סירוב להכניס אדם למקום בילוי מסיבה שרירותית אינו מהווה הפליה ע"פ חוק

1.         ביום 2.8.07, שהיה יום ה' בשבוע, בסביבות השעה 21:30, ביקשו המשיב ורעייתו להיכנס לבר-מסעדה הידוע בשם "אייזן" והנמצא ב"מתחם הרכבת" שבירושלים (להלן - " הבר"). לטענת המשיב, "מארחת" שעמדה בפתח הבר מנעה את כניסתם למקום, בעוד שלשני זוגות חברים שלהם הותרה הכניסה, וכאשר המקום לא היה מלא במבקרים. בגין אירוע זה הגיש המשיב תביעת פיצויים לבית המשפט לתביעות קטנות.

בית המשפט לתביעות קטנות קיבל את התביעה ופסק, כי המבקשת הפלתה את המשיב בניגוד להוראות חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000 (להלן - " החוק"). המבקשת חוייבה לשלם למשיב פיצוי בסך 17,800 ש"ח, הוא הסכום המירבי שניתן לתבוע בבית המשפט לתביעות קטנות. על כך הוגשה בקשת רשות הערעור.

2.         בטרם התבקש המשיב להשיב לבקשה, זימנתי את הצדדים במטרה לנסות ולהביאם לידי פשרה, אך לצערי הדבר לא הסתייע. שני הצדדים הסכימו, כי אדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. לאחר שהוגשה תשובת המשיב לבקשה ולאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובכל החומר הרלוונטי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

3.         בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט לתביעות קטנות מפרט המשיב את פרטי האירוע כדלהלן: ביום 2.8.07 הגיע לבר בלוויית רעייתו שהיתה בחודש השביעי להריונה ועוד שני זוגות, בכוונה לחגוג במקום מסיבת יום הולדת לאחד החברים. נטען, כי "המארחת" שעמדה בכניסה לבר מנעה את כניסת המשיב בטענה, כי הכניסה אפשרית "למוזמנים בלבד". המשיב מוסיף וטוען, כי ארבעת חבריו, שאף הם הגיעו לבר, הוכנסו על אף שלא הזמינו מקום מראש. בעקבות האמור עזבו כל החברים את המקום "בבושת פנים גדולה, ובאכזבה גדולה שלא ניתנה לנו האפשרות לחגוג את מסיבת יום ההולדת כפי שתוכנן". המשיב מציין, כי הדבר גזל מזמנו ופגע בו ובחבריו פגיעה ממשית, "היות ואין אנו שונים מכלל האוכלוסיה שמבלה במקום, ומגיע לנו את הזכות לבלות כמו שאר האנשים שבאו באותו היום ונכנסו ללא שום הזמנה אישית מראש, אלא על פי בחירת מראה חיצוני בלבד שנקבע על ידי המארחת בכניסה". בכתב התביעה מפנה המשיב להוראת סעיף 3(א) לחוק, לפיה:

"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי או הורות".

עם זאת, בכתב התביעה לא מצויין במפורש על איזה רקע הופלו הוא ורעייתו ועל איזו קבוצה מבין הקבוצות המתוארות בסעיף 3(א) לחוק הוא נמנה. כאמור, המשיב טוען בתביעתו, כי הכניסה לבר נעשתה "על פי בחירת [בחינת? צ.ז.] מראה חיצוני בלבד", אך אינו מפרט מעבר לכך. המשיב גם אינו טוען, למשל, כי הכניסה למקום הותרה רק לקבוצה מסוימת שהוא אינו נמנה עליה, או כי כניסתו הותנתה בתנאי (קיומה של הזמנה מראש) שלא נדרש מאחרים שאינם נמנים על הקבוצה אליה הוא משתייך מבחינת גזע, ארץ מוצא וכו'.

4.         מעדותו של המשיב עולה, כי הוא מגדיר עצמו כמי שהיה "מבלה קבוע" בבר. המשיב העיד, כי היו מקרים קודמים בהם לא הוכנס והדגיש, כי הוא אינו חושב שכניסתו נמנעה מחמת מוצאו: "לא חושב שיש קשר לצבע" (עמ' 1, ש' 7 לפרוטוקול). אמירה זו עולה בקנה אחד עם יתר הראיות, לפיהן לא נמנעה כניסת אנשים למקום על פי "צבע עורם", שכן חבריו של המשיב, שהם "ממוצא מזרחי כורדי" (עמ' 2, ש' 19 לפרוטוקול), הוכנסו. המשיב העיד, כי הכניסה למקום מתאפשרת "לפי ראות עיניהם" של האחראים על כך (עמ' 1, ש' 16 לפרוטוקול). גם מאמירה זו עולה, כי מניעת הכניסה לא נעשתה על רקע של הפליית הנמנים על מי מהקבוצות הנזכרות בסעיף 3(א) לחוק, אלא באופן שרירותי - "לפי ראות עיניהם".

מר מאיר דוד, שותפו לעסקים של המשיב, היה אחד מהחברים שעמם ביקש המשיב לחגוג בבר. על פי דבריו, בעבר לא קרה שלא התאפשרה כניסתו לבר, והוא היה במקום שלוש פעמים מבלי שהזמין מקום מראש. גם עד זה לא ציין במפורש מדוע לדעתו נמנעה כניסת המשיב למקום, בעוד שכניסתו-שלו וכניסת שלושה מחבריו התאפשרה. אלא שמעדות מר דוד עולה, שכאשר "המארחת" רואה קבוצה, היא אינה מכניסה את כל חבריה, אלא רק את חלקה (עמ' 2, ש' 24-25 לפרוטוקול). דהיינו - יתכן שמדברים אלה עולה האפשרות, שקיימת מדיניות שלא לאפשר כניסת קבוצות של מבלים. אפשרות זו מתיישבת עם האמור בכתב ההגנה של המבקשת, שבו נטען, כי המשיב וחבריו "התפצלו לזוגות בודדים על אף שהיו קבוצה, בכוונת מכוון במטרה להטעות את המארחת לחגוג יום הולדת רבת משתתפים על אף שלא דאגו להזמין מקום מראש ביום שהוא עמוס מאד" (סעיף 21 לכתב ההגנה), ועם האמור בסעיף 6 לכתב ההגנה, לפיו כאשר מדובר בכוונה לחגוג אירוע רב משתתפים נהוג להזמין ולוודא שיש מקום פנוי. עניין זה נזכר גם בשאלה שהפנתה הגב' תימור אפרתי, מבעלי הבר, לעד דוד, כשנשאל האם לא היה ראוי להזמין מראש מקום כאשר מגיעה קבוצה של ששה אנשים (עמ' 4, ש' 2 לפרוטוקול). מאידך גיסא, הגב' אפרתי העידה, כי "לי זה נשמע מופרך ששניים לא נכנסו משישה אנשים" (עמ' 4, ש' 16 לפרוטוקול), מה שמצביע על כך שלכאורה הגעת קבוצה המונה שישה איש אינה אמורה ליצור מניעה כלשהי.

5.         בכתב הגנתה הכחישה המבקשת נמרצות את כל הנטען בכתב התביעה. לטענת המבקשת, לא נעשתה כל הפליה. נטען, כי הבר פועל "לפי הזמנות ועל בסיס מקום פנוי", כאשר כניסת מי שלא הזמין מקום מראש אפשרית על בסיס מקום פנוי ובהתחשב בנסיבות ובהן כמות הממתינים מחוץ לבר. עוד נאמר, כי ה"מארחת" מתריעה מראש על בעייתיות שיכולה לנבוע מכך שמדובר בקבוצה, אך רבים מבאי המקום מוסרים בעניין זה מידע כוזב, ואף מגיעים כבודדים, במטרה להטעות את "המארחת".

בסעיף 32 לכתב ההגנה נטען, כי מדובר בבית עסק "שמכניס מכל וכל, ובמיוחד מקבוצות המאופיינות ככאלו שמקופחות. כך בבית העסק מבלים אתיופים, רוסים, דתיים, חילונים, הומואים, לסביות, תיירים, מקומיים, חיילים, שוטרים ובוודאי מזרחיים. לא רק שמבלים בו קבוצות מן הסוג דנן, אלא שבית העסק מעודד כניסות של קבוצות מעין אלו".

המבקשת הגדילה לעשות בכתב הגנתה, כאשר בסעיף 25 שלו היא מפרטת שורה ארוכה עד מאד, ומייגעת ביותר, של חלופות שבגינן לא הוכנס המשיב למקום. למותר לציין, כי דרך זו של טיעון אינה מקובלת כלל, ובוודאי שאין להשלים עמה כשמדובר בהליך המתברר בבית המשפט לתביעות קטנות. בהתחשב במופרכות הטיעון ובהיותו ביטוי קיצוני של תופעה רווחת ובלתי ראויה, סברתי, כי מן הראוי להביאו במלואו, כדלהלן:

"הוא לא הזמין מקום ו/או אינו מוזמן של המקום ו/או לא היה מקום פנוי באותה העת ו/או היה מקום פנוי אך הוזמנו מקומות באופן שלא אפשר להכניס את התובע ואשתו, ו/או הטעה את המארחת ו/או הזוג הראשון הטעה את המארחת לחשוב שהם היחידים שצריכים להיכנס מבלי שהזמינו מקום ו/או הזוג השני הטעה את המארחת לחשוב שהם האחרונים חביבים שצריכים להיכנס על אף שלא הזמינו מקום ו/או התבקש על ידי המאחרת להמתין שיתפנה מקום אך הוא סירב ו/או התובע סירב להציג תעודת זהות ו/או אישתו סירבה להציג תעודת זהות ו/או לא היו מתאימים מבחינת הגיל ו/או הציג תעודת זהות מזויפת ו/או התפרע במקום ו/או התפרע מחוץ למקום ו/או התפרע בעבר באחד המקומות ו/או היה בגילופין עת ביקש להיכנס ו/או היה אלים כלפי מאבטחים ו/או כלפי המאחרת ו/או היה אלים מילולית כלפי המאבטחים ו/או כלפי המאחרת ו/או הקניט את המאבטחים ו/או הקניט את המארחת ו/או היה מוכר למאבטחים כמי שנוהג להתפרע במקום ו/או בכלל ו/או היה מוכר למארחת כמי שנוהג להתפרע במקום ו/או בכלל ו/או לא נכנס בשל טעות בזיהוי של המאבטחים ו/או של המארחת ו/או לא נכנס משום שאינו מופיע ברשימת המוזמנים ו/או לא הזמין מקום באותו יום ו/או הזמין אך לא אושרה ההזמנה ו/או המארחת לא הכניסה אותו בשל טעות בזיהוי ו/או טעות בכלל ו/או חוסר תשומת לב ו/או המארחת פעלה בהעדר הרשאה ו/או המאבטחים פעלו בהעדר הרשאה ו/או נכנס ולא שילם על השתייה ו/או חבריו לא שילמו על השתייה והאוכל (כפי שנרמז בכתב התביעה) ו/או נתפס עם כלי מסוכן על גופו ו/או נכנס למקום באחת הפעמים והקניט את אחד העובדים במקום ו/או נהג באלימות פיזית ו/או מילולית ו ו/או נתפס כשהוא מנסה להכניס שתייה למקום ו/או מסרב לבדיקה הביטחונית ו/או כל סיבה אחרת שמתחייבת ממהותו ו/או אופיו ו/או טיבו של המקום".

למותר לציין, כי דרך טיעון זו אינה ראויה ואינה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של סדרי הדין. האיסור על העלאת טענות חלופיות, הקבוע בתקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, מבטא עקרון כללי, שחל על כל סוגי ההליכים, גם אלה שסדרי הדין שלהם אינם נשלטים ע"י התקנות הנ"ל, ושבא לידי ביטוי בדוקטרינה של "השתק שיפוטי", השוללת, בין היתר, העלאת טענות עובדתיות סותרות. דוקטרינה זו נועדה "למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט ... " (כב' השופט גרוניס ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625    (2005), בעמ' 633) ויסודה הוא "יסוד מוסרי, קרי דרישה להתנהלות כנה, שאינה בנויה אך על צרכים טקטיים" (שם, עמ' 638, מפי כב' השופט רובינשטיין). הצגת קטלוג של טענות, כשבעל הדין מונה כרוכל כל טענה אפשרית ובלתי אפשרית, לרבות טענות המכחישות זו את זו, אינה תורמת מאומה להגדרת המחלוקות, מציגה את מי שטוען בדרך זו באור מגוחך ופוגעת באמון הציבור בהליך המשפטי. במקרה דנן אופן הטיעון הוא כה מקומם, שראיתי לנכון להקדיש לכך התייחסות מיוחדת. יתרה מכך, אופן הטיעון הנ"ל מבסס את המסקנה, אליה הגיע גם בית משפט קמא, לפיה לא עלה בידיה של המבקשת להציג גרסה עובדתית קונקרטית באשר לאירוע הנדון, וכבר מטעם זה יש עדיפות לגרסת המשיב.

6.         הגב' אפרתי העידה, כי מכיוון שהבר פתוח רק ארבעה ימים בשבוע, בסופי שבוע, המקום עמוס ביותר, ולפיכך מתחייבת עריכת רשימת מוזמנים. עם זאת, לדעתה, אין זה סביר ששניים מתוך ששה שהגיעו יחד למקום לא נכנסו. עוד נאמר בעדות בעלת המקום, כי בשעה הנטענת (21:30) כלל לא עומדת "מארחת" בכניסה לבר. טענה זו ביקשה העדה לתמוך במסמך שהוגש לאחר הדיון והוא דו"ח נוכחות של "מארחות", ממנו עולה, כי ה"מארחת" לא החלה בעבודתה בשעה האמורה, אלא לאחר שעה 21:45, כשאז היא רק מגיעה למקום העבודה.

הגב' אפרתי לא היתה יכולה להעיד על נסיבות האירוע עצמו, שכן לא היתה נוכחת בו והוסיפה, כי היא מתנצלת אם המשיב נפגע. לדבריה, מדובר בעסק שכוונתו להרוויח וכי "לא נראה לי שיש פה משהו עדתי, אני גם בת אותה עדה שלכם" (עמ' 5, ש' 19 לפרוטוקול).

7.         חלק ניכר מפסק דינו של בית משפט קמא מוקדש לתיאור הרקע לחקיקת החוק, כשבפרק זה מתואר מצב עובדתי "מקובל", שאינו מעוגן בראיות הקונקרטיות ושלא ברור מה מקור ידיעתו של בית המשפט לגביו (ברור שאין מדובר בעניין המצוי ב"ידיעתו השיפוטית" של בית המשפט), המתיימר לתאר את תהליך הסינון המתנהל בפתחי מועדונים. ספק אם היה מקום לכלול בפסק הדין תיאור עובדתי, כביכול, של מציאות "מקובלת" זו, שלא הובאו ראיות לגביה, כשתיאור זה בהכרח צובע את המבקשת באור שלילי, על אף שכלולות בו עובדות שלא התקיימו במקרה דנן.

בית המשפט ממשיך בסקירת הוראותיו הרלוונטיות של החוק, מטרותיו ופסיקת בתי המשפט שהתייחסה להוראות אלה. עוד מפרט בית המשפט כיצד יכול בית עסק כדוגמת הבר להתגונן מפני תביעות "לא הגיוניות", וזאת בדרך של קביעת מדיניות מותרת וידועה מראש, ועמידה במדיניות זו.

רק לאחר כל אלו, נפנה בית המשפט לבחון את המקרה הנדון ואת טענות הצדדים. בבואו להכריע בין הגרסאות השונות הגיע בית המשפט למסקנה, כי המבקשת "הפלתה גם הפלתה" את המשיב שלא כדין. בית המשפט העדיף את גרסתו העובדתית של המשיב ולפיכך קבע כממצא, כי המשיב נכנס למקום בהזדמנויות קודמות מבלי שנעשתה הזמנה מראש וכי ארבעת חבריו שהגיעו עמו הוכנסו על אף שלא הזמינו מקום. בנסיבות אלה מצא בית המשפט, בסעיף 30 לפסק הדין, כי:

"יש כאן הטלת התנאי של 'הימצאות ברשימת המוזמנים' כתנאי סף. זאת כאשר שני הזוגות שהגיעו עם התובע ועם רעייתו, שלא עמדו בתנאי הסף, נכנסו. כבר דרישה זו שלא נדרשה מאחרים מצביעה על הפליה מצד הנתבעת. מצב הדברים האמור גם תואם את מה שחשב עליו המחוקק, הואיל וסעיף 6(3) קבע מצב ש'הנתבע התנה ... כניסה למקום ציבורי או מתן שירות במקום ציבורי ... בקיום תנאי אשר לא נדרש ממי שאינם נמנים עם אותה קבוצה'".