ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' רביד) מיום 28.10.2008.
1. לעוררים מיוחסות עבירות מין שונות אשר על-פי הנטען ביצעו באחותם, המשיבה 5 (להלן: המתלוננת). לעורר 1 מיוחסות עבירות של מעשה מגונה בקטין, אינוס ומעשה סדום. לעורר 2 מיוחסת עבירה של מעשה מגונה.
2. העוררים הגישו לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה לגילוי חומר ראיות המצוי בידם של המשיבים 1-3. לטענתם, על-פי הודעותיה של המתלוננת במשטרה, תלונותיה נשזרות עם דברים שאמרה או עשתה במהלך לימודיה אצל המשיבים, וכן חלק גדול מעדי התביעה הם אנשי חינוך שטיפלו במתלוננת. לדבריהם עדים אלה קשורים לעדות המתלוננת. לכן, לטענתם, החומר המצוי בידי משיבים אלו רלוונטי להגנתם. בנוסף הגישו העוררים בקשה לגילוי חומר הנמצא בידי המתלוננת ובידי מרכז נגה, המייצג את המתלוננת בהליך זה, ובו אמירות של המתלוננת בנוגע למשפחתה, ליחסיה עם אחיה, לחשדות שייחסה להם ולרקע להגשת תלונתה.
הבקשה הראשונה הוגשה לשופט התורן ונקבעה לדיון בפני השופט מ' רביד. הבקשה השנייה הועברה להרכב שדן בתיק העיקרי אשר החליט להעבירה לדיון בפני השופט רביד.
3. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי המסגרת הדיונית לשמיעת בקשות העוררים היא הוראת סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), ולא סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ). זאת, בהסתמך על בש"פ 9322/99 מסראווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ד(1) 376, 383 (2000) (להלן: עניין מסראווה). עוד קבע כי הדיון בבקשות צריך להתקיים בפני המותב הדן באישומים המיוחסים לעוררים. על החלטה זו נסב ערר זה.
4. העוררים טוענים לפגיעה בזכות הטיעון שלהם. הם טוענים כי שופט בית המשפט המחוזי אינו משמש ערכאת ערעור על החלטת שופט אחר מאותה ערכאה שהעביר את הדיון בבקשה להכרעתו ומטעם זה היה על השופט רביד לדון בבקשות לגופן ולהכריע בהן. עוד טוענים העוררים כי בית המשפט המחוזי התמקד בהחלטתו בסוגיית הסעיף המתאים לדיון בבקשות, על אף שעיון בפרוטוקול הדיון מלמד שהצדדים לא התבקשו בשום שלב להעלות טיעונים משפטיים בנוגע לסוגיה זו. בנוסף טוענים העוררים שהוחלט כי המסגרת הדיונית לבקשה היא סעיף 108 לחסד"פ מבלי שהתקיים כל דיון בשאלת התאמת סעיף 43 לפסד"פ להליך כפי שראוי היה שייעשה.
לגופו של עניין טוענים העוררים שהסתמכות בית המשפט המחוזי על עניין מסראווה אינה ממין העניין, שכן שם לא נבחנה התאמתו של סעיף 43 לפסד"פ. לדבריהם, לשון סעיף 43 לפסד"פ מלמדת שגם נאשם יכול להיעזר בו במהלך משפטו. הם סבורים כי סעיף 108 מיועד לתת מענה לצד המבקש להמציא לבית המשפט מסמכים ומוצגים אשר אינם מצויים בידי התביעה. לטענתם, הסעיף מאפשר לנאשם לקבל את הראיות מבעוד מועד ולאו דווקא כאשר מחזיקי הראיות מגיעים לעדות, ולכן הוא המתאים בעניין דנן.
לעניין המותב המתאים, טוענים העוררים כי גם אם הדיון צריך להתנהל לפי סעיף 108, הרי שיש לקיים דיון בבקשה לגילוי חומר חקירה ככל האפשר בפני בית המשפט שאינו דן בתיק העיקרי, ודבר זה נכון הן לגבי ראיות המצויות בידי המדינה והן לגבי ראיות המצויות בידי צד שלישי.
5. באת-כוח המדינה טענה בפניי כי ספק אם כלל יש זכות ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בשאלה הדיונית של המותב שידון בעניין, בהיותה החלטת ביניים בהליך פלילי. לטענתה, סעיף 108 לחסד"פ הוא הרלוונטי לעניין זה בהיותו עוסק בצו להמצאת מסמכים בשלב המשפט. לעומתו עוסק סעיף 43 לפסד"פ בתפיסת חפצים או מסמכים כאשר חיפוש אינו אפקטיבי, אך זאת בשלב החקירה וטרם משפט. לטענתה ראוי כי השופט הדן בתיק העיקרי ידון גם בבקשות מהסוג האמור לאור היכרותו עם התיק ויכולתו לאזן נכונה בין הגנת הנאשמים לזכויותיה של המתלוננת. לחלופין טענה כי אף אם ייקבע שהסעיף הנכון הוא סעיף 43, הרי שאין המשמעות היא כי שופט תורן צריך לדון בבקשה ולא השופט הדן בתיק העיקרי, שכן אין כל קביעה כזאת בלשון הסעיף.
המתלוננת, המיוצגת על-ידי מרכז נגה, טענה כי מנקודת מבטה אין זה משנה כלל אם הבקשות תידונה בפני שופט תורן או בפני המותב הדן בתיק.
6. אקדים ואומר כי אני סבורה שדינו של הערר להידחות. ראשית, אין חולק כי בקשתם של העוררים אינה באה במסגרתו של סעיף 74 לחסד"פ, ולפיכך כי אין מדובר בעניין שקיימת לגביו זכות ערר (ראו בש"פ 4318/07 גופמן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 10.6.07) (להלן: עניין גופמן)). אמנם, לכלל לפיו אין ערעור על החלטות ביניים בהליך פלילי למעט במקרים המנויים בחוק ישנם חריגים הנובעים מסמכותו הטבועה של בית המשפט. עם זאת, מקרים חריגים אלו יתרחשו בהתקיימן של נסיבות ייחודיות ביותר, למשל כאשר מתעוררת שאלה עקרונית בעלת השלכות רחבות טווח ובנסיבות בהן ההמתנה לפסק דין סופי עלולה לגרום עוול מהותי או נזק חמור, או כאשר מתעוררת טענה של העדר סמכות או מתגלה תופעה קיצונית של שרירות בתחום שהוא מנהלי טהור (בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים, פסקה 7 לפסק הדין (לא פורסם, 6.6.05) (להלן: בג"ץ 9264/04); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (לא פורסם, 8.10.06); ער"מ 9182/99 ברטהולד נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נד(5) 439, 449 (2000); בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד נז(4) 625, 631-632 (2003)). מאחר שכל המחלוקת בין הצדדים בעניין זה נעוצה בשאלה בפני מי תידון הבקשה, שופט תורן או ההרכב הדן בתיק - שהיא שאלה דיונית במהותה - אני סבורה כי מקרה זה אינו מתייחד בנסיבות המצדיקות לחרוג מהכלל האמור, ומטעם זה בלבד דין הערר להידחות.
7. עם זאת, בשל חשיבות השאלות שהועלו מצאתי לנכון להידרש למספר הערות עקרוניות אף לגופו של עניין.
שלושה סעיפים מרכזיים בהוראות סדר הדין הפלילי עוסקים בסמכותו של בית המשפט להורות על המצאת מסמכים או חפצים הנדרשים לחקירה או למשפט ולהציגם בפני בית המשפט או בפני ההגנה. מדובר בסעיפים 74 ו-108 לחסד"פ ובסעיף 43 לפסד"פ. אביא תחילה את הסעיפים כלשונם ולאחר מכן אדון בהבדלים וההבחנות ביניהם:
43. הזמנה להציג חפץ
ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה.
74. עיון בחומר החקירה
(א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.
(ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.
(ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.