואי מצביע על מחלות כרוניות "אין הן פוגעות בתפקודו היומיומי והוא מטופל בתרופות באופן קבוע" (ר' סעיף ג' לסיכומי התובע בעמ' 6). לפיכך, כל שיש בידנו הוא תיקו הרפואי, על שלל מסמכיו, התומך בעדותו של התובע כי לא שהה מעולם ולו ביום מחלה אחד.

בהעדר רישום כלשהו אודות ימי מחלה, עדות התובע על כך שלא נעדר בגלל ימי מחלה היתה העדות היחידה בעניין זה שהובאה בפנינו, ונתנו בה אמון.

36.3שלישית, לשון תקנות דמי מחלה שצוטטו לעיל מחייבת עובד הנעדר עקב מחלה לדווח למעבידו זאת אף אם נתעלם לרגע מן הסיפא לתקנה (1). שתי פרשנויות אפשריות במצב זה ושתיהן תומכות בעמדתו של התובע: האחת – משלא נעדר התובע מעבודתו, תקנות אלה מעולם לא הוחלו בגינו כך שלא ניתן לייחס לו קיומה או העדרה של חובת דיווח. השניה - כי היות והתובע לא נעדר מן העבודה משך כל שנות עבודתו אזי הוא מילא אחר חובת הדיווח, בדווחו על אפס ימי העדרות.

36.4רביעית, תקנות דמי מחלה קובעות במפורש, כי על עובד הנעדר מפאת מחלה למסור למעסיקו הודעה – אשר מטבע הדברים צריך שתהיה מגובה באישור רפואי –"ובלבד שהמעביד הביא לידיעת העובד את חובתו לקיום הוראות תקנה זו." עדת המועצה הצהירה, כי במסגרת תכתובות שונות שנוהלו במהלך השנים עם המדינה בנוגע לגמר חשבון של רבנים שונים לא נטען כי כתנאי לתקצוב פדיון ימי המחלה והחופשה נדרשה המועצה להמצאת כרטסת נתונים בדבר העדרויות הרב (ר' סעיף 17 לתצהירה של גב' שמי). משמע, משהמעביד לא סבור היה כי קיימת חובה בניהול כרטסת וודאי שלא יכול היה להביא לידיעת העובד, התובע, את חובתו זו.

מכאן, שאף על פי פרשנותה המילולית של תקנה 1 לתקנות דמי מחלה לא מחויב היה התובע למסור למועצה, מעסיקתו, דיווח על העדרותו מפאת מחלה שלא הובאה לידיעתו קיומה של חובה כאמור.

36.5חמישית, טענת המדינה, כי "התובע היה עובד בתפקיד אימון שלא ניתן לפקח עליו, לא העביר כרטיס נוכחות ולא נדרש להעביר כרטיס נוכחות מאחר והיה בתפקיד אמון כאמור" (הדגשה שלי – י.ז.ג ; ר' סעיף 14 לתצהירו של מר דגן) וכי בכך שונה התובע מיתר עובדי המועצה אשר היו אמורים להעביר כרטיס נוכחות בכניסה וביציאה מהמשרד (שם) מחזקת את טענת התובע, כי לא מוטלת היתה עליו, להבדיל מעובדי המועצה האחרים, חובת דיווח נוכחות, וכפועל יוצא חובת דיווח העדרות.

נספח "2" לתצהירו של מר דגן, חוזר מנכ"ל 2001 לא מסייע, איפוא, למדינה בטענותיה, שכן ענינו "הוראות נוהל לעובדי המועצות הדתיות" המורות לכל עובד להחתים את כרטיס הנוכחות שלו בתחילת ובסוף יום עבודה ולדווח על העדרות מכל טעם שהוא. מאחר ואף לגישת המדינה, עד שנת 2014 היו המשרתים בקודש, כלשון המדינה, עובדים בתפקיד אימון ולא נדרשו לדווח על נוכחותם וכפועל יוצא על העדרויותיהם, מה למדינה כי תלין על התובע שלא דיווח על ימי החופשה והמחלה שלו?

בהקשר זה נציין, כי נסיונה של המדינה "לגלגל" לפיתחו של התובע את האחריות לדווח על ימי העדרותו, שעה שהדבר מעולם לא נדרש ממנו, אינה במקומה. וכך טוענת המדינה בסיכומיה (ר' סעיפים 53-52 לסיכומיה):

"ככלל, החובה לנהל רישום מוטלת על המעביד. אולם, קיים חריג לכלל זה, וזאת כאשר מדובר בעובדים, כדוגמת רבנים אזוריים ורבנים בהתיישבות, אשר חוק שעות עבודה ומנוחה איננו חל עליהם, מאחר והם מבצעים תפקיד אמון ולא ניתן לפקח על עבודתם.

על הרבנים (כולל התובע), מוטלת האחריות לתת דיווח למעסיק, בזמן אמת, על ניצול ימי מחלה ; לפיכך, מן הראוי להטיל עליהם את האחריות לשאת בתוצאות של אי ניהול כרטסת מחלת מסודרת."

תקנה 4 לתקנות דמי מחלה קובעת בזו הלשון:

"אין בהוראות תקנות אלה כדי לגרוע מהוראות כל דין או הסכם הקשורות למסירת אישורי מחלה על ידי העובד או בחינת אי-כושרו הזמני או הקבוע של העובד לבצע את עבודתו"

מכאן, שמעסיק ועובדו אשר הסכימו ביניהם, בין בדרך של התנהגות ובין בכתב, כי כל אימת שהעובד נעדר הוא לא ידרש להמציא אישור מחלה או לדווח על העדרותו ומשכורתו תשולם לו במלואה חרף ההערות, תבוא הסכמה זו בגדרן של התקנות ודי בכך כדי לדחות טענתה זו של המדינה.

צודק התובע אשר כתב בסיכומיו, כי לא ניתן להטיל לפיתחו את מחדלה, לכאורה, של המדינה אשר לא עמדה בזמן אמת על קיומה של חובת דיווח (ר' סעיף ב' עמ' 4 לסיכומי התובע). ובלשונו של התובע: "מר דגן העיד כי אין ביכולתו להציג פניות לנתבעת 2 או למועצות דתיות בענין ניהול כרטסות וברור גם שלא פנה בכל פנייה ישירה לתובע בדרישה כלשהיא לחתום על כרטיס נוכחות ואף לא הזהיר אותו שזכויותיו תשללנה ממנו בהעדר דיווח ראה פרוטוקול עמוד 24 שורות 1-21" (ר' סעיף ב' עמ' 4 לסיכומי התובע; ר' גם סעיפים 16-15 לסיכומי המועצה).

36.6שישית, מהו תיקו הרפואי של התובע, אשר לא נסרק לתיק בית הדין אך הוצג לנו, אם לא כרטסת מסודרת המציגה נתונים אותנטיים אודות אי העדרותו של התובע מפאת מחלה ואי ניצולם של ימי המחלה שעמדו לרשותו? ונזכיר בהקשר זה, שהמדינה בשלב גילוי המסמכים היא שביקשה את גילוי התיק על מנת למצוא בו ראיות להעדרות. משגולה התיק והראיות אותן ביקשה המדינה למצוא בו לא נמצאו, מתחייבת המסקנה שהתובע הוכיח באמצעות התיק הרפואי כי לא ניצל ימי מחלה ולו מטעם זה זכאי הוא לתשלום פדיונם.

36.7שביעית, טוענת גב' שמי, כי הוצג לה מצג, על ידי קודמתו של מר דגן בתפקיד, הגב' מוריה פורת גראזי, לפיו אם ימציא התובע תצהיר נוטריוני לגבי ניצול ימי חופשה ומחלה, יתקצב המשרד תשלומים אלה (ר' סעיף 10 לתצהירה). לא מדובר בפקידה זוטרה אשר ניתן לבטל בהנף קולמוס את התחייבותה ולומר, כי אין בה ממש והיא אינה מחייבת. טענה זו אף לא נטענה על ידי המדינה ולא בכדי. מר דגן, שהחליף את גב' פורת ג'ראזי בתפקידה הוא בעל התפקיד הבכיר אשר העיד בפנינו ומייצג את מדיניות המשרד ומשכך זומן כעד מטעמה. עסקינן בעובדת בכירה במערך המשרד לשירותי דת אשר אמונה על תחום משאבי האנוש במועצות הדתיות.

מר דגן המכהן כמנהל משאבי אנוש במשרד לשרותי דת נשאל בחקירתו על התחייבותה של גב' פורת ג'ראזי, קודמתו בתפקיד (ר' בהקשר זה פרוטוקול עמ' 26 שורות 30-24):

"ש. אתה ראית שלכתב התביעה ציין התובע שהוא צירף הצהרה נוטריונית בהתאם לדרישה של המשרד לשירותי דת?

ת. לא ראיתי את ההצהרה עצמה ראיתי שהוא כתב את זה.

ש. ולא טרחת לברר מה המשמעות של אותה הצהרה, מדוע הוא הגיש אותה?

ת. לא.

ש. אז אני עכשיו אספרת לך שגב' רחל שמי בתצהירה מצהירה, שמוריה (הגב' פורת ג'ראזי – י.ז.ג) אמרה לה שהתובע יגיש הצהרה נוטריונית בדבר אי ניצול ימי מחלה וחופשה ובהתאם לכך המשרד תקצב את תשלום החופשה והמחלה לתובע?

ת. למה לא פנו למורייה, אני שמופקד על התחום הזה בנושא פרישה ותשלום או תקצוב למועצות לא הגיע אלי פניה כזו ושוב פעם גם אם מגיע-אנחנו הולכים לפי ההנחיות

ש. אז מוריה לא הולכת לפי ההנחיות?

ת. לא יודע אני לא יכול לענות במקומה

ש. אז עכשיו אני אומרת לך שהיתה התחייבות כזו של גב' מוריה פורת ג'ראזי למועצה ובהתאם לכך גם לתובע שהמשרד יתקצב את פדיון המחלה והחופשה בכפוף להגשת הצהרה נוטריונית וכך פעל התובע ויותר מזה בהסתמך על אותה הצהרה של מוריה שילמה המועצה לכבוד הרב את פדיון ימי חופשתו. בהנתן העובדות האלה שאתה אומר כביכול שהן חדשות לך. האם אתה מוכן לשקול בשנית את ההנחייה שלך שמכפיפה תקצוב פדיון ימי מחלה חופשה והמצאת כרטסת?

ת. כרגע אני לא יכול לעשות שינוי מדיניות כיון שעוד חודש או חודש וחצי יש ישיבה על כל התופעה של פדיון חופשה ומחלה לרבנים..."

העובדה שהגב' פורת ג'ראזי לא התייצבה כדי לאמת או להפריך את הטענה כי התחייבה לתקצב את המועצה בגין תשלום פדיון ימי מחלה וחופשה לתובע אומרת דרשני. לא יכולה להיות מחלוקת, שהימנעות מהבאת עד או הצגת ראיה שאמורה להיות רלבנטית לבעל-דין פועלת לרעת אותו בעל דין שלא זימן את העד מטעמו או לא הציג את הראיה בהתאם ל"כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 55/89 קופל בע"מ – טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603) (1990).

36.8שמינית, אין חולק כי על התובע חלות הוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות (ר' סעיפים 27-26 לתצהירו של מר דגן; סעיף 4 לסיכומי המדינה). המדינה לא הצביעה על קיומה של הוראה מחייבת בחוקת העבודה ממנה ניתן יהיה ללמוד, כי בהעדר דיווח שוטף על העדרויות מפאת מחלה או חופשה לא יהיה זכאי המשרת בקודש לפדיון ימי חופשה ומחלה. טענתה של המדינה היא, כי הדברים נקבע בחוזרי מנכ"ל המשרד שהוצאו מעת לעת (ר' שם). מן המפורסמות הוא, כי לא ניתן להרע את תנאי עבודתו של עובד המוסדרים בהסכם קיבוצי במסמך חיצוני להסכם הקיבוצי, שהוצא באופן חד צדדי על ידי מאן דהוא, אף אם במנכ"ל המשרד הרלוונטי עסקינן (ר' לענין זה סעיפים 60-52 לסיכומי המועצה).

הוראת סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 (להלן – "החוק") קובעת:

"הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה – ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה; היה השינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי".

והוראת סעיף 23 לחוק מוסיפה נדבך נוסף בקובעה, כי אם חלים על עובד יותר מהסכם קיבוצי אחד – לא כל שכן מקום בו חלות עליו, לכאורה, הוראות שמשקלן ביחסי העבודה נחות ממשקלו של ההסכם הקיבוצי ואף ממשקלן של תקנות בנות פועל תחיקתי – הולכים אחר ההוראה שהיא לטובת העובד.

נפנה בענין זה לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין עיריית טירה – עבד אלרחמן קשוע (ע"ע (ארצי) 100/06 (2006)) (להלן – "פרשת עירית טירה") בו נקבע, כי בהתאם להוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות החלה על המערערת, לא נדרש המשיב לדווח על עשיית שימוש בתחבורה הציבורית כתנאי לקבלת קצובת נסיעה וכי חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות היא ההסכם הקיבוצי התקף אשר חל בנסיבות, וממנה ורק ממנה יש ללמוד על המטריה המשפטית הרלוונטית לעניין זה", ההסכם הקיבוצי ולא חוזר משרד האוצר בו ביקשה המערערת בפרשת עירית טירה לעשות שימוש. הדברים שנקבעו לעיל יפים אף בעניננו, על דרך ההקש.

36.9תשיעית, צודק התובע כי טענת המדינה שתפקידו של המשרת בקודש הוא תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אימון אישי ותנאי עבודתו אינם מאפשרים פיקוח על שעות עבודתו אינה יכולה לשמש כחרב פיפיות. מחד, יעשה שימוש בהוראה זו כדי לקבוע שהמשרתים בקודש אינם זכאים לגמול שעות נוספות ומאידך, כי עקב חוסר הדיווח אינם זכאים לפדיון ימי מחלה וחופשה (ר' סעיף ב' בעמ' 3 לסיכומיו).

36.10לבסוף, נציין, כי המועצה טענה בסיכומיה כי לא זו בלבד שחובת המצאת כרטסת חופשה ומחלה גובשה לראשונה בחוזר 2014 (ר' סעיף 17 לסיכומי המועצה), אלא שמדיניות המשרד כפי שנקבעה בחוזר זה נתקלה בהתנגדות עזה ועל רקע זה אישר מר דגן בחקירתו כי המשרד נכון לבחון מחדש את יישומה של המדיניות (ר' סעיפים 20-19 לסיכומי המועצה) וכי נכון למועד הדיון שהתקיים בפנינו מדיניות זו לא גובשה באופן סופי ומחייב (ר' סעיף 21 לסיכומי המועצה).

37.בסיכומיה (ר' סעיפים 14-13, סעיפים 57-55 לסיכומיה) העלתה המדינה שתי טענות חדשות, שלא בא זכרן בכתב הגנה או בתצהירים מטעמה, כדלהלן:

"התובע ביקש וקיבל מהמדינה הגדלת גימלה מטעמי בריאות (ראה: נספח 8 לתצהיר גב' ציגר). לפיכך, מצד אחד סביר להניח שהתובע ניצל ימי מחלה מעת לעת במשך כ-27 שנות עבודה אך לא טרח לדווח עליהם; מצד שני, אין זה סביר להורות למועצה, לשלם לתובע את מלוא הפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים, בהעדר כרטסת, שעה שהתובע לא דיווח לה על ימי מחלה בזמן אמת.

לחילופי חילופין ולשם זהירות, תטען המדינה, כי במידה וייקבע שהתובע זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים גם במצב של העדר כרטסת, יש ליישם את דוקטרינת "אשם תורם" ולחלק את החבות בין המועצה לתובע. במצב זה, יש לחשב הזכאות ב-3 שלבים: א. תחילה יש "לנטרל" ימי מחלה וימי אשפוז ו ב. בהמשך, יש לבדוק את שיעור הניצולת, ולחשב את סכום הפיצוי לפי הנוסחה בחוקת העבודה, ובהתאם לערך יום מחלה שהתובע טען בסיכומיו (375 ¤ ליום). ג. מסכום הפיצוי שיתקבל, יש להפחית אשם תורם לתובע, בטווח הנע לפחות בין33% ל 50%."

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

הנחת הנחות אינה דרכו של המשפט. בבואו של בית הדין לבחון את הראיות שבפניו שם הוא ליבו לנטל השכנוע ולנטל הבאת הראיה. הנושא בנטל השכנוע יכול לעמוד בנטל זה גם אם הביא רק ראיות לכאורה, וזאת כאשר יריבו לא הביא ראיות להפריך ולאזן את מאזן ההסתברויות. רוצה לומר: לו סברה המדינה כי לתובע אשם תורם היה עליה להוכיח את מספר ימי המחלה וימי האשפוז, את שיעור הניצולת וכיוצא בזה פרמטרים שהועלו על ידה. אלא, שזאת לא עשתה. בהקשר זה מופנים הצדדים לקביעתו של בית הדין הארצי לעבודה בענין טלמור – מדינת ישראל משרד הבטחון (דב"ע (ארצי) נג/6-8 פד"ע כו' 535) בו נדחתה טענת המדינה, במסגרת הערעור, כי קביעת בית הדין האזורי אשר הפחיתה את סכום הפיצוי שנפסק לטובת המערערים, חרף העובדה שחוות הדעת האקטוארית שהוגשה על ידם לא נסתרה, מקורה בהטלת "אשם תורם" לפיתחו של המנוח בשל מחדלו מלבטחו ב"מבטחים". בית הדין הארצי לעבודה קבע בענין זה, כי אף שיתכן שהיה מקום לבחון טענה זו, משלא נטענה על ידי המדינה אין ליתן לה כל משקל (שם, בעמ' 541).

יתרה מזאת. הראיות שצרף התובע, תיקו הרפואי על כל תחולתו ואף מכתבו של ד"ר הלפרין (ת/3 לתצהירו של התובע) חותרים תחת הנחותיה של המדינה כי הגדלת הגימלה המגיעה לתובע מטעמי בריאות טומנת בחובה, מיניה וביה, ניצול ימי מחלה. כזאת לא הוכח.

38.משטענות אלה מהווה הרחבת חזית אסורה ונזכרו לראשונה בסיכומיה של המדינה, ואף לגופן של הטענות שכל כולן היפותזות שאין להן אחיזה בראיות, נדחות טענותיה אלה.

39.זאת ועוד. כבר בכתב ההגנה העלתה המדינה את הטענה, כי "קביעת זכאותו של התובע לפיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו על ידו, בהעדר רישום...מנוגדת לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, החלה על הענין מכח היות המועצה "גוף מתוקצב"" (ר' סעיף 38 לכתב ההגנה). מכאן, שפתוחה היתה בפני המדינה הדרך לפנות לאחת מזרועותיה האחרות, הוא הממונה על השכר באוצר, אשר יתן דעתו ועמדתו בסוגיה על מנת שזו תובא בפני בית הדין. אלא, שזאת לא טרחה המדינה לעשות. ואולם בסיכומיה, מתוך רצון לשוות נופך של סוגיה עקרונית לשאלה, העלתה המדינה את השאלה "האם תשלום פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים בהעדר כרטסת מנוגד להוראותיו של סעיף 29 לחוק התקציב ומחייבת את אישורו של הממונה?" (ר' סעיף 29 (ד) לסיכומי המדינה) אך הותירה שאלה זו תלויה בחלל האויר ללא מענה, בבחינת שאלה רטורית.

משלא הובאה בפנינו עמדתו של הממונה על השכר ולאור הראיות שהוצגו בפנינו לפיהן עד פרסום חוזר 2014 אושר תשלום פדיון ימי מחלה וחופשה למשרתים בקודש ללא שנדרשה או התבקשה התערבותו של הממונה על השכר, אנו קובעים כי אין מקום לדון בתהיה זו שהשליכה המדינה לחלל האויר ויש לדחותה לאור כל הטעמים שפורטו לעיל.

40.אין בידנו לקבל את טענת המדינה, כי הוראותיו של חוזר 2014 "שבות ומדגישות נורמות מתחום משפט העבודה. הן נחשבות נורמות דקלרטיביות, אשר מצהירות על מצב קיים, ולא נורמות קונסטיטוטיביות (אשר יוצרות מצב חדש)" (ר' סעיף 42 לסיכומי המדינה). לא בכדי מציין חוזר 2014 בפתח הדברים כי "מסגרת תפקידם של "המשרתים בקודש" ובייחוד של הרבנים, לא הוגדרה עד כה ומשכך דרישות התפקיד היו נתונות לפרשנויות כאלו ואחרות" (ר' נספח "3" לתצהירו של מר דגן; ר' סעיף 18 לסיכומי המועצה). מן הדברים האמורים עולה, אם כן, כי חוזר 2014 יצר נורמות חדשות, אותן ביקשה המדינה להטמיע מאותה עת ואילך ולא היה בו כדי להצהיר על מצב קיים.

41.אין חולק כי הצדדים ליחסי העבודה, שהיא מערכת יחסים נמשכת בבחינת חוזה יחס, חבים בחובת תום לב מוגברת זה כלפי זה. וכפי שקבע בית הדין הארצי לעבודה בפרשת רחל רפפורט – מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (דב"ע (ארצי) 1341/01 (2003)):

"ישנם חוזים בם דרישת תום הלב מוגברת, על צד לחוזה להיות בבחינת "מלאך" לזולתו, לדאוג גם לאינטרסים של זולתו. תום הלב המוגבר דורש גילוי מוגבר של פרטים רלוונטיים הידועים לצד אחד. במסגרת עובדות אלו לא מדובר רק בעובדות העולות מתוך החוזה. כאלו הם חוזי היחס דוגמת יחסי העבודה."

אולם נסיונה של המדינה להשוות את חובת תום הלב המוגברת המוטלת לפיתחה של קרן הפנסיה כלפיה עמיתיה (ר' סעיף 76 לסיכומי המדינה), חוטאת לעיקר. קרן הפנסיה אשר משמשת כנאמן על כספי העמיתים, קובעת לא רק את מדיניות ההשקעות שלה השלכה על זכויותיו של העמית, היא יכולה לשנות את תקנונה באופן חד צדדי שיש בו לעיתים כדי להרע את זכויותיו של העמית, היא גובה תשלום (דמי ניהול) מן העמית בתמורה לזכותו לקבלת פנסיה לעת זיקנה ואין זאת אלא שהקרן מחזיקה במירב המידע אודות זכויותיו של העמית ומכאן, שבמערכת יחסים זו של קרן הפנסיה והעמית, חבה הקרן "חובת אמון כלפי החברים להודיע להם אם נפגעת זכותם" כלשון פסק הדין.

במערכת יחסי עובד ומעביד, כזו שהוצגה בפנינו, לא מצינו את הסממנים מקצתם נזכרו על ידנו לעיל, המוכרים ממערכת יחסי עמית בקרן פנסיה וקרן הפנסיה. ועל כן אף שאיננו חולקים על קיומה של חובת תום לב בין עובד למעבידו איננו סבורים כי ניתן להשוות בין העובד-התובע לקרן הפנסיה בבחינת חובת הדיווח הנדרשת מכל אחד מהם כלפי הצד האחר (המעסיק והעמית בהתאמה).

42.אף השאלה הרטורית שהעלתה המדינה בסיכומיה:"עד כמה נוהג שנוצר כדרך אגב ביחסי עבודה, יכול להשליך על זכויות של העובד, אשר שמתגבשות אך רק במועד הפרישה" (ר' סעיף 78, 82-81 לסיכומי המדינה), משל היו זכויות התובע לחופשה ומחלה קבועות בתקנונה של קרן פנסיה עלומה ולא בהסכם קיבוצי, אינה ממין הענין ולא מצאנו להשיב עליה.

43.לסיום פרק זה נאמר, כי העובדה שתשלום פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים עלול להשפיע על זכאותם של רבנים אזוריים אחרים אשר יפרשו לגמלאות ו"עלולים לדרוש פיצוי בגין ימי מחלה" (ר' סעיף 40 לתצהירו של מר דגן) ואף לטענת המדינה בסיכומיה כי העלות המצטברת המשוערת של פיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים מוערכת בכ 35 מליון ש"ח שישולמו מתוך הקופה הציבורית (ר' סעיף 45 לסיכומיה) אין בהם כלשעצמם כדי לגרוע מזכותו של התובע לקבלת פדיון ימי מחלה, זכות שקופחה על ידי המדינה.

44.אנו מקבלים, אם כן, את תביעתו של התובע ברכיב זה לתשלום סך של 82,698 ש"ח, בין היתר, משלא הוצג בפנינו תחשיב נגדי על ידי הנתבעות.

דמי חופשה

45.התובע עמד בכתב התביעה על תשלום פדיון 66 ימי חופשה בהתאם לתקופת ההתיישנות המיוחדת לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (ר' סעיף 7(א) לכתב התביעה). בסיכומיו מאשר התובע, כי שולם לו פדיונם של 55 ימי חופשה בסך של 20,614 ש"ח לאור מכסת החופשה המירבית לצבירה הקבועה בחוקת העבודה (ר' סעיף ה' עמ' 9 לסיכומיו) ומבהיר:

"אולם כאמור על ידי ב"כ הנתבעת 1 בדיון המוקדם ביום 7.3.2016, הסכום הנ"ל שולם לתובע "לפנים משורת הדין", לכן התובע עומד על תביעתו לרכיב זה ולקבל פסק דין לטובתו שאכן זכאי הוא לפדיון חופשה שנתית על פי תביעתו או לחילופין, לסכום ששולם לו כבר על ידי נתבעת 2 כאמור לעיל"

46.טענתו של התובע היא, כי המדינה והמועצה מנעו ממנו את יציאתו לחופשה בכך שלא העמידו לו מחליף, ועל כן יש לאפשר לו לפדות את מעט הימים שנותרו לו לאור דיני ההתיישנות (ר' סעיף 7(א) לתצהירו של התובע; סעיף ה' עמ' 9 לסיכומי התובע). לחילופין מבקש התובע שנקבע, כי התשלום ששולם לו בעבור פדיון 55 ימי חופשה שולם לו בדין ובצדק ולא "לפנים משורת הדין".

47.הן המדינה והן המועצה לא התייחסו בתצהיריהן לטענת התובע כי נמנעה ממנו האפשרות לצאת לחופשה עקב אי העמדת מחליף אשר יבצע את שלל תפקידיו. הנתבעות שתיהן מבססות את זכאותו של התובע לתשלום פדיון חופשה בעבור 55 ימי חופשה בלבד על הוראת סעיף 34 לחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות (ר' סעיף 29 לסיכומי המועצה; סעיף 10 לסיכומי המדינה).

48.נקדים ונאמר כי התובע לא הוכיח טענתו כי נמנעה ממנו האפשרות לצאת לחופשה. בתצהירו הועלתה טענה זו בלקוניות, ללא שנטען לא כל שכן הוכח, כי פנה למועצה בדרישה להעמיד לו מחליף על מנת שיתאפשר לו לצאת לחופשה ולהחליף כוחות, אך זו האחרונה סרבה לבקשתו. יתרה מכך. בחקירתו אישר כי "אנחנו אנשי בית מסתפקים במה שיש לו ונהנים מהחיים שלנו בבית" (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורה 21). כאשר העיד התובע כי "לא נפרדתי מבית הכנסת גם בשבתות וחגים וכשהציעו לי לבוא לבית מלון לנהל תפילה לא עזבתי את ביתי ואת בית הכנסת" (שם, בשורות 19-18) לא נשמעה מפיו הטענה, כי תוכניותיו לחופשה סוכלו על ידי המועצה. נדמה היה כי התובע שמח בחלקו ולא ביקש לעצמו חופשות שהיה בהן כדי לפגוע בשלל תפקידיו ובסדר יומו. משלא הוכח כי פנה למועצה בדרישה לקבל חופשה ופניו הושבו ריקם, נדחית טענתו זו.

49.טוענת המדינה באמצעות מר דגן, כי מאחר ותפקידו של התובע היה תפקיד אמון שלא ניתן לפקח עליו, "התובע לא העביר כרטיס נוכחות ולא נדרש להעביר כרטיס נוכחות מאחר והיה בתפקיד אמון כאמור...התובע לא שיתף פעולה ולא מסר למועצה מתי שהה בחופשה" (ר' סעיף 14 לתצהירו של מר דגן), ועל כן לא קיים בגינו רישום של ניצול ימי חופשה (ר' סעיף 15 לתצהירו של מר דגן).

50.עוד ביקש מר דגן, כי ככל שנקבע כי התובע בכל זאת זכאי לפדיון ימי חופשה "אין מקום לתת סעד הצהרתי לפיו התובע זכאי לפיצוי בגין ימי חופשה לא מנוצלים מאחר וקביעה כזו תעביר מסר ארגוני שלילי כלפי אותם עובדי מועצות דתיות ורבים אשר כן הקפידו לדווח על חופשה. כמו כן קביעה כזו עלולה לגרום למצב שבו "חוטא יצא נשכר" (ר' סעיף 25 תצהירו של מר דגן).

51.אלא מאי? המדינה שוכחת שמושכלות ראשונים, שהמעסיקה ולא העובד, היא שמחויבת, מכח החוק, לנהל פנקס ימי חופשה. להלן יוצג נוסח חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן – "חוק חופשה שנתית"):

"26.(א)מעסיק חייב לנהל פנקס חופשה שבו יירשמו ביחס לכל עובד הפרטים שייקבעו בתקנות.

(ב)שר העבודה יקבע, בהודעה שתפורסם ברשומות, את סוגי המעסיקים שעליהם יחול סעיף זה.

(ג)בהודעה על פי סעיף קטן (ב) רשאי שר העבודה לקבוע שפנקס החופשה יהיה חלק מפנקס אחר שהמעסיק חייב לנהלו על פי חוק ששר העבודה ממונה על ביצועו."

52.אי מילוי אחר הוראת סעיף 26 לחוק חופשה שנתית מהווה עבירה שעונש בצידה. מן האמור לעיל עולה, אם כן, כי היתה זו חובתה של המועצה לנהל פנקס חופשה, בין בתלוש השכר ובין בפנקס אחר. אי מילוי פנקס החופשה על ידה אינו יכול לשמש בסיס לשלילת זכותו של התובע לקבלת פדיון ימי חופשה. נהפוך הוא: בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בענין ע"ע (ארצי) 1144/04 אברהם מרחיב – מוקד אמון סביון (1981) בע"מ (2006) (ר' גם ע"ע (ארצי) 184/09 פיודור קרבצ'נקו – חברת השמירה בע"מ (2011)) נקבע, כי מעסיק אשר שילם לעובדו פדיון חופשה תוך כדי קיומם של יחסי עובד ומעביד, מסתכן בכך שבעת הגשת תביעה לקבלת פדיון ימי חופשה לאחר ניתוק יחסי עובד ומעביד, יחויב לשלם, שוב, פדיונם של ימי החופשה ששולמו אגב קיומם של יחסי עובד ומעביד. המשל בעניננו ברור: אי קיומו של פנקס חופשה פועל לזכותו של התובע ומקים לו זכות לקבלת פדיון חופשה בגין ימי חופשה לא מנוצלים בהיקף שנטען על ידו, וככל שאין לנתבעות ראיות אחרות לסתור טענתו זו.

53.באשר לטענת המדינה, כי בשל היותו של התובע עובד שלא ניתן לפקח אחר שעות עבודתו אין הוא זכאי לפדיון חופשה ומחלה - דינה של טענה זו להדחות.

ראשית יאמר, כי לא ניתן לאמץ את הוראת סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – "החוק") שענינה, מקצועות ובעלי תפקידים שמוצאים מגדר תחולתו של החוק ולהחילה על זכותו של עובד לקבלת חופשה שנתית או דמי מחלה. לא בכדי קבע בית הדין הארצי לעבודה, חזור ושנה, כי "המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק" (ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ – מנחם טל (2000)).

לו חפץ המחוקק להוציא מתחולתם של חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 וחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976 עובדים במשרת אימון אישי או עובדים שלא ניתן לעקוב אחר שעות עבודתם, חזקה עליו שהיה עושה זאת במפורש. אין להסיק ממה שלא נכתב בחוק היסקים שכל כולם נועדו לצמצם את אוכלוסית העובדים עליה חלות הוראותיו הסוציאליות של חוק מגן זה או אחר.

שנית, גם אם נבקש להשליך מהוראות החוק לעניננו ולחובת תשלום דמי חופשה ומחלה לעובד שלא ניתן לפקח, לכאורה, על שעות עבודתו, אזי תהא המסקנה, כי בימנו אנו, כאשר האמצעים הטכנולוגיים מאפשרים מעקב אחר כל עובד, בין באמצעות הטלפון הנייד ואפליקציה לדיווח שעות נוכחות המותקנת בו, בין על ידי טכוגרף המותקן במשאיות, איתוראן המותקן במכוניות ועוד ועוד, ספק אם קיים אדם שלא ניתן לפקח על שעות עבודתו. יפים, לעניננו, דבריו של בית הדין הארצי לעבודה בענין שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (ע"ע (ארצי) 15546-05-11 (2015)):

"אחד מסוגי העבודות שמעוררות לא אחת מחלוקת האם חל לגביהם סעיף 30 (א) (6) לחוק הוא "העבודה מחוץ לחצרים", לגבי סוג עבודה שכזה נקבע כי "אין לך עבודה ונסיבות שבהן נשללת ממעביד 'כל אפשרות פיקוח על שעות עבודתו של העובד' באופן ברור יותר וחד-משמעי יותר מעבודה מחוץ לחצרים של המפעל, אלא אם נקבעים סידורים מיוחדים להבטחת פיקוח כזה".

אשר לשאלה למתי תחשב עבודה "מחוץ לחצרים" כעבודה שלמעסיק אין יכולת לפקח על שעות העבודה והמנוחה נקבע כך:

"כעבודה מחוץ לחצרים של המפעל off site jobs יש לראות עבודות שבהן הקשר של העובד עם "מקום העבודה" במובן הפיסי הוא באקראי או שאינו קיים כלל, כגון עבודתו של גובה-חוץ, סוכן-ביטוח, סוכן-מכירות, או נהג שעבודתו במשך היום כולו היא בחוץ, ולא עובדים שכל פעם יוצאים מהבסיס למשימה מוגדרת, חוזרים לבסיס, ושוב יוצאים למשימה. ברור שעל "נער-שליח" לא ייאמר, כי הוא מהעובדים מחוץ לחצרים." (הדגשות הוספו – א.א.).".

54.למעלה מן הדרוש, נבחן בקצרה את טענת המדינה, כי התובע היה עובד שלא ניתן לעקוב אחר שעות עבודתו. חקירת התובע על ידי המדינה התמקדה בשירותים המגוונים שניתנו על ידו לעשרת הישובים שניהל. התובע אישר בחקירתו, כי ניהל טקסי לויה, ערך חופות, העביר שיעורי תורה, נכח בתפילות בשבעת ימי האבל על הנפטר/ת, אמר דברי תורה לציבור באזכרות ועוד ועוד (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 33-21).

55.המדינה ביקשה, כפי שעלה בתשובתה לאחת ההתנגדויות שהתעוררו במהלך החקירה, "לקבל אומדן על היקף העבודה ואופי היישובים להם נתן שירות" ולהראות כי "מדובר בתפקיד שלא ניתן לפקח עליו וזז ממקום למקום ויש לו שיקול דעת מלא איך לנהל את התפקיד" (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 16-13).

56.שלל תפקידיו הרבים של התובע, אותם מנה בחקירתו, חייבו אותו, כך לדבריו, להיות זמין "לא רק ביום אלא גם בלילה" (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורה 29). התובע ראה עצמו עובד מסור, לא רק למעסיקתו אלא בעיקר לציבור התושבים שנזקק לשירותיו:

"ת. כל מי שפנה אלי אם זה בשבתות, בחגים או בימי חול נתתי לו שירות.

ש. וזה יכול להיות דברים מעבר לחופה יכול להיות גם פנייה אישית של אדם במצוקה?

ת. כן, אדם שנמצא במצוקה או חולה אני הולך לבקר אותו מדבר על ליבו מברך אותו"

(פרוטוקול עמ' 11 שורות 4-2)

57.התרשמנו מכנות דבריו של התובע, אשר ראה עצמו עובד מסור ומשרת הקהילה בראש ובראשונה, מי שאמון על ערב רב של תחומים הנוגעים לחיי הקהילה והחיים האישיים, החל במצוות שבין אדם למקום וכלה במצוות שבין אדם לחברו. ברור היה לנו, לאחר שמיעת עדותו של התובע, כי היתה גמישות מסוימת בסדר יומו, אשר הושפעה מארועים לא צפויים שדרשו את נוכחותו: הלוויות, חתונות אליהן הוזמן ברגע האחרון בשל העדרות הרב שהוזמן על ידי בני הזוג לחתנם. אך לא מצאנו כי, כפי שטענה המדינה, מדובר בעובד בתפקיד שלא ניתן לפקח על שעות עבודתו ושיש לו גמישות מלאה כיצד לבצע את עבודתו.

58.לו סבורה היתה המדינה, כי עסקינן בעובד במשרה שלא ניתן לפקח אחר שעות עבודתו, לא היה המשרד קובע בחוזר 2014 (נספח 3 לתצהירו של מר דגן), כי "רבני ישובים ורבנים אזוריים יחויבו, כפי שאף נקבע בעבר, להגשת דיווח חודשי אודות ימי חופשה ומחלה למעסיק כתנאי לזכאות למיצוי זכויות עם פרישתם...הדיווח יועבר למעסיק באמצעות טופס ייעודי הנמצא באתר המשרד" (ר' סעיפים 10.5.1-10.5.2 לחוזר).

59.לא זו אף זו. בפרק 9 לחוזר תחת הכותרת "פיקוח על עבודת רבנים במועצות האזוריות" נכתב:

"9.1אישור תקצוב תקן למועצה אזורית ולמועצה דתית אזורית יתבצע מעתה ואילך בהתאם להליך עליו יפורט בהמשך ויהיה כפוף, בין השאר, להתחייבות המועצה האזורית והמועצה הדתית לפי הענין לזאת בכל החובות המוטלות על המעביד...

. . .

9.2.1.2אישור כי מתקיים מעקב חודשי אחר דיווח ימי מחלה וחופשה כדין, של הרבנים".

60.אמנם למדנו שקיימת התנגדות מצידם של רבני ישובים ומועצות אזוריות לדרישת המדינה כי יקוים פיקוח אחר עבודתם (ר' פרוטוקול עמ' 28 שורות 11-4), וטעמיהם עימם, אך לו היתה המדינה סבורה, שקטגורית לא ניתן לפקח אחר שעות עבודתם של רבני מועצות אזוריות ומועצות דתיות אזוריות, היה הדבר בא לידי ביטוי בחוזר המנכ"ל. אלא, שהחוזר מטיל חובת ניהול פנקס חופשה וימי העדרות על מעסיקיהם של הרבנים וחובת דיווח והמצאת אישור רפואי על הרבנים עצמם. משכך, אין זאת אלא שבעובדים שניתן לפקח אחר שעות עבודתם עסקינן ומכאן שדין טענת המדינה בענין זה להדחות.

61. במערכת היחסים שבין המדינה למועצה הוכח בפנינו, כי המדינה התחייבה באמצעות גב' פורת גראזי לשאת בתשלום דמי המחלה ופדיון ימי החופשה של התובע, התחייבות אשר משליכה מיניה וביה על התובע, אשר היווה את הצלע השלישית במשולש ההתחייבות משנדרש ממנו להמציא תצהיר נוטריוני בו הוא מאשר כי לא ניצל ימי חופשה ומחלה (ר' נספח 5א' לתצהירו של מר דגן), כתנאי לביצוע התשלום.

62.אנו מקבלים, איפוא, ברכיב זה את תביעתו של התובע, וקובעים כי בדין ובצדק שולם לתובע תשלום בגין 55 ימי חופשה, הוא המקסימום אותו יכול היה לצבור בהתאם לסעיף 34 לחוק העבודה לעובדי הרשויות המקומיות (ר' סעיף 14 לתצהירה של גב' שמי). משסכום זה שולם על אף שהוגדר כתשלום לפנים משורת הדין (ולא היא), איננו מחייבים את הנתבעות בתשלום כלשהוא בגינו.

מענק שנים עודפות

63.טוען התובע בתביעתו, כי בהתאם לחוקת העבודה "ינתן פיצוי מיוחד למי שהשלים למעלה מ-35 שנות שרות הנושאות זכויות לגמלאות וממשיך לעבוד ברשות המקומית" (ר' סעיף 7(ג) לכתב התביעה). על פי חישובי התובע, מאחר ועבד 49.58 שנים בשירות המדינה, מתוכן 22 שנים במשרד החינוך והיתר במועצה, "הועסק בשירות הציבורי 14.58 שנים מעבר ל-35 שנים הקובעות למיצוי פנסיה תקציבית" (שם).

64.מאחר והתובע העמיד את משכורתו הקובעת על 11,244 ש"ח במכפלת השנים בהן עבד בשירות הציבורי מעבר ל - 35, זכאי הוא, על פי חישוביו, לסכום של 163,937 ש"ח. נציין, כי בכתב התביעה עמדה תביעתו של התובע ברכיב זה על 163,937 ש"ח (לאחר שהעמיד את מספר השנים העודפות על 174 = 14.58 שנים)

12

מהם יש לקזז 98,000 ש"ח ששולמו לו בחודש נובמבר 2015, כלומר: ההפרש לו זכאי התובע, לגרסתו, עומד על 65,937 ש"ח בעוד בתצהירו העמיד התובע את תביעתו ברכיב זה על 142,978 ש"ח (לאחר שהעמיד את מספר השנים העודפות על

167 חודשים), מהם קיזז 98,000 ש"ח ששולמו לו זה מכבר ונותרה יתרה לתשלום

12

בסך של 44,978 ש"ח.

65.נקדים ונאמר, כי בתצהירה של גב' שמי, עדת המועצה נטען, ש"לאחר הגשת התביעה במסגרת כתב ההגנה שהוגש על ידי המשרד לשירותי דת, טען המשרד כי התובע זכאי למענק שנים עודפות בגין תקופה של 10 שנים ו-3 חודשים וכי יתרת הסכום לו זכאי התובע מהמועצה לאחר קיזוז חוב של התובע בגין תשלומי גימלה ביתר שקיבל ממינהלת הגימלאות עומד ע"ס של 98,000 ש"ח (ברוטו)" (ר' סעיף 22 לתצהירה של גב' שמי). סכום זה שולם לתובע במסגרת תלוש הגמלה לחודש 11/2015 (ר' נספח נ/8 לתצהירה של גב' שמי).

66.נזכיר, כי בכתב ההגנה טענה המדינה, כי התובע זכאי למענק שנים עודפות בגין תקופה של 10 שנים ו – 3 חודשים, שהם 123 חודשים (ר' סעיף 5 לכתב ההגנה מטעמה). למעט ציון שכרו הקובע של התובע אשר שיעורו, לגישת המדינה, 12,266.91 ש"ח והקביעה, שלא ניתן לה כל הסבר, לפיה התקופה העודפת בגינה זכאי התובע למענק שנים עודפות היא 123 חודשים (ר' סעיף 51 לכתב ההגנה), לא הסבירה המדינה במה שגוי חישובו של התובע אשר העמיד את מספר השנים בגינן זכאי הוא למענק שנים עודפות על 14.58 שנים.

67.גם בתצהירה של גב' צייגר, מנהלת תחום בכיר (שכר וגמלאות) במינהלת הגמלאות במשרד האוצר, לא מצינו כל הסבר שהוא לאופן בו נקבע מספר השנים העודפות לגישת המדינה ומדוע, לטענתה, טועה התובע בחישוביו. מירב התצהיר הוקדש לטענת המדינה, עליה נרחיב בהמשך, לפיה נותר התובע חייב לנתבעת סכומים שונים עקב חישוב שגוי של הגמלה.

68.על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה "מענק שנים עודפות הוא תשלום חד פעמי הניתן לעובד מתוקף הוראותיו של סעיף 39(ו) לחוק הגמלאות, שכותרתו "גימלה ופיצויי פרישה" לפיו בהתקיים שלושת התנאים האלה בעובד: פרש מהשירות לאחר שהגיע לגיל 60; תקופת שירותו בפועל היתה 35 שנים לפחות: הוא זכאי לקיצבת פרישה בשיעור המירבי – "יהיו הוא או שאירו, לפי הענין, זכאים לפיצויי פיטורים, אף אם פרש מן השרות ברצון, בשל תקופת השרות העודפת על תקופת השרות המזכה אותו בקצבה בשיעור המירבי, או שהיתה מזכה אותו כך לולא נסתיים שרותו בפטירותו, או על 35 שנים של שירות בפועל, הכל לפי הארוכה שביניהן" (ר' ע"ע (ארצי) 186/06 אברהם עודד כהן – הממונה על תשלום הגמלאות משרד האוצר (2006)).

69.הגברת אירית צייגר הציגה בתצהירה את החישוב שערכה המדינה ביחס לרכיב זה של מענק שנים עודפות, כדלהלן:

"מבדיקת סכומי הגמלאות שיקבל התובע מהמועצה ומהמדינה, נמצאו הנתונים הבאים:

המשכורת הקובעת לגימלה במועצה (כולל 1/12 ביגוד והבראה) - הינה 12,266.91 ש"ח

התקופה העודפת הינה 123 חודש (10 שנים ו – 3 חודשים)

123 חודש x 12,266.91 ש"ח שכר קובע = 125,735.82 ש"ח"

12 חודש

(ר' סעיף 10 לתצהירה)

70.בעדותה ניסתה הגב' צייגר להסביר את חישוביה וכך ענתה:

"ש. כמה שנים עבד התובע במשרד החינוך לשיטתכם?

ת. מפנה לסעיף 4 לתצהירי – עבד מיום 5.12.65 ועד לפרישתו המוקדמת ב-30.9.87

...

ש. את יכולה לעשות חישוב בשנים?

ת. 21 שנים 9 חודשים ו-25 ימים

...

ש. אם אני מצרף את שתי התקופות ביחד, נכון שאני מגיע ל 49.385 שנים?

ת. מגיע ל 48 שנים ועוד כמה חודשים. אם סופרים רק שנים שלמות.

ש. לתובע יש מעל 14 שנות עבודה מעבר ל 35

ת. אתה חותר לפיצוי מעבר ל-35 שנה וזה לא נראה כך. בעובדה זה נכון.

כשמחשבים פיצוי מעבר ל-35 שנה יש תנאים לראות אם הוא זכאי. ס' 39 לחוק הגמלאות קובע מה זה מעבר ל-35. הוא צריך לעמוד – 4 תנאים מצטברים כדי לקבל פיצוי מעבר ל-35 שנה. התנאי הראשון שהוא מעל גיל 60.

לשאלת החישוב-אני לוקחת את הקצבה שמגיעה לו מהמדינה ללא גמלאות, בשיעור של 48% כולל הגדלות. לקחתי 43.67% סכום הקצבה שהוא זכאי לה ממשרד החינוך, עוד סכום הקצבה שהוא זכאי לו מהמועצה לפי 55.17% במקרה זה עשינו 55.10-כי כך המועצה משלמת לו כרגע. מסכמת בכסף את שתי הקצבאות שהוא זכאי ובודקת אם סכום הקצבאות האלה עברו את התקרה של 70%...

לשאלת ביה"ד – אני לא סופרת את השנים שהוא עבד מעבר ל-35 אלא את הכסף מעבר לקצבה העודפת, כפי שנקבע בסעיף 39.

ש. אני מפנה לס' 10 לתצהירך – את כן סופרת את התקופה, כי את מדברת על 123 חודשים. מכפלה של שכר כפול זמן ועכשיו את מדברת על מכפלה של כסף, איך עשית את החישוב?

ת. מבדיקת סכומי הגמלאות, אני בודקת את סכום הקצבה שהוא מקבל מהמועצה וסכום הגמלה שהוא מקבל מהמדינה. אם שתי הקצבאות עולות על התקרה בכסף, על זה צריך לפצות, על סכום הכסף שעובר את התקרה. התקרה היא 70% מהמשכורת הקובעת הגבוהה היותר.

...

לשאלת בית הדין אכן ההבנה היא שמדובר בשנים עודפות דהיינו מעבר ל-35 שנים אבל הסעיף בחוק קובע שהחישוב יעשה אחרת. היו לנו תביעות בעבר בנושא זה והשופטים קיבלו את הפרשנות והחישוב שלנו. פסק דין עציוני, דהן".

 (פרוטוקול עמ' 18 שורות 33-21; עמ' 19 שורות 33-1, עמ' 20 שורות 11-1).

71.ואולם, נוסח סעיף 39(ו) לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970 אינו מביא בחשבון, בניגוד למה ביקשה גב' צייגר לומר, את ההפרש בגין מקסימום הגמלה המגיעה לעובד הזכאי למענק שנים עודפות לבין 70% ממנה, אשר "מתורגמים" לשנים ומוכפלים בשכר הקובע, או כל הסבר דחוק אחר.

72.לשון הסעיף מאפשרת, לגישתנו, קיומן של שתי חלופות לחישוב מענק השנים העודפות, בהתאם ל"תקופת השרות העודפת על תקופת השרות המזכה אותו בקצבה בשיעור המירבי או על 35 שנים של שירות בפועל, הכל לפי הארוכה שביניהן".

73.בעניננו, תקופת השירות של התובע, אף לגרסתה המדינה, היא 21 שנים, 9 חודשים ו – 21 ימים במשרד חינוך וכן 27 שנים, 6 חודשים ו – 30 יום במועצה (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 26, 28). בסך הכל תקופת השירות של התובע עומדת על 49.385 שנים, כטענת התובע או 48 שנים ועוד כמה חודשים כטענת גב' צייגר (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 30-29). משמע, על פי לשונו של הסעיף יש לחשב את המענק על פי תקופת השירות העודפת על 35 שנים (49 שנים, 4 חודשים ו-21 ימים) או התקופת המזכה אותו בקצבה בשיעור המירבי, לפי הארוכה ביניהם.

74.בסיכומי המדינה נטען, לראשונה, כי חישובי התובע שגויים מאחר וה"תובע לקח בחשבון תקופת עבודה במשרד החינוך שחפפה לתקופת עבודתו במועצה, והתעלם מהעקרון הבסיסי, לפיו אין לקבל כפל גימלה עבור אותו פרק זמן של תקופת עבודה. כמו כן, התובע לקח בחשבון את התקופה שעבר לאחר גיל 67 (גיל פרישה)".

75.אף אם צודקת המדינה, כי לא היה מקום להביא בחשבון בעת חישוב מענק השנים העודפות את תקופת העבודה במשרד החינוך שחפפה לתקופת עבודתו במועצה, עסקינן בפרק זמן בן 9 חודשים בסך הכל (ר' סעיפים 93-92 לסיכומי המדינה). זאת ועוד. התובע הוא יליד 1945 (ר' סעיף 5 לתצהירו) ויצא לפנסיה ביום 1.8.2014, משמע בגיל 69. לפיכך, אף אילו צדקה המדינה בטענתה כי אין לקחת בחישוב מענק השנים העודפות את השנים שמעבר לגיל 67, היה מקום להפחתת שנתיים נוספות בלבד. מכאן, שלא ניתן ללמוד מהסבריה של המדינה, שנטענו לראשונה בסיכומיה, מדוע הועמדה התקופה העודפת על 123 חודשים (ר' סעיף 10 לתצהירה של גב' צייגר) ולא 167 חודשים (ר' סעיף 7 לתצהירו של התובע).

76.ואולם, הסברים אלה של המדינה היה מקום כי ינתנו, לכל המאוחר, במסגרת עדותה של גב' צייגר, אולם זו האחרונה כלל לא טענה כי יש לקטום את הזכאות לקבלת מענק שנים עודפות בגיל 67 ואף לא טענה כי יש לנכות מן הותק לצורך חישוב המענק תקופות בהן הועסק העובד בשני מקומות עבודה בשירות המדינה.

77.לא זו אף זו. לא מצאנו כל אחיזה בלשון סעיף 39 לחוק הגמלאות לפרשנותה של המדינה כפי שהובאה בסיכומיה.

78.נוסח הסעיף ברור ולדידנו הפרשנות היחידה האפשרית היא, כי ענינו במכפלת מספר השנים העודף על 35 שנות שירות בשכר הקובע. לא בכדי מכונה הסעיף "גימלה ופיצויי פרישה" וסיפת הסעיף קובעת מפורשות, כי "יהיו הוא או שאירו, לפי הענין, זכאים לפיצויי פיטורים...בשל תקופת השירות העודפת" (הדגשה שלי – י.ז.ג).

79.בדברי ההסבר להצעת החוק (תיקון 23) במסגרתה הוסף סעיף זה נכתב:

"מוצע שעובד שהגיע לגיל 60 וכתוצאה משירותו הממושך לרבות שירות מוכר לפי החוק צבר שיעור קיצבה מקסימלי ממשכורת קובעת של משרה מלאה, לאחר שירות של יותר מ 35 שנים, יהיה זכאי לפיצויי פיטורים בעד תקופת שירותו העולה על זו המזכה אותו בשיעור הקיצבה המקסימלי, או על 35 שנים, הכל לפי התקופה הארוכה יותר".

(ה"ח 1526, תשמ"א, עמ' 290)

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

רוצה לומר: אם עובד עבד בשירות המדינה במשרות חלקיות כאלה או אחרות ורק לאחר 40 שנות שירות צבר את שיעור הקיצבה המקסימלי, 70%, תחשב התקופה העולה על 40 שנים כתקופה המזכה אותו בפיצויי פיטורים. ברי, כי עובד שעבד במשרה מלאה וצבר 70% פנסיה לאחר 35 שנות שירות ופרש, לא יהיה זכאי למענק שנים עודפות. ואולם, אם נשאר לעבוד עוד 10 שנים נוספות, יהיה זכאי למענק פרישה בגובה פיצויי הפיטורים שהיו משולמים לו עבור 10 שנים אלה במכפלת שכרו הקובע.

80.בהקשר זה נפנה, שוב, לעדותה של גב' צייגר, אשר במענה לשאלת בית הדין השיבה, כי "אכן ההבנה היא שמדובר בשנים עודפות דהיינו מעבר ל 35 שנים אבל הסעיף בחוק קובע שהחישוב יעשה אחרת" (ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 10-9), אך לא עלה בידה להסביר כיצד מבוצע החישוב ולמה כוונתה במונח "אחרת".

81.אף אם נאמץ את פרשנותה של המדינה לסעיף 39 לחוק הגמלאות לפיה יש לקחת בחשבון את תקופות העבודה בשירות המדינה המקנות לתובע 70% ורק לאחר הגיעו ל 70% פנסיה תמננה השנים העודפות, נגיע לתוצאה שונה. נסביר:

התובע עבד במשרד החינוך וצבר לאחר כ 22 שנות עבודה 43.67% פנסיה (ר' סעיף 4 לתצהירה של גב' צייגר). מכאן, שלאחר 13 שנים נוספות, בהן עבד במשרה מלאה במועצה, השלים 70% פנסיה (70%-44%=26%; 26%:2 (מאחר וכל שנה צובר התובע 2% פנסיה)= 13 שנים). מאחר ועבד במועצה 25 שנים עד הגיעו לגיל 67 (ושנתיים נוספות עד הגיעו לגיל 69 אשר אם נקבל את גישת המדינה אינן באות במנין) משמע, לתובע 12 שנים עודפות בגינן זכאי הוא למענק שנים עודפות, שהוא, למעשה, שווה ערך לפיצויי הפיטורים המגיעים לו בגין תקופה זו.

החישוב הנכון הוא, להבנתנו, 12,266.91x 144 חודשים = 147,202.92 ש"ח

12

מסכום זה יש להפחית 98,000 ש"ח ששולמו זה מכבר ועל כן היתרה שנותרה לתשלום הינה 49,202 ש"ח. אולם, איננו יכולים לפסוק לתובע יותר מכפי שתבע ועל כן אנו מקבלים את תביעתו של התובע ברכיב זה שהועמדה על ידו על 44,978 ש"ח.

82.נציין, כי הגב' צייגר טענה בעדותה, כי בתי הדין לעבודה קיבלו את שיטת החישוב אותה ניסתה להציג בפנינו (ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 11-9) לא בהצלחה יתרה יש לומר, ונקבה בשני שמות: דהן ועציוני. אולם, בסיכומי המדינה לא מצינו הפניות כאמור ועל כן אין בידנו להתייחס לאמור.

83.בנסיבות הענין אנו קובעים, כי יש לקבל את תביעת התובע ברכיב זה ועל המועצה, כמעסיקתו, לשלם לו 44,978 ש"ח בגין הפרשי מענק שנים עודפות.

טענת קיזוז

84.בכתב ההגנה אישרה המדינה כי התובע זכאי למענק שנים עודפות אשר עמד, על פי חישוביה על 125,735.82 ש"ח (ר' סעיף 51 לכתב ההגנה). ואולם, מאחר וצמח לתובע, כך לגרסתה, חוב כלפיה היות ו"קיבל ממינהלת הגימלאות, בטעות וביתר, גימלה בסך של 2,521 ש"ח ועליו להשיב לה סכום זה", העמידה המדינה את הסכום המגיע לתובע ברכיב מענק השנים העודפות, לאחר קיזוז החוב – שחושב בהתאם למכפלת הגימלה העודפת, כך לגרסת המדינה בתקופה שמיום 1.8.2014 ועד 30.6.2015 עומד על סך של 27,734.19 ש"ח - על 98,000 ש"ח (ר' סעיפים 53-52 לכתב ההגנה).

85.בתצהירה של גב' צייגר קיבלה טענת הקיזוז גוון חדש. כעת נטען על ידה כי התובע קיבל ממינהלת הגימלאות "בטעות וביתר, מדי חודש, גימלה בסך של כ-3,000 ש"ח. חובו המצטבר כלפינו, בגין התקופה מיום 1.8.2014 ועד 31.8.2016 (כולל) עמד על סך 77,092.43 ש"ח" (ר' סעיף 11 לתצהירה).

עוד בטרם נדרש לטענת הקיזוז ששימשה בסיס להפחתת הסכום המגיע לתובע בגין מענק השנים העודפות, למותר לציין, כי תצהירה של גב' צייגר מהווה הרחבת חזית אסורה ביחס לנטען בכתב ההגנה בכמה פרמטרים: הן במשך התקופה הנטענת והן בגובה הגימלה ששולמה, לכאורה, לתובע ביתר.

86.טוען התובע בסיכומיו (ר' סעיף ד' עמ' 9 לסיכומיו) ובצדק, כי הגב' צייגר כלל לא ידעה להשיב בחקירתה על השאלה כיצד חישבה וכיצד תוכל להוכיח את טענתה בדבר גובה הגמלה ששולמה ומשולמת לתובע לכאורה ביתר.

וכך השיבה גב' צייגר בחקירתה:

"ש. איך הגעת לחישוב של בערך 3,000 ש"ח על פי הנתונים במסמכים אלה (נספחים 9-6 ו – 12 לתצהירה – י.ז.ג)?

ת. מר כנפו זכאי לשתי גמלאות. גמלה שמשולמת לו בגין התקופה שהוא עבד במועצה מ-87 עד 2004 זו גמלה אחת. והשניה, בגין עבודתו במשרד החינוך שפרש ממנה בשנת 87, הוא זכאי לשתי קצבאות.

ש. איך הגעת לחישוב של 3,000 ש"ח?

ת. שתי הקצבאות שהוא זכאי חל עליו 32 לחוק שירות המדינה שאומר שאדם שמקבל 2 קצבאות מקופה ציבורית או ממקום ממשלתי, לא יכול לקבל יותר מתקרה של 70% ממשכורת קובעת, הגבוהה מבין השתיים...הסכום העודף בין שתי הגמלאות הוא הניכוי של 3,000 ש"ח.

ש. איפה זה מופיע בנספחים שלך?

ת. זה לא מופיע. לא צרפתי את התלוש של הסימולציה שבצעתי. עשיתי תלוש סימולציה עם התוצאה הזו...

ש. נכון שהגמלה של התובע נבדקה לפחות פעמיים וקיבלת תשובות שונות?

ת. נבדקה פעמיים על ידי?"

(ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 33-26, עמ' 18 שורות 10-1)

87.המדינה, ככל מעסיק, אשר מבקש לקזז מעובד חוב שהוא חב לו, צריכה להתכבד ולהציג מסמכים וראיות לקיומו של החוב כמו גם לגובה החוב. "בהתאם לפסיקה, הניכוי המותר על פי סעיף 25(ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 הוא "סכום קצוב ומוכח, או בלתי שנוי במחלוקת, שהרי לא יעלה על הדעת כי יאפשר המחוקק למעביד לעשות דין לעצמו ולהחליט מה חייב לו העובד, כמה חייב, ומדוע חייב, ולנכות כל סכום משכרו, כישר בעיניו" [דב"ע (ארצי) 101 – 3 יעקב עמנואל – שופר סל בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כ"ח 241, 258 (1995)]. לפיכך, במועד פיטוריה של לוגסי, לא הייתה שופר רשאית לנכות מפיצויי הפיטורים או משכר העבודה שהגיע ללוגסי סכום בגין פיצוי על נזקים שנגרמו לה לטענתה, שכן לא היה מדובר ב"סכום קצוב ומוכח או בלתי שנוי במחלוקת" (ר' ע"ע (ארצי) 13832-12-10 שופר ארגון להפצת יהודות – אילנית לוגסי (2016)).

88.לא יתכן כי במועד הגשת כתב ההגנה נטען כי הגימלה ששולמה לתובע ביתר, לכאורה, עמדה על 2,521 ש"ח לחודש בעוד במועד הגשת התצהירים הועמד סכום זה על כ – 3,000 ש"ח (!) לחודש. עוד נאמר, כי לא ניתן לנקוב בסכום שמהווה הערכה או אמדן כאשר מבקשים לקזז חוב זה או אחר (ר' דב"ע (ארצי) נד/3-101 עמנואל - שופרסל פד"ע כח 241 (1995)).

89.לאחר שאמרנו דברים אלה נבהיר, כי אין חולק שעל פי סעיף 59 לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970 זכותה של המדינה לקזז "סכומים ששולמו לזכאי מאוצר המדינה בטעות ולמעלה מן המגיע על חשבון משכורתו או גמלאותיו או פיצויי פיטורים...". אך טרם יקוזז סכום כלשהוא, על המדינה להציג בפני התובע את החישובים והנתונים המדויקים העומדים בבסיס טענת הקיזוז שלה והחלטתה באשר לסכומים שיש, אם בכלל, לקזז מגמלת התובע תתקבל לאחר שמיעת טענות התובע בענין זה.

90.נפנה בהקשר זה לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין שפרה שמואלביץ ז"ל – מדינת ישראל – הממונה על הגמלאות (ע"ע (ארצי) 46183-06-11 (2016)), במסגרתו נבחנה החלטת הממונה על הגמלאות שהורה על הפחתת קצבת השאירים ששולמה למערערת משנת 1995, עם פטירת בעלה, מ 65.33% ל 45.33% בטענה שחושבה לא נכון. החלטת הממונה קבעה, כי החל ממועד מתן ההחלטה, פברואר 2008, תופחת קיצבת השאירים המשולמת למערערת. בערעורה של המערערת נטען, בין היתר, כי לאחר 23 שנים לא יכול הממונה על הגמלאות לשנות את החלטתו הראשונית שקבעה את גובה קיצבת השאירים המגיעה לה. וכך נקבע בפסק הדין:

"את השגוי יש לתקן, ולא ניתן להמשיך בתשלום קצבה שגויה תוך פגיעה בקופת הציבור. כך נקבע בסדרה ארוכה של פסקי דין. יחד עם זה יש להקפיד, שהדבר יעשה תוך איזון נאות של האינטרסים".

בית הדין הארצי לעבודה ראה בקביעה כי ההפחתה תבוצע ממועד החלטת הממונה על הגמלאות, פברואר 2008 ואילך, ולא רטרואקטיבית מהמועד בו החלה להשתלם למערערת הגימלה, כאיזון הנכון והראוי בנסיבות הענין.

91.אין חולק, כי לא מוקנית לתובע זכות להנצחת הטעות שנפלה, ככל שנפלה, בחישוב הגמלה המגיעה לו. עם זאת, איזון ראוי ונאות של האינטרסים של הצדדים לא נעשה.

92.נציין עוד, כי תמוה בעינינו מדוע, אם סברה המדינה שהיא משלמת לתובע סכומים ביתר והטעות נתגלתה לה במועד הגשת כתב ההגנה, המשיכה בביצוע תשלומי גימלת היתר ולא העמידה את סכום הגימלה המתוקן על מכונו.

בהקשר זה מבקשים אנו להפנות לדבריו של כב' השופט פוליאק בבר"ע (ארצי) 65308-05-17 רן כהנא – מדינת ישראל (2017))

"איני סבור כי דין פגיעה בגמלת זקנה המשולמת לאדם לאורך זמן, כדין פגיעה כספית גרידא. הגמלאי מסתמך על הגמלה לצורך קיומו. לעיתים הפגיעה בגמלה עלולה לגרום לגמלאי, לצד אי נוחות כספית, גם לערעור תחושת היציבות והביטחון הכלכלי והשלכותיה לא תצטמצמנה להיבט הכספי".

הערה בטרם סיום

93.המועצה ציינה בסיכומיה, כי "ככל ויוחלט כי התובע זכאי לקבלת סכום נוסף ו/או אחר בגין רכיב זה (מענק שנים עודפות – י.ז.ג), תפעל המועצה בהתאם, בכפוף לקבלת תקצוב מתאים מהמשרד" (ר' סעיף 51 לסיכומיה).

94.המדינה טענה ארוכות בסיכומיה כי אל לו לבית הדין לדון בשאלת התקצוב של הסכומים שיפסקו ככל שיפסקו לזכות התובע, הן מחמת חוסר סמכותו הענינית של בית הדין והן מחמת היותה של טענה זו בגדר הרחת חזית (ר' סעיפים 129-111 לסיכומי המדינה).

95.אכן, אין בדעתנו לקבוע האם ראוי ונכון כי המדינה תשפה את המועצה, אשר שימשה כמעסיקתו של התובע, בגין חיוביה בעבר או בעתיד. סמוכים אנו ובטוחים כי הנתבעות תמצאנה את הדרך והתקציב לתשלום הסכומים שנפסקו על ידנו.

סיכום

96.המועצה תשלם לתובע סך של 82,698 ש"ח בגין פדיון ימי מחלה ו- 44,978 ש"ח בגין הפרשי מענק שנים עודפות. סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה וישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומם בפועל.

חיוב בהוצאות

97.בבג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצאת חקלאית בישראל בע"מ – הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה, המסחר (2005) דן כב' הרשם (כתוארו דאז) מרזל בשאלת החיוב בהוצאות, מהותן ושיעורן. ובלשונו:

"מהי לפיכך הגישה הראויה בעניין זה? תשובתי לשאלה היא זו: כעניין שבעקרון, וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. יחד עם זאת, זוהי נקודת מוצא בלבד. אין היא נקודת סיום, שכן על היושב בדין לבחון את שיעור ההוצאות הנטען ולבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין...פסיקת בית משפט זה לאורך השנים תומכת להלכה בכלל זה. בע"א 541/63 הנ"ל ציין השופט ברנזון כי "בהיעדר סיבה מיוחדת שתצדיק אי פסיקת הוצאות או פסיקת הוצאות מופחתות לבעל דין שזכה במשפט, מן הראוי לפסוק לו הוצאות מלאות שלא יגרמו לו חסרון כיס".

98.על השאלה מהן הוצאות סבירות מידתיות והכרחיות עונה כב' הרשם מרזל:

"הן בלשון התקנות, הן בפסיקת בתי המשפט והן בדין ההשוואתי (ראו למשל Halsbury's Laws of England (Vol. 10, 4th. Ed) pp. 21-22), ניתן למצוא קווים מנחים ושיקולים שניתן לשקול, בין יתר השיקולים, במסגרת הבחינה האובייקטיבית של סבירות הוצאות המשפט הריאליות של בעל הדין שזכה, ואלו הם: ראשית, התעריף המינימלי אינו משמש בדרך כלל כאמת מידה לקביעת הוצאות משפט. מהווה הוא רף תחתון. יחד עם זאת ברור, כי שעה שההוצאות שהוצאו בפועל הן בגדרי הסכומים הקבועים בתעריף המינימום, הרי שבדרך כלל לא יהא קושי לקבוע כי הוצאות אלו-סבירות הן. שנית, התנהגות הצדדים להליך ובכלל זה דרך ניהול ההליך (ראו תקנה 512(ב) לתקנות; זוסמן, הנ"ל, בעמ' 541; זילברטל לעיל, בעמ' 392). "הדרך בה פועל בעל דין הינה מרכיב חשוב בקביעת שכר הטרחה וההוצאות" (ע"א 9535/04 הנ"ל). כעיקרון, אין בעל הדין שהפסיד חייב אפוא לשאת בהוצאות יתר שהוציא בעל הדין שכנגד, שמקורן ברשלנות בניהול ההליך או בזהירות יתר שאינה נדרשת לשם השגת הצדק או הגנה על זכויותיו (השוו Kelbrick הנ"ל, בעמ' 98). שלישית, הסעד המבוקש או היקף הסכום השנוי במחלוקת (ראו תקנה 512(ב) לתקנות; זוסמן לעיל, בעמ' 541); צריך שיתקיים יחס פרופורציונלי בין הסעד שנתבקש - והסעד שנתקבל - ובין שכר הטרחה וההוצאות (ראו ע"א 77/85 הנ"ל; ע"א 9535/04 הנ"ל; ראו עוד Hurst לעיל, בעמ' 52). רביעית, ניתן לשקול את מורכבות התיק והזמן שהושקע בהכנתו (ראו ע"א 762/76 כץ נ' חברת מנחם אמיר בע"מ, פ"ד לב (2) 500, 502). בצדק צוין אפוא כי שכר הטרחה הוא בגין הטרחה שנטרחה ואינו בגדר פיצוי (ראו ע"א 309/59 הנ"ל, בעמ' 1140). ממילא יכולה להיות חשיבות לשאלה האם הטיפול בתיק דורש מיומנות ומומחיות מיוחדות. לבסוף, חשיבות העניין עבור בעלי הדין. ככל שמדובר בעניין שחשיבותו האוביקטיבית עבור בעל הדין היא עליונה יותר ואף קריטית, כך טבעי הוא כי יבקש להשקיע יותר משאבים בהתדיינות והשקעה זו תהא סבירה יותר. הבחינה היא אפוא בחינת "האינטרס הרטרוספקטיבי" של הצדדים להליך (ראו Habscheid לעיל, בעמ' 296(. זאת ועוד: במסגרת חשיבות העניין ניתן לבחון גם היבטים נוספים הקשורים בחשיבות הסוגיה שהובאה לדיון והאינטרס הציבורי בה (השוו ע"א 9535/04 הנ"ל). אכן, אין המדובר ברשימה סגורה של שיקולים. יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו".

99.לאחר שהפכנו כה וכה בשאלת החיוב בהוצאות מצאנו לנכון להטיל על המדינה הוצאות לטובת התובע בשיעור 20,000 ש"ח ועל המועצה הוצאות בסך של 10,000 ש"ח לטובת התובע. נסביר להלן קביעתנו.

100.דיון ההוכחות התקיים ביום 28.9.2016, לפני שנה. על המדינה היה להגיש סיכומיה בהתאם להחלטתנו עד ליום 30.1.2017. במהלך החודשים שחלפו עד להגשת סיכומי המדינה, עשתה המדינה דין לעצמה ולא שעתה להחלטות בית הדין. כך, למשל, כאשר ניתנה לה ארכה בהסכמת התובע להגשת סיכומיה עד ליום 6.3.2017 אלה לא הוגשו במועד ורק ביום 12.3.2017 הוגשה על ידה בקשה למתן ארכה לה נעננו באופן חלקי לאור "ותקו" של התיק. רק ביום 20.4.217, כשלושה שבועות לאחר חלוף המועד שנקבע בהחלטתנו כמועד האחרון להגשת סיכומיה, הוגשה על ידה בקשה נוספת למתן ארכה להגשת סיכומיה. גם בחודש יולי 2017, ומשלא הוגשו סיכומי המדינה חרף חלוף המועד המוארך להגשתם, ניתנה החלטתנו לפיה ככל שלא יוגשו סיכומיה עד ליום 30.7.2017 ינתן פסק דין בהעדרם. אלא, אף שבקשתה הנוספת של המדינה לדחיית המועד להגשת הסיכומים נדחתה והורינו למדינה להגיש סיכומיה עד ליום 30.7.2017, אלה הוגשו רק ביום 6.8.2017.

101.בנוסף, הגישה המדינה ביום 6.8.2017 בקשה להגדלת היקף הסיכומים, ללא שהתבקשה עמדת הצדדים האחרים לבקשה ומבלי שניתנה הסכמתנו לה והגישה במקביל להגשת הבקשה סיכומים בהקף של 20 עמודים, פי שניים מהקף הסיכומים שהתרנו בהחלטתנו מיום 28.9.2016.

102.שקלנו להחזיר למדינה את הסיכומים שהוגשו על ידה ולהורות לה לצמצמם ולהתאימם להקף הסיכומים שקבענו בהחלטתנו מיום 28.9.2016. אולם, בשל החשש שהגשת הסיכומים המתוקנים תארך חודשים רבים נוספים החלטנו להביא לידי ביטוי את מורת רוחנו בעת פסיקת ההוצאות.

103.סבורים אנו כי הסכומים אותם חויבו המועצה והמדינה לשלם מקיימים יחס פרופורציונלי בין הסעד שנתבקש - והסעד שנתקבל – תוך שלקחנו בחשבון, כי רק לאחר הגשת התביעה, בחודש נובמבר 2015, טרחו הנתבעות לשלם לתובע את מענק השנים העודפות (אף שלא היתה מחלוקת כי התובע זכאי לו), כי המדינה הורתה למועצה לקזז מן המענק המגיע לתובע תשלומי יתר ששילמה לתובע, לטענתה, ללא שהתובע הועמד קודם להחלטתה על כוונתה לבצע קיזוז וללא שניתנה לו הזדמנות למצות את זכות הטיעון העומדת לו טרם קבלת ההחלטה.

104.התובע זכה במרבית תביעתו. אף שלא הוצגו בפנינו ראיות בכל הנוגע לשכר הטרחה וההוצאות שהוצאו על ידי התובע, בהתאם לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), תש"ס-2000, המהווים, כעולה משמם, המלצה בלבד, ממליצה הלשכה לחבריה לגבות בגין תביעה על סך 271,385 ש"ח שכר טרחה בגובה 17,288 ש"ח. בהוצאות שנפסקו לזכות התובע לעיל נלקח בחשבון אף שכר טרחת ב"כ התובע ועלות משוערת של האישור הנוטריוני לו נדרש. עם זאת סברנו כי יש לפסוק את הסכום כהוצאות ולא כשכר טרחה.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ח, (23 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.