|
לפנינו תביעת התובע לתשלום זכויותיו בגין תקופות עבודתו במועדונים שונים בבעלות הנתבעות 1-3 וסיומן.
מנגד, הגישה הנתבעת 1 תביעה במסגרתה עתרה להשבת 40% מסך סכומי ה'תשר' אותם קיבל התובע במהלך תקופת העסקתו, במידה ותתקבל טענתו כי יש לראות בסכומים אלו כחלק משכרו. עוד נתבעו, במסגרת התביעה שכנגד, סך של 150,000 ₪ בגין נזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב הקמת עסק מתחרה על ידי התובע וכן החזר מענק פרישה ששולם לו, כך לטענתה, בשוגג.
המחלוקות העיקריות, הנטועות בין הצדדים בהליך, סובבות סביב שאלת זהות המעסיק, רצף העסקתו של התובע ובאשר לתנאי העסקתו.
על הצדדים וניהול ההליך
1. מר תומר קרול, התובע והנתבע שכנגד, עבד כמנהל מועדוני לילה וברים שונים בתל אביב, כאשר בתביעה שלפנינו טוען הוא לעבודה בשלושה מועדונים, אשר כל אחד מהם בבעלות נפרדת של הנתבעות 1-3 (להלן: "התובע" או "מר קרול").
2. הנתבעת 1, התובעת שכנגד, חברת קלרה שירותי בר בע"מ, הפעילה את בר הקלרה בתל אביב (להלן: "קלרה" או "הנתבעת 1").
3. בעלי המניות בקלרה הם, בין היתר, הנתבעת 4 – ספיריט בר בע"מ [אשר הנתבע 8, מר זיו שעיה (להלן: "מר שעיה") בעל מניות בה]; הנתבעת 5 – ניו-יו הפקות בע"מ [אשר הנתבע 7, מר נמרוד קרני (להלן: "מר קרני") בעל מניות בה]; הנתבע 6 – שי פדלון, אשר נפטר לאחר הגשת התביעה (להלן: "מר פדלון המנוח").
4. הנתבעת 2, שותפות פ.ק.ל בר, הפעילה את מועדון ה"סרט", מועדון לילה במתחם לונדון מינסטור בתל אביב (להלן: "שותפות פק"ל").
5. בשותפות פק"ל שותפות החברות נמרוד קרני בע"מ, הנתבעת 9, בה בעל המניות הוא הנתבע 7, מר נמרוד קרני וחברת פדלון רום בע"מ, הנתבעת 10, בה בעל המניות הוא הנתבע 6, פדלון שי. כמו כן שותפה בשותפות זו חברה נוספת, אשר לא נתבעה ואין מידע על בעליה המניות בה, חברת לונדון-לוס אנג'לס בע"מ.
6. הנתבעת 3, י.ר יחסי ציבור ניהול והפקת אירועים בע"מ (להלן: "י.ר יחסי ציבור"), הפעילה את מועדון ה"סולו". כנגד הנתבעת 3 ניתנה החלטה בדבר מתן פסק דין בהיעדר הגנה במעמד הדיון מיום 8.9.16 על ידי כבוד הרשמת ליבר לוין[1].
7. בעלי המניות בי.ר יחסי ציבור הם, בין היתר, קרני נמרוד בע"מ, הנתבעת 9, בה בעל המניות הוא הנתבע 7, מר נמרוד קרני וחברת פדלון רום בע"מ, הנתבעת 10, בה בעל המניות הוא הנתבע 6, פדלון שי.
8. הנתבעים 4-10, הם חלק מבעלי מניות והשותפים בנתבעות 1-3 (ר' נספחים י', יב'-יד לתצהיר התובע) כמפורט לעיל.
9. ביום 17.10.18 התקיים בפנינו דיון ההוכחות, במהלכו נשמעה עדות התובע. מטעם הנתבעים הוגשו תצהיריהם של מר זיו שעיה ומר נמרוד קרני, אולם לאחר חקירתו הנגדית של מר שעיה, הודיע ב"כ הנתבעים כי הוא מושך את תצהירו של מר קרני (ראו החלטות דיוניות שניתנו בהקשר זה בעמודים 43-44 לפרוטוקול הדיון).
10. הצדדים הגישו את סיכומי טענות בכתב וכעת נכריע בדרוש הכרעה.
עיקרי העובדות הדרושות להכרעה כפי שהן עולות מחומר הראיות והעדויות
11. אין חולק בין הצדדים כי תקופות העבודה במועדוני הלילה בתל אביב נחלקו לעונות "חורף" החל מאוקטובר עד לאפריל בכל שנה ולעונות "קיץ" החל ממאי עד ספטמבר בכל שנה.
12. התובע הועסק בקלרה, בעונות הקיץ, החל מחודש מאי 2011 ועד לסיום העסקתו ביום 6.7.15. הנתבעת 1 הנפיקה תלושי שכר על שמו של התובע בגין תקופת עבודתו במועדון הקלרה בחודשים 05-10/2011; 05-09/2012; 05-09/2013; 05-10/2014; 05-07/2015 (ר' נספח ג' לתצהיר התובע וכן עמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 20-23). כמו כן צורפו לתצהיר מר שעיה טפסי הודעות לעובד על שמו של התובע לתקופות עבודתו בקלרה (ר' נספחים א'-ה' לתצהיר הנתבעים).
13. התובע הועסק במועדון הסרט ללא קשר לעונתיות, תחילה במשמרות בוקר וערב והחל משנת 2013 במשמרות בוקר בלבד והונפקו לו תלושים באמצעות שותפות פק"ל בגין החודשים 10-12/2011; 1-12/2012; 01-12/2013; 01-12/2014; 01-02/2015 (ר' נספח ג' לתצהיר התובע וכן עמ' 14 לפרוטוקול הדיון, שורות 19-22). כמו כן צורף טופס הודעה לעובד על שמו של התובע לתקופת עבודתו בשותפות פק"ל (ר' נספח ו' לתצהיר הנתבעים).
14. התובע הועסק במועדון הסולו בחודשי החורף במשמרות ערב בלבד והונפקו לו תלושי שכר על ידי י.ר יחסי ציבור בגין החודשים 11-12/2013; 01-05/2014; 10-12/2014; 01-04/2015 (ר' נספח ג' לתצהיר התובע וכן עמ' 15 לפרוטוקול הדיון, שורות 5-6).
15. במהלך חודש אפריל 2015 נכנס התובע כמשקיע במועדון חשפנות (להלן: "מועדון החשפנות").
16. ביום 2.7.15 זומן התובע לשיחת שימוע ליום 6.7.15 מהטעם שלעמדת הקלרה מועדון החשפנות מתחרה בה וכי כניסתו של התובע ללא הודעה על כך אינה מקובלת עליה. ביום 6.7.15 הסתיימה העסקתו של התובע בקלרה על ידי מר נמרוד קרני, לאלתר.
בעניין זה חלוקים הצדדים, כפי שיפורט בהמשך. בעוד התובע טוען כי פוטר לאלתר לאור האשמה כי הקים עסק מתחרה בקלרה וכי שידל לקוחות מהקלרה לבלות במועדון החשפנות בו נכנס כשותף, טוענים הנתבעים כי סיום העסקת התובע בקלרה נעשה בהסכמה.
17. לתובע נערך גמר חשבון בתלוש המשכורת של חודש יולי 2015 ושולם לו סך של 54,852 ₪ בגין הודעה מוקדמת, נסיעות, הבראה, 'פיצוי סוציאליות' ופיצויי פיטורים (ר' נספח ט' לתצהיר התובע).
18. הצדדים חלוקים בדבר תקופת ומתכונת העסקתו של התובע. עוד חלוקים הצדדים בדבר גובה 'שכרו הקובע' של התובע ובדבר וזהות מעסיקתו לאורך תקופת ההתקשרות. כך, בעוד התובע טוען להעסקה משותפת ורצופה על ידי הנתבעות 1-3, החל מחודש אוקטובר 2010 ועד לסיום העסקתו, טוענים הנתבעים כי התובע הועסק במועדונים שונים, בתקופות שונות ולא רציפות, על ידי חברות שונות וקיבל את שכרו בהתאם לתלושי השכר שהונפקו לו.
עיקרי טענות הצדדים בהליך
19. לטענת התובע הועסק בתבנית של 'העסקה משותפת' על ידי הנתבעות 1-3, אשר מחזיקות ומפעילות ברים ומועדוני לילה שונים בתל אביב, באופן רצוף החל מחודש אוקטובר 2010 ועד לפיטוריו לאלתר ביום 6.7.15. התובע סבור כי יש לראות בחברות 1-3 כחברה אחת בעלת סניפים שונים.
20. לטענת התובע, עבד לאורך כל התקופה בתפקידים ניהוליים אצל הנתבעות 1-3, כאשר הוצב במועדונים השונים, בחלקם עבד במקביל כפי שעולה מתלושי שכרו, בהתאם לצרכיהם המשתנים של הנתבעים.
21. עוד טוען התובע כי תלושי שכרו הינם פיקטיביים, שכן לא שיקפו את היקף עבודתו ושכרו, אשר כלל שכר קבוע עליו הוסכם בין הצדדים ותוספת עמלות שהובטחה לו, והתקבלה לאחר חלוקת הטיפים שנאספו על ידי המלצריות בכל משמרת, בהתאם לשעות העבודה של העובדים במשמרת. משכורות המנהלים, כולל רכיב העמלות, הועברו לאחראי על התובע בזמן אמת. בהקשר זה מוסיף וטוען התובע כי השכר שסוכם עימו היה שכר בסיס בתוספת עמלות בערכי נטו, וככל וישנה חבות עקב חיובי מס שונים מוטלת היא על התובעת שכנגד.
22. מוסיף וטוען התובע כי יש לראות בעמלות שקיבל כחלק משכרו הקובע לתשלום זכויותיו השונות, המגיעות לו מהנתבעת 1 כמעסיקתו האחרונה או מהנתבעות 1-3 כמעסיקות במשותף משך כל התקופה.
23. לטענת התובע פיטוריו נעשו שלא כדין, שכן לא ניתנה לו זכות טיעון אמיתית. כך טוען התובע, כי במהלך השימוע הודיע לו מר קרני כי התקשר אל שאר השותפים על מנת לשמוע את דעתם בקשר לפיטורי התובע, זאת עובר לשימוע ומבלי ששותפים אלו נכחו בשימוע וכי ההחלטה על פיטוריו התקבלה טרם שיחת השימוע. עוד טוען התובע כי לא קיבל מכתב זימון לשימוע ובו פירוט בדבר הטענות העומדות בבסיס ההחלטה לזמנו לשימוע.
24. לטענת התובע יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות מעל לחברות המעסיקות ולחייב את הנתבעים 4-10 בחובות המעסיקות, שכן נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של הנתבעות 1-3, עת קשרו הנתבעים 4-10 קשר כבעלי מניות בכל אחד מהמועדונים בהם הועסק התובע וכעת מסרבים הם לשלם את הסכומים המגיעים לו מתוקף תקופת עבודתו וסיומה.
25. ביחס לתביעה שכנגד, טען התובע כי מעולם לא התפטר מעבודתו, וכי יחסי העבודה בינו לבין קלרה לא הסתיימו בהסכמה אלא בפיטוריו, לאור טענתה כי הקים עסק מתחרה בקלרה. לטענתו, העסק בו היה משקיע בלבד, לא התחרה בקלרה, שכן מדובר בתחום שונה וב'קהל יעד' שונה לחלוטין ועל כן דין התביעה שכנגד להידחות. עוד טען התובע כי שניים משותפיו במועדון החשפנות, הם מר רוסו יצחק ומר מינוסקין שקד, השותפים גם במועדון הסולו.
26. לטענת הנתבעים, התובע פועל שנים רבות בתחום חיי הלילה בתל אביב ושותף במספר רב של פעילויות, מועדוני לילה ברים ועוד, כאשר תחום זה מאופיין בעונתיות וזמניות. כחלק מעיסוקו של התובע, עבד הוא עבור הנתבעת 1 ושותפות פק"ל, כמו גם בחברות רבות אחרות, בתקופות שונות ומנותקות זו מזו, אשר אינן רציפות, ובמקומות עבודה שונים.
27. לטענת הנתבעים, הנתבעת 1 ושותפות פק"ל הינן ישויות משפטיות נפרדות אשר הפעילו מועדונים שונים, במקומות שונים בתל אביב. כך, לטענתם התובע התקבל לעבוד כעובד חדש ועבד בקלרה בעונות הקיץ, כאשר בסיומה של כל עונה התפטר לאור הפסקת פעילות הבר. לאחר מכן עבר התובע לעבוד במועדון לילה הנמצא בבעלות שותפות פק"ל וזאת החל מחודש אוקטובר 2011 ועד להתפטרותו בחודש פברואר 2015, וזאת מבלי ליתן הודעה מוקדמת, אשר קיזוזה מבוקש.
28. לטענת הנתבעים, התובע קבע את עיתותיו ושכרו שולם לו בהתאם למפורט בתלושי השכר. תשלומי הטיפים מלקוחות הנתבעות אינן חלק מהשכר וככל שיוכר כשכר עבודה, על התובע לשאת בתשלומי המיסים בגין תקבולים אלו.
29. עבודת התובע בקלרה הסתיימה בהסכמה לאחר שנודע לנתבעת 1 כי התובע פתח מועדון חשפנות במקביל לעבודתו בקלרה וכי פנה ושידל את לקוחות הקלרה לבלות במועדון זה במקום במועדון של הנתבעת 1. לטענתה, כשהתגלה לה הדבר זימנה את התובע לשימוע, ולאחר ששטח את טענותיו בנושא, סוכם על ידי הצדדים, בסופו של יום, על סיום יחסי העבודה בהסכמה ועל תשלום מענק פרישה לתובע, ששולם לו בתלוש השכר לחודש 7/15.
30. עוד נטען כי יש לדחות את התביעה כנגד הנתבעים 4-10, שכן התובע לא הוכיח עילת תביעה נגדם ואף לא ראשית ראיה המצדיקה הרמת מסך וחיובם של הנתבעים 4-10 באופן אישי.
31. באשר לתביעה שכנגד, טענה הנתבעת 1 כי אכן בנוסף לשכר שקיבל ממנה, בהתאם למפורט בתלושי השכר, קיבל התובע מעת לעת סכומי תשר, אשר ניתנו לו ולעובדי השירות על ידי לקוחות הבר. מדובר בסכומים אשר אינם מהווים חלק משכרו. לטענתה, אם יוכרו הטיפים כחלק משכר עבודתו של התובע, עליו לשאת בתשלומי המיסים בגין תקבולים אלו וכן להעביר לה 40% מסך תשלומי התשרים, אותם טוען הוא כי קיבל.
32. עוד טענה הנתבעת 1 כי יש להשית על התובע תשלום בסך של 150,000 ₪ בגין נזקים שנגרמו לה עקב הקמת עסק מתחרה על ידי התובע, שכן פנה הוא ללקוחותיה ושידל אותם לבלות במועדון שלו וכן בשל קשירת שמה של הקלרה למועדון חשפנות. לטענת הנתבעת 1 יש אף לחייב את התובע להחזיר את מענק פרישה ששולם לו לאור התכחשותו להסכם אליו הגיעו הצדדים ובגינו שולם לו סכום זה.
דיון והכרעה
האם יש לראות בנתבעות 1-3 כמעסיקותיו במשותף של התובע או כ'אותו מקום עבודה' ? – האם יש לייחס את חובות הנתבעות 1-3 לנתבעים 4-10?
33. לטענת התובע, זומן לראיון עבודה במועדון ה"רודיקה" (להלן: "הרודיקה") על ידי מר שעיה, במהלך אוקטובר 2010. לטענתו, בעלי המניות של הרודיקה באותו המועד היו מר שעיה, באמצעות חברה בבעלותו המלאה - זיו שעיה בע"מ; מר קרני, באמצעות חברה בבעלותו המלאה - קרני נמרוד בע"מ ומר פדלון ז"ל המנוח, באמצעות חברה בבעלותו המלאה - רום פדלון בע"מ.
34. בתום הריאיון, כך לטענת התובע, הודיע לו מר שעיה כי התקבל לעבודה ברודיקה לעונת החורף, וכי ככל שתהא שביעות רצון מעבודתו, ימשיך לעבוד בעונת הקיץ, וברצף, בקלרה. לטענת התובע התחייבות זו נעשתה לאור העובדה כי מר שעיה, מר פדלון ומר קרני, דרך החברות שבבעלותם המלאה וחברות נוספות בהם הם בעלי מניות, הפעילו מספר מקומות בילוי במקביל ובמשך כל השנה, בהם הועסקו עובדים אשר התבקשו לעבור ממקום למקום לפי העונות המשתנות (ר' סעיף 16 לתצהיר תובע).
35. התובע המשיך וטען כי עם תום עונת החורף והחל מחודש מאי 2011 הועבר יחד עם כלל עובדי הרודיקה לעבוד בקלרה, שם עבד בכל עונות הקיץ, במשמרות ערב בלבד, עד לפיטוריו.
36. לטענת התובע, לאחר שהסתיימה עונת הקיץ של שנת 2011 בקלרה, החל לעבוד ברצף, החל מעונת החורף של 2011 במועדון ה"סרט" (להלן: "הסרט") בו שותפים מר פדלון ומר קרני. לטענת התובע עבד במועדון הסרט ברצף, וזאת בלי קשר לעונתיות, וזאת עד לחודש פברואר 2015. במועדון הסרט עבד תחילה במשמרות בוקר וערב ולאחר מכן במשמרות בוקר בלבד, החל מהשעה 12:00 וניהל את ה"בק אופיס" של המועדון. תפקידו כלל, בין היתר, הכנת שכר המלצריות, ניהול והזמנת אספקה למועדון וצרכים שוטפים.
37. עם סיום עונת קיץ 2013 הועבר לעבוד ברצף במועדון ה"סולו" (להלן: "הסולו"). בסולו עבד התובע כמנהל משמרות ערב, במקביל לעבודתו במועדון הסרט, שבשלב זה עבד בו רק במשמרות בוקר. לטענתו, באותו המועד בעלי המניות של מועדון הסולו היו, בין היתר, מר קרני, באמצעות חברה בבעלותו המלאה - קרני נמרוד בע"מ ומר פדלון ז"ל המנוח, באמצעות חברה בבעלותו המלאה - רום פדלון בע"מ.
38. מכל האמור עולה, כך טוען התובע, כי הוא הועסק במועדונים המפורטים לעיל, שהופעלו על ידי הנתבעים השונים, כאשר מר קרני, מר שעיה ומר פדלון ז"ל, שימשו כמנהלים של החברות, המועדונים והעובדים בהם, והם אלו שהחליטו על העברת העובדים בין מועדון אחר למשנהו, לרבות בדבר העברתו.
39. התובע אף מפנה לעמודי הפייסבוק של המועדונים השונים, מהם ניתן ללמוד כי הם קשורים האחד בשני ולמעשה משמשים כ"רשת" מועדונים (ר' נספח ת/9 לכתב התביעה).
40. לחילופין, טען התובע כי יש לראות את הנתבעת 1, הקלרה, כמעסיקתו האחרונה החייבת בתשלום זכויותיו לאורך כל התקופה, שכן לטענתו לא קיבל פיצויי פיטורים מעולם, אלא אך עם פיטוריו מקלרה ועבור כל תקופת העסקתו אצל כל הנתבעים, כפי שעולה מתלוש גמר החשבון שנערך עימו.
41. בהקשר זה סבור התובע כי יש להרים את מסך ההתאגדות מעל הנתבעות 1-3, ולחייב את הנתבעים 4-10 בזכויותיו הנתבעות, שכן אופן העסקתו של התובע מעלה כי הנתבעים עשו שימוש במסך ההתאגדות של חברות שונות המפעילות את המועדונים, אותם הם מנהלים ומעבירים עובדים בין מועדון למועדון על מנת להתחמק מתשלום זכויות העובדים והתובע בכללם.
42. לטענת הנתבעים, עבד התובע בקלרה ובשותפות פק"ל, בתקופות שונות ומנותקות זו מזו, אשר אינן רציפות, ובמקומות עבודה שונים. היות והקלרה ממוקמת על חוף ימה של תל אביב ושותפות פק"ל הפעילה מועדון במתחם ה'לונדון מינסטור' בתל אביב. לאור האמור ולאור העובדה כי הקלרה ושותפות פק"ל הינן ישויות משפטיות נפרדות ומנותקות זו מזו, אין לראות בהן כמעסיקות במשותף של התובע. עוד נטען כי תקופת העסקתו של התובע עובר לחודש מאי 2011 אינה רלוונטית, היות והחברה אשר הנפיקה לתובע תלושי שכר בתקופה זו כלל אינה נתבעת בהליך.
43. לטענת הנתבעים, התובע התקבל לעבוד בנתבעת 1 כעובד חדש בחודש מאי 2011 ועבד בקלרה בעונות הקיץ, כאשר בסיומה של כל עונה התפטר לאור הפסקת פעילות הבר. לאחר מכן הועסק באמצעות שותפות פק"ל במועדון לילה בבעלותה, הנמצא במתחם הלונדון מינסטור בתל אביב זאת החל מחודש אוקטובר 2011 ועד להתפטרותו בחודש פברואר 2015, זאת מבלי ליתן הודעה מוקדמת, אשר קיזוזה מבוקש.
44. עוד טענו הנתבעים כי תביעתו של התובע לא מגלה אף לא אחת מהעילות בגינן התירה הפסיקה הרמת מסך. כך, לא הוכח כי הנתבעים 4-10 עשו שימוש בחברות בהן הם בעלי מניות בכדי להונות את התובע או כי נטלו סיכונים בלתי סבירים באשר ליכולת החברות לפרוע את חובותיה.
45. אשר לדעתנו – לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת המארג הראייתי הכולל שנפרס בפנינו בהליך, באנו לכלל מסקנה, לפיה אין לראות בנתבעות 1 -3 כמעסיקות במשותף אך יש לראות את המועדונים בהם הוצב התובע כ'מקום עבודה אחד' המקנה לו זכות לצבירת זכויות ותוך כך להיפרע ממעסיקתו האחרונה - הלוא היא נתבעת 1.
46. אף כי מודעים אנו לכך כי מסקנה זו אינה מסקנה משפטית פשוטה, סבורים אנו כי יש לראות באופן העסקתו הייחודי של התובע, אשר הועבר תוך רצף תעסוקתי, בהסכמה, בין מועדונים שונים, שהופעלו על ידי חברות שונות, בעלות זיקה משותפת רבה, והוחזקו, ככלל, על ידי אותם בעלי המניות, כהעסקה ב'מקום עבודה אחד'.
תוצאה זו תביא אותנו לכלל מסקנה לפיה המעסיקה האחרונה באותו 'מקום עבודה' חבה בזכויותיו הסוציאליות בגין כל התקופה.
נפרט, להלן, טעמנו למסקנה אליה הגענו.
47. ראשית, אין מקום להגיע למסקנה בדבר העסקה משותפת שעה שלא הוכחו בפנינו סממנים של מעסיק (תשלום שכר, קבלה לעבודה ופיטורים, הסמכות ליתן הוראות ביחס לעבודה) ביחס לכל אחת מנתבעות 1 -3, במשותף, בתקופות השונות.
לא הוכח לפנינו, לשם הדוגמא, כי בעת העסקת התובע במועדון הקלרה קיבל הוראות ממי מבעלי מועדון הסולו או מבעלי מועדון הסרט, או כי קיבל שכר מהנתבעת 1 כאשר הועסק במועדון שהופעל על ידי נתבעת 3.
48. שנית, ישנה זיקה מסוימת בין הנתבעות 1-3, לאור העובדה כי מר קרני ומר פדלון ז"ל, אשר היו שותפים בקלרה הקימו את שותפות פק"ל עם חברה נוספת, באמצעות החברות בבעלותם, וכן היו שותפים בי.ר יחסי ציבור, באמצעות החברות בבעלותם. אף אם לא הייתה קיימת זיקה כזו, סבורים אנו כי באופן העסקה כזה, בו עובר עובד ברצף מקומות עבודה שונים פיזיים, ללא שמסתיימת העסקתו במקום הקודם באופן מסודר, הגעה למסקנה שונה, תחטא, לטעמנו, להגיונם של דברים.
49. נוסיף אף זאת כי במקרים מסוימים הדין רואה בחברות שונות לגמרי, אישיות משפטיות נפרדות, כמעסיקות במשותף וזאת למשל כאשר סבור בית הדין כי זכויותיו של עובד נפגעו מאופן העסקה מסוים בו קיימת התקשרות 'משולשת'. הדברים נכונים למשל כאשר עובד מועסק על ידי קבלן שירות ובית הדין מוצא כי ההתקשרות אינה לגיטימית ואותנטית ומשכך מטיל אחריות על ה'משתמש', מי שעובד הוצב בחצריו, ולעיתים קובע קיומה של העסקה משותפת. אלא שאז המדובר בהעסקה משותפת המתייחסת לאותה תקופת זמן.
50. בענייננו, הייחודיות טמונה בכך כי התובע עבר בין מועדונים שונים, בחלקם עבד במקביל, ובגין תקופות שונות שולם שכרו על ידי חברות שונות.
51. אכן, תלושי שכרו של התובע הוצאו על ידי חברות שונות, הנתבעות 1 -3 בתקופות העסקתו השונות, ומשכך מדובר במעסיקות שונות, אשר ניתן לומר שהעסיקו את התובע, ברצף, ב'אותו מקום עבודה' שכלל מספר מועדונים ברחבי תל אביב בתקופת העסקתו הכוללת. ההסכמות, כפי שהתבררו בהליך, מעידות על כך כי היה ברור כי עובדי מועדון מסוים שפועל בעונת החורף, ימשיכו לעבוד במועדון אחר שפועל בעונת הקיץ ובמקביל תיתכן גם עבודה במועדונים שונים, תחת חברות שונות.
52. מדפי הפייסבוק אליהם הפנה התובע, עולה כי הקלרה פירסמה את מועדון הסרט ומועדון הסולו, כמועדוני החורף שלה וכי הפנתה הלכה למעשה את לקוחותיה למועדונים אלו (ר' ת/9 לכתב התביעה).
53. בהתאם להודאת מר שעיה את החברות הנתבעות, ליווה אותו רואה חשבון (ר' עמ' 32 שורות 16-22 לפרוטוקול) אלו ניהלו יחדיו את ההגנה בהליך והתצהירים שהוגשו בהליך מטעם הנתבעות הוגשו על ידי המצהירים בשם כולן.
54. משכך, שוכנענו כי יש לראות במועדונים השונים שהופעלו על ידי חברות שונות כסניפים של אותה הרשת בבחינת 'מקום עבודה אחד'. מסקנתנו זו מתחזקת שעה שהנתבעת 1, קלרה גילתה דעתה והתנהלה בפועל בזמן אמת כ'מעסיק האחרון' הלוקח בחשבון את תקופת ההתקשרות הכוללת עם התובע.
55. עוד מקובלת עלינו טענת התובע כי הועסק במקביל וברצף במועדוני הקלרה, סרט וסולו וכי לא נערך לו גמר חשבון בכל תקופת העסקתו אלא בקלרה, וזאת ביחס לכל תקופת עבודתו. להלן נפרט נימוקינו.
56. סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד") קובע כי הנטל להוכחת כל אחד ואחד מן הרכיבים המפורטים בסעיף 2 לחוק, ביניהם תחילת ותקופת העבודה, ככל שנטען כי מדובר בתקופה מוגבלת, יועבר לכתפי המעסיק מקום בו לא ניתן לעובד טופס הודעה ונשמעה עדותו של התובע באותו עניין.
57. לתצהיר הנתבעים צורפו טפסי הודעה לתובע מטעם הקלרה (ר' נספחים א-ה) וטופס הודעה לתובע מטעם שותפות פק"ל (ר' נספח ו'). לתצהיר התובע צורפו טפסי 106 (ר' נספח ג' לתצהיר התובע). עיון בטפסי ההודעה לעובד מעלה כי אין הם מציינים את מועד סיום העסקה ואין באלו כדי לתמוך בטענת הנתבעים בדבר עבודה עונתית מוסכמת.
58. עוד עולה מחומר העדויות כי לא הוכח כי התובע קיבל את ההודעות לעובד בפועל:
"ש. לטענתכם, מסרתם לתומר בקבלה לעבודה "הודעות לעובדי על תנאי העבודה". אתה יודע על מה אני מדבר?
...
ת. בקבלה לעבודה? לא. בתחילת כל שנה יש לנו, עוברים בעסק... והיינו מחתימים את כולם על תנאי עבודה שלהם לקיץ הקרוב. זה אחרי שהתחילו כל מיני תביעות, הבנו שאנחנו צריכים לתחום את זה כדי שאנשים יבינו שה"קלרה" זה גוף שעובדים בו, עובד 4 חודשים בשנה וזה מה שהוא עושה.
ש. .. תומר לא חתם על אף אחד מהם. כי לא נתתם לו. אתה נתת לו? ת. לא. ש. מי נתן לו? ת. הפקידה שלי הייתה, דאגה לזה וכולם, היא פיזרה את זה לכל העסק.
....
חילקנו את זה לכל המנהלים בעסק. לרבות תומר ... ואם הוא לא חתם על זה, לא חתם על זה. כי אנחנו לא מנהלים שרודפים...
לדעתי הוא קיבל.. עד כמה שאני יודע. ש. אתה לא יודע להגיד בוודאות שהוא קיבל? ת. אם הוא לא חתם, אם הוא לא חתם אז אני לא יודע אבל אני יכול, ממה שאני יודע הוא קיבל"
(ר' עמ' 26 לפרוטוקול הדיון, שורות 22-33; עמ' 27 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-28).
59. הגם שהועבר הנטל לפתחם של הנתבעים, באשר למועד תחילת העסקתו של התובע, לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת התובע לתחילת העסקה החל מחודש אוקטובר 2010.
60. התובע אמנם טען כי מר שעיה קיבל אותו לעבודה ברודיקה במהלך חודש אוקטובר והבטיח לו במועד הריאיון כי לאחר תום עונת החורף יעבור ברצף לעבוד בקלרה, אולם טענה זו לא הוכחה. מר שעיה לא נחקר לגבי קבלתו של התובע לרודיקה, בחקירה נגדית, שכן נשאל על קבלתו של התובע לעבודה בקלרה בלבד (ר' עמ' 24 לפרוטוקול הדיון, שורות 10-14).
61. אף טענתו של התובע כי בפועל עבר מהרודיקה אל הקלרה, לא הוכחה, שכן חרף טענתו כי המעבר נעשה בהוראתו של מר שעיה, ועם כלל עובדי הרודיקה, לא הביא התובע אף לא עובד אחד למתן עדות בכדי לתמוך בטענתו ולא הסביר מחדל ראייתי זה. הדבר עומד לחובתו על פי ההלכה הפסוקה. משכך, לא שוכנענו כי התובע הציג גרסה סדורה בעניין ואין בידינו לקבל טענתו זו.
62. אין חולק כי התובע עבד בקלרה החל מחודש מאי 2011 וזאת בעונות הקיץ בלבד. עם זאת, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעים כי בתום כל עונת קיץ התפטר התובע. אין חולק כי מצב הדברים היה שהפעילות בקלרה נפסקה בתום כל עונת קיץ. כשנשאל מר שעיה האם יכל התובע לעבוד בקלרה בעונת החורף השיב כי: "לא, לא היה לו מה לעשות שם". עוד העיד מר שעיה כי אין בידיו מכתבי התפטרות של התובע (ר' עמ' 34 לפרוטוקול הדיון, שורות 7-10). כך שאין מקום לדבר בנסיבות אלו על התפטרות.
63. מר שעיה הודה כי התובע התקבל לעבודה בקלרה בכל עונת קיץ, על ידו או על ידי בעל המניות רן פדלון, אולם כי לא היה מדובר בראיון עבודה מחודש (ר' עמ' 39 לפרוטוקול הדיון, שורות 26-27 לפרוטוקול). עוד העיד כי:
".. זה לא קיבלתי מחדש. זה יושבים, זה לא ראיון עבודה עכשיו כל פעם מחדש. אנחנו כבר מכירים, כולם מכירים את העבודה, כולם יודעים לאן הם מגיעים. יושבים מתאמים ציפיות מה שנקרא ומתקדמים. זה לא ראיון עבודה"
(ר' עמ' 40 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-3).
64. גרסת התובע באשר לתקופת עבודתו במועדוני הסרט והסולו, לא נסתרה.
65. בתצהירו טען התובע כי עבד במועדון הסרט, אשר הינו בבעלות שותפות פק"ל, עם תום עונת הקיץ הראשונה בה עבד בקלרה ועד לסגירת המועדון במהלך חודש פברואר 2015. לטענתו, לא נערך עימו גמר חשבון באותו המועד. כאמור, גרסתו של התובע לא נסתרה. נציין כי ערים אנו לתשובתו של התובע בחקירתו הנגדית, אליה הפנה ב"כ הנתבעים בסיכומיו, כי סיים הוא לעבוד בשותפות פק"ל בחודש אפריל 2015 כיוון שעבר לעבוד בקלרה (ר' עמ' 15 לפרוטוקול הדיון, שורות 11-14) אולם ממכלול תשובותיו של התובע, עולה כי סבר שנשאל על תקופת העסקתו בי.ר יחסי ציבור, במועדון הסולו (ר' עמ' 15 לפרוטוקול הדיון, שורות 18-23 לפרוטוקול) וכי מדובר היה בטעות ואין בכך סתירה לטענותיו בדבר הרציפות התעסוקתית, שאף עולות עובדתית בקנה אחד עם תלושי השכר שהונפקו לו על ידי הנתבעות 1-3.
66. טענת הנתבעים כי התובע התפטר משותפות פק"ל ללא הודעה מוקדמת, לא הוכחה, לא גובתה בראיות ואף אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים, כפי שנפרשו עד כה. לפיכך משלא נסתרה גרסת התובע, אנו קובעים כי סיום עבודתו במועדון הסרט נעשה לאור סגירת המועדון וכי סיום עבודתו במועדון הסולו נעשה לאור מעברו העונתי לקלרה.
67. עוד שוכנענו כי המעברים בין המועדונים נעשו בידיעת והסכמת הנתבעות 1-3, שכאמור לעיל, הייתה קיימת ביניהן זיקה עסקית ובין בעלי מניותיהם שררו יחסי חברות ושותפות. כמו כן גרסתו של התובע כי בעלי המניות היו אלו שהורו לו לעבור ממועדון אחד למשנהו בהתאם לנוחותם, אף היא לא נסתרה על ידי הנתבעים. הדבר מתיישב עם חקירתו הנגדית של מר שעיה (ר' עמ' 40 לפרוטוקול הדיון, שורות 11-15) ועם הגיונם של דברים.
68. עיון בתלוש השכר לחודש יולי 2015, שהופק לתובע על ידי הנתבעת 1 מעלה כי שולמו לתובע פיצויי פיטורים בסך 20,879 ₪ (ר' נספח ט' לתצהיר התובע). האמור אינו עולה עם טענת הנתבעת 1 כי התובע עבד בקלרה 20 חודשים סך הכל, ועם טענתה לפיה התובע לא עבד אפילו שנה רצופה ומשכך כלל לא היה זכאי לפיצויי פיטורים. עיון בתלוש השכר לחודש זה מעלה כי קיבל התובע דמי הודעה מוקדמת בסך של 6,199 ₪, וככל שהנתבעת הייתה סבורה כי התובע עבד אצלה 20 חודשים בלבד הרי שסכום הפיצויים שהיה מגיע לו עומד על סך של כ-10,000 ₪ בלבד (6199*20 חודשים /12). משמע כי אכן, כטענת התובע, הקלרה לקחה על עצמה את חובותיהן של הנתבעות 2-3, בגין עבודתו של התובע אצלן, שהסתיימה במועדים מוקדמים יותר וללא עריכת גמר חשבון.
69. יתרה מכך, בתצהיר מטעמו, הצהיר מר שעיה כך:
"סוכם בין הצדדים על תשלום מענק פרישה מלא וסופי בסך 54,852 ₪ בהתאם לתלוש 7/15, וזאת לסילוק מלא וסופי של כלל דרישותיו כנגד הנתבעים ו/או מי מטעמם ביחס לתקופות העבודה השונות וסיומן"
(ר' סעיף 51 לתצהירו. ההדגשות אינן במקור – מ.ק).
70. ערים אנו לטענת הנתבעים כי הסכום הכולל שניתן לתובע עם סיום העסקתו בקלרה, סך של 54,852 ₪ היווה מענק פרישה ומעל ומעבר למגיע לו על פי דין , אלא שלא הוברר בפנינו על סמך מה חושב המענק, בגין איזו תקופה, ומדוע ניתן בשמן של כל הנתבעות, לוּ אכן נכונה הטענה כי אין כל קשר ביניהן. משכך, סביר יותר בעיננו כי לא דובר במענק פרישה אלא בגמר חשבון שלקח בחשבון תקופות העסקה קודמות של התובע.
71. לפיכך יש לראות בכך הודיית הנתבעת 1, כי חייבת היא אף בחובותיהן של הנתבעות 2-3, שעה שהייתה היא מעסיקתו האחרונה של התובע ב'אותו מקום עבודה' וכאשר אין חולק על כך כי הנתבעות 2-3 לא ערכו גמר חשבון עם התובע. לאור האמור, אנו קובעים כי הקלרה תהיה חייבת בתשלום זכויותיו לתקופת ההעסקה הרצופה מחודש מאי 2011 ועד לסיום העסקתו בחודש יולי 2015.
72. אשר לדרישת התובע להרים את מסך ההתאגדות מעל לחברות לעבר בעלי המניות הנתבעים, לא מצאנו לקבלה, שעה שלא שוכנענו כי התקיימו לפנינו הנסיבות החריגות כנדרש בחוק ובפסיקה לעניין הרמת מסך.
73. נזכיר כי הפסיקה מונה מספר מקרים בהם קיימת הצדקה להרמת מסך. כך למשל "חוסר תום לב מובהק הבא לידי ביטוי בהקמת חברות סדרתית" (ר' ע"ע (ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל אביב – שיינפלד, ניתן ביום 16.2.2012; מקום בו מוכחת התנהלות בה מוקם עסק הממשיך את פעילות החברה ומרוקן, למעשה, מתוכן את החברה מנכסיה (ר' ע"ע (ארצי) 129/10 אופיר זוננשטיין – G.S.S. ג'נסיוס סאונד סיסטם בע"מ, ניתן ביום 1.11.11).
74. לאחרונה חזרה סגנית הנשיא כבוד השופטת וירט ליבנה (כתוארה אז) בעניין טוקו שף על המקרים בהם יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות מעל לאישיותה המשפטית הנפרדת של החברה (ר' בר"ע 52353-08-16 א.ב טוקו שף בע"מ ואח' נ' ADMARIAM GAVR, ניתן ביום 13.11.2016) ועל ההלכה לפיה הרמת המסך הינה החריג לכלל האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, אשר מהווה תרופה קיצונית. עוד הוזכר באותו עניין כי על מנת לחייב בעל מניות בחובות החברה, על המבקש להוכיח בראיות התנהלות המצדיקה את חיובו האישי דווקא, כאשר לגבי העילה המצדיקה את הרמת המסך, יש להניח תשתית עובדתית המלמדת כי החברה: "נועדה לשמש כסות לפגיעה בזכויותיו של המשיב או להונאתו" (ר' גם בר"ע 24638-08-18 אמילי קיטשן בע"מ, החלטה מיום 18.6.2018, מפי כבוד השופט פוליאק).
75. בענייננו לא מצאנו כי טענות התובע כנגד הנתבעים 4-10 מצדיקות את הרמת מסך ההתאגדות בהתאם להוראות המפורטות בסעיף 6 לחוק החברות ולשיקולים שפורטו בפסיקה המהווים תנאי להרמת מסך. הלכה היא כי כל עוד התנהלותו של בעל מניות אינה מהווה שימוש לרעה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד – וכזאת לא הוכח לפנינו – אין גם מקום לייחס לאותו בעל המניות את חובותיה של החברה. לפיכך, דינה של התביעה כנגד הנתבעים 4-10, הינה דחייה.
76. סיכום ביניים – קבענו כי יש לראות בהעסקת התובע ממאי 2011 עד יולי 2015 על ידי נתבעות 1 – 3 כהעסקה רציפה על ידי מעסיקות שונות ב'מקום עבודה אחד'. יחד עם קביעה זו מצאנו להטיל את החובה לזכויותיו הסוציאליות של התובע, ככל שתיפסקנה בהליך, על הנתבעת 1 ששימשה כמעסיקתו האחרונה במקום העבודה, שפיטרה אותו ושגילתה דעתה בזמן אמת תוך לקיחת אחריות על חובות החברות כולן כמעסיקתו האחרונה של התובע.
מתכונת העסקתו ושכרו של התובע
'שכר מנהלים' הכולל רכיב עמלות או שכר בתוספת טיפים?
77. לטענת התובע, עבד בקלרה כמנהל משמרות ערב בלבד החל מהשעה 19:00 עד 04:00 או מהשעה 21:00 עד 07:00. שכרו הורכב משכר בסיס בסך 200 ₪ למשמרת בתוספת עמלות, ששולמו לו כנתח מהטיפים שקיבלו המלצריות. עוד טען התובע כי בראיון העבודה הבטיח לו מר שעיה כי שכרו יורכב משכר קובע ועמלות אשר יעמדו על לפחות 15,000 ₪ וכי במקרה בו לא יתקבלו מספיק טיפים בסוף המשמרת, יושלם שכרו כך שלא יפחת מסך של 400 ₪ למשמרת, כולל עמלות.
78. לטענת התובע בתחילת עונת הקיץ של שנת 2014 הועלה שכר הבסיס לסך של 5,000 ₪ בתוספת עמלות, והחל מחודש יולי הופחת שכרו ל-200 ₪ למשמרת בתוספת עמלות, לאור ההשלכות של מבצע "צוק איתן", ובקיץ 2015 הועלה שכרו בשנית לסך של 5,000 ₪ בתוספת עמלות. בהמשך עבד התובע במועדון הסרט, ללא קשר לעונתיות, כאשר לטענתו בשנת 2012 עבד במשמרות בוקר וערב ובין השנים 2013-2015 עבד במשמרות בוקר בלבד. לטענתו בגין העבודה במשמרות הערב סוכם כי שכרו יהא בסך של 200 ₪ בתוספת עמלות למשמרת. בגין משמרות הבוקר סוכם איתו על סך של 8,000 ₪, אולם בפועל שכרו הופחת בשנת 2013 לסך של 6,000 ₪; החל מאמצע שנת 2014 הועמד שכרו על סך של 4,000 ₪; ובגין שנת 2015 קיבל סך של 2,000 ₪ לחודש.
79. במועדון הסולו הועמד שכרו של התובע על סך של 200 ₪, בתוספת עמלות למשמרת. לטענתו, במהלך חודש אוקטובר 2014 הופחת שכרו החודשי והועמד על סך של 3,000 ₪ בתוספת עמלות.
80. לטענת התובע, השכר שסוכם עימו היה בערכי נטו.
81. לגבי העמלות מפרט התובע כי קיבל אותן בשלושת המועדונים, כך שבסוף כל משמרת היו המלצריות סופרות את סך הטיפים אותם קיבלו מהלקוחות ומדווחות לתובע על הסכום הכולל, הוא היה מזין את הסכום שהתקבל ואת שעות העבודה של העובדים במשמרת בכדי לבצע חלוקה של הטיפים בהתאם למספר שעות העבודה של כל אחד מהם.
82. לטענתו, יש לראות בעמלות אלו כחלק משכרו שכן אין המדובר בטיפים, היות ואלו לא שולמו לו ישירות, אלא למלצריות שהיו כפופות לו. מאחר שהוא לא נתן שירות אישי יש לראות סכומים אלו כ'עמלות' ולא כ'תשר'. את הדיווח אודות משכורות המנהלים, בתוספת העמלות, העביר כמבוקש ממנו לרן פדלון, האחראי הישיר עליו. עם זאת, רכיב העמלות לא בא לידי ביטוי בתלושי שכרו, חרף העובדה כי היווה חלק נכבד משכר עבודתו. לפיכך, ולאור העובדה כי התלושים אף אינם מראים צבירת ימי חופשה, מחלה ותשלום הבראה, טוען התובע כי הם פיקטיביים.
83. לטענת התובע יש לקבוע, לפיכך, כי שכרו הינו שכרו האחרון עמד על סך 5,214 ₪ כמפורט בתלוש השכר, בתוספת ממוצע עמלות ל-12 חודשי עבודתו האחרונים – 27,214 ₪ לחודש = סך של 32,428 ₪.
84. לטענת הנתבעים, שכרו של התובע הינו בהתאם למפורט בתלושי השכר אותם קיבל מדי חודש בחודשו, מבלי להלין עליהם. עוד טענו הנתבעים כי התובע היה אחראי על קופת התשרים ועל חלוקתם בין עובדי השירות. הטיפים, כך הנתבעים, אינם מהווים חלק משכר עבודתו של התובע ואם מדובר בחלק משכר עבודה, הרי שעל התובע לשאת בתשלומי המיסים בגינם.
85. לטענת הנתבעים, עבד התובע בקלרה במשמרות ערב החל מהשעה 21:00 ועד לשעה 04:00 לכל המאוחר. בשותפות פק"ל עבד בהיקף מצומצם בלבד וקיבל שכר מעל ומעבר למגיע לו, כמפורט בתלושי השכר.
86. לגבי תלושי השכר, נפסק זה מכבר כי תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה (ר' עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי, ניתן ביום 25.11.2008; דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ, ניתן ביום 1.5.1996; דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19 (1988)].
87. עיון בתלושים של י.ר יחסי ציבור מעלה כי הם תואמים לטענות התובע באשר לשכר הבסיס ולירידה בו, שכן עולה מהם כי השכר נקבע על ידי הכפלת ימי העבודה ב-200 ₪ ולאחר מכן חלה ירידה לתעריף יומי של 136.37 ₪ (ר' תלושי שכר לחודש ינואר 2014 לעומת ינואר 2015).
88. בחקירתו הנגדית העיד מר שעיה כי סוכם עם התובע כי שכרו יהא בהתאם לשכר היסוד המופיע בתלושי השכר (ר' עמ' 27 לפרוטוקול הדיון, שורות 31-32). התובע הודה בחקירתו הנגדית כי קיבל את הסכומים המפורטים בתלושי השכר, אולם לטענתו הם פירטו רק את שכר הבסיס שלו, ללא העמלות (ר' עמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 20-31). כך גם הצהיר התובע בתצהירו כי העמלות שולמו לו במזומן "ובנוסף לסכומים ששולמו לי באמצעות תלושי השכר" (ר' סעיף 73 לתצהירו).
89. עיון בתלושי השכר של הקלרה ושותפות פק"ל מעלה כי אכן נפלו בהם פגמים, כטענת התובע, שכן התעריף היומי והשעתי המצוין בתלושי השכר משתנה כמעט בכל תלוש ואף אינו תואם את הנטען בטפסי ההודעה לעובד שצורפו לתצהיר מר שעיה (ר' נספח ג' לתצהיר התובע וכן נספחים א-ו לתצהיר הנתבעים). עוד עולה מעיון בתלושי השכר של שותפות פק"ל כי בגין החודשים 01-02/2013 השתכר התובע סך של 3,000 ₪ נטו, כאשר מכפלת התעריף היומי בימי העבודה לחודש 02/13 אינם תואמים את השכר ששולם. כמו כן בגין החודשים 03-08/2013 השתכר התובע סך של 4,000 ₪ נטו, וגם בתלושים אלו הכפלת התעריף היומי בימי העבודה אינו תואם את שכר הברוטו או הנטו ונכון הדבר במרבית תלושי השכר שהנפיקה שותפות פק"ל לתובע.
90. עיון בתלושי השכר של הקלרה ושותפות פק"ל מעלה כי אין בהם רישום של שעות עבודתו של התובע וכי ברובם אף אין פירוט של צבירת ימי חופשה ומחלה.
91. יתרה מכך, בחקירתו הנגדית, הודה מר שעיה לאחר שעומת עם התלושים כי בתלושי השכר (של הקלרה) נפלו פגמים, כדלקמן:
"אני שוב חוזר. היה לי מנהל חשבונות. .... שגנב מאתנו כסף מהעסק... כנראה שהוא היה מנהל חשבונות גרוע מאוד, אם זה התלושים שהוא הוציא...
ש. יכול להיות. אתה אומר, החישובים שהוא עשה לא טובים.
ת. נכון.
ש. והדיווחים היו לא טובים.
ת. נכון"
(ר' עמ' 31 לפרוטוקול הדיון, שורות 10-22).
92. אולם, לאור הודייתו והצהרתו של התובע כי בפועל קיבל את הסכומים המפורטים בתלושי השכר ואין התובע עותר לסעד נפרד בעניין זה - קרי להפרשי שכר על בסיס שכר היסוד שסוכם איתו - וכי הסיבה העיקרית לפיה טוען הוא כי הם פיקטיביים - וזאת רק לאחר סיום העסקתו - הינה העובדה כי לא כללו את הסכומים אותם קיבל לטענתו כעמלות, נבחן האם יש מקום לקבוע כי סכומי העמלות ששולמו לו, לטענתו, במזומן ולא נכללו בתלוש השכר היוו חלק משכרו.
93. ראשית, נציין כי גם לו היינו מקבלים את טענת התובע כי שכרו שולם לו בערכי נטו, הרי שבהתאם לפסיקת בית הדין הארצי מהעת האחרונה: "אין מקום להושיט סעד שיפוטי בערכי נטו" (ר' פסק דינה מהעת האחרונה של כבוד השופטת חני אופק גנדלר בע"ע (ארצי) 3393-02-17 יונתן גב נ' ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ, ניתן ביום 24.6.2018 (להלן: עניין יונתן גב)). אין בידינו לקבל את טענתו זו ותחשיביו בערכי נטו.
94. איננו מקבלים את טענת התובע לפיה יש לכלול את החלק שקיבל מהתשרים שהתקבלו מלקוחות המועדונים בסוף כל משמרת, כשכר עבודתו. להלן נפרט טעמנו לכך.
95. טענת התובע כי קיבל חלק מהטיפים בנוסף לשכרו, לא נסתרה, היות ומר שעיה השיב בחקירתו הנגדית כי בפועל קיבל התובע שכר בסיס פלוס טיפים שעתיים, כאשר התובע הוא זה שהחליט כמה לקחת, שכן הוא היה אחראי על חלוקת הטיפים והרוויח כך 'לא מעט כסף' (ר' עמ' 28 לפרוטוקול הדיון, שורות 5-13).
96. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי לא פנה בזמן אמת אל מעסיקיו בקלרה לצורך קבלת תנאים סוציאליים על רכיב הטיפים, הקרוי בפיו עמלות, כדלקמן: "אף פעם לא דרשתי. קיבלתי הרבה כסף. לא הייתי צריך שום דבר מעבר לזה" (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון, שורות 10-12).
97. התובע נשאל אודות רכיב העמלות בחקירתו הנגדית והסביר בדבר מהות הרכיב, כך:
"עמלות זה טיפים שהלקוחות שילמו למלצריות.
ש. למלצריות. יפה. ואתה היית אחראי על המלצריות?
ת. כן.
ש. ואתה והמלצריות ואולי הברמן הייתם מתחלקים בטיפים?
ת. אני והמלצריות? אני לא הייתי, בסוף המשמרת הייתי מקבל את הנתח, את העמלה שלי מהערב.
ש. זאת אומרת, מכל הטיפים שהיו באותו הערב התחלקת אתה והמלצריות?
ת. כן"
(ר' עמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 32-33, כן ראו עמ' 12 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-7).
98. ערים אנו לפסיקה אליה הפנה ב"כ התובע בסיכומיו, אולם איננו סבורים כי יש בה בכדי לתמוך בטענותיו כי יש לראות בסכומים האמורים כ'עמלה' ולא כתשר. מעבר לכך כי מדובר בפסקי דין איזוריים, שאינם מהווים הלכה, הרי שבאותם פסקי דין דוּבר בעמלות ששולמו למנהל שנגזרו מעמלות ששולמו לעובדי השטח. משלא היה חולק בדבר מהות הרכיב ששולם באותם המקרים לעובדי השטח, כרכיב עמלות אשר נכללות ברכיב השכר של העובדים, הייתה הדרך קצרה לקבוע כי גם גמול הניהול/העמלות הלא אישיות שקיבל המנהל בשכרו, היוו חלק משכרו.
לא כך הדבר בענייננו שעה שאין חולק כי המלצריות במועדונים קיבלו נתח מאותם טיפים שהתקבלו מלקוחות – טיפים ולא עמלות – והתובע 'גזר' מאותם טיפים ממש, נתח נוסף לשכרו.
99. לטעמנו, העובדה כי התובע היה בעמדת מנהל ולא 'נותן שירות ללקוח', המקבל ישירות לידיו את התשרים, אין בה בכדי לגרוע מכך כי בפועל, קיבל התובע חלק מהתשרים שהתקבלו במועדון והתחלקו, בסופו של דבר, בין כלל עובדי המשמרת. מדובר בחלוקת טיפים, כאשר מתוך אותם טיפים – ועל כך אין חולק – גזר התובע לעצמו 'בונוס' כמי שעומד בראש שרשרת נותני השירות במועדון. אין בכך כדי לשנות את מהות התשלום - כטיפ.
100. טענת התובע בסיכומיו כי רק הוא היה מקבל את הטיפים על פי שעות עבודתו וזאת בניגוד לנותני שירות אחרים במועדונים, אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתצהירו, לפיו:
"בסגירת הקופה היו המלצריות מבצעות ספירה של הטיפים שהתקבלו, ולאחר מכן היו מדווחות לי על הסכום הכולל שהתקבל. מיד לאחר מכן, הייתי מזין בדוח אקסל את הסכום שהתקבל ואת שעות העבודה של העובדים במשמרת בכדי לבצע חלוקה של הטיפים בהתאם למספר שעות עבודתו של כל אחד מהם"
(ר' סעיף 64 לתצהירו לעומת סעיף 23 ז' לסיכומיו של התובע).
101. בחקירתו הנגדית הוסיף מר שעיה כי:
"המנהל הבכיר שלי הרוויח שכר בסיס 4,000 ₪ פלוס מה שהוא מרוויח מהטיפים. אם מלצרית הרוויחה 10,000 סביר להניח שהמנהל הרוויח יותר. מכיוון שהוא עבד כל יום, כל משמרת,
...
הוא עובד, הם עובדים ביחד. המנהל עובד יחד עם המלצריות. המנהלים אצלי גם היו מפנים משולחנות, גם היו רצים יחד. היו עושים הכל. הם עובדים יחד עם המלצרים. זה לא מנהל ומלצרית היא העובדת של המנהל. זה אצל לא עובד ככה. ... אצלי כולם ביחד"
(ר' עמ' 39 לפרוטוקול הדיון, שורות 12-20 לפרוטוקול).
102. לאור האמור ובהינתן כי יש לראות את סכומי הנטו הנוספים שקיבל התובע כטיפים, נפנה לבחון אימתי על פי ההלכה הפסוקה ייחשב תשר שקיבל עובד כחלק משכרו.
103. בפסק הדין שניתן בעת האחרונה, סקר כבוד הנשיא פליטמן (כתוארו אז) את ההלכה לעניין הכנסה מתשר ולאחר סקירה של ההלכות עד אותה עת קבע הסדר חדש לפיו הכנסה מתשר מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של 'עובדי שרשרת השירות' מהמעסיק, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו. הסדר זה נכנס לתוקפו רק ביום 1.1.2019 (ר' עב"ל 44405-10-15 עומרי קיס נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 26.3.2018 (להלן: עניין קיס)). הסדר זה, באופן טבעי, אינו רלוונטי לתקופת העסקתו של התובע.
104. כאמור בעניין קיס התייחס כבוד הנשיא כתוארו אז להלכה עד למועד השינוי, כפי שנקבעה בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אולם מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה, ניתן ביום 1.6.2005 (להלן: עניין מלכה). בעניין מלכה נקבע על ידי בית הדין הארצי כי תשר יחשב כחלק מהכנסתו של עובד בהינתן מספר תנאים, כאשר המבחן העיקרי הינו מבחן רישום התשרים כתקבול של בית העסק ולאחר מכן תשלומו כשכר למלצר, תוך הנפקת תלוש משכורת כדין. בית הדין פירט מסקנתו כך:
"משבאנו עד הלום סבורים אנו כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה לפיה תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'. מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא ע"י מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעיתים היעדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו".
105. בעניין מלכה נקבעו, על ידי כבוד השופט צור, מספר תנאים מצטברים על מנת שתשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר ואלו הם:
"(א) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
(ב) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
(ג) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
(ד) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
(ה) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד".
106. בבג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 27.6.2010, נקבע כי דמי שירות, לרבות אלה ששולמו מבלי שעברו דרך קופת העסק הם שכר עבודה לצורך קצבת תלויים לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995, אולם לא לצורך שכר מינימום. לאור קביעה זו, ניתנו פסקי דין שונים בבתי הדין האזוריים בהם נקבע כי יש לראות בתשרים ששולמו לעובדים, כשכר ששולם להם על ידי המעביד, אף אם לא בוצע רישום לכך כדין (ר' תע"א 10203/09, תע"א 11601/06 שני רפפורט, רז מנגל – ג.י. ניהול מסעדות בע"מ (שיפודי ציפורה) בפירוק, ניתן ביום 28.3.2012; תע"א (ת"א) 3215/10 ליאור יובל נ' המזרקה ניהול בתי אוכל בע"מ ניתן ביום 17.7.2013). אולם בפסקי דין אלו הוכח כי העובד קיבל שכר מינימום על פי דין מהתשרים ששולמו לו על ידי הלקוחות, וכי העובד הסכים לשיטת תשלום זו.
107. בענייננו, אין חולק כי התובע השתכר מעל שכר מינימום כפי שהשתקף בתלושי השכר השונים, שיטת התשלום כפי שתוארה על ידי התובע נעשתה בהסכמת הצדדים, כאשר אף לפי טענת התובע לא עברו הסכומים שהתקבלו כתשרים בקופת המועדון, אלא הוא עצמו היה רושם אותם ומעביר רק את סכום שכר המנהלים לידי המעסיק (ר' סעיף 68 לתצהירו). לאור האמור, ונוכח ההלכה הרלוונטית להחלה על פרטי ההליך שלפנינו, אין לראות בפלח מהתשרים שקיבל התובע בתום כל משמרת כחלק משכרו לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות.
108. זאת ועוד. חרף טענת התובע כי כתב את הסכומים שהתקבלו מדי משמרת בטבלה שערך מטעמו, תרשומת זו, מזמן אמת, לא צורפה. צורפה לתיק טבלה אשר לטענת התובע נערכה על בסיס התרשומת המקורית (ר' עמ' 12 לפרוטוקול הדיון, שורות 23-33; עמ' 13 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-4). לאור האמור, לטעמנו, אף לא עלה בידי התובע להוכיח את כימותו של רכיב נתבע זה, אף לוּ היינו מקבלים את טענתו המהותית בעניין וכאמור אין בידנו לקבלה.
109. ערים אנו לטענת התובע כי הובטח לו כי ככל שלא יתקבלו די טיפים, שכן הובטחו לו 'עמלות' בסך של 15,000 ₪ לחודש לטענתו, ישולם לו שכר של 400 ₪ במקום 200 ₪. אלא שהתובע לא הצליח להוכיח את האמור, שכן לא ידע להצביע על פעם אחת בה אכן הושלם לו השכר כטענתו, וזאת חרף הטענה כי רשם מדי יום ביומו את הסכומים שהתקבלו כטיפים (ר' עמ' 12-13 לפרוטוקול הדיון).
110. עוד נציין לסיום פרק זה, כי התובע לא הציג גרסה סדורה ומפורטת באשר למתכונת העסקתו. לא נטען כמה משמרות עבד בכל שבוע, האם המשמרות היו קבועות, או כל טענה אחרת למעט טענתו כי עבד ברציפות בשלושת המועדונים. לפיכך, ולאור הודאתו של התובע כי הסכומים המפורטים בתלושי השכר היוו את שכר הבסיס שלו בפועל, אותו קיבל בזמן אמת, נחשב את שכרו, בכל מועדון, על פי ממוצע השכר (ברוטו) כמפורט בתלושים ובטפסי ה-106, שכן מחומר הראיות והעדויות עולה כי התובע עבד בכל תקופת העסקתו במשמרות, בשכר משתנה ובמתכונת משתנה.
111. באשר לטענת הקלרה בתביעה שכנגד כי על התובע להשיב לה סך של 99,000 ₪ בגין החלק היחסי של התשרים אותם קיבל, אף דינה להידחות משקבענו כי התשרים אינם מהווים חלק משכרו הקובע של התובע וכן לאור העובדה שאף הקלרה לא כימתה תביעתה ולא הוכיחה את סכומי התשרים מהם עותרת היא לתשלום של 40% לטובתה.
נסיבות סיום העסקתו של התובע
112. אין חולק כי העסקתו של התובע בקלרה הסתיימה ביום 6.7.15, אלא שהצדדים חלוקים בעניין נסיבות סיום ההעסקה והאם אלו מקימות זכות לפיצוי פיטורים, לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ולתשלום תמורת הודעה מוקדמת. עוד אין חולק על כך כי בתלוש השכר לחודש יולי 2015 שולם לתובע סך של 54,852 ₪ בגין הודעה מוקדמת, נסיעות, הבראה, "פיצוי סוציאליות" ופיצויי פיטורין.
113. לטענת התובע ביום 2.7.15, כשבוע לאחר שנפתח המועדון בו החליט להשקיע, התקשר אליו מר קרני ולאחר שהבין מהתובע כי הלה נכנס כשותף במועדון החשפנות הודיע לו מר קרני כי הוא מזומן לשימוע ליום 6.7.15. לטענתו פיטוריו נעשו שלא כדין, שכן לא ניתנה לו זכות טיעון אמיתית היות ובמהלך השימוע הודיע לו מר קרני כי התקשר אל שאר השותפים על מנת לשמוע את דעתם בקשר לפיטוריו, זאת עובר לשימוע ומבלי ששותפים אלו נכחו בשימוע ובתום השיחה הודיע לו מר קרני כי הוא מפוטר לאלתר.
114. לטענת הקלרה, עבודתו של התובע הסתיימה בהסכמה, בעקבות חשיפת הקמת עסק מתחרה מאחורי גבה, תוך שימוש בסודות עסקיים חסויים ופניה ישירה אל לקוחות הקלרה והעברתם לאותו עסק. לטענתה, זכאית היא לסך של 150,000 ₪ מהתובע לאור התנהלותו זו והנזקים שנגרמו בשמה הטוב, במוניטין שלה וכן מההפסד הכספי הנגרם על ידי עזיבת הלקוחות את הקלרה למועדון של התובע. עוד טענה הקלרה כי בנסיבות אלו התובע אף לא היה זכאי לפיצויי פיטורים, לוּ פוטר.
115. לטענת הנתבעת 1 הסכום ששולם לתובע בתלוש השכר לחודש יולי 2015 סוכם על ידי הצדדים כמענק פרישה, על מנת לסיים באופן מכובד את הפרשה, ולסילוק מלא וסופי של כלל דרישותיו כנגד הנתבעים ביחס לתקופות העבודה השונות וסיומן, זאת לפני שנודע לקלרה על מלוא חומרת מעשיו של התובע ובפרט שידול לקוחותיה והעברתם לעסק המתחרה בבעלותו.
116. עיון בחומר הראיות והעדויות מעלה כי גרסת התובע, באשר לנסיבות סיום העסקתו לא נסתרה, ומצאנו לקבלה לפיכך.
117. בחקירתו הנגדית חזר התובע על גרסתו לפיה הוזמן לשימוע באופן טלפוני ביום 2.7.15 לאחר שנודע לשותפים בקלרה כי הוא שותף במועדון חשפנות (ר' עמ' 17 לפרוטוקול הדיון שורות 13-19; עמ' 18 לפרוטוקול הדיון, שורות 15-18 לפרוטוקול) וכי שיחת השימוע התקיימה עם מר קרני, במהלכה פוטר לאלתר (ר' עמ' 18 שורות 13-22 לפרוטוקול).
118. כאמור עיקרי גרסתו של התובע לא נסתרו. הנתבעים אף החליטו כאמור לעיל למשוך את תצהירו של מר קרני, אשר לא נחקר בסופו של יום על תצהירו ויכול היה להיחקר בדיוק בנקודה זו ולאשש / או לא, את גרסת הנתבעים בהקשר זה.
119. גרסתו של התובע לפיה לא ניתנה לו אפשרות לשטוח את טענותיו לפני מר קרני במסגרת שיחת השימוע, שכן מר קרני הגיע לשימוע עם ההחלטה לפטרו זאת לאחר שכבר קיבל את אישור יתר השותפים לדבר, לא נסתרה ואף נתמכה בתמלול שיחת השימוע שצורפה לתצהירו, ממנה עולה כי כבר בשיחת השימוע פוטר (ר' נספח ד' לתצהיר התובע).
120. לאור האמור, מקבלים אנו את גרסת התובע כי פוטר לאלתר מהקלרה ואת טענתו כי נפלו פגמים בהליך סיום העסקתו.
121. הפסיקה דנה רבות במהותה של זכות השימוע כזכות הטיעון, אשר עומדת לכל אדם באשר הוא. הזכות לשימוע או לטיעון הינה זכות ראשונית ומהותית, גם אם זו אינה ניתנת בצורה פורמאלית, ובעיקר חשיבותה מתעצמת עת נשקלת האפשרות לסיום העסקתו של עובד (ר' ע"ע (ארצי) 779/06 קורן – בית חולים אלי"ן, ניתן ביום 7.10.2007; ע"ע (ארצי) 1403/01 סרוג'י – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 3.5.2004). חובת השימוע אף נגזרת מחובת תום הלב, וככזאת היא חלה גם על גופים פרטיים (ע"ע (ארצי) 300353/98 הרמן – סונול ישראל בע"מ, ניתן ביום 29.12.2002).
122. עוד נקבע, כי בבסיס חובת השימוע עומד הרציונל לפיו לא יהא זה הוגן להטיל על העובד סנקציה חמורה הפוגעת בהכנסתו, מבלי שיקבל הזדמנות להציג עמדתו בטרם קבלת החלטה על פיטוריו. באשר לדרך בה יש לנהל את הליך השימוע נפסק, כי דרכי שמיעת המועמד לפיטורים הן רבות ומגוונות, וניתן להגשים את החובה במספר רב של אופנים (בג"ץ 5770/05 ויזל נ' מפכ"ל המשטרה, ניתן ביום 23.8.2006).
123. במקרה שלפנינו עולה כי התובע זומן לשימוע ובשיחה זו היה ברור לו כי הדבר קשור לטענות הקלרה, באשר לחלקו בפתיחת מועדון החשפנות. לכן, לטעמנו, העובדה כי התובע לא קיבל מכתב זימון מפורט עובר לשימוע אינו מהווה פגם שיש לפצותו בגינו.
124. אולם, משגרסת התובע כי מר קרני הגיע 'הלכה למעשה' עם ההחלטה לפטרו עוד טרם החל השימוע, לא נסתרה ואף אוששה בהליך, שוכנענו כי למעשה לא קוים שימוע בפן המהותי שלו – קרי מתן הזדמנות לעובד להשמיע את דבריו טרם קבלת החלטת הפיטורים תוך אפשרות לבטל את 'רוע הגזירה' - ויש לפסוק לתובע פיצוי בגין כך (ר' את סקירת הפסיקה בעניין בע"ע(ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' יונתן רון, ניתן ביום 6.9.2018).
125. בשים לב לחומרת הפגם, שיורד לשורשו של ההליך, לתקופת העסקת התובע בנתבעות ולטענות החמורות שהועלו כנגד התובע (כאשר נפסק כי ככל שהטענות כלפי העובד חמורות יותר יש להקפיד על מהות השימוע ביתר שאת) מצאנו להעמיד את הפיצוי על סך של 18,000 ₪.
126. לא מצאנו כי יש לקבל את טענת הנתבעים כי לאור נסיבות סיום העסקתו של התובע, הוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים. כמפורט לעיל, ביום 2.7.15 גילו בעלי המניות בקלרה כי התובע שותף במועדון חשפנות ולכן זימנו אותו לשימוע בסופו פוּטר. אולם הקלרה לא הצליחה להרים את הנטל להוכיח כי הקמת מועדון, שאף עלה בהליך כי אינו מתחרה ישירות בקלרה, שכן הקלרה אינו מועדון חשפנות אף להודאת מר שעיה, הינו בגדר המקרים הקיצוניים על פיהם ניתן לשלול פיצויי פיטורים מהעובד בהתאם להוראות סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג -1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים").
127. הלכה פסוקה היא כי שלילת פיצויי פיטורים תעשה רק במקרים קיצוניים ביותר (ע"ע 1126/00 מלון עציון בע"מ - אביעזר שרוני, ניתן ביום 22.10.2002; ע"ע 214/06 אלוניאל בע"מ – אלכסנדר צ'רניאקוב, ניתן ביום 31.5.2007). בעניינו, שעה שלא הוכח כי התובע הפר חובת אמון המוטלת עליו כעובד או הפר הוראה בהסכם עבודה שנחתם עימו, שכן לא נחתם עימו כזה, לא מצאנו לקבל את טענתם מרחיקת הלכת של הנתבעים, לפיה אין התובע זכאי לפיצויים בנסיבות סיום העסקתו. הנתבעת 1 אף לא סברה כך בזמן אמת שכן בעת עריכת גמר החשבון שילמה לתובע פיצויי פיטורים.
128. לאחר בחינת חומר הראיות והעדויות, הגענו לכדי מסקנה כי הקלרה לא הצליחה להוכיח את טענותיה כי התובע שידל את לקוחות הקלרה לעבור למועדון שלו, כי גרם לנזקים כלכליים או לנזקים לשמה הטוב של הנתבעת 1. התובע הכחיש את האמור חזור ושנה, ומנגד לא הציגה הקלרה ולוּ בדל ראיה בכדי להוכיח את טענותיה אלו. לפיכך אנו דוחים את יתר רכיבי התביעה שכנגד שהגישה הקלרה.
129. כמו כן, אין בידינו לקבל את טענת הקלרה כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים לאור תקופת העסקתו הקצרה בשנת 2015 בקלרה, של חודשיים בלבד, משקבענו לעיל כי התובע עבד ברציפות בשלושת המועדונים (הקלרה, הסרט והסולו) וכי יש לראות בהם כ'אותו מקום עבודה' ובה כמעסיקתו האחרונה. לאור האמור, עניינו של התובע מתאים להוראות סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים הקובע כי -
"מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים. "
130. לאור האמור, זכאי היה התובע לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת.
131. בהתאם לסעיף 4(4) לחוק הודעה מוקדמת חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001, זכאי היה התובע להודעה מוקדמת בת חודש. בכתב תביעתו עתר התובע להודעה מוקדמת בת חודש בסך שכרו האחרון מהקלרה בתוספת ממוצע עמלות ל-12 חודשי עבודתו האחרונים. משדחינו את טענת התובע כי יש לראות בחלק מהתשרים אותו קיבל בתום כל משמרת כשכר עבודה, זכאי התובע להודעה מוקדמת בסך של 5,214 ₪ בלבד, שכרו האחרון בקלרה.
132. עיון בתלוש השכר של חודש יולי 2015 מעלה כי שולמה לתובע הודעה מוקדמת בסך של 6,199 ₪. לאור האמור לא זכאי התובע לסכום נוסף בגין רכיב זה.
133. להלן נפנה לחשב את פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע. בהתאם לתקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) התשכ"ד – 1964 (להלן: "התקנות") נפסק כי יש לחשב את שכרו האחרון של עובד על פי תקנה 7 לתקנות בהתאם לחלקיות המשרה הממוצעת שלו לאורך כל תקופת העסקתו (ר' ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - Adhenom Berh Teami [פורסם בנבו] (4.6.17)), שעה שחלות תמורות וחלופות בחלקיות משרתו של עובד. נבחן, אם כן, את שכרו הממוצע של התובע בכל אחד מהמועדונים בהם עבד ואת גובה הפיצויים להם הוא זכאי.
134. בגין עבודתו בקלרה זכאי היה התובע לפיצויי פיטורים בסך 8,386 ₪ (4,193 *24 חודשים /12). בגין עבודתו בשותפות פק"ל זכאי היה התובע לפיצויי פיטורים בסך 16,546 ₪ (4,843 *41 חודשים /12). בגין עבודתו בי.ר יחסי ציבור זכאי היה התובע לפיצויי פיטורים בסך 4,132 ₪ (3,542 *14 חודשים /12). בסך הכל היה זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 29,064 ₪.
135. מתלוש השכר לחודש יולי 2015 עולה כי התובע קיבל מהנתבעת 1, סך של 20,879 ₪ בגין פיצויי פיטורים. כמפורט לעיל, שוכנענו כי סכום זה ניתן לתובע בגין תקופת עבודתו הכוללת במועדונים השונים בבעלות הנתבעות 1-3, והדבר אף מתיישב עם טענות הנתבעים בהליך. לאור האמור, על הנתבעת 1 שלקחה על עצמה כמעסיק האחרון את המחויבות לשלם לתובע פיצוי פיטורים, להשלים לתובע סך של 8,185 ₪ בגין השלמת פיצויי פיטורים.
136. לאור המחלוקות המהותיות בין הצדדים ובנסיבות העניין אין מקום לפסוק לטובת התובע פיצויי הלנת פיצויים.
האם זכאי התובע להפרש שכר בגין חודש יולי 2015?
137. לטענת התובע הוא זכאי לשכר בגין 6 ימי עבודה בהם עבד ביולי 2015. הנתבעת 1 לא הציגה דוחות נוכחות, אולם טענה כי התובע קיבל במסגרת ההודעה המוקדמת גם תשלום עבור ימי העבודה הבודדים להם הוא טוען.
138. כפי שפורט לעיל, שולמו לתובע ביתר דמי הודעה מוקדמת בסך של 985 ₪. עבור שישה ימי עבודה היה זכאי התובע לסך של 1,422 ₪ (5,214/22), בקיזוז הסכום ששולם לו ביתר, זכאי התובע לסך של 437 ₪ עבור שכר עבודה. בנסיבות העניין, לא שוכנענו כי יש לפסוק לטובת התובע פיצויי הלנת שכר.
חלף הפרשות פנסיונית
139. עיון בתלושי השכר שצורפו לתצהיר התובע מעלה כי הנתבעות אכן לא ביצעו הפרשות פנסיוניות עבור התובע.
140. לטענת הקלרה, התובע לא עבד אצלה שישה חודשי עבודה רצופים ועל כן לא הייתה מחויבת לבצע הפרשות פנסיוניות. עוד נטען כי בתלוש השכר לחודש יולי 2015 שולם לתובע סך של 14,305 ₪ בגין 'הפרשות סוציאליות', וזאת ביתר.
141. צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק בנוסחו משנת 2008 וכן בנוסח המשולב משנת 2011 (להלן: צו ההרחבה) קובע, בין היתר, כי עובד אשר ישלים 6 חודשי עבודה זכאי לביצוע הפרשות פנסיוניות. עוד קובע הצו כי עובד שהתחיל לעבוד במקום עבודה והינו בעל הסדר לביטוח פנסיוני יהיה זכאי להיות מבוטח מהיום הראשון לעבודה לאחר 3 חודשי עבודה באופן רטרואקטיבי (ר' סעיף 6ה' לצו ההרחבה). התובע לא טען כי בעת שהחל לעבוד אצל הנתבעות 1-3 היה בעל הסדר לביטוח פנסיוני. לפיכך זכאי הוא להפרשות פנסיוניות לאחר שישה חודשי עבודה.
142. משקיבלנו, כמפורט לעיל, את הטענה בדבר רציפות בעבודתו של התובע אצל הנתבעות 1-3, ומששוכנענו כי הנתבעת 1 לקחה על עצמה כמעסיק אחרון את תשלומי זכויותיו של התובע כאמור לעיל, נחשב את זכאותו של התובע להפרשות פנסיוניות על ידי השכר המפורט בתלושי הנתבעות 1-3, בהתאם לפירוט הבא:
בגין שנת 2011 זכאי היה התובע לסך של 869 ₪ (26,110 ₪ * 3.3%).
בגין שנת 2012 זכאי היה התובע לסך של 4,028 ₪ (96,850 ₪ * 4.16%).
בגין שנת 2013 זכאי היה התובע לסך של 4,305 ₪ (86,111 ₪ * 5%).
בגין שנת 2014 זכאי היה התובע לסך של 4,907 ₪ (81,784 ₪ * 6%).
בגין שנת 2015 זכאי היה התובע לסך של 1,529 ₪ (25,497 ₪ * 6%).
143. סך הכל היה זכאי התובע לסך של 15,638 ₪ בגין הפרשות פנסיוניות. התובע לא חלק על טענת הנתבעים כי הסכום ששולם לו בגין "פיצוי סוציאליות" בתלוש השכר לחודש יולי 2015, היווה פיצוי חלף הפרשות פנסיונית, לפיכך, משסכום זה שולם לתובע, יש לקזזו מהסך המגיע לתובע בגין חלף הפרשות פנסיוניות שכן אי קיזוז הסכום יביא למצב שבו התובע מתעשר שלא כדין ומקבל כפל תשלומים.
144. לאור האמור, זכאי התובע להשלמת סך של 1,333 ₪ בגין חלף הפרשות פנסיוניות.
פדיון חופשה
145. לטענת התובע זכאי הוא לסך של 41,727 ₪ בגין 46 ימי חופשה. לטענת הנתבעים זכאי התובע לסך של 4,685 ₪ בגין פדיון חופשה, בלבד.
146. בענייננו, לא הציגו הנתבעות פנקס חופשה ואף לא נטען כי נוהל פנקס שכזה על ידם. לאור האמור, זכאי התובע לפדיון חופשה בהתאם לחוק, כפי שיפורט להלן.
147. בהתאם לחוק חופשה שנתית ולפסיקה זכאי העובד לתבוע פדיון חופשה בגין שלוש שנות עבודתו האחרונות ושנת העבודה השוטפת (ר' ע"ע 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה, ניתן ביום 8.10.07; ע"ע 500/06 תימור גנדלמן נ' אילת השחר בטחון (1993) בע"מ, ניתן ביום 18.3.08).
148. התובע הוא "עובד בשכר" כמוגדר בחוק חופשה שנתית: "עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם שלא על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו". משכך, פדיון החופשה לה זכאי התובע לפי סעיף 10(ב)(2) לחוק זה יחושבו לפי מכפלת ימי החופשה בשכרו היומי הממוצע.
149. השכר הרבעוני של שלושת חודשי ההעסקה המלאים ביותר של התובע הוא 13,284 ₪, וערך יום חופשה – 147 ₪ (=13284/90). לאור האמור זכאי התובע ל-49 ימי חופשה בסך כולל של 7,203 ₪.
תשלום דמי נסיעות ודמי הבראה
150. התובע עותר לתשלום דמי נסיעות בסך של 7,134 ₪, בגין מספר חודשים בהם לא שולמו לו דמי נסיעות. כמו כן, עתר התובע לתשלום דמי הבראה בסך של 5,292 ₪ בגין שתי שנות עבודתו האחרונות.
151. עיון בתלוש השכר לחודש יולי 2015 מעלה כי שולם לתובע סך של 7,320 ₪ בגין נסיעות וסך של 6,149 ₪, בגין הבראה.
152. התובע אינו טוען כי לא קיבל את הסכומים המפורטים בתלוש זה, אלא טוען כי אלו ניתנו לו בערכי ברוטו בעוד סוכם עימו על שכר נטו ומשכך לשיטתו, על הנתבעים לשלם לו את הסכומים האמורים בערכי נטו.
153. נוכח פסיקת בית הדין הארצי בעניין יונתן גב, אין אנו פוסקים סכומים בערכי נטו. לאור האמור, דין רכיבי תביעה אלו, להידחות.
סוף דבר
154. הנתבעת 1 תשלם לתובע, תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין, את הסכומים המפורטים להלן:
א. פיצויי פיטורים בסך 8,185 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 6.7.15 ועד יום התשלום בפועל.
ב. שכר עבודה לחודש 07/15 בסך 437 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 6.7.15 ועד יום התשלום בפועל.
ג. חלף הפרשות פנסיוניות בסך 1,333 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 6.7.15 ועד יום התשלום בפועל.
ד. פדיון חופשה בסך 7,203 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 6.7.15 ועד יום התשלום בפועל.
ה. פיצוי בגין פיטורים שאינם כדין בסך 18,000 ₪.
סך הכל 35,158 ₪.
155. באשר לפסיקת הוצאות בהליך – בשים לב לכך שחלקה הארי של תביעת התובע, שהועמדה על סך של 664,609 ש"ח נדחתה, וכי התביעה שכנגד שהועמדה על סך של 303,852 ש"ח נדחתה כולה, יישא כל צד בהוצאותיו.
156. הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.
|