מגדל טופ-נדל"ן ואח' נ' יהונתן יפת ואח'

עניינו של פסק דין זה בשאלת עסקאות נוגדות במקרקעין.

לפני תובענה למתן פסק דין הצהרתי לפיו גוברות זכויות המבקשים במקרקעין, אשר נרכשו מהמשיבה 3 במסגרת הסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, על זכויותיהם של המשיבים 1-2 במקרקעין לפי הסכם קודם שערך אביהם המנוח עם המשיבה 3, ואשר בגינו לא נרשמה הערת אזהרה במשך 25 שנים. בהתאם לכך, מבוקשת מחיקתה של הערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוח לאחר מועד ההסכם שבין המבקשים למשיבה 3, וכן מבוקשת הצהרה כי המשיב 1 נושא באחריות המנוח בעקבות רישומה המאוחר של הערת האזהרה והנזקים שנגרמו בעקבותיה למבקשים.

• רקע עובדתי

1. בשנת 1988 רכשו המשיבה 3, הגב' מזל צנאני (להלן: "מזל" או "המשיבה 3") ובעלה, מר סעדיה צנאני ז"ל, אשר נפטר בשנת 1994 (להלן: "סעדיה", וביחד עם מזל "צנאני"), את הזכויות בחלק השווה ל-293 מ"ר במקרקעין במושע ששטחם 4,457 מ"ר, והידועים כגוש 6407 חלקה 49 בשכונת ירושבסקי במגדיאל (להלן: "המקרקעין" ו"חלקה 49", בהתאמה). זכויותיהם האמורות של צנאני במקרקעין כללו דירת חדר בת 25 מ"ר בשטח מסוים במקרקעין (להלן: "הדירה"), וכן חלק בלתי מסוים ששטחו 268 מ"ר.

2. ביום 4.4.1990 התקשרו צנאני בהסכם למכירת הדירה (להלן: "ההסכם הראשון") למר זכריה יפת ז"ל (להלן: "יפת"), תמורת סך בשקלים השווה ל-25,000 דולר (להלן: "תמורת הדירה"). כמו כן נקבע בהסכם הראשון, כי 500 דולר מתוך תמורת הדירה תועבר לצנאני ביום חתימת ההסכם וכי יתרת הסכום תשולם לצנאני לא יאוחר מיום 1.5.1990; כי סך של 4,500 דולר מתוך תמורת הדירה יופקד בנאמנות אצל בא-כוחם של הצדדים, עו"ד יוסף עובדיה (להלן: "עו"ד עובדיה"), ויועבר לצנאני רק לאחר רישום העברת הזכויות ליפת; כי מסירת החזקה בדירה תערך ביום 1.4.1991; וכן כי ביום כריתת ההסכם יחתמו צנאני על ייפוי-כוח בלתי חוזר על שם עו"ד עובדיה לטובת יפת (להלן: "ייפוי-הכוח"), כאשר לא ייעשה כל שימוש בייפוי-כוח זה עד אשר תשולם מלוא תמורת הדירה לצנאני.

3. ביום 17.4.1994 שלח עו"ד עובדיה מכתב אל יפת במסגרתו ביקש מיפת לסור למשרדו, וכן להמציא אישור מאת עיריית הוד השרון לצורך השלמת העברת הזכויות בדירה בלשכת רישום המקרקעין, ואולם, הלכה למעשה לא בוצעו פעולות אלו והדירה לא נרשמה על שמו של יפת בעקבות מכתב זה.

4. כ-16 שנים לאחר מכן, ביום 24.7.2012, הוגשה בבית משפט השלום בכפר סבא תובענה לפירוק השיתוף במקרקעין (ת"א 46242-07-12) נגד מזל ויתר בעלי הרשומים של חלקה 49 (להלן: "הליך פירוק השיתוף"). את התובענה הגישה המבקשת 1, מגדל טופ נדל"ן בע"מ (להלן: "החברה" או "המבקשת 1"), שהינה חברה יזמית בתחום הנדל"ן. המבקש 2, עוה"ד יאיר ברדה (להלן: "ברדה" או "המבקש 2", וביחד עם המבקשת 1 "המבקשים") ייצג את החברה בהליך פירוק השיתוף.

5. ביום 3.12.2014 במסגרת דיון שהתקיים בהליך פירוק השיתוף, הגיעו מזל והמבקשים לכלל הסכמה אשר עוגנה בפרוטוקול הדיון (להלן: "ההסכם השני"), ולפיה החברה תרכוש את מלוא זכויותיה של מזל במקרקעין לרבות הדירה, בעבור סך של 1,190,000 ₪. בנוסף החליטו הצדדים בדיון כי התשלום האמור יועבר עד ליום 1.2.2015 לנאמן מוסכם (להלן: "נאמן הפירוק"), אשר העברת התשלום אליו תיחשב כהעברת הסכום למזל, וכן כי כנגד התשלום תימסר החזקה במקרקעין לחברה. הסכמת הצדדים בדיון קיבלה תוקף של החלטה, אשר במסגרתה אף צוין כי ככל שהצדדים לא יגישו חוזה מפורט ביחס למקרקעין תהווה הסכמתם זו חוזה מכר לכל דבר ועניין, וכי יינתן לה תוקף של פסק דין. בדיון אשר התקיים בהליך פירוק השיתוף ביום 23.12.2014 הסכימו הצדדים כי רכישת זכויותיה של מזל במקרקעין תיעשה על-ידי החברה או על-ידי ברדה, כאשר ככל שהרוכש יהא ברדה, תחויב החברה אף היא בכלל החיובים כלפי מזל. גם הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. כמו כן, מאחר שהחברה ומזל לא הגישו לבסוף הסכם מכר מפורט לרכישת המקרקעין, קיבל ההסכם השני תוקף של פסק דין ביום 18.2.2015.

6. תוך כדי קיומו של הליך פירוק השיתוף, ביום ה-29.6.2014, נפטר יפת, כאשר בצוואתו (להלן: "צוואת יפת") ציין כי הוא מוריש לבנו, יהונתן יפת, המשיב 1 (להלן: "יהונתן" או "המשיב 1") את מלוא זכויותיו בדירה. כמו כן נכתב בצוואת יפת, כי בנו אייל יפת (להלן: "אייל") ירש רבע מזכויותיו בנכס אחר, וכן כי בנו שאלתיאל יפת, המשיב 2 (להלן: "שאלתיאל" או "המשיב 2") לא ירש דבר מעיזבונו.

7. ביום 12.3.2015 נפטרה אף אשתו של יפת המנוח, אימם של שאלתיאל ויהונתן, כאשר לאחר פטירתה, פנה יהונתן לעיריית הוד השרון (להלן: "העירייה") ומשיחה שניהל עם פקידה בעירייה, נודע לו כי מספר ימים קודם לכן הגיע למחלקת הגבייה בעירייה עורך-דין פלוני אשר ביקש קבלת אישור לטאבו ביחס למקרקעין. בעקבות זאת, פנה יהונתן לעורך-דינו, אשר גילה כי לא נרשמה כל הערת אזהרה לטובת יפת בגין ההסכם הראשון וכן כי חודש קודם לכן העבירה מזל על-שמה את מחצית המקרקעין אשר רשומה הייתה על-שמו של סעדיה, בעלה המנוח. לאור זאת, החליטו יהונתן ושאלתיאל לפנות לעו"ד עובדיה, אשר החזיק בייפוי הכוח, על מנת שירשום הערת אזהרה לטובת יפת המנוח בהתאם להסכם הראשון.

8. כשבוע לאחר מכן, ביום 19.3.2015 שלח ברדה לנאמן הפירוק את ההסכם השני וכן נסח מעודכן מלשכת רישום המקרקעין לצורך הקמת הנאמנות.

9. ביום 29.4.2015 רשם עו"ד עובדיה בטאבו הערת אזהרה על המקרקעין לטובת יפת המנוח בהתאם להסכם הראשון (להלן: "הערת יפת").

10. ביום 4.5.2015 השלימה מזל את דרישות נאמן הפירוק לצורך הקמת הנאמנות בהתאם להסכם השני ובהתאם, ביום 5.5.2015 הודיע הנאמן על ייסוד חשבון הנאמנות. יום לאחר מכן, העביר ברדה לנאמן הפירוק את מלוא התמורה הקבועה בהסכם השני.

11. ביום 12.5.2015 נפגש ברדה עם נציגי מזל בדירה לשם העברת החזקה בה בהתאם להסכם השני, ואולם, נוכח מצבה של הדירה, סירב ברדה לקבלת החזקה בה אלא לאחר שיפוצה. כתוצאה מכך, הגישה מזל תובענה לאכיפת קבלת החזקה בדירה על ברדה, בהתאם לפקודת ביזיון בית משפט, ובמקביל ביצעה מזל שיפוץ בדירה. ביום 3.6.2015 רשם ברדה הערת אזהרה לטובתו על זכויותיה של מזל במקרקעין, כאשר בדיון אשר התקיים ביום 25.6.2015 בתובענה האמורה, הסכימו הצדדים על כי מסירת החזקה תבוצע עוד באותו היום, ובהתאם לכך, הועברה החזקה בדירה למבקשים.

12. ביום 20.7.2015 התגלה למבקשים דבר רישומה של הערת יפת, וביום 23.7.2015 פנה בא-כוחם למזל ולעו"ד עובדיה במכתב התראה לפני נקיטת הליכים ובקשה למחיקתה. ביום 27.7.2015 השיב עו"ד עובדיה כי מכירת הדירה ליפת כבר דווחה לרשויות המס, מלוא תמורתה שולמה לצנאני וכן כי נרשמה הערת אזהרה בגינה.

13. ביום ה-4.8.2015 הגישו החברה וברדה בקשה כנגד מזל לפי פקודת ביזיון בית המשפט במסגרת הליך פירוק השיתוף. במסגרת דיון שהתקיים בבקשה זו העיד גם עו"ד עובדיה.

14. כשלושה חודשים לאחר מכן, ביום 11.11.2015, גילה שאלתיאל את דבר ביצוע השיפוץ בדירה, והגיש תלונה במשטרת כפר-סבא בגין פריצה. כמו כן, ביום 25.11.2015 פנו החברה וברדה אל בא-כוחו של עזבון יפת בבקשה למחיקת הערת יפת שנרשמה על זכויות מזל במקרקעין, כאשר בעקבות הסירוב למחיקתה, הוגשה התובענה דנן.

15. בדיון שהתקיים בפני ביום 3.5.2016 הסכימו הצדדים כי שאלתיאל יצורף לתובענה וכי כתב תשובתו של יהונתן יחול גם בעניינו.

• טענות הצדדים

תמצית טענות המבקשים

16. לטענת המבקשים, עוד משנת 2000 נוהל על-ידם משא ומתן לפירוק השיתוף ופיתוח הקרקע עם כלל הבעלים הרשומים בחלקה 49, כאשר בכל הבדיקות שנעשו בתקופה זאת ואשר כללו הוצאתם של עשרות נסחי טאבו וחוות דעת שמאיות, נמצאו זכויות מזל במקרקעין נקיות מכל זכות של צד שלישי. בנוסף טוענים המבקשים, כי בהתקשרם עם מזל בהסכם השני, הסתמכו על המצב בשטח ועל האמור בנסחי לשכת רישום המקרקעין, אשר לא העידו כי לצד שלישי כלשהו קיימת זכות במקרקעין. לעמדת המבקשים, יהונתן ושאלתיאל לא הצליחו להוכיח טענתם כי החזיקו בפועל בדירה באופן שיכול היה להסגיר קיומן של זכויות נוגדות במקרקעין, היות שבחרו לא להעיד את השכן המתגורר בסמיכות לדירה וזאת על-אף שזומן על ידם לדיון ההוכחות, וכן מן העובדה שגם לפי מסמכי העירייה הייתה הדירה מנותקת מחשמל ומים במשך 10 שנים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם טענת שאלתיאל כי התגורר בה.

17. לשיטת המבקשים, זכותם של יהונתן ושאלתיאל נסוגה מפני זכותם במקרקעין, וזאת בהתבסס על ההלכה שנפסקה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נז(2) 385 (2003) (להלן: "הלכת גנז") שלפיה הימנעות מרישום הערת אזהרה במשך זמן סביר, היא שהכשילה את המבקשים בהתקשרם בעסקה השנייה הנוגדת, ובנסיבות אלו, בהן המבקשים אף שילמו את התמורה ופעלו בתום לב, אין ביכולתם של יהונתן ושאלתיאל לאכוף את ההסכם הראשון. לטענת המבקשים, לא ניצבה בפני יפת המנוח ובפני עו"ד עובדיה כל מניעה מרישום הערת אזהרה לטובת יפת בתוך זמן סביר ממועד חתימת ההסכם הראשון, וכי רישומה לבסוף של ההערה בחלוף 25 שנים ממועד התקשרותם בהסכם זה, היא שהובילה לקיום ה"תאונה המשפטית" שבכריתת ההסכם השני. עוד טוענים המבקשים, כי רישום הערת יפת בחלוף תקופה כה ניכרת עולה כדי התנהלות חסרת תום לב כלפיהם, וכי חוסר תום לב זה מתחזק נוכח העובדה כי גם לאחר שהתעורר חשדם של יונתן ושאלתיאל בדבר אפשרות קיומה של עסקה נוספת במקרקעין לא פנו למזל לבדיקת הנושא.

18. לגרסת המבקשים, במועד בו העבירו את תמורת המקרקעין לנאמן הפירוק בהתאם להסכם השני, לא ידעו אודות רישומה של הערת יפת רישום הערת יפת, שכן הסתמכו על נסח הטאבו שהוצא על ידם במועד מינוי הנאמן ועל הנסחים שקדמו לו, ואשר במסגרתם נמצאו זכויות מזל במקרקעין נקיות. משכך טוענים המבקשים, כי רכשו את הזכויות במקרקעין לפי ההסכם השני שעוגן בפסק-דין, ולאחר העברת מלוא התמורה ורישום הערת אזהרה, כאשר כל אלו בוצעו בתום לב ומבלי שידעו על קיומן של זכויות נוגדות במקרקעין.

19. עוד טוענים המבקשים, כי העסקה בין יפת לבין צנאני לפי ההסכם הראשון לא הושלמה ואף הופרה באופן יסודי, שכן לא הוקם חשבון נאמנות על-ידי עו"ד עובדיה כמתחייב בהסכם וכן נוכח קיומה של סתירה בין האמור בסעיפי ההסכם הראשון ביחס להעברת התשלום הראשון בלבד ומועד העברת החזקה לבין גרסת עו"ד עובדיה וגרסתם של יהונתן ושאלתיאל בדבר העברת מלוא התמורה במזומן וקבלת החזקה באופן מיידי.
20. בסיכומי תשובתם טוענים המבקשים כי ההסכם השני אשר קיבל תוקף של פסק דין קבע כי רכישת הזכויות במקרקעין תבוצע על-ידי החברה או על-ידי ברדה והם הנושאים באחריות בגינה, וכי לפיכך טענות יהונתן ושאלתיאל בדבר העדר יריבות שגויות ואף מהוות הרחבת חזית.

תמצית טענות המשיבים 1-2

21. לטענת יהונתן ושאלתיאל, יש לדחות את התובענה בשל העדר יריבות בינם לבין המבקשים. לטענתם, בהתאם לפרוטוקול הדיון בהליך פירוק השיתוף, החברה היא שרכשה את הזכויות במקרקעין ממזל, כאשר ברדה מונה כנאמן מטעמה לצורך זה, בעוד שבמסגרת תובענה זו טען ברדה כי הוא מתפקד כבעל המקרקעין וכן כי רוכשת הזכויות במקרקעין בפועל הינה חברה שלישית שלא צורפה לתובענה. לאור זאת, סבורים יהונתן ושאלתיאל כי החברה וברדה חסרי מעמד משפטי ויריבות כלפיהם.

22. לשיטת יהונתן ושאלתיאל, הערת אזהרה מטעם יפת לא נרשמה במהלך השנים מאחר שיפת היה אדם מבוגר אשר כלל לא ידע מהי הערת אזהרה, כאשר הדירה לא נרשמה לבסוף על שמו בשל חובות לעיריית הוד השרון שלא איפשרו הוצאת אישור העירייה להעברת הזכויות.

23. יהונתן ושאלתיאל טוענים כי גם לפי ההנמקות השונות בהלכת גנז, לא בכל הנסיבות תחשב אי-רישומה של הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן כפגיעה בעקרון תום הלב. לגרסתם, במקרה דנן הדירה הייתה מצויה בחזקת שאלתיאל במהלך כל השנים שחלפו ממועד כריתת ההסכם הראשון, ולפיכך, הרי שגם לפי הלכת גנז, העדר בדיקה מטעם המבקשים של מצב ההחזקה בנכס בפועל ואף אי-בדיקת רישומיו בעיריית הוד השרון, מהווה נסיבה השוללת טענתם לקיומו של חוסר תום לב ברישום מאוחר של הערת יפת. יהונתן ושאלתיאל טוענים, כי החזקה בדירה נמסרה ליפת באותו היום בו נכרת ההסכם הראשון, כאשר שנה לאחר מכן הושכרה על-ידי אייל, אחד מבניו של יפת, לשוכר, ובהמשך התגורר בה שאלתיאל באופן כמעט רציף במשך 9 שנים. לאחר תקופה זו הוסיף שאלתיאל להתגורר בדירה ובבית הוריו לסירוגין ובמהלך כל השנים היה מבקר בדירה אחת לחודש-חודשיים, וכי החזקה זו שוללת את תום ליבם של המבקשים, אשר ביקרו בדירה לראשונה רק לאחר אישורו של ההסכם השני.

24. יהונתן ושאלתיאל מוסיפים, כי עוד במעמד חתימת ההסכם הראשון שולמה לצנאני מלוא תמורת הדירה במזומן, מכספו של שאלתיאל אשר עבורו רכש יפת את הדירה, וכי עו"ד עובדיה אף ספר את הכסף במשרדו.

25. לעמדתם, החזקתו של שאלתיאל בדירה וכן העברת מלוא תמורתה לצנאני הוכחה על-ידם הן באמצעות צוואת יפת ודרישות החוב מעיריית הוד השרון, והן מתוך העדויות מטעמם ומגרסת עו"ד עובדיה לפיה מלוא התמורה שולמה במועד כריתת ההסכם הראשון וכי לפיכך גוברת העסקה שנכרתה במסגרת ההסכם הראשון על העסקה של המבקשים.

תמצית טענות המשיבה 3

26. לטענת מזל, במשך כ-25 שנים לא נרשמה הערת אזהרה מטעם יפת ביחס למקרקעין ולא בוצעה כל פעולה מצדו או מצד יורשיו למימוש זכויותיו הנטענות או לרישום המקרקעין על שמו. לשיטתה, טענותיהם של יהונתן ושאלתיאל בדבר קיומו של ההסכם הראשון לרבות הטענה לתשלום התמורה על-ידם עוד במועד כריתתו, התיישנו וממילא מועלות שנים רבות לאחר שהעדים המרכזיים, יפת וסעדיה, הלכו לעולמם, ותוך גרימת נזק ראייתי. כמו כן טוענת מזל כי התנהלותם של יפת וסעדיה עוד בחייהם מעידה כי זנחו את ההסכם הראשון.

27. לטענת מזל, בעדויותיהם של שאלתיאל ויהונתן נתגלו סתירות מרובות, כאשר גרסתם לא נתמכה באסמכתא לעניין העברת מלוא התמורה ואף מצויה בניגוד לאמור בהוראותיו המפורשות של ההסכם הראשון. לעמדת מזל, גם עדותו של עו"ד עובדיה נסתרת בתצהיר קודם שניתן על-ידו ובעדות קודמת מטעמו לפיה כלל לא היה נוכח בעת העברת התמורה על-ידי יפת. לטענתה, לא עלה בידי יהונתן ושאלתיאל להוכיח גרסתם לעניין זה, כאשר בנוסף לכך כשלו לדידה גם בהוכחת החזקתם בדירה, שכן לא שולמו תשלומי חשמל או מים במהלך השנים, לא הובאה כל ראייה לנוכחותם בדירה במשך התקופה בה התנהל הליך פירוק השיתוף וביצוע השיפוץ, והם אף בחרו להימנע מהעדת גורמים אשר לכאורה היה בכוחם לחזק את גרסתם.

• דיון והכרעה

28. ענייננו בשתי עסקאות נוגדות בזכויות במקרקעין – הראשונה, התבצעה בשנת 1990 במסגרת ההסכם הראשון, אשר נחתם בין מזל וסעדיה, בעלי הזכויות המקוריים במקרקעין, לבין יפת, בייצוגו של עו"ד עובדיה; העסקה הנוגדת התגבשה בשנת 2014, במסגרת הליך משפטי בין מזל למבקשים, במהלכו נכרת הסכם שני למכירת המקרקעין, שאף קיבל תוקף של פסק-דין. הערת האזהרה בגין העסקה הראשונה נרשמה לאחר פטירתו של יפת, על-ידי יורשיו, יהונתן ושאלתיאל, בחלוף כשני עשורים ממועד חתימת ההסכם הראשון ולאחר כריתתו של ההסכם השני. מי מבין שתי העסקאות הינה בעלת הבכורה בנסיבות אלו? זוהי השאלה הדרושה הכרעה בתובענה שבפני.

29. דרך הילוכנו תהא כדלקמן: בראשית הדברים אדרש לכלל ההכרעה הקבוע בדין בעסקאות נוגדות וכן בחריג אשר נקבע לכלל זה במסגרת הלכת גנז. המשך הדיון יוקדש ליישום הלכת גנז בנסיבות ענייננו, ובין היתר אתייחס לסוגיית נפקות המועד בו נרשמה הערת יפת, ולשאלת התקיימות תום ליבם של המבקשים וכן החריגים להלכה זו. כמו כן, בהתאם למסקנותיי בסוגיות אלו וככל שיידרש, אבחן אף את הטענות בדבר זניחת ההסכם הראשון על-ידי הצדדים לו.

• עריכת עסקאות נוגדות במקרקעין

30. עסקאות במקרקעין ייחשבו כנוגדות זו את זו "כאשר הן קשורות בנכס, ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת" (הלכת גנז, בפס' 6 לפסק דינו של השופט ברק). במקרים מעיין אלו, בהן עצם קיומן של העסקאות כרוך בסתירה הדדית, קובע סעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט -1969 (להלן: "חוק המקרקעין") את כלל ההכרעה ביניהן, ולפיו:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה."

סעיף זה קובע עדיפות לזכותו של בעל העסקה הראשונה, למעט אם בעל העסקה השנייה פעל בתום לב ובתמורה, ורישום העסקה לזכותו בוצע בעודו תם לב. ואולם, לכלל הכרעה זה התגבש חריג פסיקתי במסגרת הלכת גנז, אשר קבעה כי חובת תום הלב חלה אף ביחסיהם של בעל העסקה הראשונה ובעל העסקה השנייה. לפי הלכת גנז, על אף שאין בין הרוכשים קשר חוזי ישיר, נוצר ביניהם יחס משפטי בעקבות קיומה של "התאונה המשפטית" שיצרו עסקאותיהם הנוגדות במקרקעין (הלכת גנז, בפס' 18 לפסק דינו של השופט ברק). כתוצאה מכך, נדרש בעל העסקה הראשונה לפעול בתום לב גם כלפי בעל העסקה השנייה, ולבצע כל שביכולתו על מנת לרשום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין אודות העסקה שבוצעה עמו. במקרים בהם אין מניעה לרישום כאמור, ייחשב אי-רישומה של הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון בזמן כהנחת התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות, באופן המהווה מחדל שלא בתום לב העשוי להוביל לעדיפותו של בעל העסקה השנייה, גם כשהאחרון לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין (הלכת גנז, בפס' 19 לפסק דינו של השופט ברק; ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד, פס' 9-10 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 27.2.2014) (להלן: "פרשת ביאד")). נוכח פשטותו ועלויותיו הנמוכות של הליך רישום הערת אזהרה אל מול הנזק הכרוך בקיומה של עסקה סותרת, אף הוצגה בפסיקה גישה מחמירה בכל האמור להימנעותו של בעל העסקה הראשונה מנקיטה בפעולה זו (ראו לדוגמא פרשת ביאד, בפס' 12; ע"א 368/15 בשארה נ' עפיפה, פס' 4 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 12.4.2016)).

31. יחד עם זאת, את החריג הקבוע בהלכת גנז יש לסייג בשניים. ראשית, במקרים בהם הרוכש השני בזמן פעל בחוסר תום לב, או ידע על העסקה הראשונה, לא תינתן בידו האפשרות ליהנות מן החריג האמור, והרוכש הראשון יגבר גם אם חדל באי-רישומה של הערת אזהרה (פרשת ביאד, בפס' 13). שנית, אין מדובר בהלכה גורפת ויתכנו נסיבות בהן הרוכש הראשון לא יאבד עדיפותו כתוצאה מהימנעותו מן הרישום. כך לדוגמא, במקרים בהם אין אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה; כאשר שיקולי מדיניות משפטית מצדיקים את העדר הרישום; כאשר בעל העסקה השנייה ידע במועד כריתתה על קיומה של העסקה הראשונה; וכן כאשר רכישתו של השני בזמן את המקרקעין נעשתה "בלא לבדוק כלל את פנקסי המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העסקה הראשונה" (הלכת גנז, בפס' 22-23 לפסק דינו של השופט ברק).

32. בענייננו, בוצעו שתי עסקאות סותרות בגין אותו נכס, ולפיכך, יש להחיל לכאורה על התחרות ביניהן את כלל ההכרעה שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. אין מחלוקת בין הצדדים כי מלוא התמורה בהתאם להסכם השני שולמה על-ידי המבקשים לנאמן הפירוק, וכן כי העסקה עימם לא נסתיימה ברישום. המבקשים טוענים כי בנסיבות המקרה דנן, וכתוצאה מרישומה המאוחר של הערת יפת, יש להחיל את החריג לסעיף 9 לחוק המקרקעין הקבוע בהלכת גנז ולהקנות את העדיפות לעסקה שנכרתה בהסכם השני. מנגד טוענים יהונתן ושאלתיאל, כי מתקיימות בענייננו נסיבות המסייגות את תחולתה של הלכת גנז, שכן לדידם לא בדקו המבקשים כנדרש את רישומי הדירה בעירייה או את מצב ההחזקה בה בפועל. לפיכך טוענים יהונתן ושאלתיאל כי אי-רישומה של הערת האזהרה על-ידם איננו הגורם ל"תאונה המשפטית" וכי יש להותיר על כנה את עדיפות העסקה הראשונה.

• מועד רישום הערת יפת

33. בהתאם להלכת גנז, נדרש בעל עסקה לרשום הערת אזהרה בגין זכויותיו במקרקעין בתוך זמן סביר ממועד כריתת ההסכם עמו, וזאת ככל שאין מניעה לרישום. בענייננו, הגם שההסכם הראשון נחתם בשנת 1990 לא רשם יפת הערת אזהרה במשך 24 השנים שחלפו ממועד הכריתה ועד לפטירתו בשנת 2014, כאשר גם לאחר פטירתו חלפה קרוב לשנה נוספת עד לרישומה על-ידי יורשיו, יהונתן ושאלתיאל. ברם, על אף פרק זמן הזמן שקדם לרישומה של הערת יפת, ואשר במסגרתו חלפו כ-25 שנים ממועד כריתת ההסכם הראשון ועד לביצוע הרישום בפועל, לא הציגו יהונתן ושאלתיאל כל נימוק למחדל האמור ולא ביססו קיומה של מניעה אמיתית לביצוע הרישום קודם למועד זה. טענתם לפיה הערת האזהרה לא נרשמה בעקבות קיומם של חובות לעיריית הוד השרון, איננה מהווה הסבר מניח את הדעת, שהרי רישומה של הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין אינו מחייב קבלת אישורה של רשות מקומית. כמו כן, אינני מקבל אף את טענתם לפיה הערת האזהרה לא נרשמה משום שיפת המנוח כלל לא ידע מהי הערת אזהרה. ברי כי אין כל נפקות לידיעה כאמור או להעדרה בענייננו, קל וחומר כאשר יפת עצמו היה מיוצג ומלווה בחתימת ההסכם על-ידי עו"ד עובדיה, ואף נחתם ייפויי כוח המאפשר את רישום הערת האזהרה (נספח י' להמרצת הפתיחה), תוך שעו"ד עובדיה ציין בעדותו "מבחינתי לא הייתה מניעה לרשום את הערת האזהרה" (עמ' 54 לעדות עו"ד עובדיה, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016). לא שוכנעתי אפוא בקיומה של מניעה כלשהי לרישום הערת האזהרה לטובת יפת במהלך עשרות השנים אשר חלפו ממועד חתימת ההסכם הראשון.

זאת ועוד, הלכה היא כי על הרוכש הראשון לבצע את רישום הערת האזהרה בתוך זמן סביר מכריתת העסקה עמו (הלכת גנז, בפס' 22 לפסק דינו של השופט ברק; ע"א 8881/07 לב נ' טובי, פס' 24 לפסק דינו של השופט מלצר (פורסם בנבו, 27.8.2012). בשים לב לנסיבות שבפני בהן לא הוצגה כל מניעה לביצוע הרישום קודם, סבורני כי רישומה של הערת יפת בחלוף תקופה של כ-25 שנים ממועד חתימת ההסכם הראשון, חורגת באופן מובהק מפרק הזמן הסביר, ויש בה כדי להוות חוסר תום לב מטעם יפת, אשר היווה את התשתית לקיום "התאונה המשפטית" במקרה שבפני.

34. כמו כן, אני סבור כי חוסר תום הלב בענייננו והאחריות ליצירת "התאונה המשפטית" אף מתחזקים נוכח המניע אשר הוביל לבסוף לרישום הערת יפת במועד בו נרשמה. כאמור בגרסת יהונתן ושאלתיאל, פנו השניים לעו"ד עובדיה על מנת שירשום לאלתר את הערת האזהרה אך לאחר שיחה עם פקידה בעיריית הוד השרון במסגרתה נודע להם כי התקבלה בקשה להוצאת אישורי עירייה לטאבו ביחס למקרקעין, וכי בעקבות זאת, ביצעו בדיקה במרשמי המקרקעין. בבדיקה זו גילו לגרסתם, כי מזל העבירה את זכויות סעדיה המנוח במקרקעין על שמה, כאשר עיתוי העברת הזכויות העלה בהם חשש כי מזל מתעתדת לבצע במקרקעין עסקה (ס' 14-15 לתצהיר יהונתן; ס' 22-26 לתצהיר שאלתיאל; ס' 1 לסיכומי יהונתן ושאלתיאל). אף בעדותו השיב יהונתן (עמ' 19 לעדות יהונתן, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.016):

"ש. מתי ידעתם שהיא [הכוונה למזל, הערה שלי – י.ש] מכרה?

ת. רק כשהגשתם את התביעה. כשרשמנו הערת אזהרה כשראינו שהיא רשמה את הדירה על שמה לבד התחיל ליפול לנו האסימון אולי יש משהו מסריח אז עשינו את הערת האזהרה.

ש. אז פניתם לעו"ד עובדיה כי חשדתם שיש עסקה?

ת. כן עוקץ. אמרנו לו קודם כל תרשום.

ש. למה לא דיברתם עם הגב' צנאני?

ת. אין מה לדבר איתה."

יהונתן ושאלתיאל מציינים בעצמם כי חשדו בקיומה האפשרי של עסקה נוגדת במקרקעין, וכי רק כתוצאה מכך ביצעו את רישום הערת האזהרה בגין ההסכם הראשון, וזאת מבלי שפנו למזל בשלב כלשהו לבחינת פשר הדברים (אף לא לאחר מועד רישום הערת יפת), ותוך ניסיון לקביעת "עובדות בשטח". מתקשה אני לראות כיצד במצב דברים זה ניתן לראות ברישום הערת יפת כפעולה שנעשתה בתום לב. אדרבא, סבורני כי בנסיבות אלו מתהדק הקשר שבמחדל הרישום המאוחר של הערת האזהרה לקיומה של העסקה הנוגדת עם המבקשים.

35. סבורני אפוא, כי אי-רישומה של הערת אזהרה בגין העסקה שנכרתה בהסכם הראשון במשך עשרות שנים, מבלי שהוצג הסבר להימנעות, תוך חריגה מובהקת מפרק הזמן הסביר לרישום ובהתבסס על חשד כי עומדת להתבצע עסקה נוגדת, מהווה חוסר תום לב. ברם, בכך אין די, ויש להוסיף ולבחון את תום ליבם של המבקשים וכן את הסייגים להלכת גנז להם טוענים יהונתן ושאלתיאל, שכן בהתקיימם תושב העדיפות לבעל העסקה הראשונה בזמן, גם ככל שנמנע מרישום הערת אזהרה בתוך זמן סביר, כפי המצב בענייננו.

• הסייגים להלכת גנז ותום ליבם של המבקשים

36. כאמור לעיל, אחד מן החריגים להלכת גנז, במסגרתם אי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העסקה הראשונה לא ייחשב כחוסר תום לב השולל עדיפותו על פני הרוכש השני, הינו כאשר האחרון רכש את המקרקעין ללא בדיקת פנקסי המקרקעין או את מצב החזקה בנכס. במקרים אלו, אין לראות במחדל הרוכש הראשון בזמן מלרשום הערת אזהרה כגורם שבגינו נוצרה "התאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות (הלכת גנז, פס' 23 לפסק דינו של השופט ברק). סייגים אלו אף משקפים את הדרישה מבעל העסקה השנייה להתנהלות בתום לב על מנת לזכות בעדיפות על הרוכש הראשון, וזאת גם כאשר הראשון נמנע מרישום הערת אזהרה. לעניין זה יוער, כי על תום ליבו של הרוכש השני להתקיים הן בפן הסובייקטיבי והן בפן האובייקטיבי. בהיבט הסובייקטיבי, תיבחן שאלת ידיעתו של בעל העסקה השנייה על קיומה של העסקה הראשונה, כאשר לא נדרשת ידיעה בפועל ודי אם יוכח כי פעל בעצימת עיניים וחשד בקיומה של עסקה סותרת כדי לבסס חוסר תום לב מצדו. בתוך כך, תום הלב האובייקטיבי הוא המגלם את הדרישה מן הרוכש השני לבדיקת מרשם המקרקעין או את מצב ההחזקה במקרקעין בטרם התקשרותו בעסקה אשר עשויה הייתה לחשוף את קיומם של רוכשים קודמים (ע"א 8609/15 מוסטפא נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, פס' 9 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 3.5.2017) (להלן: "פרשת מוסטפא"); ע"א  7643/06 זיאד נ' בשיר, פס' 8 ו-13 לפסק דינה של השופטת ארבל (פורסם בנבו, 28.10.2008) (להלן: "פרשת בשיר"); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פס' 32 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו, 14.4.2010)).

37. בענייננו, לא נשמעה כל טענה לפגם בתום ליבם הסובייקטיבי של המבקשים, קרי, לידיעתם בכוח או בפועל אודות קיומו של ההסכם הראשון עובר להתקשרותם עם מזל בהסכם השני. טענתם של יהונתן ושאלתיאל הינה בהקשר תום ליבם האובייקטיבי של המבקשים, דהיינו בסייג להלכת גנז לפיו המבקשים לא ביצעו את הבדיקות הנדרשות עובר להתקשרותם בהסכם השני, שכן לא בדקו את רישומי הדירה ברשות המקומית או את מצב הדירה אשר הייתה אותה עת, לגרסת יהונתן ושאלתיאל, בחזקתו של האחרון. לאחר בחינת כלל טענות הצדדים, העדויות והראיות אשר צורפו לתיק, לא מצאתי לקבל טענות אלו, וזאת מן הטעמים הבאים:

• א. החובה המוטלת על רוכש, בהתאם לקבוע בפסיקת בית המשפט, הינה לבדיקת הרישום בפנקסי המקרקעין (הלכת גנז, בפס' 23; פרשת מוסטפא, בפס' 9; פרשת בשיר, בפס' 8; ת"א 991/08 לוטפי נ' חוג'יראת, פס' 12 לפסק דינו של השופט דנציגר (פורסם בנבו, 29.12.2013)), כאשר לא קיימת כל דרישה לעיון במרשמים כלשהם המתנהלים ברשויות המקומיות. הגיונה של דרישה זו בצידה, שהרי אין בתיעוד הקיים ברשויות המקומיות כדי להעיד על הבעלות בנכס, ואף שוכרים ארעיים נוהגים להסב את רישום הנכס במרשמים אלו על שמם. המבקשים בענייננו ניהלו הליך משא ומתן ארוך שנים עם כלל בעלי הזכויות בחלקה 49, במסגרתו אף הוגשה תובענה לפירוק השיתוף. מקובלת עלי טענת המבקשים, אשר לא נסתרה, כי במהלך התקופה הממושכת בה התנהלו ההליכים המשפטיים ובטרם נכרת ההסכם השני, בדקו לא אחת במרשם המקרקעין ואף הוציאו נסחי רישום של המקרקעין לאורך השנים.

• ב. כמו כן, אינני סבור כי עלה בידי יהונתן ושאלתיאל להטות את מאזן ההסתברויות לכיוונם גם ביחס לטענת ההחזקה במקרקעין. סעיף 5 להסכם הראשון קובע כי החזקה תועבר ליפת בכפוף לעמידתו בתנאי התשלום המוצגים בסעיף 3 להסכם. לפי סעיף 3 להסכם הראשון, התמורה בגין המכירה הינה 25,000 דולר (אשר ישולמו בשקלים), כאשר 500 דולר מתוכם ישולמו על-ידי יפת ביום חתימת ההסכם והיתרה תשולם לא יאוחר מיום 1.5.1990. בנוסף צוין בכתב יד בסעיף 3 להסכם זה, כי סך שך 4,500 דולר יופקד אצל עו"ד עובדיה בנאמנות (להלן: "נאמנות עובדיה") ויועבר למזל ולסעדיה רק לאחר רישום העברת הזכויות על שם יפת. מכאן, שלפי הוראות ההסכם הראשון, נכרכה קבלת החזקה בדירה בהעברת מלוא התמורה לצנאני, למעט הסכום שמצוי בנאמנות עובדיה, אשר אמור היה להיות משולם לאחר העברת הזכויות. עם זאת, לגרסת יהונתן ושאלתיאל, בד בבד עם חתימת ההסכם הראשון שולמה מלוא התמורה החוזית לצנאני, ובהתאם, אף החזקה בדירה הועברה ליפת בו ביום (ולא כשנה מאוחר יותר, ככתוב בהסכם). ואולם, אינני מוצא לקבל את טענותיהם בדבר העברת מלוא התשלום ומסירתה המיידית של החזקה בדירה, בהיותן מנוגדת באופן מפורש לאמור במסמכים, חסרות גיבוי ראייתי, ורצופות בסתירות במסגרת גרסאותיהם של יהונתן, שאלתיאל ועו"ד עובדיה. כאמור לעיל, בהסכם הראשון נכתב כי החזקה תועבר כשנה לאחר כריתתו, קרי ביום 1.4.1991 ולא באופן מיידי, ובמסגרתו אף נוספו שינויים בכתב יד שאינם מתייחסים להסכמה על העברה לאלתר של החזקה. גם בהצהרות הצדדים לרשויות המס, עליהן חתמו ביום 4.4.1990 (נספח לבקשה להזמנת עדים מטעם המשיבים 1-2), הצהירו כי החזקה בדירה תועבר ביום 1.4.1991. לפנינו אפוא גרסה בעל-פה בדבר העברה של החזקה במועד חתימת ההסכם הראשון אל מול שני מסמכים בכתב לפיהם החזקה תעבור כשנה מאוחר יותר. כמו כן, לגרסת שאלתיאל ויהונתן כלל התמורה החוזית בסך 25,000 דולר הועברה במזומן במועד חתימת ההסכם הראשון, כאשר עו"ד עובדיה ספר את הכסף והותיר בידיו את החלק מתוכו אשר נועד להיות מופקד בנאמנות. גרסה זו, אשר כאמור, איננה מתיישבת עם הכתוב בהסכם הראשון בדבר העברת סך של 500 דולר בלבד, לא נתמכה באסמכתא כלשהי בדבר העברת מלוא התשלום. זאת ועוד, לגרסת יהונתן בחקירתו, התמורה כולה שולמה על-ידי שאלתיאל מתוך סכומים בהם זכה, אך נשמרה אצלו (נוכח החשש לבזבוזם), כאשר ביום חתימת ההסכם הראשון העביר את הכסף לשאלתיאל (עמ' 18 ש' 3-8 לעדות יהונתן, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016). מנגד, העיד שאלתיאל כי הוציא בעצמו את הכסף לתשלום מלוא התמורה מחשבון הבנק שלו, וכי הכסף היה ברשותו ולא בחזקת אחר (עמ' 30-31 וכן עמ' 38 לעדות שאלתיאל, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016). יתרה מכך, בעדותו טען עו"ד עובדיה כי יפת ושאלתיאל "שילמו את כל הכסף במקום" וכי היה נוכח בעת שקיבלו צנאני את מלוא התמורה, אשר שולמה לנגד עיניו (עמ' 48 ש' 24-25, עמ' 49 ש' 1-2 ועמ' 53 ש' 25-26 לעדות עובדיה, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016). ברם, דברים אלו מצויים בסתירה לעדות מטעמו אשר ניתנה במסגרת הליך פירוק השיתוף (פרוטוקול הליך השיתוף מיום 6.12.2015) במסגרתו טען "למיטב ידיעתי שולמה מלוא התמורה, לא הייתי נוכח, זה לא היה במשרדי" (כאשר בעדותו טען כי לא זכר שהתמורה שולמה מאחר שהחליף משרד – עמ' 49 ש' 13-18 לעדות עובדיה, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016). כך, גם ביחס לסוגיית נאמנות עובדיה נתגלו סתירות בין גרסת שאלתיאל לפיה "עו"ד עובדיה השאיר אצלו 4,000 4,500 דולר או שקל אני לא זוכר, בנאמנות" (עמ' 30 ש' 24-25 לעדות שאלתיאל וכן עמ' 37 ש' 1-3, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016), ובין גרסת עו"ד עובדיה אשר טען כי "לא היתה נאמנות, לא הופקד אצלי כסף" "אני לא קיבלתי שום כספי נאמנות ולא פתחתי חשבון נאמנות ולא הוצאתי קבלה" (עמ' 50 ש' 1 ועמ' 57 בש' 3-5 לעדות עו"ד עובדיה, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016). אומנם, עו"ד עובדיה טוען בהמשך כי שמע מסעדיה שהחזקה בדירה הועברה ואולם המדובר בעדות מפי השמועה שאיננה מעידה על העברת החזקה בפועל, ואף איננה מתיישבת עם הוראות ההסכם לפיהן מסירת החזקה תלויה בהעברת התמורה. הנה כי כן, נוכח כלל האמור, לא מצאתי כי הוכחה העברת מלוא התמורה הקבועה בהסכם הראשון, ומשהעברתה מהווה תנאי לקבלת החזקה בדירה לפי ההסכם הראשון, הרי שיש בכך כדי להחליש את הטענה להיותה של החזקה בדירה בידי יפת.

• ג. לטענת יהונתן ושאלתיאל, עם כריתת ההסכם הראשון הודיע סעדיה לשוכרת אשר התגוררה באותה עת בדירה, הגב' פאני קדוש (להלן: "השוכרת"), כי מאותה עת ואילך עליה לשלם לשאלתיאל את שכר הדירה כבעל הדירה, כאשר במשך השנתיים שחלפו אכן העבירה השוכרת את התשלום ישירות לשאלתיאל. ואולם, גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהסכם הראשון לפיו החזקה תימסר כשנה מאוחר יותר או עם העובדה שעל חוזה השכירות של השוכרת (מוצג מש(1-2)-א), אשר נכרת כשבועיים לאחר מועד ההסכם הראשון, חתמו צנאני כמשכירים ומבלי שהוצג כל אזכור לזכויותיהם של יפת או של שאלתיאל בדירה. בנוסף לכך, בעדותה של השוכרת השיבה כי סעדיה היה הגורם לו העבירה את שכר הדירה וכי כלל איננה מכירה את שאלתיאל (עמ' 65-66 לעדות השוכרת, פרוטוקול הדיון מיום 11.5.2017):

"ש. את זוכרת למי שילמת את שכר הדירה?

ת. אני חושבת ששמו סעדיה או עובדיה, אני לא זוכרת, אבל זה היה איש מבוגר.

ש. את מכירה את האיש הזה (שאלתיאל יפת)?

ת. אני לא מכירה אבל הוא אמר לי שהוא היה לוקח ממני את השיקים. אני ממש לא זוכרת אותו."

• ד. לטענת שאלתיאל לאחר עזיבת השוכרת השכיר את הדירה למר בוריס צורבסקי (להלן: "צורבסקי"), ואולם, השוכר לא הובא לעדות ולא הוגש תצהיר מטעמו או כל אסמכתא בדבר קבלת תשלומי שכר דירה. גם הסכם השכירות שצורף לעניין זה (נספח 2 לתגובת המשיב מס' 1 לבקשה) הינו בין צורבסקי לאייל ולא בין צורבסקי לשאלתיאל, כאשר לא נטען כי לאייל זכויות כלשהן במקרקעין.

• ה. יהונתן ושאלתיאל טענו כי שאלתיאל התגורר בדירה במשך 9 שנים ברצף, למעט הפסקה של שנה וחצי אשר התרחשה בעקבות חסימת המעבר לדירה על-ידי השכן, מר שלום אלמגור (להלן: "אלמגור"), ואף מציינים כי אלמגור הכיר את שאלתיאל כשכנו ופנה אליו פעמים רבות בבקשה לרכישת הדירה (ס' 5 לבקשה נוספת להזמנת עדים מעם המשיבים 1-2). יחד עם זאת, והגם שאלמגור זומן והתייצב לעדות, בחר בא-כוחם של יהונתן ושאלתיאל לוותר על העדתו (עמ' 67 לפרוטוקול הדיון מיום 11.5.2017). הבחירה שלא להעיד את אלמגור מעוררת תמיהה נוכח יכולתו הפוטנציאלית לתמוך בטענת שאלתיאל בדבר החזקתו בדירה, כאשר כלל ידוע הוא כי הימנעות מהבאת ראייה רלוונטית, ללא הסבר סביר, מקימה חזקה לחובתו של הצד שנמנע מהבאתה (יעקב קדמי על הראיות – חלק רביעי 1891 (2009); ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ, פס' 15 לפסק דינו של השופט גרוניס (פורסם בנבו, 2.11.2014); ע"א 9555/10 הופמן נ' יפה, פס' 34 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 15.7.2013)). יתרה מכך, מצאתי כאמינה את עדות ברדה, לפיה אלמגור היה בפגישות עם החברה וברדה סיפר לו כי רכש את הדירה ממזל, וזאת מבלי שאלמגור הזכיר את יפת (עמ' 14-15 לעדות ברדה, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016):

"ש. סיפרת לו [הכוונה לאלמגור, הערה שלי – י.ש] שרכשת מצנאני בעצם?

ת. כן.

ש. האם מר אלמגור אמר לך ולו ברמז שיש לאנשים בשם משפחת יפת, כל אני יפת [כך במקור, הערה שלי – י.ש] הוא אמר לך אפילו ברמז שיש להם זכויות בדירה?

ת. לא."

• ו. עוד טוענים יהונתן ושאלתיאל, כי מעבר לתקופת המגורים הרציפה בעיקרה של שאלתיאל בדירה, הוסיף לפקוד אותה תדיר גם בחלוף 9 השנים, תחילה מספר פעמים בשבוע ולאחר מכן עבר להתגורר בבית הוריו תוך שהוא מבקר בדירה פעם בחודש בממוצע ולעיתים נשאר ללון בה. האסמכתאות אשר הובאו לעניין זה הינן דרישות חוב שנשלחו ליפת מאת עיריית הוד השרון ומתאגיד המים בגין חובות ארנונה, ביוב ומים של הדירה (נספחים 5-14 לתגובת המשיב 1 לבקשה, להלן: "דרישות החוב"). עם זאת, בנסיבות דנן, מתקשה אני לקבל כי יש בדרישות חוב אלו, כשלעצמן, ללא כל אסמכתא ממשית אחרת ואף מבלי שהוכח תשלומם של חובות אלו או חובות אחרים של הדירה במהלך השנים, כדי להרים את הנטל הדרוש לביסוס הטענה להחזקה בנכס במשך תקופה רציפה בעיקרה של 25 שנים. בנוסף צוין בדו"ח מצב החשבון מעיריית הוד השרון (נספח 5 לתגובת המשיב 1 לבקשה) כי "הנכס נרשם כלא פעיל (הפסקת פעילות) ב-1.1.10", ולא הוצג כל הסבר לסתירה שבין הטענה לקיום החזקה לרישום הנכס כבלתי פעיל. הדעת נותנת כי במצב דברים כאמור, בו נטען להחזקה בת עשרות שנים בדירה, הכוללת מגורים בפועל, יהיו בידי המחזיק ראיות מבוססות או אסמכתאות חיצוניות ברורות. ואולם, בענייננו בחרו יהונתן ושאלתיאל לוותר כאמור על עדות אלמגור והציגו אך דרישות חוב שלא שולמו ולפיהן הופסקה הפעילות בדירה עוד בראשית שנת 2010, כאשר ההסכם השני נחתם כחמש שנים מאוחר יותר.

• ז. על אף טענתו כי נהג לפקוד את הדירה אחת לחודש-חודשיים בממוצע (ס' 15 לתצהיר שאלתיאל; עמ' 34 לעדות שאלתיאל, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016), לא ידע שאלתיאל אודות השיפוץ שערכה מזל בדירה אלא לאחר כחצי שנה ממועד סיומו: ביום 25.6.2015 נמסרה החזקה בדירה בפועל לברדה לאחר תום השיפוץ (בהתאם לפרוטוקול הליף פירוק השיתוף, נספח ט' להמרצת הפתיחה), אך שאלתיאל גילה על השיפוץ שנערך בה רק ביום 11.11.2015 (בהתאם לאישור בדבר תלונה בגין פריצה, אשר הגיש שאלתיאל ביום זה, נספח 3 לתגובת המשיב 1 לבקשה). גרסתו של שאלתיאל בדבר תכיפות ביקוריו בדירה איננה מתיישבת אפוא עם גילוי על השיפוץ חודשים לאחר סיומו, כאשר לא ניתן כל הסבר לפער האמור.

• ח. כמו כן, אינני מוצא ממש בטענה כי יש בצוואת יפת כדי להעיד על חזקה בדירה, שהרי האמור בצוואתו הפרטית של אדם איננו משול להחזקה פומבית בשטח, אשר ממנה יכול ללמוד צד שלישי על קיומן של זכויות. כמו כן, גם הדיווח על העסקה לרשויות המס במסגרת הצהרות צנאני ויפת (נספח לא ממוספר לבקשה נוספת להזמנת עדים מטעם המשיבים 1-2) איננו מעיד על העברת החזקה ליפת, קל וחומר כאשר בדיווח עצמו צוין כי העברת החזקה תתבצע כשנה לאחר מועד הדיווח וחתימת ההסכם הראשון. באופן דומה, אף אין במכתבי עו"ד עובדיה ליפת, מיום 17.4.1994 (נספחים 18 לתגובת המשיב 1 להמרצת הפתיחה) ומיום 16.2.2003 (נספח לא ממוספר לבקשה נוספת להזמנת עדים מטעם המשיבים 1-2), במסגרתם נזכרת השלמת העברת הזכויות במקרקעין ליפת, כדי להוכיח את עצם החזקתו של יפת בדירה, ונפקותם הינה, לכל היותר, בשאלה שמא זנחו הצדדים הלכה למעשה את ההסכם הראשון, אם לאו. ברם, כפי שיובהר בהמשך, סוגיה זו ממילא מתייתרת בענייננו נוכח מסקנותיי בשאלת התחרות שבין העסקאות הנוגדות לגופה [דהיינו, גם ככל שהעסקה הראשונה עמדה בתוקפה, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין זה].

38. נוכח כלל האמור לעיל, סבורני כי לא עלה בידי יהונתן ושאלתיאל לעמוד בנטל הדרוש להוכחת פגם בתום הלב האובייקטיבי של המבקשים והתקיימותו של הסייג להלכת גנז.

39. בטרם חתימה אבקש להתייחס בתמצית לטענת יהונתן ושאלתיאל בדבר העדרה של יריבות בינם לבין המבקשים. לטענת יהונתן ושאלתיאל, ברדה פעל כנאמן בלבד במסגרת ההסכם השני, כאשר רוכשת המקרקעין בפועל הינה חברה שלישית, מגדלי שרונים ייזום אופק נדל"ן בע"מ, אשר לא צורפה לתובענה. יהונתן ושאלתיאל סבורים כי זהות הרוכש האמיתי במסגרת ההסכם השני הוסתרה וכי עמדת ברדה לפיה נמנה הוא על בעלי המקרקעין ואיננו נאמן בלבד, הוצגה אך נוכח קיומה של בעייתיות בסוגיית היריבות שבין הצדדים וכי כתוצאה מכך נותרו המבקשים חסרי מעמד משפטי בתובענה כלפיהם. אינני מקבל טענה זו. אף אם התשלום לרכישת המקרקעין בוצע באמצעות חברה אחרת בקבוצה החברות עליה נמנית המבקשת 1 (עמ' 3 ש' 18-19 ועמ' 4 ש' 11-20 לעדות ברדה, פרוטוקול הדיון מיום 1.11.2016) ועל אף אי-הבהרת תפקידו של ברדה בתוך הקבוצה האמורה, הרי שאין בכך כדי לאיין את היריבות הקיימת בין הצדדים בענייננו בדבר העסקאות הנוגדות, זאת, בעקבות האמור בהסכם השני, אשר נכרת בפרוטוקול הליך פירוק השיתוף וקיבל תוקף של פסק-דין (נספח ד' להמרצת הפתיחה), ובו נקבע והוחלט כי "רוכשת הזכויות תהיה התובעת [החברה בענייננו, הערה שלי – י.ש] או עו"ד יאיר ברדה כאשר במקרה ויהא זה עו"ד יאיר ברדה, החברה תהיה מחויבת אף היא בכל החיובים כלפי הנתבעת 17 [הכוונה למזל, הערה שלי – י.ש]" (נספח ה' להמרצת הפתיחה).

40. סיכומם של דברים, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה דנן, לא ניצבה כל מניעה בפני יפת, יהונתן או שאלתיאל לרישומה של הערת אזהרה במשך 25 שנים שחלפו ממועד כריתת ההסכם הראשון, וכי לפיכך רישומה בחלוף תקופה של עשרות שנים, וכתוצאה מקינונו של חשד בקרבם בדבר התרקמותה של עסקה נוגדת - עולה כדי חוסר תום לב. כמו כן, שוכנעתי כי עסקת המבקשים, השנייה בזמן, התקיימה בתמורה ובתום לב סובייקטיבי ואובייקטיבי, וכי יש אפוא מקום להחיל על נסיבותיה את הלכת גנז. כמו כן, מאחר שלא עלה בידי יהונתן ושאלתיאל להוכיח חזקתם בדירה או העדר בדיקתו של מרשם המקרקעין באופן אשר יסייג את הלכת גנז וישיב על כנה את עדיפות העסקה אשר בוצעה עימם – ההסכם השני בזמן, אשר נכרת בין מזל לבין המבקשים, הוא הגובר בנסיבות ענייננו.

נוכח מסקנותיי אלו, מתייתר אפוא הצורך לדון בטענות מזל והמבקשים בדבר אי-השלמתו של ההסכם הראשון, זניחתו והפרתו. הוא הדין באשר לטענת ההתיישנות שהעלתה מזל.

• סוף דבר

41. אשר על כן, התובענה מתקבלת. הנני קובע בזאת כי זכויות המבקשים בחלק השווה ל-293 מ"ר במקרקעין במושע ששטחם 4,457 מ"ר, והידועים כגוש 6407 חלקה 49 בשכונת ירושבסקי במגדיאל (להלן: "המקרקעין") - כפי שנרכשו במסגרת הסכם בין המבקשים לבין המשיבה 3 (אשר נכרת בפסק הדין שניתן בת"א 46242-07-12 בבית משפט השלום בכפר סבא) – גוברות על זכויותיהם של המשיבים 1-2 במקרקעין מכוח הסכם שנכרת בין המשיבה 3 לבין אביהם המנוח, מר זכריה יפת, ביום 4.4.1990.

בהתאם לכך, הנני מורה בזאת על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה על המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין בפתח תקווה לטובתו של מר זכריה יפת, ת.ז 002065365, בשטר שמספרו 16422/2015/1.

המשיבים 1-2 יישאו ביחד ולחוד בהוצאות המבקשים, בגין תשלום אגרת בית משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪. כן ישאו המשיבים 1 ו-2 ביחד ולחוד בהוצאות המשיבה 3 ובשכ"ט עורך דינה בסך כולל של 15,000ש"ח.

המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.

זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום מהמצאת פסק הדין.

ניתן היום,  ב' חשוון תשע"ח, 22 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.