לפניי "גלגול שני" של בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל, אשר דחתה את בקשת כונס הנכסים לאשר את "העסקה הסמויה" למכירת נכס של החייב, אשר נערכה, לטענת הכונס, בין החייב לבין הרוכשים מבלי ליידע את הכונס.
העובדות הצריכות לעניין
1. המבקש, עו"ד א' קידר, מונה על ידי ראש ההוצאה לפועל ככונס על זכויות החייב בנכס, צ'נירו שלמה (להלן: "החייב"), לצורך מימוש הנכס וסילוק חובו של החייב לבנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: "המבקש" או "הכונס").
2. במהלך הכינוס ניתנה לחייב הזדמנות למצוא רוכשים מטעמו. החייב איתר את המשיבים - ה"ה שאזו, כרוכשים פוטנציאלים לנכס (להלן: "הרוכשים").
3. ביום 25.10.04 חתמו הרוכשים על הצעה לרכישת הנכס בסכום של 135,000 דולר (מאוחר יותר תוקן הסכום ל-140,000 דולר, בנסיבות השנויות במחלוקת בין הצדדים). לאחר שאושרה הצעת הרוכשים על ידי ראש ההוצאה לפועל, נחתם, ביום 16.11.04, הסכם למכירת הנכס בין הכונס לבין הרוכשים, ואף הוא אושר על ידי ראש ההוצאה לפועל, ביום 2.12.04.
4. ביום 9.12.04 שילמו הרוכשים את יתרת התמורה בגין הנכס, והיו זכאים לקבלת החזקה בנכס לידיהם. מעתה ואילך, מתפצלות גירסאות הצדדים ולהלן אפרטן בקצרה.
5. לגרסת הכונס, בשלב זה, ביקש ממנו החייב להמשיך ולהתגורר בנכס לפרק זמן קצר נוסף, על מנת שלא יוותר ללא קורת גג, לאחר שנגזרו עליו שלושה חודשים של מאסר לריצוי בעבודות שירות ולא יעלה בידו לפרנס עצמו בתקופה זו. בהסכמת הרוכשים, התיר הכונס לחייב להמשיך ולהתגורר בנכס, כמחווה אנושית ולפנים משורת הדין, עד ליום 28.2.05, בתמורה לדמי שימוש ראויים, אשר ישולמו לרוכשים מקופת הכינוס. הודעה על הסכמה זו הוכנה לצורך הגשתה לראש ההוצאה לפועל, אלא שברגע האחרון סירב החייב לחתום עליה והודיע כי הוא פלש לדירה וכי אין בכוונתו לפנותה. משכך, פנה הכונס לראש ההוצאה לפועל בבקשה לביצוע פינוי מיידי בכוח. האישור התקבל, אך ניסיון הפינוי הראשון נכשל, הואיל והחייב התבצר בנכס.
במהלך ניסיונות הפינוי הנוספים התעניין הכונס אצל החייב מה פשר סירובו לפינוי הדירה. לתדהמת הכונס, ביום 20.3.05, שלח אליו החייב העתק "זיכרון דברים" אשר נחתם בין החייב לבין הרוכשים, ביום 24.10.04, היינו יום לפני הגשת ההצעה לרכישת הנכס, ולפיו התחייבו הרוכשים לשלם עבור הנכס סך של 166,000 דולר, כאשר סך של 140,000 דולר בלבד יועבר לידיו של הכונס, וסך של 26,000 דולר (להלן: "הסכום העודף") ישולם ישירות לידיו של החייב (נספח א' לבקשה, להלן: "זיכרון הדברים" או "ההסכם הסמוי" כפי שכינה אותו הכונס). החייב הסביר לכונס, כי הסיבה להתבצרותו בנכס הינה כי הרוכשים מפרים את זיכרון הדברים, ומסרבים לשלם לו את הסכום העודף. הכונס פנה לרוכשים ולבא-כוחם לבירור פשר העניין ואלו, לטענתו, התחמקו ממתן תשובות והסברים. רק ביום 12.4.05 הצליחו צוותי הפינוי להשתלט על הנכס ולפנות את החייב ממנו ובו ביום נמסרה החזקה בנכס לידי הרוכשים.
6. גרסת הרוכשים להשתלשלות העניינים שונה. לטענתם, החייב הוא אשר הציג בפניהם את הנכס והציג עצמו כמוכר הנכס וכבעליו. הרוכשים, בתום לב, חתמו על זיכרון דברים עם החייב בו נקבע כי מחיר הנכס יהא 166,000 דולר. החייב הציג בפני הרוכשים מצג לפיו יחולק הסכום האמור בין החייב לבין כונס הנכסים כאשר סך של 135,000 דולר ישולם באמצעות הכונס, והיתרה בסך 31,000 דולר תשולם לידי החייב. למחרת היום, התייצבו הרוכשים במשרדו של הכונס, לצורך הגשת הצעה לרכישת הנכס, הצעה על סך 135,000 דולר. ביום החתימה על החוזה, במשרדו של הכונס, שוחחו ביניהם ביחידות החייב, הכונס ועו"ד רייזמן ממשרדו של הכונס. לאחר מספר דקות הודיע החייב לרוכשים, כי חלוקת הסכום תשתנה באופן שהסכום שיועבר לכונס הינו 140,000 דולר, והסכום שישולם ישירות לחייב הוא 26,000 דולר, והרוכשים הסכימו לכך. הרוכשים נכנסו לחדר הישיבות, הכונס שאל את החייב האם הוא שוחח עם הרוכשים והאם הם מסכימים לשינוי תנאי הרכישה והחייב אישר את הסכמת הרוכשים. לטענת הרוכשים, הכונס היה מעורב בעריכת כלל ההסכמים מול הרוכשים, והיה מודע פוזיטיבית לכך שהחייב ערך מול הרוכשים את זיכרון הדברים ללא כל זכות שבדין, ותוך שהוא מטעה אותם. עוד נטען, כי הכונס ידע, כי הרוכשים אינם מיוצגים ואף הדריך אותם שלא לקבל ייעוץ משפטי. לרוכשים טענות רבות נוספות נגד הכונס, כגון שההיתר שהעניק לחייב להמשיך ולהתגורר בנכס ניתן שלא בידיעתם ובניגוד לכל דין.
ביום 22.11.05 הגישו הרוכשים תביעה כספית על סך של כ-152,500 ש"ח נגד הכונס בבית משפט השלום בירושלים (ת.א. 11287/05), ובה הם מטיחים בו האשמות קשות, לרבות בדבר ניגוד עניינים ומניעים פסולים, כמי שעשה יד אחת עם החייב להונות אותם ולהסיג את גבולם תחת הכסות של כינוס הנכסים ועוד. נציין, כי בד בבד עם הגשת כתב הגנה, הגיש המבקש נגד החייב הודעה לצד שלישי וכן הגיש כתב תביעה שכנגד נגד הרוכשים ונגד החייב.
7. להשלמת התמונה העובדתית יצויין, כי ביום 13.12.05 פנה הכונס לראש ההוצאה לפועל בבקשה לאכוף את זיכרון הדברים "הסמוי", תחת החוזה שנערך בין הכונס לבין הרוכשים. ביום 14.12.05 דחתה ראש ההוצאה לפועל את בקשת הכונס. בקשת רשות ערעור שהגיש הכונס לבית משפט זה (בר"ע 1077/05) התקבלה בהסכמה, החלטת ראש ההוצאה לפועל בוטלה והתיק הוחזר לראש ההוצאה לפועל לצורך מתן החלטה בבקשת הכונס, לאחר שתקבל את תגובת הרוכשים ואת תגובת החייב.
בהחלטתה נשוא בקשה זו, שבה ראש ההוצאה לפועל ודחתה את בקשת הכונס לאכיפת זיכרון הדברים, ועל החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי.
החלטת ראש ההוצאה לפועל
8. ראש ההוצאה לפועל קבעה, כי הליך מימוש הנכס התנהל באופן שאינו מניח את הדעת, באשר להתנהלות כל הצדדים, אך לא הכריעה בין הגרסאות העובדתיות של הצדדים, ומיקדה החלטתה בבקשת הכונס לאשר את זיכרון הדברים - "ההסכם הסמוי" כלשון הכונס - שנערך בין הרוכשים לבין החייב, ושלטענתו נודע לו עליו רק בדיעבד. כאמור, ראש ההוצאה לפועל דחתה את בקשת הכונס והותירה את החלטתה מיום 14.12.05 על כנה, בקובעה כך:
"אין זה ברור כיצד מבוקש לאכוף, במישור היחסים שבין כונס הנכסים לבין הרוכשים, הסכם שנחתם לכאורה בין החייב לבין הרוכשים. זאת ועוד, ההסכם שאישורו כביכול מתבקש הינו "זכרון דברים" שנערך בין החייב לבין הרוכשים, וברור הוא כי אין מקום שראש ההוצאה לפועל יאשר הסכם זה, כאשר מהחייב ניטל הכוח המשפטי לערוך הסכמים למכירת הזכויות בנכס מעת שמונה כונס נכסים.
בקשתו של כונס הנכסים הינה, למעשה, להותיר את ההסכם שנחתם בינו לבין הרוכשים על כנו אך לשנות בו תנאים ולחייב את הרוכשים בתשלום נוסף לטובת קופת הכינוס בסך של 26,000$, הוא ההפרש אותו התחייבו הם לשלם לחייב במסמך שהוגדר "זכרון דברים", וזאת כתנאי להשלמת חיוביו שלו על פי הסכם המכר.
איני רואה כיצד בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל לשנות מהוראות ההסכם בין הצדדים לאחר שנחתם או לחייב את הרוכשים בתשלום נוסף בשלב זה. אם הכונס עותר על פי עילות חוזיות מכוח מעמדו כצד להסכם, מקומה של התביעה הוא בבית המשפט המוסמך. כך גם אם כונס הנכסים סבור שנגרם נזק לקופת הכינוס כתוצאה מהתנהגותם של הרוכשים או של החייב או אם יש לו תביעות מכוח עילות אחרות כנגד הרוכשים או כנגד החייב (יש לזכור כי טענת הרוכשים היא שההפרש שולם בפועל לידי החייב, ואף על פי כן בחר כונס הנכסים להפנות חיציו רק כלפי הרוכשים, כאשר אין הוא מסתיר את העובדה שבקשתו הוגשה בהנחית ביטוח האחריות המקצועית שלו, לאחר שנתבע באופן אישי על ידי הרוכשים).
שאלות כגון מה מעמדו של ההסכם שנחתם בין הרוכשים לבין החייב ביחס להסכם בין כונס הנכסים לבין החייב, ומה תוקפו של הסכם זה, שהוגדר כ"זכרון דברים", אם בכלל (שהרי לא היה בכוחו של החייב להתקשר בהסכם למכירת נכס המקרקעין), אין מקומן במסגרת זו.
יצויין, כי הכונס טען בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי כי בהתאם לפסיקה מוסמך ראש ההוצאה לפועל להורות על אכיפה כפי שמבוקש על ידו, אך לא היפנה לפסיקה כאמור ולא הביא אסמכתא כלשהי שיש בה לתמוך בטענתו".