ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי המרכז שניתן בתיק מרכז (מחוזי) 53/16 (סא"ל שחר גרינברג – אב"ד; רס"ן לילך ארד – שופטת; רס"ן דוד שמלאשווילי – שופט) ביום 4.3.2018. הערעור (חומרת העונש) התקבל.

רקע

1. סמל שליו הימן, המערער, הורשע, לאחר שמיעת ראיות, בעבירות של הטרדה מינית בצוותא, לפי סעיפים 3(א)(5) וסעיף 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 וסעיף 29(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; פגיעה בפרטיות בצוותא, לפי סעיפים 5 ו-2(3) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 ולפי סעיף 29(ב) לחוק העונשין; ופגיעה בפרטיות בצוותא, לפי סעיפים 5 ו-2(4) לחוק הגנת הפרטיות וסעיף 29(ב) לחוק העונשין.
2. בית הדין קמא גזר על המערער 100 ימי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו; שלושה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, לבל יעבור עבירה לפי החוק למניעת הטרדה מינית או לחוק הגנת הפרטיות; והורדה לדרגת טוראי. כמו כן, הושתו על המערער פיצויים לטובת המתלונן בסך 10,000 ש"ח.
3. ההגנה לא השלימה עם פסק הדין וערערה תחילה הן על הרשעתו של המערער והן על חומרת עונש המאסר בפועל ואופן ריצויו. בהמשך, לאחר הדיון בערעור ובעקבות הערותינו, הודיעה ההגנה, כי המערער חוזר בו מן הערעור על ההרשעה. נדון, אפוא, בערעור ההגנה על העונש.

השתלשלות העניינים בבית הדין המחוזי

4. בית הדין קמא עמד בגזר-דינו, על נסיבות ביצוע העבירות, כמפורט להלן:

"ביום 21/12/15 בבסיס יחידתם, סיכמו ביניהם הנאשם, סמל יובל קזז... ורב"ט אילון צברי..., לצלם סרטון בו נראה יובל מנער את איבר מינו... מול פניו של סמל ב.ח (להלן – נפגע העבירה או המתלונן), אשר ישן אותה עת במיטתו בחדר המגורים. בהמשך, החל הנאשם לצלם סרטון בו נראה יובל לצדו של המתלונן, פנה למצלמה ואמר 'מחלקה 1 אוהב אתכם', הפשיל את תחתוניו וסטר לפיו של המתלונן באמצעות איבר מינו מספר פעמים. בהמשך, שלח הנאשם את הסרטון לקבוצה באפליקציית ה'ווטסאפ', בה חברים חיילי מחלקתם של הנאשם, יובל ואילון, אשר מונה כ-30 חיילים, זאת על דעתו של יובל".

5. בשלב הראיות לעונש, הוגשה לעיון בית הדין הצהרתו של נפגע העבירה, אשר פירט, כי בעקבות המקרה, חווה משבר נפשי, עזב את הפלוגה וניתק את הקשר עם רוב חיילי המחלקה. בתחילה, נמנע נפגע העבירה מלספר על האירוע למשפחתו, ומאוחר יותר שיתף את אביו בפרטי המקרה. עוד מסר, כי עד היום הוא חושש שמא הסרטון יופץ ויעשה דרכו, בדרך כלשהיא, לבני משפחתו. הוא למד על קיומו של הסרטון באקראי, בעת ששמע חיילים אחרים משוחחים עליו; ומאז, חש שנפגעו כבודו, פרטיותו, ושמו הטוב, והוא מתקשה ליתן אמון באנשים.
6. התביעה הציגה אף את פסקי הדין בעניינם של שני החיילים האחרים, שהיו מעורבים בפרשה. סמל קזז הורשע, על-פי ההסכמות בין הצדדים, בשתי עבירות של פגיעה בפרטיות ונדון, במסגרת הסדר טיעון, לשלושה חודשי מאסר בפועל, בכליאה ממשית, מאסר על תנאי והורדה לדרגת טוראי. כמו כן, הושתו עליו פיצויים בסך 10,000 ש"ח לטובתו של נפגע העבירה (מרכז (מחוזי) 545/16 התובע הצבאי נ' סמל קזז (2017)). נציין, כי בעניינו של סמל קזז, בואר, כי לאחר שהסרטון הופץ בקבוצת ה"ווטסאפ", התבקש סמל קזז להעבירו לחייל נוסף אך הוא סירב לעשות כן. רב"ט צברי הורשע, בהתאם להסכמות הצדדים, בעבירה של הטרדה מינית בצוותא. הוא נדון, על-פי הסדר הטיעון שכובד בבית הדין המחוזי, לעונש מאסר בפועל בן 50 ימים, בכליאה ממשית, לעונש מאסר מותנה ולהורדה בדרגה. כמו כן, הוטל עליו לשלם לנפגע העבירה פיצויים בסך 5,000 ש"ח.  
7. ההגנה הפנתה לראיות שהוגשו בשלב ההוכחות ובהן, חוות-דעתה של פסיכולוגית שיקומית שפגשה במערער וחיוותה את דעתה, כי המערער מצר על מעשיו ומבין את הפסול שבהם, וכי הוא בעל יכולת "עמידה איתנה יותר בסיטואציות חברתיות מורכבות", מבעבר. הפסיכולוגית המליצה "לאפשר לשלו לחזור למסלול חיים נורמטיבי תוך קבלת הכוונה רציפה וצמודה, הכוללת שיחות טיפוליות קבועות וליווי מנטור שיסייע לו בצמתי החלטה והשתלבות בחיי האזרחות". לבית הדין הוצגה אף חוות-דעתו של מפקדו של המערער, שלפיה המערער השלים שירות צבאי כלוחם ו"התנהגותו ראויה לציון". המערער עצמו הביע צער על עֹגמת הנפש שנגרמה לנפגע העבירה.

גזר הדין

8. במסגרת בחינת מתחם העונש ההולם, עמד בית הדין קמא על נסיבות ביצוע העבירות, שאותן ראה כאירוע אחד, ועל הפגיעה בערכים המוגנים. הוטעם, כי:

"הערכים החברתיים שנפגעו כתוצאה ממעשי הנאשם ומידת הפגיעה בהם - מעשי הנאשם פגעו בפרטיותו ובכבודו של נפגע העבירה, שצולם  ברגע משפיל, מבזה ומביך. במעשים אלו היה אף בכדי לפגוע בתחושת הביטחון האישי של המתלונן כחייל בצה"ל. לצד אלה, מעשי הנאשם מגלמים פגיעה קשה בערכי צה"ל ובאמון שחייב לשרור בין החיילים המשרתים אלה לצד אלה, ובהם רעות ואחוות חיילים בכלל, ולוחמים בפרט. מכאן, שמעשי הנאשם פגעו בערכים חברתיים מוגנים ראשונים במעלה, במידה משמעותית.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה מלמדות על תכנון ספונטאני של שלושה חיילים, בהם הנאשם, לצלם סרטון, בו נראה יובל מניח את איבר מינו על שפתיו של נפגע העבירה, כשהאחרון ישן בחדרו. הנאשם צילם את הסרטון והפיץ אותו לאחר מכן לקבוצה באפליקציית ה'ווטסאפ', בה היו חברים כשלושים חיילים, והכל במסגרת תחרות בין מחלקות בפלוגה. עולה כי לא עסקינן בתכנון מראש, והרעיון עלה בשיח קצר בין הנאשם ליובל ואילון, דקות ספורות לפני ביצועו. ברגע קצר של אובדן שיקול דעת, היה הנאשם מעורב במעשה אשר הביא לפגיעה חמורה בנפגע העבירה, כפי שניתן ללמוד מהצהרתו, שהוגשה לבית הדין" (הדגשות במקור).

9. בהתאם, ולאחר בחינת מדיניות הענישה הנוהגת, קבע בית הדין, כי מתחם העונש ההולם נע בין 150-75 ימי מאסר בפועל, לצד עונש מאסר מותנה, הורדה לדרגת טוראי ופיצויים כספיים לנפגע העבירה.
10. אשר למידת עונש המאסר בפועל, פירט בית הדין את הדברים הבאים:

"הנאשם מסיים בימים אלה שירות צבאי מלא בן שלוש שנים, אותו ביצע ביחידה קרבית כלוחם... הנאשם נעדר עבר פלילי, ונמצא כבעל אישיות לא עבריינית... עלה כי לאחר שחרורו מבקש הנאשם להתקבל לעבודה ביחידת 'להב', ועל כן רישום פלילי עשוי לפגוע בסיכוייו להתקבל לעבודה זו. מצאנו לתת משקל לנסיבות חייו של הנאשם... למאמצים שעשה הנאשם על מנת להתגייס לצה"ל, לסיים שירות מלא, וכן את רצונו לקחת חלק בפרויקט העצמה בליווי מנטור במסגרת תוכנית 'בחברת אחיי'. עם זאת, בנסיבות המקרה שבפנינו, אין שיקולי השיקום יכולים לגבור על שיקולי ההלימה וההרתעה. כפי שצוין, הנאשם נטל חלק במעשים מכוערים ומבישים, אשר הביאו להשפלתו וביזויו של חברם, חייל מהפלוגה, בו ביצעו מעשה פוגע, תיעדו אותו והפיצו אותו לקבוצה בה היו חברים למחלקה. במעשים אלה, מתבטאת פגיעה חמורה בכבוד האדם, ועל בית הדין לבכר במסגרת שיקולי גזר הדין את שיקולי הרתעת היחיד והרבים, ולהעניק להם מקום של בכורה, באיזון כלל השיקולים".