א. לפני בית הדין מונח ערעורה של האישה על פסק דינו של בית הדין האזורי שקבע ברוב דעות שדירת הצדדים תתחלק בין הצדדים בחלקים שווים.
בית הדין שמע דברי הצדדים באריכות ועיין בכל החומר שבתיק. חובתנו להדגיש ולהתריע על צורת הצגת הדברים על ידי שני הצדדים וצורת כתיבת הדברים הפוגעת בדיינים והטוענת שהדיינים לא מעורים בפרטי הדברים תוך עיוות וגילוי פנים לא ראוי בדבריהם.
מעיון בכתבי הטענות של שני הצדדים עולה שהבסיס לדעת הרוב והמיעוט בפסק דין זה הם פסקי הדין שכתבו בעבר חברי ההרכב לגבי הוכחת הרישום על הבעלות, דעת הרוב והמיעוט נסמכה על הקביעות שקבעו בעבר ועל פי העובדות שהעלו הצדדים בדיוני בית הדין ובמסמכיהם. ואכן זוהי דרכה של תורה, חובת הדיין לצדק את הדין באופן עקרוני ולאחר הקביעה העקרונית ליישמה על פי העובדות במקרה שנידון לפניו. וזהו ביאור דברי הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק יא הלכות ז, ח, ט) שכתב:
דיני ממונות [...] האב ובנו הרב ותלמידו מונין אותן בשנים ודיני נפשות [...] מונין אותן באחד.
זה שאנו מונין האב עם הבן בין באחד בין בשנים – כגון שהיה האחד מהן בסנהדרין והשני היה מן התלמידים, שאמר "יש לי ללמד זכות או חובה", שומעין דבריו ונושאין ונותנין עמו ונמנין עמו.
ובשעת גמר דין אין גומרין את הדין בקרובים שהדיינין הקרובים פסולין לדין כמו שיתבאר.
ועיין בכסף משנה שם:
[...] דעת רבינו לומר דכי פסלינן קרובים לדון היינו דוקא כשעומדים שם בשעת גמר דין, דהיינו כשאומרין "איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב", אבל קודם לכן נושאים ונותנין עמהם ונמנין עמהם לראות אם רבו המזכין או המחייבין. ואפשר שהטעם בדיני ממונות כיון שיחיד מומחה דן אותם, אם כן הוו להו דומיא דטהרות וטומאות, וכפירוש רש"י, ולכך עולין למנין וכמו שכתבתי. ואפילו הכי בשעת גמר דין לא ישבו שם, שאין גומרין שום דין בקרובים.
היינו: תחילה יש למצות את עצם הדין, וזה יכול להיות גם בקרובים, ואחר כך להחיל את הדין על הצדדים הנידונים, שדבר זה אינו יכול להיעשות בדיינים קרובים, ולכן הפסיקה לגבי המקרה הספציפי בפועל והחלתו על הצדדים לא תעשה אלא בבית דין שאין בו קרובים. ועיין בהקדמת מורי ורבי הגר"א שפירא לזכר יצחק ועיין קהילות יעקב לסנהדרין (סימן ג).
משכך נקדים גם אנו את הדרך ההלכתית בה אמור לילך בית הדין ולאחר מכן נשליך העולה להלכה במקרה שלפנינו.
ב. בעניין זה של הוראת הרשום על הבעלות במקרים שהתשלום הכספי היה על ידי אחד הצדדים או על ידי שניהם אך לא באופן שוויוני כבר הארכנו בעבר במקומות אחרים, וחובתנו להבהיר הדברים במעשים בכל יום הבאים לפנינו לגבי קביעת הבעלות והזכויות אף היכא שהרישום אינו בהתאם להשקעות הצדדים.
עיקרו של ספק זה מקורו בסוגית הגמרא בבבא קמא (דף קב ע"ב) דזו לשון הגמרא שם:
תנו רבנן: הלוקח שדה בשם חבירו – אין כופין אותו למכור, ואם אמר לו "על מנת" – כופין אותו למכור. מאי קאמר? אמר רב ששת, הכי קאמר: הלוקח שדה מחבירו בשם ריש גלותא – אין כופין אותו ריש גלותא למכור, ואם אמר "על מנת" – כופין את ריש גלותא למכור.
אמר מר: "הלוקח שדה בשם ריש גלותא – אין כופין אותו ריש גלותא למכור" – מכלל דמקנא קניא ליה, לימא פליגא דבני מערבא, דאמרי "וכי מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל הבית?" אי משום הא לא קשיא, כגון דאודעיה לבעל שדה ואודעינהו לסהדי [...]
אלא אמר אביי, הכי קאמר: הלוקח שדה בשם חבירו ריש גלותא אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתי, ואם אמר לו "על מנת" – כופין את המוכר למכור. "אמר מר: הלוקח שדה בשם חבירו – אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתי" – פשיטא! מהו דתימא מצי אמר ליה: "מידע ידעת דאנא לנפשאי שקילנא, ופנחיא בעלמא הוא דקבעינא, וזוזי בכדי לא שדינא, אלא אדעתא דכתב ליה שטרא אחרינא", קא משמע לן דאמר ליה "עניינא עבדי לך בהדי ההוא דזבנת ליה בשמיה, ויכתוב לך שטרא אחרינא". "ואם אמר לו 'על מנת' – כופין את המוכר למכור" – פשיטא! לא צריכא, דאמר להו לסהדי קמיה דידיה: "חזו דשטרא אחרינא קא בעינא", מהו דתימא מצי אמר ליה "אמינא שטרא מהיאך דקא שקלת בשמיה קאמרת", קא משמע לן דאמר ליה "להכי טרחי ואמרי להו לעדים קמך, דמינך הוא דקא בעינא".
הסוגיה מעמידה את הברייתא בשני אופנים. באופן הראשון אין כופין את מי שנכתב השטר על שמו לכתוב שטר על שם בעל המעות, ובאופן השני אין כופין את המוכר לכתוב שטר נוסף על שם בעל המעות.
ללישנא קמא מבואר בסוגיה שהלוקח נתן מעותיו למוכר ואמר לו לכתוב השטר על שם ריש גלותא, ואין כופין את ריש גלותא לכתוב שטר נוסף לקונה ששילם את הדמים. והנה אליבא דבני מערבא הקונה אומר למוכר שהוא קונה לעצמו, אך רוצה שהשטר ירשם על שם ריש גלותא ובכך יש כוונת קונה ומקנה להקנות לבעל הדמים, אמנם לדעת רבי יוחנן אינו צריך להודיע למוכר. ויש לעיין מה כוונת הגמרא ומי קנה את השדה כשנכתב על שם ריש גלותא: אם ריש גלותא קנה ואין כופין אותו לעשות מכירה חדשה לבעל המעות, וטעם הדבר מפני שמי שרשום על שמו הוא הקונה והרישום מוכיח על בעלות, או שבאמת מי שנתן את הדמים הוא הקונה והוא בעל השדה, אלא שאין בידו ראיה להוכיח את בעלותו מכיוון שביקש שהמוכר ירשום השטר על שם ריש גלותא, וכתבה הגמרא שאף על פי שריש גלותא אינו בעלים אין להכריח אותו לכתוב שטר אחר שיהיה רשום בו מי הוא הקונה האמיתי. בתחילה כתבה הגמרא שאין כופין את ריש גלותא ובהמשך שאין מחייבין את המוכר, ולכאורה מדאין מחייבין אותו – הא אם רצה כותב, שמע מינה שבעל המעות קנה (ועיין לקמן). ועל כל פנים לשיטה זו הרישום אינו מורה בהכרח על בעלות.
ויש להוכיח מדהקשתה הגמרא מברייתא זו על בני מערבא דאמרו "מי הודיעו למוכר שיקנה לבעל המעות" – והכי נמי: מי הודיעו שיקנה לנותן הדמים, משמע דנקנה לבעל המעות אף על פי שהמוכר לא ידע מיהו, דאם נקנה לריש גלותא הרי ודאי הודיעו כשאמר לכתוב השטר על שמו. (ויש לפרש שהודיע לעדים ולא למוכר, ועיין לקמן.) ומדברי הגמרא המתרצת שלבני מערבא מיירי שהודיע למוכר ולעדים, משמע שלרבי יוחנן דפליג עלייהו אף אם לא הודיע למוכר או לעדים יהיה קנוי לנותן המעות. ושמעינן מינה שהרישום בשטר אינו מהווה ראיה על בעלות. ויש לעיין באיזה אופן מיירי, ומדוע נימא שהרישום בשטר באמת לא יהיה ראיה?