ניסני נ' חביב ואח'

לפני שני ערעורים אשר הדיון בהם אוחד, על פסק דינה של המפקחת על רישום המקרקעין בתל אביב יפו, הגב' דגנית קציר-ברין, בתיק 4/568/2019 מיום 25/11/20 - אשר במסגרתו התירה המפקחת, בתנאים ובשינויים כפי שנקבעו על ידה ובהתאם לסמכות המוקנית לה בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 (להלן: "חוק החיזוק"), מימוש פרויקט לפי תכנית מתאר ארצית 38 (להלן: "תמ"א 38" או "התמ"א") בבית משותף. לפרויקט התנגד מר יוסף ניסני, שהוא בעלים של אחת הדירות בבית המשותף והוא המערער בעש"ע 13039-12-20 והמשיב בעש"א 69131-12-20 ואילו מן הצד שכנגד – עומדים יתר בעלי הדירות בבית המשותף, המסכימים לפרויקט ואשר הם המשיבים בערעורו של מר ניסני והמערערים בערעור הנגדי.

הואיל וכאמור מדובר בשני ערעורים על פסק דין אחד, אשר הדיון בהם אוחד, לשם נוחיות הדיון בלבד, יכונה להלן מר ניסני כ"מערער" ואילו הדיירים האחרים "המשיבים". אין באמור בכדי לשנות את הנטל המוטל על מי מהצדדים בכל אחד מהערעורים אשר הוגש על ידם.

מבוא;

1. ההליך נשוא הדיון נסב על בית משותף הבנוי על מקרקעין הידועים כחלקה 72 בגוש 7167, הממוקם ברחוב חנקין 17 בחולון ובו 9 דירות (לעיל ולהלן: "הבית המשותף").

2. בין בעלי שמונה מבין תשע הדירות בבית המשותף (הם כאמור המשיבים), לבין חברת יחד מימוש תמ"א בע"מ (להלן: "היזם"), נחתם ביום 8/1/2018, הסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 בקשר לבית המשותף. במסגרת ההסכם נקבע כי ייערך שיפוץ וחיזוק לבית המשותף מפני רעידות אדמה ואגב כך יורחבו הדירות הקיימות. כמו כן, כולל הפרויקט תוספת מעלית לבית, חידוש הלובי והרכוש המשותף וכן, פיתוח מקיף בקומת הקרקע ובגינת הבית. נוסף על כך וכחלק מהפרויקט, מיועדת להריסה גדר (אשר על טיבה יורחב בהמשך), המפרידה בין הבית המשותף נשוא הדיון לבין בית משותף שכן ברחוב חנקין 15. בתמורה לביצוע העבודות, הסכימו המשיבים, להעביר ליזם את גג הבית המשותף, חלקים מחצר הבית ואת זכויות הבנייה לצורך הקמת 9 דירות חדשות - שמונה מהן על קומת הגג ואחת בקומה המפולשת והכל בהתאם להוראות תמ"א 38. נוסף על כך, בתכניות העבודה, מתוכננים מתקני חניה טמונים באזור האחורי של החלקה, אליהם מובילים מכפילי חנייה (מדובר בארבעה מכפילי חניה כפולים טמונים וכן מכפיל חניה בודד ובסך הכל בחמישה מכפילי חניה). על מנת להיכנס אל מקומות החניה, מכפיל החניה נפתח לכיוון מעלה עד לגובה של 3.7 מ' ודרך הפתח נכנס הרכב. במצבו הסגור מכפיל החניה נמצא בגובה הקרקע (לעיל ולהלן: "הפרויקט";"ההסכם"; ו"מכפילי החניה")

3. יצוין כי הבתים המשותפים הסמוכים לבית המשותף (ברחוב חנקין 13 ו – 15), התקשרו אף הם עם אותו יזם בהסכם זהה לביצוע תמ"א 38 וזאת, לאחר שבבתים משותפים אלו התקבלה הסכמת כלל בעלי הדירות לפרויקט.

4. היזם הגיש בקשה להיתר בנייה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה בחולון, אשר פורסמה להתנגדויות. המערער הגיש התנגדותו לבקשה, אשר נדחתה על ידי הוועדה שקבעה ביום 13/8/19, כי אין מניעה להוצאת היתר בניה לביצוע הפרויקט, בכפוף להשלמת תנאים המפורטים בהחלטת ועדת המשנה. עוד יצוין כי גם עתירה מנהלית אשר הגיש המערער כנגד החלטת ועדת הערר נדחתה.

5. ניסיונות היזם להידברות עם המערער לא נשאו פרי ונוכח התנגדותו של המערער לחתום על ההסכם, הוגשה התביעה במסגרתה ניתן פסק הדין דנן, אשר הסעד שהתבקש במסגרתה הוא למנות את באי כוח המשיבים לחתום בשם המערער על כל המסמכים הדרושים לצורך ביצוע עבודות החיזוק ומימוש הפרויקט.

טענות הצדדים ופסק הדין בערכאה קמא;

6. לשם הנוחיות, יפורטו להלן ובמשולב עיקרי פסק הדין ובמסגרתם טענות הצדדים כפי שהובאו בפני הערכאה קמא והכרעתה באשר לכל טענה וטענה.

7. את פסק דינה פתחה המפקחת בקביעה, אשר תימוכין לה קיימים הן בפסיקה והן בדו"ח מיוחד של מבקר המדינה בנושא, ולפיה חיזוק בתים משותפים מפני רעידת אדמה, מהווה אינטרס לאומי חשוב, שלשם קידומו חוקקה תמ"א 38 וכן, ההסדרים המיוחדים בחוק החיזוק.

8. אשר לבית המשותף נשוא הדיון, קבעה המפקחת כי בביקור אשר ערכה בבית המשותף, התרשמה על כך שבבית המשותף נדרשות עבודות תחזוקה נרחבות וזאת, נוסף על נחיצות עבודות חיזוק של הבניין. זאת בהינתן שמדובר במבנה ישן, אשר אינו עומד בתקן הרלוונטי לרעידות אדמה, כי התרשמותה היא שמצבו התחזוקתי של הבית המשותף הוא בכי רע ובכלל כך כי חלק ניכר מהאריחים המחפים אותו נשרו, בקרקע קיימים בורות וניכרות שקיעות, בקירות המעטפת החיצונית ניכרים סדקים, ניתן להבחין בעמוד שחלקו התחתון חשוף וברזל הזיון חלוד, תקרת הלובי מתקלפת והמדרגות המובילות אל המקלט מסוכנות.

9. עוד קבעה המפקחת, כקביעה מקדימה, שאין היא מוצאת להידרש לטענותיו של המערער אשר הוגדרו כתכנוניות (ובכללן הטענה ולפיה היה ראוי לבצע פרויקט פינוי בינוי חלף פרויקט החיזוק וכן, הטענה כי התכנית היא נקודתית ואינה משתלבת בסביבתה). זאת הואיל והיה על המערער להעלות טענות אלו בפני מוסדות התכנון, בהליך ההתנגדות בו נקט ואשר במסגרתו אף הפצירו בו מוסדות התכנון לפרט את טענותיו התכנוניות, ללא הועיל. בהתאם לקביעת המפקחת, דיון בטענות אלו חורג מסמכותה (וממילא טענות אלו אף לא הוכחו) ומשכך, פסק דינה נסב רק על טענותיו הקנייניות והמשפטיות של המערער והכל כפי שיפורט להלן.

10. לגופם של דברים, מצאה המפקחת לדחות טענותיו של המערער ובהתאם להן מדובר בהסכם אחיד וזאת, הואיל ולגישתה, המערער לא הרים את הנטל להוכיח טענות אלו וכן, משהמפקחת שוכנעה כי מדובר בחוזה מסחרי, בו שני הצדדים היו מיוצגים בידי עורכי דין מטעמם ונוהל מו"מ ממושך ביחס לתנאיו. זאת ועוד, נקבע כי ממילא לא הוכח דבר קיומן של תניות מקפחות בהסכם. עוד נדחתה טענת ניגוד עניינים אשר הועלתה על ידי המערער וזאת, בהינתן שכל אחד מהצדדים היה מיוצג על ידי עורך דין מטעמו ומשממילא מדובר בטענה מתחום דיני האתיקה אותה יש להפנות לגורם המתאים. נוסף על כך, נקבע כי ההסכם מפורט ומקיף כדבעי ונדחתה טענתו של המערער בנושא. כן קבעה המפקחת כי שוכנעה – בהתבסס על העדויות כפי שנשמעו לפניה - שההסכם נחתם על ידי כלל בעלי הדירות בפני עורך דין. בהקשר זה הוסיפה המפקחת ודחתה את טענותיו של המערער ולפיהן ההסכם לא זכה להסכמת כלל בעלי הדירות. אשר לכך, קבעה המפקחת כי שוכנעה בדבר הסכמת כלל בעלי הדירות וכי גם אם בחלק מהמקרים, לאחר חתימת המסמכים הנדרשים, עורר המערער בחלק מבעלי דירות התנגדות להקמת דירת גן בקומת הקרקע, הרי שמשהובהר להם כי לאור ההסכם עליו חתמו אין הם יכולים להתנגד להקמתה, חזרו בהם מהתנגדותם ונכון למועד הגשת התביעה לא ביקש מי מבעלי הדירות לחזור בו מהסכמתו וכן, לא הוגשה תביעה לביטול ההסכם.

11. עוד דחתה המפקחת את טענות המערער ולפיהן קידום תכנית הבנייה נעשה ללא שיתוף ותוך מתן הבטחות שווא. זאת משנקבע על ידי המפקחת כי בעלי הדירות הסכימו שהתכניות יוצגו לנציג מטעמם וזה העיד כי טיוטת הבקשה להיתר הוצגה בפניו והתקיימה עמו פגישה כנציגות, טרם מתן ההיתר.

12. נוסף על כך נקבע כי המערער לא הוכיח טענתו ולפיה הערבויות שנקבעו בהסכם אינן מספקות. יתרה מכך, נקבע כי ממילא נושא זה הוא תנאי מסחרי מובהק, אשר נקבע בהסכם בו שני הצדדים מיוצגים ומשכך, לא מצאה המפקחת להתערב בו. יצוין כי חיזוק לקביעה ולפיה הערבויות סבירות, מצאה המפקחת בכך שבעלי הדירות בבתים המשותפים הסמוכים חתמו על הסכם זהה.

13. המפקחת דחתה אף את טענתו של המערער ולפיה יש בהקמת דירת הגן או הממ"ד בכדי לפגוע בפרטיותו. אשר לכך, נקבע כי לא הוכח שהקמתם של דירת הגן או הממ"ד אמנם פוגעת בפרטיותו של המערער וזאת, בהבדל מאפשרות לפגיעה קלה וחולפת בפרטיותו של המערער (בדומה ליתר בעלי הדירות), בזמן הבנייה. נוסף על כך נקבע כי ממילא, ככל שקיימת פגיעה, היא מידתית בהתחשב בתכלית חוק החיזוק ובתועלת שתצמח מביצוע ההסכם.

14. טענותיו של המערער הנסבות על תכנון מתחם החניה –

באשר למתחם החנייה, טען המערער כי מכפילי החניה המתוכננים מהווים סכנה בטיחותית, יגרמו לפגיעה בנוף הנשקף מחלון דירתו, יגרמו לפגיעה אקוסטית משמעותית לדירתו וכן לפגיעה אסתטית. משכך, נטען כי אין לאשר את בניית מכפילי החנייה ונוסף על כך נטען כי יש לצפות את משטחי מכפילי החניה באמצעות אבנים משתלבות.

 אשר לטענותיו אלו, פתחה המפקחת וקבעה כי אמנם דירת המגורים של המערער היא הדירה היחידה בקומה הראשונה בעורף הבית, אשר חלונותיה המזרחיים פונים אל עבר אזור החניה של הבית. אזור אשר נקבע כי כיום הוא מהווה משטח המיועד לחניה ואשר חלקו מחופה באספלט וחלקו דרך עפר ואשר עתיד - במסגרת התכנית - לכלול את חמשת מכפילי החניה כפי שפורטו לעיל.

בשים לב לכך, קיבלה המפקחת את טענותיו של המערער באופן חלקי ובהתייחס למכפיל החנייה הכולל את חניות 15 ו – 16 בלבד. כך, נקבע כי המכפיל הכולל את חניות 15 ו – 16 נמצא בקרבה יתרה, אשר נקבע על ידי המפקחת כי היא מהותית ובלתי סבירה - לדירת הנתבע הן מבחינת גובהו והן מבחינת המרחק האופקי בינו לבין הדירה. כך, בכל הנוגע למכפיל זה נקבע כי גובהו של המכפיל בעת פתיחה מלאה נע בין 3.7 מ' (לפי גרסת המשיבים) ל – 3.8 מ' לפי גרסת המערער, זאת בשעה שגובה רצפת הדירה הוא 2.65 מ' ומשכך, המכפיל אמור להגיע ממש קרוב לחלון דירת הנתבע. צוין כי אמנם מצב הפתיחה המלא – המשמש רק בעת כניסה ויציאה של כלי רכב למתקן, אינו מצב המנוחה של המתקן שכן ברוב השעות המכפיל יהיה שקוע באדמה. אולם, נקבע כי בפעולתו, שעשויה להתרחש מספר פעמים ביום, נגרמת פגיעה מהותית בדירת הנתבע וזאת, משהמתקן צפוי להתרומם ולהגיע למרחק אופקי של 70 ס"מ בלבד מהחלון וכן, לעבור במטר את גובה רצפת הדירה. אשר לכך, נקבע כי אין בעובדה שיתר בעלי הדירות בבית המשותף הסכימו לפרויקט כדי לבטל את הפגיעה, שכן, לאור נתוני הפרויקט הנפגע העיקרי כתוצאה מתכנון החניות באופן בו תוכננו הוא המערער.

לאור זאת קבעה המפקחת כי היא מתנה את ביצוע עבודות החיזוק והקמת הדירות החדשות בביטול חניה זו ולחילופין בתכנונה באופן שבמצב פתיחה מלא לא יעלה גובה מכפיל החניה על 2.5 מ'.

יחד עם זאת, קבעה המפקחת כי אין בידה לקבל את טענותיו של המערער הנסבות על החניות המסומנות במספרים 8-14. זאת ראשית הואיל ומביקורה במקום התרשמה המפקחת כי גם כיום "הנוף" הנשקף מדירתו של המערער הוא נוף של מגרש חניה מוזנח של הבית. ושנית משנקבע כי ממילא מדובר במתקני חניה טמונים באדמה, בהם מרבית הזמן הרכבים נמצאים בעומק האדמה ורק בעת פעולה הם עולים על פני הקרקע.

זאת ועוד, המפקחת מצאה לדחות טענותיו של המערער ולפיהן יש לצפות את מכפילי החניה באבנים משתלבות חלף ציפוי הגומי המתוכנן וזאת, מששוכנעה כי חיפוי באבנים משתלבות אמנם משפר ויזואלית את מראה המתקן אך פוגע מבחינה אקוסטית ביתר בעלי הדירות בבית. אשר לכך, נקבע ראשית כי יש להעדיף את הצד האקוסטי על פני הצד הוויזואלי. זאת ועוד, נקבע כי ממילא הנוף הנשקף מחלון דירתו, אשר כיום הוא לכיוון שטח עפר מטולא באספלט, ישתפר באופן ניכר משתיושם תכנית העבודה הכוללת הקמת מכפילי חניה חדישים, בצירוף הפיתוח הסביבתי המתוכנן.

15. טענתו של המערער בדבר העדר שוויון בתמורות –

המפקחת דחתה טענתו של המערער בדבר העדר שיוויון בתמורות, זאת ראשית משלא עלה בידי המערער להוכיח כי בעל דירה מסוים בבית המשותף צפוי לקבל תמורה עודפת. עוד דחתה המפקחת את טענתו של המערער ובהתאם לה קיים חוסר שיוויון בתמורה שלה הוא זוכה כפועל יוצא מהפרויקט. טענתו זו של המערער תמך המערער בחוות דעת שמאית ממנה עולה כי שווי דירתו יעלה כפועל יוצא מהפרויקט בכחצי מיליון ש"ח ואולם, ככל שדירתו לא הייתה קרובה למעלית ולמתקן החנייה, הרי שהיה נוסף לשוויה סכום נוסף העומד על 436,000 ש"ח. אשר לטענה זו קבעה המפקחת כי אין בידה לקבל את פרשנותו של המערער לביטוי "שוויון תמורות" ככזה הכולל השבחה זהה לכל דירה ודירה בבית. זאת הואיל ומעצם טיבה לכל דירה בבית פוטנציאל רווח שונה הנגזר, בין היתר ממיקומה בבית, מצבה התכנוני, מצב השוק וכיוצא בכך. עוד צוין כי מטרתו העיקרית של פרויקט תמ"א 38 הוא חיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה ולא השאת רווחיו של בעל דירה כזה או אחר ובנוסף נקבע כי לא ניתן להוציא אל הפועל את פרויקט החיזוק ללא הקמת המעלית והחניות שהן מחויבות המציאות. נקבע כי שיוויוניות בתמורה משמעה שוויון מהותי, דהיינו שכל בעלי הדירות יקבלו תוספת שווה (כגון – מעלית לכל הקומות, הגדלת שטח הדירות באופן זהה או תוספת ממ"ד או מרפסות שוות) ולא שיוויון בערך הכלכלי המתווסף לכל דירה כתוצאה מהתמורות אותן קיבלה. בשים לב לכך, נקבע כי המערער אינו נפגע מחוסר שויון, ההפך- כדירה עורפית זכאי המערער לשתי מרפסות וכן לממ"ד בשטח של 13 מ"ר בעוד שדירות החזית עתידות לקבל רק מרפסת אחת וממ"ד בשטח של 12 מ"ר. אשר לכך, נקבע כי "עודף" התמורה זכה להסכמת 8 מבין 9 הדירות בבית המשותף ולכן לא מצאה המפקחת להתערב בו.

16. טענתו של המערער בדבר הפגיעה האקוסטית הנובעת מקרבת המעלית לדירתו –

בנוגע לטענתו זו של המערער קבעה המפקחת שלא שוכנעה כי לדירת המערער תיגרם פגיעה אקוסטית מהותית כתוצאה מהקמת המעלית המצדיקה את ביטולו של הפרויקט. אשר לכך ציינה המפקחת ראשית כי, בהבדל ממכפיל החניה, הפוגע בעיקר בדירת המערער, הרי שהמעלית הרלוונטית מתוכננת בסמיכות לחדרי מגורים בלפחות 6 מבין דירות הבית. נוסף על כך, צוין כי חוות הדעת אשר הוצגה על ידי המערער בתמיכה לטענתו זו, נערכה על ידי אדריכל אשר הודה כי אינו בקיא בתקן הרלוונטי ולא ביקר כלל בדירה. זאת ועוד, נקבע כי בביקור שנערך בדירה, נמדד עובי הקיר הגובל במעלית המתוכננת והמדידה העלתה כי מדובר בקיר בעובי של 23 ס"מ וזאת בניגוד להנחת המוצא של המומחה מטעם המערער אשר היתה כי מדובר בקיר שעוביו אינו מגיע כדי 20 ס"מ.

בנסיבות אלו, ומשניתן לבצע בידוד אקוסטי גם לאחר הקמת המעלית, הורתה המפקחת כי 45 יום לאחר התקנת המעלית תיבדק דירת הנתבע ע"י יועץ אקוסטי על חשבון המשיבים, וככל שימצא כי הרעש בדירת המערער כתוצאה מפעילות המעלית עולה על התקן, יבצעו המשיבים בדירת המערער את הבידוד הנדרש בתוך 30 יום מיום הבדיקה. עם זאת, ככל שיימצא כי הרעש אינו עולה על התקן, יישא המערער בעלות המומחה האקוסטי.

17. טענות המערער לעניין הלווי הבנקאי –

בהקשר זה טען המערער כי יש לחייב את הקבלן בליווי בנקאי לפרויקט. טענותיו אלו של המערער נדחו משנקבע על ידי המפקחת תחילה, כי סמכות רוב בעלי הדירות, לפי סעיף 5 לחוק החיזוק, אינה רק להחליט על עצם ביצוע העבודות, אלא גם על דרך ההתקשרות לביצוען. בהתאמה לכך, נקבע כי משבעלי הדירות גילו דעתם באשר לדרך ההתקשרות ומשהוכח למפקחת כי ניתן לבצע פרויקט תמ"א מוצלח גם בלא ליווי בנקאי – דין הטענות להידחות. על כך הוסיפה המפקחת כי ממילא התרשמה שטענות הגנה אלו הועלו על ידי בא כוח המערער על מנת לייצר נפח להגנת המערער, זאת הואיל והתחוור כי היזם מעוניין לקבל ליווי בנקאי, הדיירים האחרים חתמו על המסמכים הנדרשים לשם כך ואולם, המערער היה זה אשר סיכל את קבלת הלווי הבנקאי.

18. דיור חלופי – המערער טען כי הוא בן 75 ולכן מפאת גילו ומצבו הרפואי יש לספק לו דיור חלופי ולחלופין יש להגביל את שעות העבודה לשעות 7:30-17:00 בימים א'-ה' בלבד. גם טענותיו אלו של המערער נדחו על ידי המפקחת משנקבע כי משהמערער הוא בן 74 בלבד אין הוא עונה אחר הגדרת "קשיש" בחוק החיזוק וכן, לא הוכח כי הוא בבחינת אדם עם מוגבלות כאמור בחוק החיזוק. משכך, נקבע כי המערער אינו זכאי לדיור חלופי בהתאם להוראות סעיף 5ב'(1) לחוק החיזוק.

19. הסרת הגדר החוצצת בין הבית המשותף נשוא ההליך לבין הבית הסמוך –

מביקורה של המפקחת בבית המשותף, נוכחה כי בין הבית המשותף לבין הבית המשותף הסמוך לו מפרידה אבן שפה (מונמכת) לכל אורך גבול החלקה, כאשר בשליש הקדמי של החלקה, בסמוך לאותה אבן שפה מכיוון החלקה הסמוכה (ובתוך שטחה של החלקה הסמוכה), מצויים שיחים נמוכים, בשליש האמצעי קיימת אבן שפה בלבד ואילו בשליש האחרון קיים מקבץ שיחים שחלקו יבש (לעיל ולהלן: "הגדר"). עוד נצפה כי בגבול שבין הבתים, פעורים בורות ומצב האספלט, ככל שקיים, ירוד. במסגרת הפרויקט, סומנה "גדר" זו להריסה. זאת הואיל ובהתאם לעדויות אשר נשמעו בפני המפקחת, בפועל לא קיימת גדר בין שני המגרשים ומשהסרתה תקל על תמרון כניסת ויציאת רכבים מחניית בעלי הדירות. לטענת המערער הסרת הגדר יהא בה בכדי לפגוע בפרטיותו וכן, תפגענה זכויותיו הקנייניות של המערער. טענותיו אלו של המערער נדחו על ידי המפקחת משנקבע תחילה כי לא נמצא שאותה גדר מקנה פרטיות כנטען. עוד נקבע כי אפילו היתה במקום גדר תקינה, אין בהסרתה כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של המערער וזאת, בהינתן שהזכות הקניינית ברכוש המשותף אינה אבסולוטית, אלא יחסית וכפופה להחלטת בעלי הדירות. אשר לכך, נקבע כי העבודות נכנסות לגדר סעיף 3 לחוק החיזוק. זאת ועוד, נקבע כי באיזון בין זכותם היחסית של המשיבים ליהנות מהתועלת הטמונה בביטחון בכניסה וביציאה מהחניה ותיקון שטח האספלט בו פעורים בורות, לבין זכותו היחסית של הנתבע ברכוש המשותף המהווה זכות קניינית חלשה יחסית - הרי שזכותם של רוב בעלי הדירות גוברת.

20. לאור כל האמור, הותרו העבודות כפי שהתבקשו בכפוף לכך שחניה מספר 16 לא תוקם ולחילופין כי גובה מתקן החניה הרלוונטי לא יעלה במצב פתיחה מלא על 2.5 מ' וכן בכפוף לזכותו של המערער לעתור להקמת בידוד אקוסטי בדירתו על חשבון כל בעלי הדירות, ככל שיקבע בסיום העבודות, על ידי מומחה אקוסטי, כי שיעור הרעש בדירה שנגרם מהמעלית עולה על התקן. עוד הוסמך ב"כ המשיבים לחתום בשמו ובמקומו של המערער על ההסכם וכן, על מסמכי ליווי בנקאי ככל שיידרש. נוסף על כך חוייבו המשיבים בהוצאותיו החלקיות של המערער בסך של 20,000 ש"ח וזאת, משנקבע כי מחד אושרו העבודות אם כי בתיקונים ומאידך המערער האריך את הדיון, העלה התנגדויות מיותרות ועמד על העדתם של כל העדים.

הערעור אשר הוגש על ידי ניסני;

טענות ניסני בערעור:

21. טענתו המרכזי של המערער במסגרת ערעורו היא כי שגתה המפקחת עת קיבלה את התביעה והתירה את ביצוע העבודות נשוא הפרויקט בשינויים קלים. אשר לכך, נטען כי העבודות אשר מבוקש לבצען במסגרת הפרויקט ובכלל כך- הריסת הגדר בין הבניינים ויצירת שביל תמרון לרכבים, עבודה אשר יש בה בנוסף גם כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של בעלי הדירות בבית המשותף, הואיל ובמסגרתה מוקנות זיקות הנאה גם לבעלי הדירות בבתים המשותפים הסמוכים; הקמת מתקני מכפילי החניה אל מול חזית דירתו (המרפסת והחלונות); ולקיחת הקומה המפולשת לצורך בניית דירת גן – כל אלו עבודות אשר אינן נכללות במסגרת חוק החיזוק ונוסף על כך הן מהוות שינויים שאינם סבירים במקרקעין, הפוגעים בקניין המערער ובפרטיותו ומשכך, אישורן טעון אישור כלל הדיירים לרבות המערער בעצמו.

בכל הנוגע לגדר מוסיף המערער וטוען כי עובדתית שגתה המפקחת עת התייחסה לגדר במצבה כפי שראתה בביקורה, בהינתן שבקביעתה התעלמה המפקחת מעדויות אשר הוצגו לפניה, מהן עולה כי הגדר כבר נהרסה קודם לביקורה במקום. 

אשר לדירת הגן מוסיף המערער וטוען כי נוסף על טענותיו בדבר הפגיעה הקניינית הגלומה בבנייתה, הרי שהמפקחת התעלמה מעדויות כפי שהוצגו בפניה מהן עולה כי בעלי הדירות לא ידעו, בזמן אמת וקודם לחתימה על ההסכם, על הכוונה לבנות דירת גן וכי עובדה זו נודעה להם רק בשלב מאוחר יותר.

נוסף על כך בכל הנוגע למכפילי החניה- טוען המערער כי לבד מכך שכלל מכפילי החניה פוגעים בדירתו, כפי שלטענתו נתמך בחוות דעת מטעמו ושומה היה על המפקחת שלא לאשר בנייתם,  הרי ששגתה המפקחת עת לא הבהירה – בכל הנוגע למכפיל של חניה 16, כי לא די בכך שמכפיל החניה לא יעלה במצב של פתיחה על גובה של 2.5 מ', אלא שלא תהיה חריגה לא של המתקן ואף לא של מכונית ככל שתהיה עליו, מעבר לגובה של 2.5 מ'.

22. מבלי לגרוע מטענותיו אלו ובהתאם להן לא ניתן היה לאשר את העבודות בלא הסכמת המערער, מוסיף המערער וטוען כי שגתה המפקחת עת התעלמה מהפגיעה בפרטיותו ובקניינו. לטענת המערער הוכח בפני המפקחת כי נגרמה לו פגיעה כלכלית העומדת על סך של 436,000 ש"ח. זאת הואיל ודירתו, שהיא כיום הדירה הטובה ביותר, הופכת להיות דירה אשר המפגעים אשר נגרמים לה כפועל יוצא מהפרויקט ובכללם – מפגעים ויזואליים ומפגעי זיהום אויר - יש בהם בכדי להוריד את שוויה יחסית לדירות האחרות בבית המשותף. עוד טוען המערער כי בהתאם לפסיקה, התמורה אשר על היזם לתת לבעלי הדירות צריכה להיות שוויונית וזאת, לא רק על בסיס מדד שטח אלא בהתאם למאפייני הדירות. משכך, נטען כי שגתה המפקחת עת קבעה כי התמורה אשר ניתנה לבעלי הדירות היא שוויונית משתוספת השטח לכל הדירות שווה. לחלופין, טוען המערער כי למצער שגתה המפקחת, עת לא התנתה את ביצוע העבודות בתשלום פיצוי למערער בסכום הפגיעה הכלכלית אשר נגרמה לו. זאת ועוד, לטענת המערער קביעותיה של המפקחת בנושא, יש בהן בכדי לחסום דרכו של המערער מהגשת תביעה לפי הוראות סעיף 6 לחוק החיזוק.

23. עוד טוען המערער כי שגתה המפקחת עת קבעה כי אין לחייב את היזם בקבלת ליווי בנקאי לפרויקט וזאת, במיוחד משהתחוור במסגרת דיון בעתירה מנהלית אשר הוגשה, כי היזם מצוי במצוקה כלכלית, משעלה מתוך העדויות בפני המפקחת כי אין ליזם דוח אפס ואין הוא יודע מה אחוז הרווחיות של הפרויקט וכן משליווי בנקאי הוא ברירת המחדל לפרויקטים של חיזוק לפי תמ"א 38.

24. זאת אף זאת, לטענת המערער שגתה המפקחת עת התעלמה מראיות המצביעות על כך שהיזם הציע לאחד מבעלי הדירות בפרויקט, שוחד בדמות תמורות עודפות על התמורות אשר קיבלו הדיירים ובכלל כך גם סכום 200,000 ש"ח תמורת אי התנגדותו לפרויקט. נטען כי בנסיבות אלו יש גם כן בכדי לפגוע באמון אשר ניתן ליתן ביזם ויתרה מכך, התמורה העודפת מלמדת על חוסר איזון בין התמורות אשר ניתנו לבעלי הדירות השונים.

25. נוסף על כך טוען המערער כי שגתה המפקחת עת קבעה כי אין הוא מתנגד לפרויקט התמ"א, בה בשעה שהוא מתנגד והביע התנגדותו לפרויקט זה נחרצות.

26. בכל הנוגע למעלית, מוסיף המערער וטוען כי ראשית שגתה המפקחת עת קבעה כי עובי הקיר בדירת המערער הוא 23 ס"מ. אשר לכך נטען כי לא ברור על איזו בדיקה ביססה המפקחת קביעתה זו ובכל מקרה נטען כי בדיקה כאמור אינה מתועדת בפרוטוקול הביקור של המפקחת במקום. עוד נטען כי שגתה המפקחת עת קבעה כי המומחה אשר יבדוק את הרעש לאחר הקמת המעלית ימונה על ידי המשיבים וזאת, תחת לקבוע כי ימונה מומחה בהסכמת הצדדים ובהעדר הסכמה על ידי המפקחת. זאת ועוד, נטען שבהינתן שהמערער הגיש חוות דעת מטעמו ואילו המשיבים לא עשו כן, הרי שכל העלויות של חוות דעת נוספת צריכות להיות משולמות על ידי היזם.

27. עוד טוען המערער כי שגתה המפקחת עת דחתה את טענותיו בעניין קידום התכנית בחטף, ללא שיתוף אמיתי של דיירי הבית המשותף ומבלי שהדיירים מכירים את ההסכם עליו חתמו. בהקשר זה נטען כי עדויות הדיירים מלמדות על חוסר תום ליבו של היזם, אשר מהווה שיקול שעל המפקחת לשקול בדיון האם להורות על ביצוע העבודות באמצעות יזם זה אם לאו.

28. המערער טוען בנוסף כי שגתה המפקחת עת דחתה את טענותיו בעניין חיוב המשיבים והיזם בריצוף מתקני החניה. אשר לכך, נטען ראשית כי שגתה המפקחת עת קבעה שציפוי בגומי עדיף מבחינה אקוסטית שכן, הדבר כלל לא הוכח וקביעתה של המפקחת הסתמכה לעניין זה על עדותו של אייל חפץ, אשר לא הוגשה כחוות דעת מומחה. עוד נטען כי בהתאם להסכם חלה על היזם החובה לרצף את המתקנים באבנים משתלבות ואולם, היזם מנסה להתחמק מחבותו החוזית זו לאור עלותה הגבוהה.

29. נוסף על כך טוען המערער כי שגתה המפקחת עת דחתה את טענתו כי הפיצוי המוסכם במקרה של איחור במסירה, אשר הועמד על סך של 1,500 ש"ח לחודש, אינו הוגן ואינו משקף את הנזק אשר עתיד להיגרם לדיירי הבניין וזאת, הגם שהוצגה על ידי המערער חוות דעת המלמדת על כך שדמי השכירות לדירתו עומדים על סך של 4,000 ש"ח לחודש.

30. המערער מוסיף ומעלה טענה כללית ולפיה המפקחת קיבלה מסמכים אשר אינם ערוכים כחוות דעת וזאת, בניגוד להוראות סעיף 20 לפקודת הראיות. בכלל כך מפנה המערער, בהקשר זה, למסמך מעת חברת parkomat שאינו ערוך כחוות דעת מומחה, אשר נציגה טען בדיון כי ריצוף באבנים משתלבות אינו אקוסטי. נטען שלמרות שהמסמך לא היווה חוות דעת והעדות אינה עדות מומחה, קיבלה המפקחת עדות זו והעדיפה אותה על פני חוות דעת מטעם אדריכל אשר הוגשה על ידי המערער. עוד נטען כי בדומה קיבלה המפקחת מסמך של יועץ מעליות אשר צורף לתיקי המוצגים הגם שאינו ערוך כחוות דעת מומחה ומשכך אין ליתן לו כל משקל. בנסיבות אלו נטען כי שגתה המפקחת עת נתנה משקל לעדויות אלו ויתרה מכך, שומה היה עליה לקבוע כי יש לזקוף לחובת המשיבים את מחדלם מצירוף חוות דעת.

בכל הנוגע לעדויות אשר נשמעו על ידי המפקחת, טוען המערער כי המפקחת נתנה אמון בעדויות עדים שונים אשר לא ניתן לייחס להם מהימנות. בהקשר זה מפנה המערער לעדות עו"ד יוספי, עדותו של מר יובל בן שמואל ועדויות עורכי הדין מטעם המשיבים - אשר לטענתו בכולם נתנה המפקחת אמון וזאת, הגם שהיו רצופות סתירות, אי דיוקים והתחמקויות.

31. עוד טוען המערער כי שגתה המפקחת עת דחתה טענתו ובהתאם לה הממ"ד כפי שהיזם מבקש להוסיפו, מעלה חשש אמתי לפגיעה בקניין המערער. זאת לאור הוראת ההסכם ובהתאם לה במידה ולאור מיקום הממ"ד יהיה צורך לביצוע שינוי פנימי בדירה השינוי כאמור יבוצע על ידי היזם.

32. בשולי הדברים טוען המערער כי שגתה המפקחת עת, הגם שהגנתו של המערער הובילה להישגים, לא חייבה את המשיבים במלוא הוצאותיו של המערער, אלא רק בהוצאות העולות כדי חמישית מהן. עוד טוען המערער כי יש לדחות את כלל טענותיהם של המשיבים ולפיהן הוא הרחיב חזית במסגרת דיוניו בפני המפקחת. אשר לכך, נטען כי המשיבים אינם מבחינים בין טענות עובדתיות אשר הרחבתן מהווה הרחבת חזית, לבין טענות משפטיות אשר אין כל צורך לפרטן בכתבי הטענות ומשכך, לא ניתן להעלות בהקשר אליהן טענה הנסבה על הרחבת חזית.

33. לאור כל האמור התבקש בית המשפט לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינה של המפקחת.

טענות המשיבים במענה לערעור ניסני

34. במענה לטענות המערער פותחים המשיבים וטוענים כי הערעור, המחזיק כ – 50 עמודים, אינו כולל דבר לבד מסיסמאות, זאת הואיל ואין המערער מסביר מדוע שגתה המפקחת, מדוע נכון היה לקבוע אחרת ואיזו טעות משפטית או מסקנה משפטית הן שגויות. עוד נטען כי הערעור אינו אלא ניסיון לערוך מעין משפט חוזר וזאת, הגם שפסק הדין מושתת ברובו על קביעות עובדתיות כפי שנקבעו על ידי הערכאה קמא, המבוססות, בין היתר, על התרשמות ממהימנותם של העדים אשר שמעה המפקחת (אשר בהם נכללו לא פחות מ – 23 עדים), אשר בהן ככלל לא תתערב ערכאת הערעור.

כדוגמא לטענותיהם אלו של המשיבים, מפנים המשיבים לכך שטענותיו של המערער, בכל הנוגע לפגיעה בפרטיותו כפועל יוצא מדירת הגן, אשר נקבע כי נטענה בעלמא, נותרה כטענה בעלמא גם במסגרת הערעור. עוד מפנים המשיבים לכך, שטענותיו של המערער ולפיהן כביכול אחד מבעלי הדירות קיבל תמורה עודפת, עומדות בסתירה לקביעותיה העובדתיות של המפקחת, הנתמכות במוצג שהוא הסכם פשרה במסגרתו ויתר אותו דייר על כל תמורה עודפת. בדומה נטען כי טענותיו של המערער הנסבות על הגדר – עומדות בסתירה לקביעה עובדתית של המפקחת (הנסמכת על ביקורה במקום) ובהתאם לה אין כל גדר במקום, אלא אבן שפה מונמכת ומקבץ קטן של שיחים יבשים המצויים בשטחו של הבית המשותף השכן. עוד מתעלמת הטענה מקביעת המפקחת ולפיה ממילא, גם ככל שהיתה גדר, הרי שאין בהסרתה בכדי לפגוע קניינית במערער, בהינתן זכותו הקניינית המוחלשת של המערער הנוגעת לרכוש המשותף. זאת ועוד, נטען כי המערער מלין על קבלת עדויות או קביעות המושתתות על מהימנות עדים, בה בשעה שהוא בחר שלא לחקור חלק ניכר מאותם העדים. עוד נטען כי אין ממש בטענת המערער ולפיה היה על המשיבים לצרף חוות דעת וזאת, בהינתן שהעדים אשר העידו מטעמם הם אנשי המקצוע, אשר נטלו חלק אישי בהליכי התכנון של הפרויקט ומשכך העידו על דברים מידיעה אישית וזאת, בהתאם לקביעת המפקחת ולפיה העדויות תשמענה בעל פה- קביעה עליה לא הלין המערער במסגרת הערעור. נטען כי העובדה שמדובר באנשי מקצוע ומומחים בתחומם אינה משנה ובוודאי שאין לחייבם בגין כך להגיש חוות דעת. נוסף על כך נטען כי המערער הרחיב חזית במסגרת הערעור והעלה טענות אשר לא הועלו בפני הערכאה קמא- כך בנוגע לטענות המערער הנסבות על כלל החניות בבניין, המרחיבה חזית אל מול טענתו בכתב ההגנה מטעמו אשר התמקדה רק בחניה מספר 16. בדומה נטען כי גם טענת המערער ולפיה במסגרת הפרויקט מוקנות זכויות קנייניות לבעלי הדירות בבית המשותף הסמוך, היא טענה שלא זו בלבד שאינה נכונה, אלא שהיא אף לא הועלתה מעולם. זאת ועוד, נטען כי יש לדחות מטעם דומה גם את טענתו של המערער ולפיה יש לזכותו בפיצוי ריאלי, טענה אשר יש לדחותה משעה שהמערער לא הגיש תביעה לפי סעיף 6 לחוק החיזוק, הגם שהצהיר בפני הערכאה קמא על כוונתו לעשות כן.

35. לגופן של טענות, טוענים המערערים כי יש לסלק את כלל טענותיו של המערער ובהתאם להן - הואיל והעבודות אינן מהוות שימוש סביר במקרקעין, הרי שיש לקבל לשם ביצוען אישור של כלל בעלי הדירות. בהקשר לכך, נטען תחילה וכטענה מרכזית, כי העבודות המדוברות ובכלל כך – הסדרת החניות ומכפילי החניות, הסרת הגדר ובניית דירת הגן בקומה המפולשת – הן עבודות עליהן חלות הוראות חוק החיזוק ובפרט הוראות סעיף 5(א) לחוק החיזוק. זאת, בהינתן שמדובר בדירות התמורה ליזם ובחניות המיועדות לדירות אלו. בהקשר זה האחרון נטען כי לא נפל כל פגם בקביעת המפקחת ולפיה בעלי הדירות האחרים הסכימו לכלל העבודות, לרבות לבניית דירת הגן, אשר תימוכין לה ניתן למצוא בכך שאיש מהם לא התכחש לחתימתו על ההסכם. נוסף על כך נטען כי ממילא המערער אינו מתמודד עם קביעתה העובדתית של המפקחת ולפיה העבודות משפרות את מצבו של הרכוש המשותף בהינתן שקודם להן היה קיים בחצר מגרש חניה מוזנח של הבית.

36. עוד נטען כי יש לדחות את טענות המערער ולפיהן נפלה שגגה בקביעת המפקחת בכל הנוגע לבידוד האקוסטי של המעלית. בהקשר לכך, נטען כי לא זו בלבד שהמפקחת לא שגתה בממצאיה העובדתיים הנוגעים לעובי הקיר בדירת המערער, כמו גם לקביעתה שאין לאמץ את חוות הדעת של המומחה מטעם המערער (שהעיד כי הוא אדריכל ואינו מומחה אקוסטי ובנוסף אישר כי כלל לא ביקר בדירה)- אלא שלטענת המשיבים היה על המפקחת (כפי שנטען על ידם בערעור שכנגד) לאמץ את עדותו – שלא נסתרה - של מומחה המעליות של הפרויקט, אשר העיד כי המעלית עומדת בכל התקנים הנדרשים כולל דרישות אקוסטיות.

37. בכל הנוגע למכפילי החניות מוסיפים המערערים וטוענים כי לא זו בלבד שאין כל בסיס לטענות הנסבות על בעיה בטיחותית בחניה מספר 16, אלא שלטענתם היה על המפקחת לאמץ טענותיהם (כפי שהן נטענות במסגרת הערעור הנגדי) ולפיהן אין כל בעיה בטיחותית במתקן. טענות אשר נתמכו הן על ידי עדים רבים (אדריכל הפרויקט, יועץ הבטיחות של הפרויקט ונציג של חברת מתקני החניה) והן בקביעת מוסדות התכנון, אשר אישרו את בניית מתקני החניה לאחר שהתקבלו האשורים של הגורמים הרלוונטיים. בהקשר זה מוסיפים המערערים ומפנים לכך שהמערער טוען טענות חסרות בסיס כאילו על המתקן אמור לעמוד רכב, בה בשעה, שעל המכפיל לא עומד כל רכב אלא שכל שמתרומם הוא גג המכפיל על מנת לפתוח פתח לכניסת המכוניות. עוד נטען כי בניגוד לטענתו של המערער, אפילו המומחה מטעמו העיד כי חיפוי הגומי הוא פתרון אקוסטי מספק בהחלט. זאת ועוד, נטען כי ממילא הפתרון האמור הוא זה המצוי בהיתר הבניה. עוד נטען כי גם לעניין זה לא נפל כל פגם בהנמקתה המפורטת של המפקחת אשר הסבירה מדוע הפתרון האקוסטי עדיף על הפתרון הוויזואלי.

38. נוסף על כך, נטען כי יש לדחות את טענות המערער בדבר העדר שוויון בתמורות הפרויקט. זאת הואיל והמערער לא הצביע על כל פגם אשר נפל בקביעותיה של המפקחת ובהתאם להן יש לבחון מהותית את הפגיעה בשוויון, קביעות אשר נתמכו בפסיקה הרלוונטית. בהקשר זה ומבלי לגרוע מהאמור, מצביעים המשיבים על כך שחוות דעת המומחה מטעם המערער קרסה לעניין זה, זאת בשעה שהמומחה מטעמו הביא נתונים שגויים בנוגע לחלקם של המשיבים ברכוש המשותף – קרי כלל הרעיון התיאורטי אשר עמד בבסיס חוות הדעת לא נערך כראוי. זאת ועוד, נטען כי ממילא דירתו העורפית של המערער זכתה לתמורות בפער משמעותי יחסית לדירות האחרות – 13.5 מ"ר ממ"ד לעומת 11.5 מ"ר לשאר בעלי הדירות ו – 25 מ"ר מרפסות לעומת 9 מ"ר להם זוכים בעלי הדירות האחרות. משכך, נטען כי אין ממש בטענת המערער בדבר העדר שוויון בתמורות גם לגופם של דברים.

39. בשולי הדברים טוענים המשיבים כי טענתו של המערער בדבר ליווי פיננסי לפרויקט הפכה לאקדמית בהינתן שהפרויקט יצא לפועל מלווה בנקאית ומשכך, אין כל צורך לדון בטענה זו. מבלי לגרוע מהאמור נטען כי ממילא גם טענה זו נטענה בעלמא ומבלי שהמערער הצביע על כל שגגה אשר נפלה בפסק דינה המנומק של המפקחת.
40. לאור כל האמור נטען כי דין ערעורו של המערער להידחות.

הערעור אשר הוגש על ידי המשיבים;

טענות המשיבים בערעור

41. במסגרת ערעורם הנגדי של המשיבים מתמקדים המשיבים בשתי קביעות של המפקחת, אשר לטענתם נפלה בהן שגגה. האחת – קביעת המפקחת בכל הנוגע למכפיל חניה מספר 16 והשנייה – קביעת המפקחת בנוגע לבידוד האקוסטי למעלית הגובלת בדירתו של המערער. עוד מערערים המשיבים על חיובם בהוצאות המערער.

42. כטענה מקדימה, טוענים המערערים כי בשני נושאים אלו, דנה המפקחת בנושאים תכנוניים ומשכך, חרגה מסמכותה העניינית. זאת ועוד, נטען כי האמור חל ביתר שאת בהינתן שכלל טענותיו של המערער בשני נושאים אלו, הועלו על ידו במסגרת ההליכים התכנוניים ובכלל כך במסגרת עתירה מנהלית אשר הוגשה על ידו ונדחו. בנסיבות אלו, נטען כי לא זו בלבד שהמפקחת דנה בנושאים בהם אין לה סמכות עניינית, אלא שהיא פגעה בעקרון סופיות הדיון, עת איפשרה למערער להעלות טענות אשר כבר נדחו בפסק דין חלוט שניתן במסגרת העתירה המנהלית אשר הוגשה על ידי המערער. נטען כי קביעת המפקחת בנוגע לתכנון החניה וגובהה, יש בה בכדי לאיין את קביעות מוסדות התכנון ולהוביל להשלכות רוחב על כל הפרויקט – שכן התכנון כאמור נוצר כפועל יוצא מאילוצים תכנוניים הנגזרים מתקני חניה הקשורים למספר הדירות בפרויקט – ובהחלטתה נוצר מעין מעגל שוטים שכן, ביטול חניה זו או הנמכת מתקן החניה מחייבים כעת את היזם להגיש בקשה לתיקון היתר הבנייה וזאת, הגם שכלל טענותיו של המשיב נדחו בכל פורום תכנוני. כן נטען כי קביעתה של המפקחת פוגעת בפסק דינו של בית המשפט בעתירה המנהלית שכן זה דחה את כלל טענותיו של המערער במסגרת העתירה והמליץ לו למשוך עתירתו.

43. נטען בנוסף כי קביעתה של המפקחת ולפיה חניה מספר 16 מצויה בקרבה מהותית ובלתי סבירה לדירתו של המשיב אינה ברורה, אינה מנומקת כדבעי ואינה עולה בקנה אחד עם הראיות הרבות שעמדו בפני המפקחת. כך ותחילה נטען כי, בשים לב לכך שעל רצפת מרפסת דירתו של המערער מוצב מעקה זכוכית, והמתקן במצבו הפתוח נמוך בחמישה ס"מ לפחות מגובה המעקה, הרי שלא מתקיימת כל פגיעה מהותית בדירתו של המערער.

זאת ועוד, נטען כי קביעה ולפיה המתקן בטיחותי, נתמכה בקביעות גורמי המקצוע הניטראליים מטעם העירייה ומוסדות התכנון, אשר קבעו כי תנאי להגשת הבקשה להיתר היא הגשת אישורים בטיחותיים רלוונטיים וכן, נתמכה בעדות שורת אנשי מקצוע ובכלל כך – נציג החברה אשר מתכננת ומקימה את מתקני החניה, מר אייל חפץ, אסף קינן יועץ הבטיחות של הפרויקט, אשר ערך בדיקה מקיפה בשטח של המתקנים ואדריכל הפרויקט מר יונתן שטיין- כולם העידו והמערער בחר לוותר על חקירתם הנגדית בכלל או בסוגיה זו – כי אין במתקן כל סכנה בטיחותית לדירתו של המערער, זאת לאור גובהו יחסית למעקה הזכוכית וכן, כי המתקן עומד בכל התקנים הנדרשים ואושר כחלק אינטגרלי מהיתר הבניה. נטען כי לא היה מקום להעדיף על פני עדויות וראיות אלו את עדות מומחה המערער אשר כלל לא ביקר במקום, לא בדק את התכניות המתאימות ואישר כי אינו מומחה לבטיחות. משכך, נטען כי אין כל בסיס ראייתי לקביעת המפקחת ולפיה קיימת קרבה מהותית ובלתי סבירה של המכפיל לדירתו של המערער.

לחלופין נטען כי גם ככל שנמצא כי הייתה פגיעה בדירתו של המערער, הרי שלכל היותר היה מקום לרפאה באמצעות פיצוי כספי וזאת, במסגרת תביעה לפי סעיף 6 לחוק החיזוק, אשר המערער שב וטען כי בכוונתו להגיש.

נטען כי האמור חל ביתר שאת בהינתן שהחניות נשוא הדיון הן חניות המיועדות לדירות החדשות ומשכך, מהוות חלק אינטגרלי מעבודות החיזוק.

44. בכל הנוגע למעלית, נטען כי שגתה המפקחת עת קבעה כי על המשיבים לערוך בדיקה אקוסטית בתום העבודות ולממן מומחה על חשבונם. זאת ראשית בהינתן שמדובר בקביעה תכנונית בה חרגה המפקחת מסמכותה. ויתרה מכך, בהינתן שהמערער לא הרים את הנטל להוכיח קיומה של פגיעה אקוסטית, בשים לב לכך שהמומחה מטעמו לא ביקר במקום, לא ידע להצביע על עובי הקיר ואף לא ידע לציין האם התכנון מהווה סטייה מתקן כלשהו. בהקשר זה טוענים המשיבים כי אל מול עדות זו הוצגה על ידם עדות מר צבי כסיף שהוא יועץ המעליות בפרויקט, אשר המערער ויתר על חקירתו הנגדית ואשר העיד כי מדובר במעלית חשמלית שקטה וכי בהתאם לתקן לא נדרש לבצע בידוד אקוסטי כפי שדורש המערער.

45. לבסוף טוענים המשיבים כי טעתה המפקחת עת חייבה את המשיבים בתשלום הוצאות המערער. זאת הואיל והמשיבים קיבלו הלכה למעשה את מלוא הסעד לו עתרו. בה בשעה שהמערער ניהל את ההליך באופן מכביד, הגיש כתבי טענות ארוכים, בקשות חוזרות ונישנות, עשרות מוצגים וכן עמד על העדת עדים רבים וביקש לקיים דיון ועוד דיון לשם כך. נטען כי בנסיבות אלו לא זו בלבד שלא היה מקום לפסוק הוצאות לטובת המערער, אלא ששומה היה על המפקחת לחייבו בהוצאות המשיבים.

טענות ניסני במענה לערעור המשיבים;

46. יריעה נרחבת הקדיש המערער בתשובתו לערעור המשיבים לטענותיו עליהן ביסס ערעורו הוא. כיוון שכך ועל מנת שלא להאריך את היריעה, תפורטנה להלן רק טענותיו של המערער הרלוונטיות לערעור המשיבים.

47. בפתח תשובתו טוען המערער כי הערעור מטעם המשיבים הוגש רק במטרה להביאו לזניחת ערעורו הוא. עוד נטען כי הערעור רצוף בטענות אווירה, טענות סרק, טענות מטעות, עובדות שאינן נכונות ובמסגרתו נתקפות קביעות מוצדקות כפי שנקבעו על ידי המפקחת. המערער מוצא אף להדגיש, כי בניגוד לטענות המשיבים, הרי שחלק ניכר מהבקשות אשר הוגשו על ידו, התקבלו על ידי המפקחת, עובדה המלמדת על נחיצותן – ובכלל כך בקשתו לתיקון כתב התביעה, לצירוף חוות דעת שמאית, לצירוף ראיות ומנגד נדחתה טענת המשיבים בדבר הרחבת חזית.

48. בכל הנוגע לחניה 16, טוען המערער כי בדין נקבע על ידי המפקחת כי מכפיל החניה מהווה מפגע בטיחותי חמור ופגיעה מהותית בדירתו. אשר לכך, נטען כי טענותיו אלו של המערער נתמכו הן בחוות דעת שמאית והן בחוות דעת אדריכלית - אשר לימדו על כך שהמתקן נפתח לגובה של 3.72 מ' במצב פתיחה מלא – קרי גובהו עובר את גובה הרצפה בדירתו שהוא 2.6 מ' וכי המרחק האופקי שלו במצב פתיחה מחלונו של המערער עומד על כ – 60 ס"מ. נטען כי חוות הדעת מטעם המערער לא נסתרו והמומחים מטעמו עמדו על חוות דעתם וזאת, הגם ניסיונות להטעות את האדריכל מטעם המערער בעת חקירתו הנגדית. זאת ועוד, נטען כי דברי המומחים מטעם המערער הוצגו באופן מגמתי ומטעה על ידי המשיבים במסגרת הערעור. זאת ועוד, נטען כי לא זו בלבד שבחניה גלומה סכנה בטיחותית, אלא שסמיכותה למרפסת ולחלון המערער, מהווה גם פגיעה ויזואלית מתמשכת. עוד נטען כי אף אדם לא היה מסכים לגור בדירה בה יש מכפיל חניה הצמוד למרפסת דירתו והצמוד לחלון דירתו, אשר עולה על גובה רצפת דירתו בצורה משמעותית ואשר עולה על חלון דירתו, מסכן אותו, פוגע בפרטיות, וגורם לו נזקי רעש וזיהום אוויר באופן קבוע. המערער מוסיף וטוען, כפי שנטען על ידו ופורט לעיל בהרחבה, כי אל מול טענותיו אלו אשר נתמכו בחוות דעת כדבעי, הציגו המשיבים עדויות ומסמכים אשר אינם קבילים כראיות או שיש ליתן להם משקל נמוך וזאת, הואיל ולא נערכו כחוות דעת מומחה והכל הגם שניתנה למשיבים ההזדמנות להגיש חות דעת נגדית ואולם, הם לא טרחו לעשות כן ולא בכדי.

משכך, נטען כי יש לדחות את כל טענות המשיבים בנושא שאינן אלא טענות סרק ולשים סוף לפגיעה המהותית המתמשכת במערער.

49. עד נטען כי בביטול מכפיל החניה לא חרגה המפקחת מסמכותה. זאת הואיל ואין מדובר בטענות תכנוניות. אלא, שהמפקחת הפעילה הסמכות המוקנית לה בסעיף 5 לחוק החיזוק להתנות את ביצוע העבודות בתנאים. נטען כי הואיל והשינויים אשר מבוקש לבצע אינם סבירים, אלא שמדובר בעבודות פוגעניות, הרי שבדין ביטלה המפקחת את החלק בעבודות שיש בו כדי לפגוע פגיעה אנושה בדירתו של המערער. אשר לכך, מוסיף המערער וחוזר על טענותיו כפי שפורטו לעיל – כי כלל העבודות אשר אושרו פוגעות בדירתו באופן שאינו סביר ומשכך, שומה היה על המפקחת לאסור את כלל העבודות המובילות לפגיעה בדירתו ולהתנותן בהסכמת כל בעלי הדירות על מנת להוציאן לפועל. בכלל כך בפרט נטען כי יש להורות על ביטול כלל מכפילי החניה, זאת הואיל ומדובר במכפילים הפוגעים פגיעה מהותית בדירת המערער ונוסף על כך הואיל ויש לדחות טענת המשיבים ולפיה מדובר בהרחבת חזית, טענה אשר נטען כי נדחתה גם על ידי המפקחת.

50. לאור כל זאת שב המערער וטען כי יש להורות על דחיית ערעור המשיבים וקבלת ערעורו.

דיון והכרעה;

51. כעולה מתיאור הנסיבות, עסקינן בפרויקט לחיזוק הבית המשותף בהתאם לתמ"א 38 ובתביעה אשר הוגשה למפקחת על רישום המקרקעין בהתאם לסמכותה בהתאם לחוק המקרקעין, התשכ"ט -1969 (להלן: "חוק המקרקעין") וחוק החיזוק. כיוון שכך, קודם שתפורטנה הכרעותיי בטענות הצדדים, הנני מוצאת להקדים סקירה נורמטיבית באשר למהות ההליך וכן, באשר למיקומו הנכון של הפרויקט והעבודות המבוצעות במסגרתו, בתוך המסגרת הנורמטיבית האמורה. הנני סבורה כי סקירה כאמור, לא זו בלבד שיהא בה בכדי להקל על הבנת הטיעונים, אלא שיהא בהתוויות כפי שיוסקו ממנה, בכדי למקד את ההכרעה בטיעונים הרלוונטיים ולצמצם היריעה.

52. בפסק דין אשר ניתן על ידי בעש"א (מחוזי ת"א) 7187-10-19 משה ילין נ' אורי גורן (27.04.2020) (להלן: "עניין ילין") סקרתי באופן נרחב את הרקע לחקיקתם של תמ"א 38 וחוק החיזוק והאינטרס החשוב אשר נועדו לקדם. כמו כן, דנתי בהרחבה בהוראות החיקוקים הרלוונטיים ובסמכות המפקחת במסגרת דיון בתביעה לפי חוק החיזוק בהתאמה להוראות הדין ולפסיקה. הואיל ובאותו עניין הרחבתי את היריעה, אינני מוצאת לשוב על דברים אשר נכתבו, נסקרו והוכרעו, אלא תחת זאת, לפרט בתמצית את ההתוויות הרלוונטיות לעניינו וכן, להרחיב היריעה, תוך דיון נוסף, בסוגיות הרלוונטיות למקרה כאן.

כך וראשית, בעניין ילין הצבעתי על כך שאישורה של תמ"א 38 היה בין המהלכים אשר ננקטו על ידי ממשלת ישראל, בעקבות מסקנות דו"ח מבקר המדינה מיום 23/3/11, במסגרתו הצביע מבקר המדינה מחד, על האפשרות להתרחשות אסון רעידת אדמה בישראל ומאידך, על כך שבישראל קיימים מבנים רבים אשר אינם עומדים בתקן לבנייה עמידה ברעידות אדמה. צוין כי במסגרת התמ"א הוקנו תמריצים כלכליים-תכנוניים, אשר מטרתם לאפשר חיזוק מבנים, מבלי שיהא על בעלי זכויות במבנים לממן מכיסם את עלויות החיזוק. כאשר המנגנון הכלכלי העומד בבסיס התמריצים האמורים הוא, שבעלי הזכויות בבניין טעון החיזוק, יוכלו להעביר ליזם את זכויות הבניה המוקנות מכוח התמ"א וזה מנגד יבצע את חיזוקו של הבניין.

עוד פורט כי במסגרת התמ"א שני מסלולים אפשריים- האחד חיזוק המבנה ללא הריסתו (הוא המסלול הרלוונטי לענייננו) והשני – חיזוק המבנה באמצעות הריסתו ובנייתו מחדש.

התמריצים המוקנים במסגרת התמ"א בשני המסלולים דומים, הם מפורטים בסעיף 11 לתמ"א (החל באופן ישיר על חיזוק שלא באמצעות הריסה) והם: אפשרות לסגירת קומה מפולשת; תוספת של עד שתי קומות וכן חצי קומת גג למבנה (בהן תוקמנה דירות נוספות – שניתן יהיה להקנותן כתמורה ליזם - וחדרי יציאה לגג מדירות אלו); הרחבת דירות קיימות בתוספת שטח של עד 25 מ"ר לדירה, הכוללת גם מרחב מוגן דירתי לכל דירה המורחבת; התרת הקמת מעלית לכל אגף במבנה, תוך מתן אפשרות להבלטתה מעבר לקווי הבניין המותרים על פי תכנית מאושרת, אם יוכח שלא ניתן להתקינה בתוך קווי הבניין. נוסף על כך, נקבע בסעיף 13 לתמ"א, כי ככל שקיימת יתרת זכויות בנייה על המגרש מכוח תכניות מתאר ספציפיות, הרי שניתן יהיה לאפשר מימושה בנוסף לתמריצים בהתאם לתמ"א וניתן יהיה להסדיר זאת במסגרת ההיתר אשר יתקבל לפי תמ"א 38.

בכל הנוגע לתכלית תמ"א 38, הובהר על ידי בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד ( 30.10.2016)  (להלן: "פסק הדין בעניין דורפברגר"), בסעיף 31 לפסק הדין, כי: "עניינם של בעלי הדירות בשיפור מצבם, באמצעות הענקת התמריצים הכלכליים ליזם, אינו חלק מתכליתה של תמ"א 38, אלא הוא פועל יוצא של האינטרס הציבורי לחיזוק המבנים, ומדובר באמצעי בלבד להשגת מטרה זו" . מכך, הוסק על ידי בעניין ילין כי שיפור מצבן של הדירות הקיימות והקניית זכויות בנייה לבעלי הדירות, אינם מטרה או אינטרס העומדים בפני עצמם, אלא הם כלי להשגת המטרה העיקרית של תמ"א 38, שהיא חיזוק המבנים.

53. לאחר סקירת הוראות התמ"א, פניתי, בעניין ילין, לבחון את הוראות חוק החיזוק. בהקשר זה, הסוגיה הראשונה לה אדרש, היא סוגית סמכות המפקח לדיון בסכסוכים בהתאם לחוק החיזוק– אשר לכך, הרי שראשית, בע"א 3700/15 אורי רוט נ' מיכל עגנון (27.06.2016) (להלן: "פסק הדין בעניין רוט"), נקבע על ידי בית המשפט העליון כי מתוך לשון סעיף 72(א) לחוק המקרקעין, הקובעת סמכות ייחודית למפקח לדון בכל סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף, בדבר זכויותיהם או חובותיהם, הנובע מחוק החיזוק, עולה כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין היא נרחבת – והוא מוסמך לדון בכל סכסוך בין בעלי דירות הנוגע לחוק החיזוק ובכלל כך גם בסכסוך הנסב על הקניית זכויות לצדדים שלישיים ואין הוא מוגבל לסכסוכים נשוא התביעות המפורטות מפורשות בחוק החיזוק. (בהתאמה לאמור ולשם הדוגמא, נקבע על ידי בעניין ילין, כי גם מקום בו במוקד הסכסוך בין בעלי הדירות בבית משותף, פרויקט אשר מבוקש לבנותו במשותף עם בית משותף אחר – הרי שהמפקח מוסמך לדון בו) .

נוסף על כך, ברע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן (9.7.2014) (להלן: "פסק הדין בעניין שומרוני"), הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לא נסבה רק על אישור עבודות החיזוק, אלא היא משתרעת גם על אישור של אופן ביצוע העבודה. כך, בסעיף 22 נקבע על ידי בית המשפט העליון בעניין שומרוני כי:

" פעולה משותפת של בעלי זכויות בדירות בבית משותף במסגרת תמ"א 38 היא תנאי הכרחי ליישומה, הן משום שהחיזוק צריך להיעשות במבנה כולו והן משום שזכויות הבנייה הנוספות הן זכויות המשותפות לכלל הדיירים בבניין. על מנת שניתן יהיה ליישם את ההסדרים המקלים הקבועים בחוק החיזוק, הלכה למעשה, ודווקא כאשר קיימת יותר מחלופה אפשרית אחת לחיזוק הבניין – נדרש כי למפקח תהיה סמכות להכריע גם באשר לאופן ביצוע העבודות. רק באמצעות סמכות לאישור מתכונת העבודות יהיה באפשרות המפקח ליישם את מטרתו של חוק החיזוק – קביעת הסדרים מקלים לביצוע תמ"א 38. כל פרשנות אחרת תעקר את סמכויותיו של המפקח מתוכן ותסכל את המטרות שתמ"א 38 וחוק החיזוק נועדו לקדם. למעשה, במקרה הטיפוסי, המחלוקת בין בעלי דירות נסבה על אופן מימוש הזכויות לפי תמ"א 38, להבדיל מאשר על "תמיכה עקרונית" ביישומה. במילים אחרות, מרבית המחלוקות מתגלעות דווקא כאשר הצדדים נדרשים להסכים על הפרטים הקונקרטיים של תוכנית מוצעת".

54. הרוב הנדרש לשם ביצוע עבודות החיזוק;

 אשר לכך, בהתאם לדברי ההסבר לחוק, עולה כי החוק נועד להקל על יישומה של תמ"א 38 ומטרתו העיקרית, היא :

 "להוריד את רף ההסכמה הדרוש על-פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תכנית החיזוק" (דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), (הוראת שעה), התשס"ז-2007, ה"ח הממשלה התשס"ז 313, בעמ' 702). זאת, תוך איזון בין זכויותיהם של בעלי הדירות לבין הצורך הציבורי החשוב בחיזוק בתים מפני רעידת אדמה (שם.; ראו בנוסף – ענין רוט בסעיף 15)

55. בהתאמה לתכליתו של חוק החיזוק, כפי שהובהרה לעיל, נקבע בסעיף 2 לחוק החיזוק, כי מקום בו ניתן היתר בנייה לביצוע עבודה ברכוש המשותף לפי תכנית חיזוק ונדרשת הסכמת בעלי הדירות בבית המשותף לביצוע העבודה, יחולו לעניין הסכמה כאמור, הוראות חוק החיזוק ולא הוראות חוק המקרקעין. בהמשך לכך, נקבע במסגרת חוק חיזוק הרוב הנדרש לביצוע עבודות החיזוק, באופן מדורג, אשר עולה, ככל שהיקף העבודות או היקף השינויים ברכוש המשותף עולים.

כך סעיף 3 לחוק דן בביצוע עבודות ברכוש המשותף וקובע כי:

"ביצוע עבודה ברכוש המשותף, שמטרתה שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה כאמור בסעיפים 4 או 5, טעון החלטה מראש של רוב בעלי הדירות בבית המשותף."

על מהות העבודה נשוא סעיף 3 ניתן ללמוד מדברי ההסבר לסעיף זה הקובעים כי מדובר ב: " עבודה ברכוש המשותף שמטרתה שינוי של הרכוש המשותף, אשר אינו משנה את מעמדו של הרכוש המשותף (למשל, סגירת קומת העמודים בכניסה לבית המשותף והפיכתה למבואה מקורה לבית)"(ה"ח הממשלה תשס"ז מס' 313 עמ' 702).

סעיף 4 מאפשר ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה וקובע:

"ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה, טעון החלטה מראש של מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות בבית המשותף, בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לאותה דירה וכן בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לשם ביצוע עבודה."

אציין כי בדברי ההסבר לחקיקת סעיף זה נקבע כי ההסדר אשר מוחל במסגרת סעיף זה הוא אותו ההסדר החל בהתאם לסעיף 71ב' לחוק המקרקעין (הנסב על הרחבת דירה בבית משותף) ואולם, במקום רף ההסכמה הקבוע בסעיף 71ב' (שהוא שלושת רבעים מבין בעלי הדירות שלפחות שני שלישים של הרכוש המשותף של הבית צמוד לדירותיהם), די יהיה בהסכמת שישים אחוזים מבין בעלי הדירות.

סעיף 5 לחוק החיזוק, נסב על ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה וקובע:

"5.(א)      ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, לרבות הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם התקנת מקומות חניה והצמדתם לדירה או לדירות כאמור, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו.

(ב)      אישר המפקח ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא להתנותה בתנאים וכן ליתן הוראות לעניין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין;

וסעיף 5א' – אשר אין חולק כי אינו רלוונטי לעניין לפני - נוגע לביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הריסת הבית המשותף ובנייתו מחדש וקובע הסדר הדומה להסדר הקבוע בסעיף 5, אלא שהרוב הנדרש לשם הוצאתו לפועל הוא רוב של ארבע חמישיות מהדירות.

56. בעניין ילין נסבה המחלוקת המרכזית על השאלה, מהו הרוב הנדרש לשם הקמת חניון ובו חניות לדירות קיימות, בהבדל מחניות לדירות החדשות (דירות היזם) ושהוא משותף לשני בתים משותפים, אשר מבוקש לבצעו במסגרת פרויקט לחיזוק הבית המשותף נשוא הדיון. באותו עניין הטעמתי כי התשובה לשאלה זו נובעת מתשובה לשאלה אחרת והיא האם מדובר בעבודה עליה חלות אחת החלופות הקבועות בחוק החיזוק, או שמא חל עליה הכלל הקבוע בחוק המקרקעין.

באשר להבחנה הנובעת מהשאלה איזה אכסניה חוקית חלה על העבודה – חוק המקרקעין או חוק החיזוק - פתחתי וקבעתי כי לגישתי, באותו מקרה, ככל שעל העבודה לא חלות הוראות חוק החיזוק – הרי שהעבודה אשר עמדה לדיון טעונה הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף. זאת, בהינתן שלסברתי לא דובר בעבודה שהיא בגדר שימוש סביר ברכוש המשותף, בנסיבות בהן דובר בעבודה העורכת שינוי מהותי ומשמעותי ברכוש המשותף – הן בגינה המשותפת  - ההופכת לשבילי גישה לרכבים, הן בבניית תאי הקליטה והן בבניית חנייה מתחת לכל הבית המשותף. ויתרה מכך, בהינתן שבמסגרת הפרויקט הספציפי אף הוקנו זכויות קנייניות לבעלי הדירות בבית המשותף הסמוך, אשר יש בהן בכדי לגרוע מזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות בבית המשותף, ברכוש המשותף עליו מוקם החניון. זאת בהינתן שדובר בחניון אחד, אשר יועד לשמש את שני הבתים המשותפים על בסיס מקום פנוי ואשר הכניסה היחידה אליו מוקמה מהבית המשותף ובו דירת המערער (ילין). בתמיכה לקביעתי זו הבאתי את קביעת בית המשפט העליון ברע"א 9645/16 איסק פארי עילית נ' נחמיאס משה (10.01.2017), שם נקבע  כי הקמת שתי חניות מתוכננות הכרוכה בביצוע עבודות משמעותיות ברכוש המשותף והכוללת עקירת שבעה עצי אורן ותיקים (ונטיעת עשרה עצים אחרים במקומם), שבירת הגדר המקיפה את הבית, שינוי מיקום פח האשפה, סלילת שביל גישה והקמת חניות – אינה בגדר "שימוש סביר" ברכוש המשותף. בהתאמה לכך נקבע כי החלטה בדבר בניית שתי חניות כאמור, טעונה הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף. עוד ציינתי, בעניין ילין, כי בקביעתי זו לא נעלמו מעיני קביעות בית המשפט העליון בע"א 708/72 פולה ו-משה פרשקר נ' הלן רוזנברג, כח(2) 817 ובהתאם להן עצם שימוש ברכוש משותף לשם חנייה אקראית ועל בסיס מקום פנוי של רכבים ואשר אין בה משום תפיסת חזקה אלא שימוש חולף – בהבדל מיצירת ובניית חניון - מהווה כשלעצמה שימוש רגיל ומשכך די, על מנת לאפשר חנייה כאמור, בהחלטה אשר תתקבל ברוב רגיל של הדיירים. יחד עם זאת, סברתי כי בקביעה זו אין בכדי להשליך על קביעתי ולפיה עצם הבנייה המשמעותית ברכוש המשותף והכשרתו לשם יצירת החניון, אינם מהווים שימוש רגיל וסביר ומשכך, טעונים הסכמת כל דיירי הבניין.

הנה כי כן, בעניין ילין ובנסיבות כפי שהונחו באותו העניין, קבעתי כי ככל שחוק החיזוק אינו חל על העבודות וחל עליהן הכלל הקבוע בחוק המקרקעין, הרי שהרוב הנדרש לשם הוצאתן לפועל הוא של כלל בעלי הדירות.

משהאמור הובהר, המשכתי ובחנתי את האפשרות להחלת חוק החיזוק על העבודות באותו העניין. זאת לאור הוראת סעיף 2 לחוק החיזוק, אשר הובאה לעיל ובהתאם לה, הרוב הקבוע בחוק החיזוק, יחול על אף קביעות חוק המקרקעין. משכך, נדרשתי לשאלה האם הקמת החניון נשוא אותו הדיון, אשר תכליתו לשרת את הדירות הקיימות, נכנס לגדר חוק החיזוק – וביתר דיוק להוראת סעיף 3 לחוק החיזוק, או שמא כאמור חל עליו הכלל הקבוע בחוק המקרקעין. כיוון שכך, נדרשתי לפרשנות הוראות סעיף 3 לחוק החיזוק ועל מנת שלא להאריך את היריעה, אעבור ישירות לשורת ההכרעה ואציין כי בעניין ילין נקבע על ידי, שבשים לב לאינטרסים המתנגשים, אשר את איזונם יש לגלם לפרשנות הוראות סעיף 3 (זכותו הקניינית של  בעל דירה ברכוש המשותף אל מול האינטרס בחיזוק המבנים) -  לדידי בגדרו של סעיף 3 יכנסו שני סוגי עבודות- ראשית, עבודות הקשורות באופן אינהרנטי לחיזוק ואשר מהוות חלק מהחיזוק ושנית, עבודות ברכוש המשותף אשר בהתאם לנסיבות אין בהן בכדי לשנות את הרכוש המשותף או את זכויות בעלי הדירות בו באופן משמעותי. בעניין ילין, קבעתי כי העבודות אינן נכנסות לגדר איזה מסוגי העבודות עליהן חל סעיף 3. זאת הואיל ומדובר בעבודות להסדרת חניות לדירות קיימות ומשכך, בהתאם לתכלית תמ"א 38 לא סברתי כי מדובר בעבודות אינהרנטיות לחיזוק המבנה ונוסף על כך, סברתי כי מדובר בעבודות שיש בהן בכדי לשנות את הרכוש המשותף וזכויות בעלי הדירות באופן משמעותי.

לאור זאת קבעתי כי אין לחייב את המערער באותו העניין בהסכם החיזוק.

57. בירור טענות בעלי הדירות המתנגדים לפרויקט;

בקביעת הרוב הנדרש לשם ביצוע הפרויקט לא סגי, באשר במסגרת חוק החיזוק קבועים מנגנונים נוספים אשר ייעודם שמירה על זכויות המיעוט ואשר במסגרתם מתאפשר למיעוט זה להשמיע את קולו.

המנגנון האחד (הוא גם הרלוונטי על פניו לענייננו) - קבוע בסיפא לסעיף 5(א) לחוק החיזוק (ובדומה גם בסיפא לסעיף 5א' לחוק) ובהתאם לו על המפקח ליתן לכל בעל דירה בבית המשותף אפשרות להשמיע את דבריו. כהשלמה לכך מוסיף סעיף 6א' לחוק החיזוק סמכות למפקח למנות שמאי, ככל שהוא מוצא שלשם קבלת כל החלטה בתביעה לפי סעיפים 5 ו-5א,  נדרשת חוות דעת בעניין שבמומחיות של שמאי מקרקעין.

המנגנון השני, קבוע בסעיף 6 לחוק החיזוק והוא חל על פניו ועל פי לשונו על עבודות חיזוק לפי סעיף 3, הקובע:

"בעל דירה המתנגד להחלטה שהתקבלה בהתאם להוראות סעיף 3 וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו, רשאי לפנות למפקח בתביעה, ויחולו לעניין זה הוראות סעיף 71ג(ב) עד (ה) לחוק המקרקעין, בשינויים המחויבים, ובשינוי זה: בסעיף קטן (ד), במקום הסיפה החל במילים "בין בדרך של תשלומי איזון" יבוא "לרבות בדרך של מתן פיצוי"."

לשם שלמות היריעה, אציין כי המנגנון הקבוע בסעיף 71ג(ד) לחוק המקרקעין, אליו מפנה סעיף 6 קובע: "ראה המפקח כי נפגעה זכותו של בעל דירה, פגיעה מהותית, או כי טעה שמאי המקרקעין שנקבע כאמור, רשאי הוא להורות על ביטול ההחלטה שנתקבלה, לשנותה או להתנותה בתנאים, הכל כפי שימצא לנכון, בין בדרך של תשלומי איזון ובין בדרך אחרת, וכן רשאי הוא ליתן הוראות לענין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין."

באשר למנגנון זה, אציין כי במסגרת הפסיקה נשמעה הגישה- לה שותפה גם אני, כי מנגנון זה יש וניתן להפעיל גם בתביעה לפי סעיף 4, שכן על תביעה כאמור חלות הוראות סעיף 71ב' ואולם, במסגרת הסעיף מופחת שיעור הרוב הנדרש (ראו 64/12 (המפקח על המקרקעין תל אביב-יפו) עקיבא צוקרמן נ' נורית פיאט (28.03.2012)).

לשם שלמות היריעה אציין כי אינני מוצאת להידרש להבדל בין שני ההסדרים בכל הנוגע להיקף הדיון אשר יתקיים בכל אחד מהם. יחד עם זאת, הנני מוצאת לציין כי למצער קיים הבדל הנובע על פניו בין שני ההסדרים והוא הנסב על עיתוי בירור תביעתו של הדייר המתנגד. כך, בעוד שלפי סעיף 5 לחוק החיזוק, על המפקח לשמוע את בעלי הדירות קודם לקבלת החלטתו, הרי שהתנאה כאמור אינה קיימת לפי סעיף 6 ומשכך, על פניו את תביעתו של הדייר הטוען לפגיעה לפי סעיף 6, יכול המפקח לשמוע גם לאחר או בד בבד עם התקדמות הליך הבנייה והכל לפי החלטת המפקח. תימוכין לכך ניתן למצוא בהסדר הקיים במסגרת סעיף 71ג'(ה) לחוק המקרקעין, הוא ההסדר אשר מוחל על תביעה לפי סעיף 6 והקובע: "אין בפניה למפקח, כשלעצמה, כדי להוות עילה לעיכוב ביצוע ההרחבה אלא אם כן הורה המפקח אחרת". לצד זאת יש לזכור כי סעיף 6 מחיל את הוראת סעיף 71ג'(ב) ובהתאם לה יש להגיש את התביעה למפקח בתוך 30 יום מיום קבלת ההחלטה וזאת, אלא אם מצא המפקח להאריך המועד. את מניין הימים יש למנות, על פניו ולפי לשון הסעיף מהמועד בו רוב בעלי הדירות בבית המשותף חתמו על הסכמה לביצוע הבניה ברכוש המשותף (ראו - מיכה גדרון, אהרן נמדר, תמ"א 38 (2012) (להלן: "גדרון ונמדר"), בעמוד 430). מהאמור נובע כי אמנם בירור התביעה יכול שיתברר בצד ביצוע הבנייה והחיזוק ואולם, את התביעה יש להגיש מיד לאחר החתימה על ההסכם על ידי הרוב הנדרש של הדיירים.

58. במקרה דנן, חולשות כאמור על ההליך לפני המפקחת, הוראות ההסדר הראשון. זאת הואיל ועסקינן בפרויקט במסגרתו מתווספות דירות נוספות (וכהקדמת המאוחר אציין כי גם ההתנגדות של המערער נסבה על עבודות הקשורות בתוספת דירות אלו או בהסדרת החניות לדירות אלו).

בכל הנוגע לשאלות אשר על המפקחת לברר בהליך זה, נקבע על ידי השופט כהן בע"א (מחוזי חי') 899-03-09 שרה קלצוק נ' צבי אורון (29/04/10) (להלן: "עניין קלצוק") כי: 

"...כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסירובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום מקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון והאם הרוב נוהג בתום לב, והאם 'הפיחותים' בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית".

בדומה לקביעה זו, בעניין שומרוני, פתח בית המשפט העליון וציין כי אמנם המטרה של חיזוק הבית המשותף היא מטרה ראויה ואולם, הדגיש כי הואיל ועסקינן בהתנגשות אפשרית בין אינטרס הכלל לאינטרס הפרט, הרי שחשוב שהדברים יעשו בזהירות ראויה, תוך איזון בין האינטרסים (סעיף 26 לפסק הדין). בהתאמה לכך, התווה בית המשפט העליון את האופן בו תבחן התביעה על ידי המפקח כדלקמן:

"אשר על כן, בבואו לבחון בקשה לאשר הסכם, חרף התנגדות של מיעוט מקרב הדיירים, עליו להקדים ולבחון את מכלול נסיבות העניין, ובכלל זה לתת דעתו לשאלות הבאות: האם הוצג טעם להתנגדות (או שמא ההתנגדות היא בעלת אופי "עקרוני" ללא הנמקה)? האם במישור האובייקטיבי התוכנית עתידה להיטיב את מצב כלל הדיירים בבניין? האם התוכנית פוגעת באופן מהותי בזכויותיו של המיעוט? האם היא התקבלה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים? האם הוצגה תוכנית חלופית קונקרטית והאם גלומים בזו יתרונות שאין בהסכם שהוצג לאישור? האם נשמר השוויון בין הדיירים? המדובר ברשימת שיקולים לא ממצה וכמובן שעל המפקח לשקול את התוכנית שמוגשת לאישורו בהתאם למכלול נסיבות העניין." (סעיף 27 לפסק הדין).

59. מתוך השאלות אשר נקבע בפסיקה כי על המפקח לברר אגב דיון לפי סעיף 5(א), אתמקד להלן, בטיבן של שתיים הרלוונטיות לענייננו – האחת נוגעת לפגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט והשנייה – קשורה וקרובה אליה והיא נסבה על טיבו של השוויון בין הדיירים אשר עליו יש להקפיד.

בכל הנוגע לפגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט, הנני שותפה לניתוח, מסקנות והכרעות, כפי שנעשו על ידי בית המשפט במחוזי בעניין קלצוק (אשר שוקפה גם בספרם של גדרון ונמדר בעמודים 437-439). אשר לכך, יש להקדים ולציין כי לכאורה תחת כסות ההגנה הקניינית על זכויות בעלי הדירות בבית המשותף, ניתן לחסום כל יוזמה לביצוע שינויים בבית המשותף. לכך יש להוסיף כי בבסיס התנגדות בעל דירה לפרויקט יכולים לעמוד מחד טעמים עניינים ומאידך גם שרירות לב או רצון לסחטנות. במסגרת פסק הדין בעניין קלצוק, מצא השופט כהן, לאבחן בין שתי גישות בכל הנוגע להיקפה של זכות הקניין וההגנה עליה –

הראשונה היא "הגנת הקניין" – שהיא :"זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף "מדללת" את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין."

והשנייה היא "הגנת החבות" – "(או בשמה האחר - הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות."

במסגרת פסק הדין בעניין קלצוק צויין, כי הגנת הקניין היא זו בה נקט ככלל חוק המקרקעין. יחד עם זאת, בהתבסס על פסק הדין אשר ניתן בעניין צודלר, מצא השופט כהן כי בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש משותף, קיימת נגיסה בהגנת הקניין והליכה לכיוון הגנת החבות. בעניין צודלר, אליו כאמור הפנה בית המשפט בעניין קלצוק, נדונה האפשרות להוספת דירות חדשות אגב בנייה מחדש, בהתאם להוראות סעיף 60 לחוק המקרקעין, של בית שנהרס. בתוספת הדירות כאמור היה בכדי להוביל לדילול חלקם של הבעלים הנוכחיים ברכוש המשותף. בנתחו את מערכת הזכויות בין בעלי הדירות בבית המשותף, לעניין הקמתו של בית משותף שנהרס, לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, קבע כב' השופט חשין, בעמ' 562 כי:

".... הרוכש דירה בבית משותף - הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת - מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין".

עוד נקבע על ידי כב' השופט חשין בעניין קלצוק כי בסעיף 60, גילה המחוקק דעתו כי ההסדר אשר יחול לא ייגזר מזכות הקניין בהיקפה הקלאסי, אלא שבמסגרת ההסדר ניתנה הבמה לשיקולים לבר קניינים. לכך אוסיף אני כי בדומה להסדר זה, בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש המשותף, החיל חוק המקרקעין מספר נוסף של הסדרים שיש בהם משום כרסום בהגנת הקניין הקלאסי, אשר מהם נובע כי אמנם, זכות הקניין של בעל דירה ברכוש המשותף, היא זכות קניינית מוחלשת (ראו לדוגמא – ההסדר החל על התקנת מעלית בבית משותף, התקנת דוד שמש, תוספת בנייה לפי סעיף 71א' וכיוצא בכך).

לאחר סקירת שתי ההגנות האפשריות על הקניין- הגנת החבות והגנת הקניין – פנה השופט כהן בעניין קלצוק לבחון, איזה מבין ההגנות תחול מקום בו מתנגד בעל דירה לפרויקט בהתאם לחוק החיזוק – קרי האם תחול הגנת הקניין או הגנת החבות - וחיווה דעתו כי:

"המחוקק ביקש לרכך את ההגנה הקניינית שניתנה לבעלי הדירות בבית המשותף, על ידי הורדת רף ההסכמה הדרושה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף. ודוק: אילו ביקש המחוקק להותיר את הגנת הקניין על כנה במקרה של עבודות לחיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, כי אז לא היה צריך לחוקק את "חוק החיזוק", שכן את כל התשובות הראויות ניתן היה לשאוב מתוך חוק המקרקעין.

על כן, ולהשקפתי, בבואנו ליישם את "חוק החיזוק", עלינו לשנות מהתפיסה הרגילה המנחה אותנו בהגנת זכויותיהם הקנייניות של בעלי דירות ברכוש המשותף, ובמקום לנהוג על פי תפיסת ההגנה הכללית בדיני המקרקעין, עלינו לאמץ את התפיסה שעמדה בבסיס "פס"ד צודלר".

.... כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסרובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום המקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון, והאם הרוב נוהג בתום לב, והאם "הפיחותים" בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית. מעל לכל, אם ימצא המפקח מקום לכך, יהיה בוודאי מוסמך להתנות את ביצוע העבודות בפיצוי כספי. המפקח על רישום המקרקעין לא יהיה רשאי למנוע את ביצוע העבודות רק בסיס טענות המיעוט בנוגע לפגיעה בזכויות הקניין שלו. זכויות אלה תדללנה וייגרמו להם "פיחותים", אך פגיעות אלה לא יהיה בכוחם למנוע את עבודות החיזוק. סמכות ההתערבות של המפקח, לקבל את טענות המיעוט, ולא לאשר את ביצוע עבודות החיזוק, תהיה אפוא מצומצמת ביותר." [ההדגשה שלי ל.ב.]

תימוכין לגישתו זו מצא כב' השופט כהן גם בכך שההליך הקנייני מתקיים לאחר נקיטה בהליך התכנוני, הכרוך באגרות והוצאות שונות. מכך, הסיק השופט כהן כי:

"לדעתי, אילו סבר המחוקק שדווקא זכויות הקניין הן הזכויות החשובות יותר היה בוודאי רותם את הצורך בקבלת הסכמת כל בעלי הדירות, כמו גם את התערבותו של המפקח על רישום המקרקעין, לפני הצורך בקבלת היתר בניה."

כאמור, הניתוח אשר נערך על ידי כב' השופט כהן בעניין קלצוק מקובל עלי ואולם, הנני מוצאת להבהירו ולדייקו בהתאמה לטיבן של שתי זכויות בהן אוחז הדייר בבית המשותף – זכותו בדירת המגורים שלו וזכותו ברכוש המשותף. כך, את הזכות של בעל דירה בבית משותף ניתן לראות כצירוף של בעלות ייחודית ובעלות משותפת. כשהבעלות הייחודית משתרעת על הדירה, ואילו הבעלות המשותפת חלה על החלקים שברכוש המשותף (ראו - יהושע ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) (להלן: "ויסמן"), בעמוד 336). ולא הרי טיבה של היקף הגנת הזכות לבעלות הייחודית של בעל הדירה  בדירתו, כהיקפה של ההגנה על זכות בעלותו המשותפת של בעל הדירה ברכוש המשותף. אשר לכך, ברי כי ההגנה על הראשונה חזקה יותר מאשר על השנייה. יחד עם זאת, מובהר מפורשות כי גם ההגנה על זכות הבעלות הייחודית של בעל הדירה בדירתו, אינה מוחלטת, אלא שגם באשר אליה ניתן למצוא ראיות לכרסום במסגרת הדין. כך ולשם הדוגמא, מהותה המוחלשת של הבעלות גם בדירת המגורים מוצאת ביטויה בכך שלא ניתן להעביר הזכויות בדירה בנפרד מהזכויות ברכוש המשותף. כן ימצא תימוכין לאמור בהסדר הקבוע בסעיף 60 במסגרתו ניתן לאכוף על בעל דירה שאינו מעונין בכך, להשתתף בהוצאות שיקום הבית או למכור דירתו. ביטוי נוסף לכך ימצא בהוראת סעיף 2(ב) לתקנון המצוי ובהתאם להן לא רשאי בעל דירה לעשות שינויים בדירתו אשר יש בהם בכדי להוביל לפגיעה בדירת שכנו (להרחבה ראו ויסמן בעמודים 337-351). לאור האמור, הנני מוצאת לדייק ולקבוע כי לטעמי הדברים כפי שנקבעו על ידי השופט כהן בעניין קלצוק, בכל הנוגע לחולשתה של ההגנה על זכות הקניין, בהקשר לפרויקט חיזוק ובוודאי בעוצמה כפי שנקבעו, יפים למקרים בהם נפגעת זכות הקניין ברכוש המשותף ואולם, להגנה נרחבת יותר יזכה דייר אשר הזכות הנפגעת היא זכותו בדירתו הוא.

60. השאלה השנייה אשר לטיבה הנני מוצאת להתייחס, נסבה על מהות השוויון בין בעלי הדירות. אשר לכך, קבעה המפקחת בפסק הדין נשוא הערעור – והנני רואה עין בעין עם קביעתה זו - כי השוויון הרלוונטי הוא השוויון המהותי ולאו דווקא השוויון הכלכלי.

הנני סבורה כי תימוכין מרכזי לקביעה ולפיה השוויון בין בעלי הדירות הוא שיווין מהותי וביתר דיוק כמותי ולא כלכלי, ניתן למצוא בהוראות תמ"א 38 ובתמריצים אשר היא מקנה. תמריצים אלו – בכל הנוגע לבעלי הדירות הקיימות – כוללים תוספת שטח והטבות זהות לכל אחת מהדירות וזאת בין אם מדובר בדירה גדולה ובין אם מדובר בדירה קטנה, בין אם מדובר בדירה אשר שוויה ההתחלתי גבוה יותר ובין אם נמוך ובין אם מדובר בדירה בקומה גבוהה יותר ובין אם בקומה נמוכה. כך, דירה קטנה ודירה גדולה – זכאיות לתוספת שטח כולל מקסימלי של 25 מ"ר וזאת, הגם שחלקה ברכוש המשותף של הדירה הגדולה וכפועל יוצא מכך על פניו גם תרומתה לפרויקט – גדולים יותר מזו של דירה קטנה. בנוסף, במסגרת הפרויקט מתווספת מעלית. אשר לכך, הנני מוצאת לציין, כבר בשלב זה, כי בדרך כלל תוספת המעלית אינה רק בגדר הטבה לבעלי הדירות הקיימות, אלא היא חלק אינהרנטי מהתמריצים ליזם, באשר לא ניתן להוסיף דירות בקומות נוספות, בלא להתקין מעלית. בכל הנוגע לתוספת המעלית הרי שברי כי הערך הכלכלי של תוספת המעלית לדירות בקומות הגבוהות, גבוה בהרבה מזה אשר יתווסף לדירות בקומות הנמוכות יותר. מאידך, ברי כי בעלי הדירות בקומות הגבוהות יותר (ובפרט בקומה העליונה), יסבלו יותר מתוספת הבנייה – זאת הן בזמן הבנייה והן לאחריה שכן דירותיהן תהפוכנה מדירות עליונות לדירות הממוקמות במרכז הבית המשותף. מכל האמור נובע כי הדגש בתמריצים הניתנים במסגרת התמ"א אינו על תמריצים הזהים כלכלית אלא על תמריצים הזהים מהותית-כמותית.

לכל זאת יש להוסיף את דברי בית המשפט העליון בענין דורפברג, אשר קבע כי:

"האינטרס המוגן על ידי תמ"א 38 אינו האינטרס הפרטי של בעלי הדירות להשיא את רווחיהם ולשפר את מצב דירותיהם, אלא שמדובר באינטרס ציבורי להיערכות נאותה לתרחיש של רעידת אדמה. עניינם של בעלי הדירות בשיפור מצבם, באמצעות הענקת התמריצים הכלכליים ליזם, אינו חלק מתכליתה של תמ"א 38, אלא הוא פועל יוצא של האינטרס הציבורי לחיזוק המבנים, ומדובר באמצעי בלבד להשגת מטרה זו (ראו, עת"מ (מחוזי חיפה) 16042-12-12 קורן נ' ועדת ערר מחוזית חיפה [פורסם בנבו] (7.8.2013) (להלן: עניין קורן))" (שם. בסעיף 31 לפסק הדין)

ריכוז האמור מלמד ראשית שבחינת השוויון בין התוספות לכל אחת מהדירות יבחן קטגורית וכאשר כלל האצבע יהיה האם כל אחת מהדירות זוכה לתוספות שטחים דומות במהותן, בהבדל מדומות בשוויין או בתוספת הערך שהן מוסיפות לכל אחת מהדירות. שנית – שברי כי יש מי מבעלי הדירות שנהנה או סובל יותר מתוספות הבנייה ואולם, על מנת שהתנגדותו תשמע, צריך שהפגיעה בזכויותיו תהיה מהותית, שאם לא כן, המזור לדייר כאמור יהיה, לכל היותר, בתשלומי פיצוי.

מן הכלל אל הפרט;

61. פתחתי בסקירה הנורמטיבית, הואיל וכפי שהקדמתי וציינתי, לטעמי יש בה בכדי לסייע במיקום נכון של האכסניה בה נכללות העבודות נשוא הדיון ובהתאמה לכך, יש בה בכדי לסייע בהכרעה במחלוקות בין הצדדים.

62. נוסף על קביעת ההתוויות הנורמטיביות, הנני מוצאת לקבוע, כבר בשלב זה וכתשתית עובדתית להמשך, כי בחלק גדול מטענותיו של המערער, מבקש המערער לתקוף ממצאים עובדתיים, כפי שנקבעו על ידי המפקחת וזאת, לאחר שהתרשמה באופן ישיר מהעדויות אשר נשמעו בפניה ואשר בהם, בהתאם להלכה כפי שנקבעה מקדמא דנא, לא תיטה ערכאת הערעור להתערב. כך, כדוגמא נקבע בע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר (10.03.2014), בעמוד 10, כי:

"כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר בידיה נתונה האפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם על דוכן העדים, ולבחון לעומק כל ראיה וחוות דעת. התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו, לעניין זה, אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1108 (מהדורה אחת עשרה, 2013); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ''ד נב(2) 582 (1998); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998); ע"א 4839/92 גנז נ' כץ פ"ד מח(4) 749, 755 (1994); ע"א 989/03 א' חטר-ישי - משרד עורכי דין נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 807 (2005); ע"א 6534/09 ברג'ות נ' אבו אחמד [פורסם בנבו] (2.2.2011); ע"א 580/10 ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים ואח' נ' עיריית הוד השרון [פורסם בנבו] (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). "

עוד הוסיף בית המשפט העליון וקבע באותו העניין כי:

"בדומה לכך, אף בשאלות הנוגעות להעדפת חוות דעת של מומחים, מידת התערבותו של בית משפט שלערעור תהא מצומצמת למדיי. ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית, אשר העדיפה לאמץ חוות דעתו של מומחה אחד על פני משנהו (ראו, בהקשר זה, ע"א 402/85 מרקוביץ' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [פורסם בנבו] (31.12.1988); ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154, 161 (1992); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בניין 17 מתחם 5 [פורסם בנבו] (23.7.2006)). "

יחד עם זאת הוטעם בפסיקה כי כחריג לכלל זה, תתערב ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים אשר נקבעו על ידי הערכאה המבררת, אם הממצאים אינם מתקבלים על הדעת או שהם מבוססים על היגיון בלבד, שאז אין יתרון לערכאה המבררת על פני ערכאת הערעור. כך, בע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, נד(2) 559, 568 נקבע כי:

"ערכאת ערעור רשאית לשנות מימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של העדים שהופיעו בפניה, רק אם מימצאי הערכאה הראשונה אינם מתקבלים על הדעת. הטעם העיקרי להלכה זו הוא היתרון שיש לבית-המשפט, אשר שמע וראה את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, על פני ערכאת ערעור, שבפניה לא הופיעו העדים. כלל זה אינו חל על מימצאים עובדתיים המבוססים על שיקולים שבהיגיון בלבד, הפתוחים לביקורת מלאה של ערכאת הערעור. שכן, "אם בקביעות העולות מהסתברות הגיונית עסקינן, אין לערכאה הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור" (השופטת שטרסברג-כהן בע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 268. וראו גם האסמכתאות המובאות שם)."

במקרה דנן, נקבעו על ידי המפקחת ממצאים עובדתיים הנוגעים לגדר הקיימת בין שני הבתים המשותפים (הבית המשותף דנן והבית המשותף השכן) - ממצא אשר התבסס גם על ביקורה במקום והתרשמותה באופן ישיר ממצבה של הגדר; באשר לעובי הקיר המפריד בין דירתו של המערער לבין המעלית אשר עתידה להיבנות – ממצא אשר המפקחת קבעה כי הוא מבוסס על מדידה אשר בוצעה במקום ואשר הצביעה על קיר בעובי 23 ס"מ; נקבעו על ידי המפקחת ממצאים עובדתיים באשר לנוף הנשקף מדירתו של המערער – אשר אף הם התבססו בין היתר על ביקורה במקום; עוד נקבעו ממצאים הנוגעים לשאלה האם הסכימו בעלי הדירות להסכם והאם חזרו בהם מהסכמתם לאור תכנון בניית דירת הגן – ממצאים אלו נקבעו לאחר שהמפקחת התרשמה באופן ישיר מהעדים וכן בהינתן שהגם שעלה כי חלק מבעלי הדירות מהם לא היו מודעים לבניית דירת הגן, עובר לחתימה על ההסכם, הרי שאף אחד מהם לא מצא לכפור בתוקפו של ההסכם כלפיו. בהקשר זה ובאופן הקשור לקביעותיה אלו אף דחתה המפקחת את הטענות הנוגעות לניגוד עניינים או חוסר תום לב הכרוכים בחתימה על ההסכם; כן, דחתה המפקחת בדומה הטענה ולפיה הדיירים לא שותפו בתוכניות משנקבע על ידה (בין היתר בהתבסס על עדות נציג הדיירים בפניה), כי מונה על ידי הדיירים נציג לשם כך וזה בדק את התכניות בזמן אמת; זאת אף זאת, נקבעו על ידי המפקחת ממצאים במסגרתם דחתה המפקחת טענתו של המערער בדבר תשלום תמורה עודפת לאחד מבעלי הדירות (ממצאים הנסמכים בין היתר על כך שהוצג הסכם פשרה במסגרתו ויתר אותו דייר על כל תוספת שהוקנתה לו); זאת ועוד, נקבעו על ידי המפקחת ממצאים הנוגעים לקרבת מכפילי החניה לדירת המערער- אף אלו נסמכו בין היתר על ביקורה במקום; נוסף על כך נקבעו על ידי המפקחת ממצאים הנוגעים לשאלה האם יצופו המכפילים באבנים משתלבות או בגומי – אשר הם מבוססים על העדפת עדויות העדים מטעם המשיבים על פני עדותו של המומחה מטעם המערער (שבמאמר מוסגר אציין כי ספק בעיני באם יש בה בכדי לתמוך בגרסת המערער בשים לב לכך שאף מומחה זה הודה כי מבחינה אקוסטית אמנם הציפוי באבנים משתלבות נחות); עוד קבעה המפקחת כי המערער אינו זכאי לדיור חלופי – לאור גילו ומחדלו מהצגת נסיבות מיוחדות החורגות מההסדר הקבוע בחוק; בהקשר המתקשר עם קביעתה זו קבעה כי הפיצוי בגין איחור במסירה בסך של 1,500 ש"ח לחודש הוא סביר. אשר לכך, אציין כי אמנם בחוות הדעת מטעם המערער צוין כי שווי שכר הדירה החודשי עומד על סך של 4,000 ש"ח – דא עקא, מבלי לגרוע מקביעותי להלן, אציין כבר בשלב זה כי נתון זה אינו רלוונטי הואיל ואין חולק על כך שבעלי הדירות ממשיכים להתגורר בדירותיהם במהלך ביצוע העבודות.

בכל הקביעות והממצאים דלעיל, כפי שנקבעו על ידי המפקחת, לא מצאתי להתערב ואינני סבורה כי נפל טעם המצדיק התערבות בהם וזאת, בהינתן שלא מדובר בממצאים המבוססים על הסתברות הגיונית, אלא על התרשמותה הישירה של המפקחת, המבוססת על שמיעת העדים מ"כלי ראשון" ומהתרשמות מהמקום, כפועל יוצא מביקורה בו. אציין כי בקביעתי זו לא נעלמו מעיני טענות המערער הנוגעות הן לסתירות שהתגלו בעדויות מי מהעדים והן בנוגע לכך, שהמפקחת מצאה להעדיף עדויות שלא נערכו כדין כחוות דעת על פני חוות דעת אשר הוגשו על ידו. אשר לטענותיו אלו של המערער – אפתח ואציין כי בסתירות בעדות כשלעצמה אין בהכרח בכדי לפגוע במהימנות אשר ניתן לייחס לעדות באופן כולל או למצער לחלקים ממנה. כיוון שכך, הרי שקביעת המהימנות של העדות היא מלאכת מחשבת אשר במסגרתה קיימת במובהק עדיפות לערכאה הדיונית, אשר היא זו אשר התרשמה מהעד מכלי ראשון ויודעת האם יש בסתירות בכדי לכרסם במשקל אשר ניתן לייחס לעדותו. כיוון שכך, לא מצאתי לקבל את הטענה ולפיה, לאור סתירות בעדויות שונות, שגתה המפקחת עת מצאה לקבוע ממצאי מהימנות כפי שנקבעו על ידה. זאת ועוד, בכל הנוגע להסתמכות המפקחת על עדויות שלא נערכו כחוות דעת, אפתח ואציין כי בהתאם להוראת סעיף 75 לחוק המקרקעין, רשאי מפקח הדן בסכסוך לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי משפט, אם הוא משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק. במקרה דנן, המפקחת פירטה מדוע העדיפה עדויות אנשי מקצוע שהעידו לפניה על פני חוות הדעת אשר נערכו על ידי המערער. אשר לכך ולשם הדוגמא בלבד, יצויין כי המפקחת לא מצאה לייחס משקל לחוות הדעת האדריכל אשר הוגשה מטעם המערער, בין היתר, משהתחוור כי אינו מומחה אקוסטי וכי כלל לא ביקר בדירת המערער;

לאור האמור וכפי שהקדמתי וקבעתי, אינני מוצאת להתערב בממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי המפקחת ואלו יהוו נקודת המוצא לדיון להלן.

עוד אציין, כבר בשלב זה, כי במסגרת הדיון התחוור כי הפרויקט יצא לדרך כשהוא מלווה בלווי בנקאי ומשכך, אין צורך להידרש לטענות לעניין זה. זאת ועוד, במסגרת הדיון התחוור כי ממילא בסיכומו של דבר אין בממ"ד כפי שתוכנן בכדי לפגוע בדרך כלשהי בדירת המערער ומשכך, אף דיון בסוגיה זו התייתר.

63. משהאמור הובהר, אפנה לבחינת העבודות נשוא הפרויקט וטענות הצדדים באשר אליהן.

בהתאמה להוראות הדין והפסיקה כפי שנסקרה, ניתן לחלק את העבודות נשוא הדיון לשני חלקים – האחד – ובו נכללות עבודות הקמת דירת הגן בקומה המפולשת, הקמת המעלית והקמת מכפילי החניות – שהן עבודות עליהן חל חוק החיזוק וביתר דיוק חלות הוראות סעיף 5(א) לחוק החיזוק. זאת, בהינתן שמדובר בדירות חדשות, במעלית אשר נדרשת על מנת לבנותן ובחניות לדירות חדשות. לאור זאת הרי שהרוב הנדרש לשם ביצוע עבודות אלו עומד על 2/3 מבעלי הדירות, שלהם 2/3 מהרכוש המשותף. והשני – ובו נכללות עבודות הפיתוח של חניון הבית המשותף, אשר על פניו אינן מהוות חלק מעבודות החיזוק ומשכך, השאלה איזה רוב נדרש לשם אישורן, נגזרת מתשובה לשאלה האם מדובר בשימוש סביר במקרקעין אם לאו.

64. אפתח בעבודות מהסוג השני – שהן העבודות להסרת הגדר וגישה לחניות. בהקשר לכך, נטען על ידי המערער, כי לשם הסרת הגדר נדרשת הסכמת כל בעלי הדירות וזאת, הן הואיל ובהסרת הגדר נפגעת הפרטיות והן הואיל ולמעשה הסרת הגדר נדרשת לשם הקלת התמרון בכניסה לחניות של הבית המשותף דנן וכן של הבית המשותף השכן. משכך, נטען כי כפועל יוצא מהסרת הגדר, יהא צורך להקנות זיקות הנאה הדדיות בין הבתים המשותפים.

לאחר ששקלתי טענותיו אלו של המערער, לא מצאתי לקבלן.

זאת ראשית, הואיל ואינני מוצאת להתערב בקביעותיה של המפקחת ובהתאם להן, לאור מצבה של הגדר וטיבה, אין בהסרתה בכדי לפגוע בפרטיות. אשר לכך, אציין כי תימוכין לאמור, ניתן למצוא בהבהרה אשר הוגשה על ידי המומחה מטעם המערער – האדריכל רשף גבאי ובהתאם לה - בכל הנוגע להריסת הגדר, הרי שבפועל לא מדובר בגדר שטעונה הריסה או ציון להריסה בהיתר הבניה, הואיל ומדובר בגדר חיה מצמחים ומהגבהה בקצה המסעה.

זאת ועוד, הנני סבורה כי טענתו השנייה של המערער (מבלי להכריע בשאלה האם היא מהווה הרחבת חזית אם לאו) – ממילא לא הוכחה על ידו. כך, עיון בחוות דעת האדריכל מטעמו של המערער מעלה כי אמנם, במסגרת חוות דעתו מחווה האדריכל גבאי דעתו ולפיה - על מנת לבצע תמרוני חניה למקומות החניה, בהתאם לתכנון המוצע, יש צורך בהרחבת הדרך ולשם כך יש להרוס את הגדר המפרידה בין שני הבתים המשותפים. עוד צויין בחוות דעת  כי בתכנית יש הערה בדבר כניסה משותפת ואולם, לדידו של האדריכל יש לקבוע זיקות הנאה הדדיות בין הבניינים. דא עקא, במסגרת חוות דעתו לא מפרט האדריכל גבאי מדוע קיים הכרח בהסרת הגדר על מנת לבצע את תמרוני החנייה ומדוע קיים הכרח בהקניית זיקות הנאה. כך ובפרט לא מסביר האדריכל גבאי מה רוחב הדרך? מה גודל כלי הרכב המבצעים את התמרון ואיזה מרחב נדרש לשם ביצוע תמרון החניה? והאם מרחב זה הוא הכרחי או שהרחבת הדרך רק מקלה על ביצועו? באשר לכל אלו אין פירוט בחוות הדעת, אלא שכל שיש בחוות הדעת הוא שרטוט כדלקמן, אשר עיון בו מעלה כי הוא כשלעצמו אינו מלמד על כך שיש להרחיב הדרך לשם תמרון, אלא ההפך מתוך השרטוט עולה לכאורה כי ניתן לבצע תמרון לחניות כל אחד מהבתים המשותפים מתוך מחצית הדרך (כך ניתן לראות כי החיצים המסמנים את התמרון נמצאים באשר לכל אחד מהבתים לכאורה במחצית הדרך של אותו בית):

בשים לב לאמור ובהתייחס להיקפן של העבודות דנן -  הנני סבורה כי מדובר בעבודות המהוות שימוש סביר ברכוש המשותף, אשר לשם אישורן נדרש רוב רגיל של בעלי הדירות בהתאם לחוק המקרקעין.  לאור זאת, ובהינתן שבדין נדחו טענותיו של המערער הנסבות על הפגיעה הקניינית הנובעת מהסרת הגדר ומהעבודות הכרוכות בשיפוץ החניון המשותף– הנני דוחה ערעורו של המערער בנוגע לעבודות אלו.

65. מכאן אפנה לבחינת העבודות מהסוג הראשון – קרי עבודות בניית דירת הגן, המעלית ומכפילי החניה. בכל הנוגע לעבודות אלו הרי שבהינתן קביעותיה של המפקחת ובהתאם להן להסכם הסכימו 8 מבין 9 מבעלי הדירות בבית המשותף, הרי שעל פניו התקיימה דרישת הרוב הנדרשת בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק החיזוק לעבודות אלו.

66. אלא שקביעתי בכל הנוגע לרוב הנדרש לביצוע העובדות אין בה בכדי לסיים את הדיון, הואיל וכפי שפורט לעיל בהרחבה, גם משהושג הרוב הנדרש, שומה על המפקח לאפשר לכל אחד מבעלי הדירות להשמיע טיעוניו ובמסגרת דיון כאמור עליו לבחון שאלות שונות כפי שפורטו על ידי הפסיקה, אשר הרלוונטיות לעניינו, כעולה מטיעוני הצדדים ומפסק דינה של המפקחת הן: האם התוכנית פוגעת באופן מהותי בזכויותיו של המיעוט? האם היא התקבלה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים? והאם נשמר השוויון בין הדיירים?

להלן אבחן השאלות האמורות, תוך התייחסות לטענות הצדדים בהקשר אליהן.

67. אפתח בטענות הנסבות על העדר תום לב וניגוד עניינים – אשר לטענות אלו, הרי שכפי שנקבע על ידי לעיל, אינני מוצאת להתערב בקביעותיה של המפקחת אשר הן מושתתות על ממצאיה העובדתיים ובהתאם להן לא נכרת ההסכם בחוסר תום לב או תוך ניגוד עניינים.

68. האם התכניות פוגעות באופן מהותי בזכויותיו של המערער?

שאלה זו יש לברר באשר לכל אחת מהעבודות נשוא הפרויקט – המעלית, מכפילי החניה ודירת הגן.

אשר לדירת הגן – המפקחת קבעה ולדידי המערער לא הצביע על כל פגם בקביעתה – כי אין בדירת הגן בכדי לפגוע באופן מהותי בזכויות המערער. זאת הואיל והטענה היחידה אשר הועלתה על ידי המערער, המלמדת על פגיעה נטענת, היא כי דירת הגן יש בה בכדי לפגוע בפרטיות. דא עקא, המערער לא הסביר כיצד ומדוע יש דווקא בדירת הגן בכדי לפגוע בפרטיותו,  אלא שטען טענתו זו בעלמא (כך גם בהליך קמא וגם בערעור) – משכך, בדין נדחתה טענתו המתייחסת לדירת הגן.

69. בכל הנוגע למעלית – הנני סבורה כי האיזון אשר נעשה על ידי המפקחת בכל הנוגע למעלית הוא איזון נכון. אשר לכך וכפי שהקדמתי וציינתי, קביעתה של המפקחת ולפיה לעת עתה לא הוכחה דבר הפגיעה האקוסטית הנובעת מהמעלית, הושתתה על בדיקתה במקום ועל העדפת העדויות מטעם המשיבים על פני המומחה מטעם המערער, אשר התחוור כי לא ביקר במקום, כי קביעותיו נובעות מהערכות שאינן מבוססות (ואף שהתברר כי הן שגויות בכל הנוגע לעובי הקיר) וכי אינו מומחה לאקוסטיקה. בנסיבות אלו, מצאתי כסבירה ומאוזנת את קביעת המפקחת ולפיה בסיום הבנייה, יבחן האם אמנם קיימת סטייה מהתקן בכל הנוגע למעלית ובחינה זו תבוצע תבחן על ידי מומחה שעלויותיו ימומנו בשלב ראשון על ידי המשיבים ובהתאמה לה יבוצעו עבודות בידוד ככל שיידרש ואולם, ככל שיקבע כי אין כל סטייה מהתקן, יחולו עלויותיו על המערער. משכך, לא מצאתי להתערב בקביעת המפקחת לעניין זה.

70. עבודות מכפילי החניה – בכל הנוגע למכפילי החניה, מצאה המפקחת להבחין בין המכפיל לחניות 15-16, אשר מצוי בסמיכות לדירת המערער, לבין המכפילים האחרים. באשר למכפילי החניה האחרים, קבעה המפקחת וקביעתה זו הושתתה, בין היתר על ביקורה במקום, כי הואיל והמכפילים אינם קרובים במידה ניכרת לדירת המערער, הרי שהפגיעה הנובעת מהם אינה מהותית. בקביעתה זו של המפקחת לא מצאתי כל פגם המצדיק התערבות, הואיל והיא מבוססת על התרשמותה הישירה מביקורה בשטח, במסגרתו נוכחה מכלי ראשון מהקרבה הפיזית בין המכפילים לבין דירת המערער.

בכל הנוגע למכפיל לחנייה 16, קבעה כאמור המפקחת כי, בשים לב לקרבה של מכפיל זה לדירת המערער, הרי שבמצב פתיחה של המכפיל, לאור הגובה אליו מגיע המכפיל בפתיחה, יש בתכנונו הנוכחי כדי לפגוע פגיעה מהותית בדירת המערער וזאת, הן בטיחותית והן ויזואלית. אשר לקביעותיה של המפקחת הנסבות על בטיחות המתקן, נוטה אני לקבל את עמדת המשיבים ולפיה בשים לב לכך שהמכפיל במצבו הגבוה ביותר אינו עובר את גובה מעקה דירתו של המערער ואופקית הוא מצוי במרחק 70 ס"מ מדירתו – אין במכפיל בכדי ליצור בעיה בטיחותית לדירת המערער. תימוכין לקביעה זו ניתן למצוא הן בעדויות שורת העדים מטעם המשיבים שנמצא על ידי המפקחת כי הם עדים מקצועיים והן, בכך שהמתקן אושר על ידי מוסדות התכנון, אשר הם הגופים המקצועיים האמונים על התכנון ובכלל כך על בטיחותו. יחד עם זאת, בשורת ההכרעה לא מצאתי להתערב בקביעותיה של המפקחת בכל הנוגע למכפיל חנייה זה וזאת, לאור המפגע הוויזואלי אשר הוא יוצר אל מול דירת המערער. בהקשר לכך, מקובלת עלי קביעת המפקחת ובהתאם לה – התרוממות של מכפיל חניה אל מול דירת המערער, באופן שעובר את גובה רצפת הדירה והנשקף הן מהמרפסת והן מהחלון וחוסם אותם ולו חלקית -  יש בה בכדי ליצור מפגע ויזואלי, המהווה פגיעה מהותית בדירתו של המערער. אשר לפגיעה זו, בהתאם להבחנה כפי שנעשתה על ידי לעיל, ראוי להדגיש כי מדובר בפגיעה בזכותו הקניינית של המערער בדירתו, בהבדל מזכותו ברכוש המשותף ובהתאמה לכך כי מדובר בזכות הקניינית לה ההגנה הנרחבת יותר. גם בהקשר זה הנני סבורה כי האיזון אשר נעשה על ידי המפקחת בגדרו, יש הנמכה של המכפיל, הוא איזון ראוי ומתאים בנסיבות העניין ומשכך, לא מצאתי להתערב בו. במאמר מוסגר אציין כי המערער טען בין היתר כי פסק דינה של המפקחת טעון הבהרה ולפיה לא תהיה חריגה של המתקן ועליו מכונית מעל לגובה של 2.5 מ', אלא שהמשיבים הבהירו כי המכונית אינה עולה על המתקן, אלא שזה מתרומם על מנת לאפשר כניסת המכונית. בנסיבות אלו, ממילא אין צורך בהבהרה כפי שהתבקש.

71. ודוק – בקביעתי זו לא נעלמה מעיני טענת המשיבים ולפיה, פועל יוצא מקביעת המפקחת הוא שיהיה צורך לפנות שוב בהליך תכנוני, כי יש בה בכדי להוות סטייה מהכלל בדבר סופיות הדיון (בין היתר בשים לב לכך שההליך התכנוני הגיע לכדי סיומו במסגרת הליכים משפטיים) וכי משכך אין לאשרה. טענה זו אין בידי לקבל. אשר לכך, הרי שלשם הוצאתו לפועל של פרויקט חיזוק, נדרשים אנו הן להליך תכנוני והן להליך קנייני- ההליך התכנוני נוגע לאפשרות להוצאת ההיתר לפי דיני התכנון והבנייה ובכלל כך תכניות המתאר החלות על המקרקעין ואילו ההליך הקנייני נוגע לאפשרות להוצאת הבנייה אל הפועל, בשים לב לזכויות הקנייניות המתנגשות הקיימות בהקשר למקרקעין. פועל יוצא מכך שלשם הוצאתו לפועל נדרשים אנו לקיומם ולאישורם של שני ההליכים באופן מצטבר – הרי שבהכרח יתכנו מקרים בהם לא יתקבלו האישורים בהתאם לשני ההליכים ובכך יהיה בכדי לסכל הוצאתו לפועל של הפרויקט.

קביעות חוק החיזוק מלמדות על כך שיש להקדים את ההליך התכנוני להליך הקנייני, זאת הואיל ותנאי להגשת תביעה למפקחת על רישום המקרקעין, הקבוע בחוק החיזוק, הוא קבלת החלטת המוסד התכנוני בדבר האפשרות להוצאת היתר בנייה לפרויקט נשוא הדיון. יצוין כי קביעה זו של החוק היא פרי תיקון בלשונו, אשר קודם לכן חייבה, כתנאי להגשת תביעה למפקחת, הוצאת היתר בנייה בפועל ולא רק החלטה המאשרת כי ניתן להוציאו.

בקביעה כי הליך התכנון יוקדם להליך הקניין קיים היגיון, עליו עמד בית המשפט בעניין קלצ'וק כדלקמן:

"המחוקק נקט בנוסח הנוכחי של החוק נוסחת איזון, שלפיה דיון בפגיעה בקניינו של המיעוט ייעשה רק שעה שכבר הוכח שתכנית מסוימת אושרה. מבט ראשוני מעלה, כי מעבר לשמירה על קניינם של דיירי המיעוט, יתכנו לנוסחה זו גם יתרונות מעשיים מסוימים. כך לדוגמה, אפשר שתכנית מסוימת שלגביה התבקשה מראש (לפי דרכם של המבקשים) התערבות המפקח, כלל לא תאושר בסופו של יום, ותחת זאת תאושר תכנית שלגביה ניתן היה לגבש הסכמה מתחילה. ועוד, המחוקק נקט בלשון "רשאי המפקח" - לשון שיש בה שיקול דעת; ובהמשך קבע, כי המפקח רשאי "להתנותה בתנאים" - ואף כאן ניתן מקום לשיקול דעת ביחס לכל תכנית ספציפית בהתאם לנסיבותיה. אין זה פשוט, כי המפקח יוכל לערוך דיון בתכנית שספק אם תאושר ככתבה וכלשונה; כיצד ייושמו התנאים שנקבעו ביחס לתכנית אחת, אם אחר כך תאושר תכנית אחרת?"

בדומה נקבע בערר (ועדות ערר - תכנון ובנייה ירושלים) 65/09 אפנג'ר דוד נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים ( 01.06.2009):

לעומת זאת, לאחר שיהיה כבר היתר בניה, או אז יהיה באפשרות המפקח על בתים משותפים להתייחס להיתר הבניה הספציפי ולהכריע לגביו בנושאי הקניין: איזה רוב דרוש ליישומו? האם יש זכות למבקשי ההיתר לבצע את העבודות בקירות השונים? נושא הפינוי וכיוצא בזה.

כך, למשל, קיימת מחלוקת תכנונית, האם יש צורך בחיזוק בתוך דירות המשיבים, או די בחיזוק חיצוני בלבד. ברור, אפוא, כי אין כל טעם כי המפקח על בתים משותפים יידון בסוגיה, האם מותר לבצע חיזוקים בתוך דירות המשיבים, כאשר ייתכן והמשיבה 1 תכריע, כי מבחינה קונסטרוקטיבית תכנונית אין צורך בחיזוק שכזה, והחיזוק בקירות החיצוניים הינו מספיק."

הדברים מלמדים על ה"אַלְיָה" הנעוצה בהקדמת הליך התכנון להליך הקניין. אלא שבהקדמת ההליך התכנוני קיים גם "קוֹץ" זאת, בהינתן שקביעות מוסדות התכנון הן רק בהיבטים התכנוניים ואין בהם בכדי להוות קביעות החלות על התחום הקנייני, הרי שפועל יוצא מכך הוא שככל שבמסגרת ההליך הקנייני התחוור כי מפאת פגיעה בזכויות הקניין לא ניתן להוציא לפועל את התכנון כפי שאושר, לא יהיה מנוס מפנייה בהליך תכנוני נוסף.

אשר לכך, הרי שראשית, בכל הנוגע לכך שקביעות מוסדות התכנון אינן חלות בתחום הקנייני, אפנה לערר אפנג'ר, אשר בו  הובהר מפורשות (בהתאם להלכה הנוהגת) כי:

" למען הסר ספק נבהיר, כי דיון בבקשה להיתר, כמו גם הענות לה ומתן היתר, אין משמעותה כי המחלוקת הקניינית הוכרעה ובוודאי שאין משמעותה כי מבקשי ההיתר רשאים לפנות את הדיירים מבתיהם, להיכנס לבתיהם או לפגוע ברכושם. נושאים אלו יוכרעו על ידי הערכאה המוסמכת לאור היתר הבניה. כל שיש בהחלטה לומר, כי מבחינת דיני התכנון והבניה מדובר בבקשה ראויה תכנונית."

כיוון שכך, הרי שאין ממש בטענת המשיבים ובהתאם לה ההכרעות התכנוניות יש בהן בכדי למנוע העלאת הטענות במישור הקנייני.

בהתאמה לכך, נקבע כי מקום בו הפן הקנייני יהיה  בו בכדי להוביל לשינויים במצב התכנוני, הרי שיש לפעול בערוץ התכנוני על מנת להסדיר הנושא (ראו- עש"א (מחוזי ת"א) 59805-10-15 ציון בורשטיין נ' קריגר ברלינר 10 בע"מ ( 13.11.2016), בעמוד 10).

אציין כי בעניין קלצוק הציף בית המשפט את הבעייתיות הנובעת מכך ש: "התניית סמכות המפקח בקיומו של היתר בניה מטילה מגבלה קשה על הכדאיות הכלכלית של כניסה להליך, שספק אם יזכה בסוף הדרך לאישורן (כנטען, נוצר גם מעין "מעגל שוטה", נוכח הצורך בהסכמה להגשת הבקשה להיתר בניה)" את האיזון לכך, מצא בית המשפט באותו העניין בהחלת הגנת החבות אשר לאורה צויין כי:

"על כן, יזם המבקש לבצע עבודות חיזוק, יפנה ויקבל היתר בניה, וכל עוד הוא שומר על השוויון בין בעלי הדירות, פועל בתום לב ובמסגרת הנוסחאות המופיעות בחוק, אל לו לחשוש שמא השקעתו בקבלת היתר הבניה תרד לטמיון, שכן לא בנקל יקבל המיעוט המתנגד סעד של מניעה. אם יפעל היזם בשיווין בין בעלי הדירות בבית, ויפעל בתום לב, ויחשב את חישוביו לפי הנוסחאות הקבועות בסעיף 5 ל"חוק החיזוק", זכויות הקניין של המיעוט לא תוכלנה לגבור על הזכויות הקנייניות של הרוב, ולמפקח על רישום המקרקעין לא תהיה עילה לדחות בקשתו של הרוב לכפות על המיעוט את ביצוע עבודות החיזוק ובניית הדירות הנוספות לשם מימון עבודות החיזוק, חרף הפגיעה הנגרמת לזכותו הקניינית של המיעוט". 

כך אף נעשה במקרה דנן בו לא התקבלו כלל טענותיו של המערער בדבר פגיעה, אלא שהוכרה כמצדיקה שינוי רק הפגיעה המהותית בדירתו.

לאור זאת, הנני דוחה טענותיהם של המשיבים לעניין זה.

72. השוויון בתמורות ופסיקת פיצוי למערער – ראשית בכל הנוגע לשוויון בתמורות, הרי שכפי שפורט לעיל, השוויון הרלוונטי לענייננו הוא שוויון מהותי-כמותי ולא כלכלי. בהתאמה לקביעתי זו, הנני סבורה כי כלל טענותיו של המערער הנסבות על כך שהשווי אשר צומח לדירתו כפועל יוצא מהפרויקט נמוך כלכלית בשל המפגעים אשר הפרויקט גורם להם, קרי הטענות הנטועות בהיבטים הכלכליים של השוויון – אינן רלוונטיות. לאור זאת משאין חולק כי המערער קיבל תמורות זהות כמותית לתמורות הדיירים האחרים ויתרה מכך, על פניו תמורות בשטחים הגדולים יותר – אינני סבורה כי יש ממש בטענה ולפיה התמורות אינן שוויוניות.

נוסף על כך, אין בידי לקבל טענות המערער ולפיהן שומה היה על המפקחת למצער לפסוק לו פיצוי בשיעור כפי שנקבע על ידי המומחה מטעמו. אשר לכך, הרי שראשית אציין כי אמנם בהינתן סמכותו של המפקח להורות על כל שינוי בהסכם במסגרת דיון בתביעה לפי סעיף 5(א)- הרי שעל פניו כוללת סמכותו זו של המפקח גם את הסמכות לזכות בעל דירה אשר זכויותיו נפגעו מהפרויקט כפי שאושר, בפיצוי. דא עקא, הנני סבורה כי במקרה דנן, לא נפלה כל שגגה במחדלה של המפקחת מקביעת פיצוי למערער. זאת ראש וראשונה הואיל והחישוב אשר נערך במסגרת חוות הדעת של המערער, הפך ממילא ללא רלוונטי ואינו יכול לשמש בסיס לקביעת פיצוי כאמור - הן הואיל והתבסס על נתונים אשר בחלקם שגויים (כך לא שמעתי תשובה מהמערער בכל הנוגע לטענה ולפיה החישוב התבסס על שגיאה בקביעת שיעור חלקה של כל אחת מהדירות ברכוש המשותף), ויתרה מכך הואיל והוא מבוסס על  נתונים אשר השתנו – זאת בהינתן שהפרויקט כפי שאושר בסופו של דבר (במסגרתו שונה מכפיל 16 וניתנו הנחיות בנוגע לבידוד המעלית), אינו הפרויקט אשר בהתייחס אליו נקבעו הערכים בחוות הדעת. משכך, ממילא לא היה מקום לפסוק למערער פיצוי כפי שנדרש על ידו ודין תביעתו לעניין זה להידחות. בבחינת למעלה מן הצורך הנני מוצאת לציין כי לאור קביעתי זו אינני נדרשת לשאלה מה טיבה של הפגיעה אשר תצדיק קביעת פיצוי והאם במסגרת קביעת הפיצוי יש להתחשב בפגיעות אשר הוגדרו כלא מהותיות. יחד עם זאת, לשם שלמות היריעה אציין כי בהינתן הניתוח אשר נעשה על ידי בסעיף 60 לעיל , אשר שימש תימוכין לקביעה ולפיה השוויון הרלוונטי אינו השוויון הכלכלי וזאת, בהינתן שבאופן מובנה התועלת כמו גם הפגיעה אשר תצמחנה או מהן תסבולנה כלל הדירות לא תהינה זהות – הרי שספק בעיני באם מקום בו מדובר בפגיעות שאינן מהותיות יש לפסוק פיצוי כספי.

73. בשולי הדברים הצדדים טענו מזה ומזה כי יש מקום להתערב בפסיקת ההוצאות כפי שנעשתה על ידי המפקחת. טענותיהם אלו של הצדדים אינני מוצאת לקבל. זאת ראשית בהינתן הכלל הנהוג ולפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בפסיקת הוצאות כפי שנקבעה על ידי הערכאה קמא. מכלל זה לא מצאתי לסטות במקרה זה, בהינתן שמצאתי טעם בשיקוליה של המפקחת בכל הנוגע לפסיקת ההוצאות, בשים לב להיקף הטענות אשר התקבלו ונדחו (ראו - ע"א 5630/90 צבי תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, מז(2) 517,528; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף וערעור שכנגד, פ"ד מז (1) 540 ; ע"א 2333/90 גורדי בע"מ נ' חרות בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מז (2) )20

סוף דבר;

74. ריכוז המפורט לעיל מעלה כי נדחו כלל טענותיהם ההדדיות של הצדדים ובהתאמה לכך הנני מורה על דחיית הערעורים. משנדחו שני הערעורים אינני עושה צו להוצאות.

75. הערבונות אשר הופקדו על ידי כל אחד מהצדדים יושבו לצד המפקיד באמצעות בא כוחו.

76. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  י"ד אייר תשפ"א, 26 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.