דנג"צ
בית המשפט העליון ירושלים
|
10190-17
09/09/2019
|
בפני הרכב השופטים:
1. הנשיאה א' חיות
2. נ' הנדל
3. ע' פוגלמן
4. י' עמית
5. נ' סולברג
6. ד' ברק-ארז
7. ג' קרא
|
| - נגד - |
העותרים:
1. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון
2. פרקליטות המדינה
3. משטרת ישראל
4. מדינת ישראל
עו"ד ענר הלמן; עו"ד אבי מיליקובסקי ; עו"ד שרון אבירם
|
המשיבים:
1. מוחמד עליאן
2. סאהר חסונה
3. עבד אבו גזאלה
4. גמאל קהלותי
5. סאלח אבו חרווב
6. זיאד אבו ח'לף
7. מוחמד אבו סרור
8. סביח אבו סביח
9. יוסף אבו סאלח
10. מוחמד זעים עלי אלעורתאני
11. יוסרא חסן מחמד אלפקיה
12. נאסר מוחמד אלטראירה
13. מחמד אחמד קונבר
עו"ד מוחמד מחמוד [בשם המשיבים 1-6 ו-8]
עו"ד פאדי ח'ורי; עו"ד חסן ג'בארין; עו"ד סוהאד בשארה [בשם המשיב 7]
עו"ד מחמד אבו סנינה; עו"ד סלימאן שאהין [בשם המשיבים 13-9]
|
| פסק-דין |
דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 4466/16 מיום 14.12.2017 שניתן על ידי כב' השופטים י' דנציגר, נ' הנדל וג' קרא.
הנשיאה א' חיות:
האם תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: התקנה ותקנות ההגנה) מסמיכה את המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצורכי משא ומתן? זוהי השאלה המרכזית העומדת במוקד הדיון הנוסף על פסק הדין שניתן ביום 14.12.2017 בבג"ץ 4466/16 (השופט (בדימוס) י' דנציגר והשופט ג' קרא כנגד דעתו החולקת של השופט נ' הנדל) (להלן: פסק הדין).
רקע ופסק דינו של בית המשפט העליון
- התגברות גל פיגועי הטרור מאז ראשית שנת 2015 הובילה את גורמי הביטחון ואת הדרג המדיני לשקול ולבחון מדיניות הנוגעת להחזקת גופות מחבלים לצורכי משא ומתן. בהתאם לכך קיימה ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (להלן: הקבינט) דיון שבמהלכו הוצגו לה חוות דעת מקצועיות מטעם גורמי ביטחון שונים וכן מטעם גורמים משפטיים בכירים במשרד המשפטים וביום 1.1.2017, קיבל הקבינט החלטה בדבר "מדיניות אחידה בטיפול בגופות מחבלים" (ב/171) (נוסח לא מסווג) (להלן: החלטת הקבינט) כדלקמן:
מחליטים:
- גופות מחבלים תוחזרנה בתנאים מגבילים הנקבעים על ידי גורמי הביטחון.
- גופות מחבלים בשיוך חמאס יוחזקו בידי ישראל.
- גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד יוחזקו בידי ישראל.
על פי החלטת הקבינט, ככלל תוחזרנה גופות מחבלים למשפחותיהם בתנאים מגבילים שיבטיחו את שמירת הסדר הציבורי. עם זאת, לא יוחזרו גופות מחבלים של ארגון חמאס ובנוסף לא יוחזרו גופות מחבלים אשר ביצעו פיגוע טרור "חריג במיוחד". הקבינט סבר כי יש הצדקה להמשיך ולהחזיק בגופות אלה בקבורה ארעית, משום שהן עשויות להיות בעלות "הקשר סמלי מיוחד" וקיימת אפשרות שהחזקתן תסייע למדינה להשיג הסכם להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור. טרם קבלת ההחלטה, הוצגה בפני הקבינט חוות דעת משנת 2004 של היועץ המשפטי לממשלה דאז מ' מזוז, לפיה אין להחזיק בגופות מחבלים בהתבסס על צורך ערטילאי של שמירת "קלפי מיקוח" לצורך משא ומתן עתידי, אך אין לשלול אפשרות כזו ככל שיש טעמים מיוחדים להחזקת הגופות ובכללם עסקה קונקרטית לחילופי גופות עם האויב או חשש קונקרטי כי החזרת גופה מסוימת תסכן, ברמת הסתברות גבוהה, את בטחון האזור (להלן: עמדת היועמ"ש מ-2004). בשנים עברו החזיקה מדינת ישראל בגופות מחבלים ובין השנים 2008-1991 ביצעה עסקאות חילופי שבויים ונעדרים עם ארגוני טרור שבמסגרתן העבירה לידיהם 405 גופות מחבלים וכן עצירים ואסירים חיים. על ההליכים המשפטיים שעסקו בעניינן של גופות אלו, נעמוד בהמשך הדברים.
ביצוע המדיניות שנקבעה בהחלטת הקבינט הוטל על העותר 1, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: המפקד הצבאי), וזאת בהתאם לסמכות הנתונה לו לפי תקנה 133(3) שזו לשונה:
בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד
יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת