א - רקע
1.התובע, יליד x.x.1963, רכש ביום 1.12.2010 שלוש פוליסות ביטוח מהנתבעת, כדלקמן:
א. פוליסה מס' xxx – פוליסת ביטוח חיים, הכוללת כיסוי לשחרור מתשלום פרמיות במקרה של אובדן כושר עבודה (נספח ג' לתצהיר מר אבנר בעבור, סוכן הביטוח, נ/4);
ב. פוליסה מס' xxx – פוליסת ביטוח חיים ריסק, הכוללת כיסוי לנכות עקב תאונה ולשחרור מתשלום פרמיות במקרה של אובדן כושר עבודה (נספח ד' לתצהיר מר אבנר בעבור);
ג. פוליסה מס' xxx – פוליסת ביטוח חיים, הכוללת כיסוי במקרה של אובדן כושר עבודה ושחרור מתשלום פרמיות (נספח ה' לתצהיר מר אבנר בעבור).
הפוליסות נרכשו עבור התובע על-ידי מעסיקתו אותה עת, חברת "ספיר שירותי חשמל בע"מ" שבבעלות אחיו, מר י. ח..
2.ביום 22.11.2012, עת בצע עבודות חשמל בשירות מעסיקתו, נפל התובע מבמת הרמה רעועה מגובה של כחמישה מטר (להלן: "התאונה").
3.כתוצאה מהנפילה נפצע התובע פציעה קשה ברגלו השמאלית ובפניו. התובע אושפז למשך תקופה ממושכת, עבר ניתוחים ופרוצידורות רפואיות למכביר. כן נדרש התובע להליכי שיקום ממושכים.
4.התאונה הוכרה כתאונת עבודה על-ידי המוסד לביטוח לאומי, אשר אף קבע את נכותו הרפואית של התובע ושילם לו תגמולים בגינה.
5.כן הגיש התובע תביעות לנתבעת לתשלום תגמולים בגין אובדן כושר עבודה ונכות עקב תאונה, מכוח הפוליסות שרכש. ברם, הנתבעת דחתה תביעותיו ואף הודיעה לו על ביטול הפוליסות.
6.כעולה ממכתבי הדחיה נדחו התביעות בשל מחדל התובע לגלות בטפסי ההצטרפות כי השתמש בעבר בסמים (ואף הורשע ונאסר בשל שימוש וסחר בסמים), כי בעברו ניסיון אובדני וכן כי הנו בעל רקע פסיכיאטרי.
משכך, הוגשה התביעה.
ב – מצב רפואי וקביעות המוסד לביטוח לאומי
ב.1 – מהלך הטיפול לאחר התאונה
7.ממקום התאונה, ביום 22.11.2012, פונה התובע באמבולנס, כשהוא מחוסר הכרה, למרכז הרפואי רמב"ם וטופל בחדר הלם. בבדיקות שנערכו אובחן התובע כסובל משבר מרוסק בפמור הרחיקני. השבר קובע בקיבוע חיצוני במהלך ניתוח. כן נבדק התובע על-ידי רופא פה ולסת. בבדיקת CT הודגם שבר באזור FZ משמאל ושבר בקיר לטרלי של סינוס מקסילרי משמאל. בגין שברים אלה לא נדרשה התערבות כירורגית. בבדיקת CT של החזה, לאחר מתן חומר ניגוד תוך ורידי, לא נמצאה עדות לפגיעה חבלתית בחוליות ורקמות רכות של ע"ש צווארי.
8.התובע אושפז במרכז הרפואי רמב"ם במשך למעלה מחודשיים. ביום 2.12.2012 בוצע ניתוח להמרת המקבע החיצוני למקבע פנימי (פלטת LCP) של שבר פמור דיסיטלי מצד שמאל. לאחר הניתוח נמצאה הפרשה סרודמית מהחלק הפרוקסימלי של הפצע הניתוחי, עם עלייה במדדי דלקת. בוצעה הטרייה (= סילוק חומרים זרים, רקמה ניזוקה או נמקית מפצע, במטרה לשפר את יכולת ההחלמה של הפצע) באזור המודלק. במקביל הוחל בטיפול אנטיביוטי. ביום 11.12.2012 הוחלט על פתיחת החתך הניתוחי, ניקוזו וביצוע שטיפות עקב הפרשה מוגלתית בחתך הניתוח.
ביום 17.12.2012 שוחרר התובע לשיקום במרכז הרפואי בני ציון.
9.ביום 20.12.2012 אושפז התובע בשנית במרכז הרפואי רמב"ם, עקב זיהום שהתפתח בפצע הניתוחי. ביום 2.1.2013 בוצעה התערבות כירורגית במהלכה נפתח הפצע הניתוחי ואובחנה הפרשה עכורה מרובה, המערבת את השרירים והפריאוס. ביום 21.1.2013 שוחרר התובע לביתו, עם המלצה לטיפול אנטיביוטי, ביצוע פיזיותרפיה והליכה ללא דריכה. כן ניתנה לתובע חופשת מחלה למשך 60 יום.
10.ביום 13.2.2013 בוצעה הטרייה נוספת וסגירה של הפצע. התובע שוחרר לביתו עם פצע נקי ללא טיפול אנטיביוטי.
11.בבדיקה שנערכה ביום 7.5.2013 במרכז הרפואי רמב"ם נמצא כי התובע מתהלך בדריכה מלאה עם קביים, ללא חום. עוד נמצא בבדיקה:
"צלקת ניתוחית אורכית תקינה, ללא אודם חום מקומי או הפרשה. ברך - יישור מלא, כיפוף עד 90 מעלות (בביקורת קודמת 40 מעלות)."
הומלץ לתובע לבצע פיזיותרפיה אינטנסיבית ולתרגל את כיפוף הברך. כן אושרה לתובע חופשת מחלה עד למועד הביקורת.
12.בבדיקה שנערכה ביום 26.6.2013 במרפאת הכאב במרכז הרפואי רמב"ם אובחנה פגיעה פרונאלית (העצב הפרונאלי) על רקע ירידה תחושתית בפיזור SPN. התובע הופנה למיון על מנת לשלול תהליך זיהומי. ביום 28.6.2013 בצע התובע בדיקות מעבדה בחדר המיון של המרכז הרפואי רמב"ם.
13.ביום 1.7.2013 נערך לתובע מיצוי טכנציום (יסוד כימי, Technetium) אשר הדגים קליטה באזור הניתוח בירך שמאל. נקבע כי לא ניתן לשלול הליך זיהומי.
14.בבדיקה שנערכה ביום 4.7.2013 במחלקה האורתופדית במרכז הרפואי רמב"ם נמצא כי התובע מתהלך בצליעה. הצלקת הניתוחית נמצאה תקינה, ללא חום או עדות לקולקציה (= הצטברות של נוזלים, ברך כלל עקב הליך דלקתי). יישור הברך נמצא מלא והכיפוף עד 90 מעלות. נמצא כי התובע סובל מירידה תחושתית קלה באספקט האחורי של השוק, והומלץ לו לעבור מיפוי לויקוציטים מסומנים. תוצאות בדיקות המעבדה למיפוי לויקוציטים מיום 14.7.2013 הדגימו ממצאים מחשידים בזיהום מוקדי ברקמות הרכות של ירך שמאל, קליטה דיפוזית בירך שמאל כנראה על רקע פעילות מח עצם מוגברת לאחר שבר וניתוח. עוד נקבע כי הממצאים אינם תומכים באוסטאומיליטיס (= זיהום בעצם). בבדיקת לויקוציטים מיום 14.7.2013 הודגמה קליטה מוקדית העולה בעוצמתה עם הזמן באספקט הלטרלי של ירך דיסטאלית (= החלק המרוחק, כלומר ההתחתון) משמאל. הודגמה קליטה בשריר הוסטוס הלטרלי בסמוך למסמר הקיבוע.
15.ביום 22.7.2013 פנה התובע למחלקה האורתופדית במרכז הרפואי רמב"ם בשל כאבים בעת כיפוף הברך. בצילום שבוצע נמצא כי החיבור בעמדה טובה, הצילום נראה "יותר שקט מצילום קודם עם ראורגניזציה של העצם". הומלץ לתובע על טיפולי הידרותרפיה.
16.ביום 15.8.2013 נפגש התובע עם רופא פסיכיאטר. תחת "תלונות או סיבות הפניה" צוין:
"אחרי ת"ע. נפילה מגובה. אינו עובד. סיים כיתה ט'. סיים שירות חובה. עבד בעבודות כלליות. איש אחזקה. מעשן סיגריות ואינו מכור לסמים.
מעברו ייעוץ פסיכיאטרי בבית חולים רמב"ם עקב ניסיון לפגיעה עצמית. החל טיפול תרופתי. אז היה גם בבית סוהר, על סחר בסמים ותוך כדי היה לו נסיון האובדניות. שולל שימוש לרעה בסמים. מעל 10 שנים נקי. תלונות על מתחים, לחצים, נדודי שינה, חלומות קשורות לתאונה ... מרבה לשחזר את רגעי הנפילה, ללא מחשבות שווא או הזיות.
חי מביטוח לאומי ואשתו עובדת. אין מחשבות אובדניות. בתוכן דבריו כעס, תסכול וייאוש."
התובע אובחן כסובל מדחק פוסט טראומתי (PTSD) עקב התאונה.
17.בבדיקה שנערכה לתובע ביום 22.8.2013 במחלקה האורתופדית במרכז הרפואי רמב"ם נמצא כי הוא מתקשה בכיפוף הברך, ייתכן עקב הידבקויות. נקבע כי אין מקום להוציא את פלטות הקיבוע מחשש לשבר חוזר. עוד נקבע לתובע אי כושר עבודה מלא למשך 3 חודשים נוספים, עד לביקורת הבאה.
18.ביום 12.9.2013 נבדק התובע במכון לשיכוך כאב, בשל כאבים מתעצמים לאחר מאמץ. בבדיקה נמצא:
"הורגשה נוקשות בשרירי QUADRICEPS [= שריר ירך ארבע ראשי – ס.מ.] בחלק קדמי ולטראלי, ללא אלודיניה [= כאב בעקבות גירוי לא מכאיב – ס.מ.] וללא שינויי תחושה עצביים. עוד נמצא כי התובע מיישר את הברך כמעט במלואה, וכיפוף של ברך מוגבל מקסימום 80 מעלות. לציין מתיחות של פסציה [= שכבה העוטפת את חלל הבטן ונמצאת מתחת למעטפת השרירים – ס.מ.] קדמית של שוק עם תנוחה של כף הרגל ב- DORSAL FLEXION.
ישנה התאוששות של תחושה בשוק בפיזור CPN לעומת בדיקה קודמת, פחות בצקת בירך ובברך".
עוד נקבע כי התובע סובל מבעיה מכאנית של כיווץ יתר של שריר QUADRICEPS עם הגבלה של תנועות כיפוף ברך ויישור כף הרגל וכי הוא זקוק לשיקום אינטנסיבי. לא נמצאה עדות לזיהום ונמצא איחוי של העצם באזור השברים.
19.ביום 2.10.2013 אושפז התובע במרכז הרפואי רמב"ם, נוכח חשד לזיהום, כשהוא סובל מאודם ונפיחות בירך שמאל. בוצעו ניסיונות לשאיבת נוזל בעומק ירך שמאל לטרלית אמצעית, ללא הצלחה. ביום 6.10.2013 עבר התובע ניתוח להוצאת המקבעים הפנימיים מהפמור השמאלי. מהלך הניתוח היה תקין וללא סיבוכים. הומלץ לתובע להתנייד בדריכה חלקית על רגל שמאל, והמשך ביקורת במרפאת טראומה.
20.בבדיקת זיהומולוג שנערכה לתובע ביום 9.10.2013 נמצאה הפרשה עכורה במספר מוקדים של הצלקת הניתוחית וכן מלאות ונוקשות של העור באזור האחורי. נקבע כי:
"נראה כי מדובר בתהליך כרוני, קרוב לוודאי אוסטאומליטיס, ויש צורך בטיפול ממושך של 3 חודשים לפחות, תוך מעקב אחר CRP." [= חלבון המיוצר בכבד. עלייה ברמת ה-CRP בדם מעידה על תהליך זיהומי או דלקתי בגוף – ס.מ.]
ביום 10.10.2013 שוחרר התובע לביתו עם המלצה על המשך טיפול אנטיביוטי למשך 3 חודשים. התובע הופנה להמשך מעקב של רמות המוגלובין ואלקטרוליטים, אנלג'טיקה על פי צורך, הליכה בדריכה חלקית והוראה לבצע שטיפות של הפצע הניתוחי. לתובע נקבע אי כושר מלא עד לביקורת הבאה.
21.ביום 18.10.2013 אושפז התובע בבית חולים בשל רגישות שנתגלתה לציפרוקסין [= אנטיביוטיקה לטיפול נוגד זיהום לשימוש סיסטמי – ס.מ.], אשר גרמה לגרד בגפיים. בבדיקה שנערכה לתובע נקבע:
"כעת צלקת תקינה - ללא סימני זיהום. יישור הברך כמעט מלא. כיפוף 30 מעלות בלבד."
לתובע הומלץ ללכת באמצעות קביים. ביום 23.10.2013 שוחרר התובע לביתו עם המלצה על משככי כאבים לפי הצורך ופורטום (תרופה אנטי דלקתית). כן נקבע לתובע אי כושר מלא עד לביקורת הבאה.
22.ביום 7.11.2013 הומלץ לתובע על המשך טיפול אנטיביוטי והליכה בעזרת קביים. כן נקבע לו אי כושר עבודה מלא לשלושה חודשים.
23.ביום 17.12.2013 הומלץ לתובע על המשך הטיפול האנטיביוטי למשך חודש נוסף, והליכה על פי יכולת. בבדיקה נמצא כי יישור הברך כמעט מלא, כיפוף 90 מעלות בלבד.
24.בבדיקה שנערכה במחלקת האורתופדית ביום 14.1.2014 נמצא:
"יישור ברך פסיבית מלא, אקטיבית עם חסר של כ- 10 מעלות. כיפוף 90 מעלות בלבד".
עוד צוין תחת דיון:
"הוסבר למטופל שעל אף הטיפול האנטיביוטי ארוך הטווח עלול לסבול מזיהום כרוני. הוסבר כי לדעתי אינו יכול לאור מצבו לחזור לעבודה פיזית בעתיד, אלא משרדית בלבד".
לתובע נקבע אי כושר למשך 6 חודשים.
25.בבדיקה מיום 25.2.2014 במחלקה האורתופדית במרכז הרפואי רמב"ם נמצא:
"צלקת לטרלית ישנה תקינה ללא סימני זיהום.
כיפוף הברך 90 מעלות. יישור מלא. יש לציין קיצור של רגל שמאל כ- 2 ס"מ".
הומלץ לתובע לנעול נעל מוגבהת. כן אושר לו אי כושר עבודה מלא למשך 3 חודשים נוספים, עד לביקורת הבאה.
26.ביום 20.5.2014 פנה התובע לבדיקה עקב כאבים בעמוד שדרה מותני. צילום עמוד השדרה הדגים שבר ידוע בחוליה L-1. הומלץ על המשך מעקב. כן נמצא בבדיקה כי הצלקת לאורך ירך שמאל תקינה. כיפוף הברך 90 מעלות, ללא שיפור במהלך המעקב.
27.ביום 5.6.2014 נבדק התובע במרפאת כאב לשם התווית טיפול תרופתי.
28.ביום 9.9.2014 התאשפז התובע במחלקה לכירורגיה פלסטית במרכז הרפואי רמב"ם לשם תיקון מחיצת אף סוטה שמאלה ואף סוטה ימינה. הניתוח הסתיים בהצלחה, ללא עדות לדמם או זיהום באף. ביום 21.9.2014 הוסר הגבס מאפו של התובע.
29.בביקורת אשר נערכה לתובע ביום 21.10.2014 אובחן חוסר יישור של הברך בכ- 20 מעלות, כיפוף 90 מעלות. נקבע כי מצב הירך והברך סופיים ולא צפוי שיפור נוסף.
30.ביום 20.4.2015 הומלץ לתובע על-ידי האורתופד לבצע זריקת כרבולת [= חומצה היאלורונית – ס.מ.], משככי כאבים ומנוחה, עקב החמרת הכאב בברך ובעיקר הגבלה קשה בתנועה.
31.בבדיקת אורתופד שנערכה ביום 31.12.2015 נמצא:
"בבדיקתו רגישות בגב תחתון בגובה חוליות לומבריות עם רגישות בניקוש. בגפיים תחתונות ללא הגבלה בתנועות הירך- הגבלה ניכרת בתנועת ברך פאסיבית – 0-80 אקטיבית 15-80 ברך יציבה ..."
32.ביום 26.5.2016 נפגש התובע עם פסיכולוגית שיקומית במכון לרפואת כאב במרכז הרפואי רמב"ם. בסיכום הביקור צוין כי לתובע קשיי התמודדות עם מצבו הרפואי, קשיי פרנסה וקשיים כלכליים, כן קשיים בזוגיות ופגיעה בדימוי העצמי. עוד צויין "ניכר מאמץ כנה לחפש את דרך הישר ולמצוא נתיב עמו יוכל לחיות בשלווה ולהמשיך קדימה למרות הכאב והקושי".
33.בבדיקת התובע אצל רופאת המשפחה מיום 15.7.2016 צוין:
"... לאחר ייעוץ אורתופדי - מדובר בהחמרה ניכרת במצב של ברך שמאל, מתקשה מאד ללכת, לעמוד, לכופף את הברך. לאור תפקוד ירוד של הברך – תיפקוד כללי של המטופל החמיר".
34.בפגישה מיום 15.11.2016 עם הפסיכולוגית השיקומית במכון לרפואת כאב במרכז הרפואי רמב"ם צוין כי התובע סובל ממצב כלכלי קשה. בין יתר הדברים צוין:
"הוא נמצא במהלך תביעה מול חברת בטוח ומול הביטוח לאומי על הכרה בפגיעה. העיסוק במלחמה בבירוקרטיה לאורך שנים וגורם לו לחוש מבוזה וחסר אונים".
ב.2 - ועדות רפואיות של המוסד לביטוח הלאומי
35.בעקבות התאונה הגיש התובע תביעה למוסד לביטוח לאומי. לשם קביעת נכותו הזמנית והצמיתה נבדק התובע על-ידי מספר ועדות רפואיות, ואלה היו ממצאיהן:
א. ועדה רפואית מספר 585931
ביום 22.5.2013 נבדק התובע על-ידי ועדה רפואית (אשר בין חבריה נוירולוג ואורתופד). בהחלטתה קבעה הועדה:
"... מדבר לעניין, הולך בצליעה קשה ברגל שמאל עם זוג קביים. אין רגישות במישוש עצמות הגולגולת והפנים. סטייה של האף ימין ... צלקת לכל אורך ירך שמאל באספקט חיצוני דלקת לא רגישה. ברך שמאל יישור –20º, כיפוף 90º."
עוד קבעה הועדה כי טרם התייצב מצבו הרפואי של התובע. הועדה קבעה לתובע נכות זמנית בשיעור 100% מיום 22.2.2013 ועד ליום 30.9.2013 (ראו גם מכתב המל"ל לתובע מיום 28.5.2013).
ב. החלטת ועדה רפואית מיום 17.5.2015
בהחלטה מיום 17.5.2015 קבעה הועדה הרפואית לתובע 37% נכות רפואית (5% לפי סעיפים 37(8)(א) – מצב אחרי שבר חוליה בלי תזוזה, 10% לפי 32(2)א'I – שוק שמאל, 5% לפי 69(2) בין א' לב' – הפרעה בנשימה עקב שינויים בחלל האף, 10% לפי סעיף 75(1)(ב) – צלקת מכאיבה או מכערת, 10% לפי 35(2)(א)I OSTEOMYELITIS CHRONICA, 10% לפי 34(ב) בין 1 ל-2 דחק פוסט טראומתי, מתוכם 5% על חשבון התאונה -הכל בהתאם לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז- 1956, להלן: "תקנות הביטוח הלאומי"). כן הופעלה תקנה 15 במלואה (ההחלטה לא צורפה, אולם ניתן לעמוד על תוכנה מהחלטת ועדת הערר הרפואית, נספח ז' לתצהיר התובע, ת/2).
ג. החלטת ועדת ערר מס' 701228
ביום 23.2.2016 דנה ועדת ערר של המוסד לביטוח לאומי (נפגעי עבודה) בערעור התובע על החלטת הועדה הרפואית מיום 17.5.2015. בפני הועדה הונחה חוות דעתו של ד"ר צבי גורן, מומחה בכירורגיה אותופדית ורפואת ספורט, מטעם התובע. בחוות דעתו מיום 15.7.2015, העריך ד"ר גורן את נכותו של התובע כדלקמן:
"- 30% נכות לפי סעיף ליקוי 35(1)(ד) לתקנות המוסד לביטוח לאומי, בגין מצב לאחר שבר מרוסק של ירך דיסטלית משמאל, מצב לאחר קיבוע חיצוני, מצב לאחר קיבוע פנימי, מצב לאחר הוצאת מתכות, מצב לאחר זיהומים חוזרים וניתוחים חוזרים, השבר התחבר העמדה שאינה אטומית, לאור הידבקויות ניכרות של רקמה רכה, קיימת הגבלה ניכרת בתנועות ובתפקוד ברך שמאל.
- 10% נכות לפי סעיף ליקוי 32(1)(א)(I) לתקנות המוסד לביטוח לאומי, בגין פגיעה עצבית פרונאלית משמאל.
- 5% נכות לפי סעיף ליקוי 37(8)(א) לתקנות המוסד לביטוח לאומי, בגין מצב לאחר שבר של חוליה L-1.
- 10% נכות לפי סעיף ליקוי 37(7)(א) לתקנות המוסד לביטוח לאומי, בגין הגבלה קלה בתנועות עמ"ש מותני.
- 10% נכות לפי סעיף ליקוי 75(1)(ב) לתקנות המוסד לביטוח לאומי, בגין צלקות רגישות, מכערות ובעיקר דבוקות ברך שמאל.
- סה"כ משוקלל – 52%
- לאחר הפעלת תקנה 15 במלואה, זכאי לעוד 26%, לכן סה"כ עם תקנה 15- 78%."
כן עמד בפני הועדה תיקו הרפואי של התובע.
לאחר בדיקת התובע קבעה הועדה כדלקמן:
"אכן כפי שהועדה קבעה התלונות על כאבים בירך שמאל קשורות לפציעה בירך ולא בברך ואין תוספת נכות לגבי הברך. הוועדה עיינה בחוות דעתו של דר' גורן מתאריך 15.7.15 בהתייחס לקביעתו בנוגע לאוסטיאומילוטיס בירך שמאל, הקביעה של הועדה שלא מדובר בתהליך חריף וגם ללא הפרעה בתנועה תואם את מצבו וקביעתו של ד"ר גורן לקבוע 30% לא מבוססת דיה בהתאם לכך.
לגבי הפציעה הפרונאלית הועדה מסכימה עם קביעתו לגבי 5% בגין שבר בחוליה. הועדה מסכימה עם קביעתו לגבי ... הגבלה בתנועות הגב, ממצאי הוועדה לא תואמים הגבלה קלה אלא פחות מכך כפי שהוסבר. לגבי הצלקות מסכימה עם קביעתו. וכן תקנה 15 הופעלה במלואה.
הועדה מוסיפה 5% נכות לפי ס' 35(1)א-ב מותאם בהתאם לנכויות שנקבעו."
בהתאם לממצאי ועדת הערר הוסף סעיף נכות (35(1)א'-ב' מותאם, 5%– השפעה קלה על כושר הפעולה של ברך שמאל עקב שינויים ניווניים) ונכותו היציבה של התובע הועמדה על 40.62%, בצירוף 20.31% בשל הפעלת תקנה 15 במלואה – סך הכל 61% מיום 1.10.2014.
ד. ועדה מס' 33781
התובע הגיש תביעה להחמרת מצב נכות, לה צורפה חוות דעתו של ד"ר צבי גורן מיום 4.7.2016, אשר קבע כדלקמן:
"... כבר מתחילת הדרך, נצפה זיהום באזור, דבר אשר הצריך טיפול ממושך, וכמובן איחור משמעותי בשיקום הברך. אין ספק או צל של ספק, כי מצב הברך משמאל כיום, הינו תוצאה ישירה של: מיקום השבר המקור בירך הדיסטלית משמאל, הקיבוע החיצוני, המעבר לקיבוע פנימי, מספר התערבויות ניתוחיות כאשר החתך מגיע מעבר למרכז הברך לטרלית, חוסר הפעלה ארוכה של הברך בגין ריבוי הניתוחים. הבדיקה הקלינית כיום מדגימה הפרעה תפקודית קשה של הברך, כאשר הצפי הוא ניתוח עתידי של החלפת מפרק.
לאר האמור: יש לקבוע כי חלה החמרה משמעותית במצב הברך משמאל, ולכן הנ"ל זכאי כיום ל 30% נכות לפי סעיף ליקוי 48(2)(ג) לתקנות מל"ל, בגין מצב המדמה קישיון נוח של המפרק. לחלופין ניתן להשתמש גם בסעיף 35(1)(ד) לתקנות המל"ל, בגין ההפרעה הניכרת בתפקוד הברך".
ביום 8.9.2016 דנה הועדה בתביעה וקבעה כי נדרשת חוות דעת המשך, א.א.ג + נוירולוגית. באשר לנכות האורתופדית נקבעו לתובע 10% נכות לפי סעיף 35(1)(ב) לתקנות המוסד לביטוח לאומי מתאריך 1.1.2015, בגין שינויים ניווניים בברך שמאל. סך הכל 46.56% נכות רפואית, בצירוף 23.28% בגין הפעלת תקנה 15 – סך הכל 70% נכות.
ה. ועדה רפואית מס' 756342
ביום 17.5.2017 התכנסה ועדה רפואית נוספת (הכוללת שני אורתופדיים) לדון בתביעת התובע. בהחלטתה קבעה הועדה הרפואית לתובע נכות צמיתה בשיעור 70% החל מיום 20.12.2016 (ר' מכתב המל"ל לתובע מיום 18.5.2017, נכות רפואית משוקללת בשיעור 46.56%, בצירוף 23.28% לפי תקנה 15 במלואה).
עד כאן באשר לקביעות המוסד לביטוח לאומי.
ג – התביעה לתגמולי ביטוח מהתובעת
ג.1 – התביעות ודחייתן
36.התובע ביקש לממש את זכויותיו מכוח פוליסות הביטוח שרכש מהנתבעת.
ביום 24.14.2012 שלחה מעסיקתו של התובע לנתבעת טופס הודעה על פגיעה בעבודה. בהודעה תוארה התאונה כך: "תוך כדי עבודה על הפיגום איבוד שווי משקל של הפיגום ונפילה ממנו." פציעתו של התובע תוארה בטופס כשבר ברגל ופגיעה בעין (נספח ו' לתצהיר גב' אילונה פוטישמן, מיישבת תביעות בנתבעת – התצהיר לא הוגש כראיה).
37.ביום 26.10.2014 פנה התובע, על-ידי ב"כ דאז, לנתבעת, בתביעה לתשלום תגמולים מכוח פוליסת נכות בעבודה.
38.במכתבה מיום 30.1.2014 דחתה הנתבעת את תביעתו של התובע ואף הודיעה לו על ביטול כלל הפוליסות שרכש ממנה. סיבת הדחייה הייתה הפרת חובת הגילוי, וביתר פירוט, הסתרת שימוש בסמים, ניסיון אובדני ורקע פסיכיאטרי. וכך נכתבו הדברים במכתב הנתבעת מיום 30.1.2014 (נספח ט' לתצהיר התובע, ת/2):
"אנו מבקשים להודיעך כי לאחר בדיקת כל המידע והמסמכים הנדרשים שהתקבלו בידינו עד למועד מכתבנו זה, אנו נאלצים להודיעך על דחיית התביעה מהנימוקים המפורטים להלן:
הפרת חובת הגילוי: מהמסמכים שברשותנו עולה, כי לפני הצטרפותך לביטוח ביום 1.1.11 לפוליסות מס' xxx, xxx, xxx סבלת מהבעיות ו/או התסמינים הרפואיים הבאים:
בבדיקת פסיכיאטר משנת 2006 נרשם 'ברקע נסיון פגיעה לפני 5 שנים על-ידי סכין גילוח' כמו כן שימוש בסמים ובעיות נפשיות שהצריכו טיפול נפשי ופסיכיאטרי.
...
על-פי עקרון חובת הגילוי המעוגן בסעיפים 6-8 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, היה עליך להשיב תשובות מלאות וכנות במסגרת הצהרת הבריאות שמילאת בעת הצטרפותך לביטוח. לידיעתך, אילו השבת תשובות מלאות וכנות והצהרת כנדרש בחוק בעת הצטרפותך לביטוח, היינו נוהגים מראש כמבטח סביר ובוחרים לדחות את קבלתך לביטוח ואפילו לא בתוספת רפואית".
39.הודעת ערעור מיום 2.3.2014 אותה הגיש התובע, באמצעות ב"כ, לנתבעת, נדחתה גם היא במכתב מיום 3.4.2014, בו נכתבו הדברים הבאים (נספח ח' לתצהיר גב' אילונה פוטישמן):
"2. ... לאחר עיון חוזר בתשובת מרשך לשאלון הבריאות ובכללן תשובותיו לשאלות מספר 4 בשאלון 1 ולשאלה מס' 2 שאלון 2, אנו חוזרים על קביעתנו לפיה הוסתר מידע רפואי מהותי בכוונת מרמה.
3. למעלה מן הצורך לציין כי הצהרת הבריאות מולאה ונחתמה ביום 1.12.10 על-ידי המבוטח עצמו. משכך, תמוה בעינינו הכיצד זה את כופר בחתימתו ובמשמעותה
נוסיף כי אנו חולקים על הנטען על ידך בכל הקשור לסוכן הביטוח."
40.ביום 26.10.2014 הגיש התובע, באמצעות ב"כ דאז, תביעה לתשלום פיצויים בגין נכות מתאונה מכוח פוליסת ביטוח חיים (נספח ט' לתצהיר גב' אילונה פוטישמן). גם תביעה זו נדחתה על-ידי הנתבעת. במכתב מיום 17.11.2014 צוין כי הנימוקים אשר פורטו במכתבה מיום 30.1.2014 תקפים גם כאן, וכי בוטלו כלל הכיסויים הביטוחים של התובע עקב הפרת חובת הגילוי על ידיו.
כעולה ממכתבי הדחיה, נדחו תביעות התובע על בסיס רישומים רפואיים בתיקו הרפואי.
ג.2 - רישומים רפואיים מתיקו הרפואי של התובע
41.להלן פירוט הרישומים בתיקו הרפואי של התובע עליהם התבססה החלטת הדחייה של הנתבעת וכן הרקע לרישומים (המסמכים צורפו לחוות דעתו של פרופ' קרסיק, נ/9).
א. ביום 27.5.1992 פונה התובע על ידי מד"א למרכז הרפואי רמב"ם בשל חתך עמוק בזרוע יד ימין (ר' טופס בדיקה וטיפול מד"א מיום 27.5.1992).
רופאה פסיכיאטרית (ד"ר בלה קריימן) אשר בדקה את התובע ביום 28.5.1992 כתבה את הדברים הבאים:
"אינני מתרשמת מניסיון התאבדות. מדובר בנרקומן עם תגובות אימפולסיביות. אין סיכון מיידי. איני רואה כעת צורך בהתערבות פסיכיאטרית".
ביום 31.5.1992 נותח התובע בזרועו במחלקת פלסטיקה במרכז הרפואי רמב"ם.
ב. בתיקו הרפואי של התובע במרפאת בית המעצר הדרים, צוין ביום 16.8.2000 כי הוא משתמש בחשיש בלבד, ומקבל טיפול על-פי המלצה של פסיכיאטר. על גבי גיליון התיק נרשם במועד לא ידוע "פוטנציאל אובדני".
במהלך מאסרו נבדק התובע על ידי פסיכיאטר במועדים שונים. הפסיכיאטר התווה לתובע טיפול תרופתי.
ביום 3.9.2002 הועבר התובע לכלא צלמון, גם שם הופנה לייעוץ פסיכיאטרי.
ג. ד"ר לנדא לאוניד, אשר בדק את התובע בבית המעצר הדרים, כתב במזכר מיום 21.8.2000:
"יליד 1963, נ+2, יליד מרוקו. סוחר רכב. שרות בצבא, עצור על סמים. משתמש בחשיש וגראס לאחרונה גם extazy.
עבר בדיקה ברמב"ם.
בבדיקה: רגוע מסודר, מוסר שלפעמים בא לו למות. מספר שרצה להתאבד 'כדי לגמור הכל' טוען שתמיד לא התקבל על-ידי מסגרת, טוען שסובל עוד מביתו ... מאשים את הזולת, טענות שונות כלפי כל העולם. אין מחשבות אובדניות ממשיות. מתנסח, רגזן. דורש שיחות, לא מעוניין בטיפול תרופתי.
לסיכום: עבריין ונרקומן.
...
אין צורך במעקב שלי סדיר.
...
בלימת פוטנציאל אובדני".
ד. במזכר נוסף מיום 6.11.2000 כתב ד"ר לאוניד לנדא:
"מוכר לי, הפרעת אישיות ... בבדיקה התלונן על קושי לישון מחשבות כפייתי ... נינוח לא אובדני".
לבקשת התובע, קיבל טיפול תרופתי.
ה. בתעודת רופא מיום 28.10.2002 מבית הסוהר צלמון נכתבו הדברים הבאים:
"הנ"ל הובא באופן דחוף על-ידי עו"ס לבחינת מצבו. האסיר מואשם באחזקת כלים לשימוש בחשיש. הועבר לאגף ענישה. מתלונן על לחץ, מתח נפשי, כמו כן טוען שחף מפשע קורבן מצד האסירים היותר חזקים.
בבדיקה: בהכרה, נורא רזה, לא מגולח, משתף פעולה, התמצאות תקינה. לא מגלה סימנים פסיכוטיים... קיימים קוום מניפולטיביים, לא מגלה עדות.. לאובדניות. מחפש עזרה ותמיכה".
ו.בתרשומת מיום 15.3.2006 שערך פסיכיאטר מטעם שירות בתי הסוהר, תחת "פרטים אנמנסטיים כולל פרטים ממידע עו"ס", נכתב:
"מוכר לקב"ן ממאסרו הקודם.
ברקע ניסיון פגיעה לפני 5 שנים על-ידי סכין גילוח בבליעה.
הופנה על-פי בקשת עו"ס לבירור מצבו הנפשי. לא אובחן כחולה נפש.
...
5. סמים ואלכוהול: שולל.
6. סטטוס מנטלי: מודע והתמצאות תקינים התנהגות מאורגנת, מצב רוח טוב, אפקט מגוון יציב תואם לתוכן ללא הפרעות במהלך וקצב התשובה.
ללא מחשבות שווא, שולל מחשבות אובדניות וכוונות תוקפניות, 'אני איש דתי יש לי ילדים' ללא הפרעות בתפיסה, תובנה, שיפוט ובוחן מציאות תקינים.
7. אבחנה – הפרעת אישיות אנט' סוצ'.
10. המלצות לטיפול והשגחה:
...
ד. התערבות טיפולית אחרת: עו"ס.
ה. טיפול תרופתי – מינון והמשך טיפול: אין צורך בהתערבות פסיכיאטרית".
42.כן התבססה הנתבעת על מסמכים מתיקו של התובע במכון הרפואי לבטיחות בדרכים שם נדון ערר שהגיש נגד ההחלטה לשלול את רישיון הנהיגה שלו:
ז. בבדיקה שנערכה לתובע ביום 8.8.2007 במכון של משרד הבריאות המכון הרפואי לבטיחות בדרכים נרשמו הדברים הבאים:
"אנמנזה: אדם שבעברו שימוש רב שנים בסמים + עבירות תנועה רבות. בעבר הרחוק יותר בשנים 2000-02 ריצה שנתיים מאסר על סמים. לדבריו נסע במכונית עם אחיינו שהוא החזיק את הסמים. לדבריו ישב 10 חודשים מאסר לפני משפט. הואשם בכך שתקף את השוטרים + אחזקת סם. לדבריו בבית המשפט זוכה ושוחרר (ימציא אישור).
עובד כיום כקנין בחברה של אחיו.
בבדיקה: אישיות מאד דלה ומצומצמת. קווים של הפרעת אישיות, מקרין מסכנות, תחושות של חוסר ביטחון ורגשי נחיתות."
ח. ועדת ערר שהוקמה לפי תקנה 195 לתקנות התעבורה התשכ"א-1961 (פרופ' זהר י. ופרופ' דוידסון מיכאל) קבעה ביום 12.2.2008:
"מדובר באדם זכר, רישיונו נשלל בשל עברות סמים לא לשימוש עצמי, נוסף לשימוש בסמים.
תוך כדי מעצר השתולל והיכה שוטרים.
בוועדה היה מניפולטיבי ולא ברור שהוא דיבר אמת.
מופנה לבדיקה פסיכולוגית מטעם הועדה."
ט.בסיכום אבחון אישיותי מיום 27.3.2008 על-ידי מכון מור (אבחון מיום 21.2.2008 בוצע על-ידי דר' ישראל וינקלר – פסיכולוג שיקומי מומחה ויעל שגב - פסיכולוגית קלינית) נכתבו הדברים הבאים מפי התובע:
"מדווח על שימוש בסמים מסוג חשיש וגראס בעברו, תקופות מסויימות על בסיס יומיומי. לדבריו משנת 2000 'נקי'. מתאר מספר תקופות מאסר, בעיקר בגין עבירות סמים.
...
"ברקע, ריבוי עבירות פליליות בין השנים 1983 ועד שנת 2006, בעיקר בגין עבירות סמים.
סיכום:
מדובר באדם עם התנהגות נון - קונפורמית לאורך השנים, אשר נראה כי מנסה כיום לפעול להתייצבות ושינוי. עם זאת, אין די עדויות התומכות אכן בשינוי בפועל.
בבסיס, קושי מול סמכות וחוק, עם אחריות לא מפותחת ומרכיב אישיותי מניפולטיבי בולט.
לאור זאת אין כיום סיבה לשנות את ההחלטה בעניינו."
י.בדו"ח פסיכולוגי מיום 30.8.2010 שנערך על-ידי שרון דביר ואורנע תבור, נכתב:
"נבדק בתאריך 4.8.2010 -
...
סיכום: לאור התרשמות משיפור משמעותי מבדיקות קודמות, מיציבות ואחריות שמגלה, נראה כי שואף להמשך יעדים נורמטיביים וללא נטיות ללקיחת סיכונים. כדי לאשר את חזרתו לנהיגה הוא נשלח לבדיקות סמים, התיק יסוכם עם קבלת התוצאות".
בתחתית הסיכום נכתב בכתב יד:
"21/9/10: לאור בדיקת סמים תקינה ניתן לאשר 20+ ביקורת." (יעקב סיני – פסיכולוג בכיר)
ד - טענות הצדדים
ד.1 - טענות התובע
התובע לא הפר את חובת הגילוי
43.חובת הגילוי חלה רק על עניינים מהותיים, כהגדרתם בסעיף 6(א) לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א- 1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח"). בענייננו, העניינים שלא גולו לא השפיעו על נכונות הנתבעת לבטח את הסיכון. זאת ועוד, ממילא החריגו הפוליסות מצב נפשי ושימוש בסמים, וכן מקרה ביטוח או תביעה הקשורים במישרין או בעקיפין לנסיון התאבדות או פגיעה עצמית במתכוון, כמו גם שיכרות או שימוש בסמים. טענות הנתבעת כי לו ידעה על עברו של התובע לא הייתה מתקשרת עמו - הינה חסרת תום לב ואין לקבלה.
44.במועד חיתום הפוליסות ואף שנים רבות קודם לכן לא השתמש התובע בסמים ולא סבל מבעיה נפשית. אכן, בעברו של התובע, לפני למעלה מ- 15 שנה, הואשם התובע בשימוש וסחר בסמים ונגזרו עליו ארבע וחצי שנות מאסר, אולם התובע לא סבל מעולם מהתמכרות לסמים קשים. והא ראיה, שלא נדרש לטיפול גמילה.
45.התובע אף לא טופל או אושפז מעולם בגין לקות פסיכיאטרית. התובע הופנה לאבחנה פסיכיאטרית במסגרת מאסרו, כנהוג. אין ללמוד מסיכום השיחה מיום 15.3.2006 כי התובע אובחן כסובל מהפרעה פסיכיאטרית. להיפך, במסמך זה נקבע במפורש כי התובע לא סובל ממחשבות שווא, ללא מחשבות אובדניות וכי אין צורך בהתערבות פסיכיאטרית. זאת ועוד, סיכום זה נערך חמש שנים לפני שרכש התובע את הפוליסות.
46.הטענה כי התובע ניסה להתאבד בטעות יסודה. במסמך משנת 1992 (נחתך בידו) נרשם "אינני מתרשמת מניסיון התאבדות ... איני רואה צורך בהתערבות פסיכיאטרית." במסמך משנת 2006 אכן נרשם "ברקע ניסיון פגיעה לפני 5 שנים על-ידי סכין גילוי בבליעה ...". דא עקא, בתיקו הרפואי של התובע אין כל דיווח על פגיעה כזו בשנת 2001 או במועד אחר. גם במסמך זה מציין הפסיכיאטר כי אין צורך בהתערבות פסיכיאטרית. משכך, הרישום בתיק הרפואי בעניין זה מבוסס, ככל הנראה, על טעות. מכל מקום, מדובר באירוע שארע, כנטען, כ- 10 שנים עובר לרכישת הפוליסה.
47.במהלך 10 שנים קודם לתאונה לא טופל התובע בטיפול פסיכיאטרי ולא צרך סמים. גם במהלך מאסרו שוחח התובע פעמים ספורות בלבד עם פסיכיאטר שב"ס, וזאת במסגרת מובנית של שיקום האסיר. השימוש בסמים כמו גם מצבו הנפשי של התובע הינם עניינים שוליים השזורים בעברו הפלילי, כעשור קודם לרכישת הפוליסות.
התובע לא מילא את טפסי ההצטרפות לפוליסה
48.התובע לא מילא את השאלון. כל טפסי ההצטרפות מולאו על-ידי סוכן הביטוח של מעבידתו, חברת ספיר, מר אלי אבנר בעבור. התובע הגיע במצוות אחיו – מר י.ח. - מנהל חברת ספיר, לחתום על פוליסת הביטוח בפני סוכן הביטוח. במעמד הפגישה הורה לו הסוכן לחתום במקומות המסומנים - וכן עשה התובע.
במעמד הפגישה הוסבר לתובע כי מעסיקתו בחרה את הפוליסות, וכל שעליו לעשות הוא לחתום ולצאת לדרכו. הליך ההחתמה ארך כ- 10 דקות בלבד, לתובע לא הוסברה משמעות השאלות בהצהרת הבריאות.
49.יתר על כן, השאלה בהצהרת הבריאות שדנה במצב נפשי מתייחסת למחלות כרוניות של מערכת העצבים או בבעיות נפשיות כרוניות המלווה בהפרעות תפקודיות יומיומיות. התובע לא סבל מעולם מאלה או אלה.
הנתבעת לא הביאה חוות דעת פסיכיאטרית שתבסס טענתה בהקשר זה.
הפיצוי
50.התובע הגיש שתי תביעות:
א.האחת, בסדר דין מהיר, הוגשה ביום 27.5.2014 (תא"מ 26426/05). במסגרת תביעה זו עתר התובע לתשלום תגמולי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה בסך 66,920 ₪ (4,500 ₪ * 17 חודשים;
ב.השניה, הוגשה בסדר דין מהיר ביום 9.12.2014, במסגרתה תבע תגמולי ביטוח בגין נכות עקב תאונה בסך 150,000 ₪.
ביום 28.1.2018 הגיש התובע כתב תביעה מתוקן במסגרתו עתר לפיצוי בסכום של 252,410 ₪ בגין אובדן כושר עבודה לעבר, פיצוי לעתיד עד תום תקופת הפוליסות וכן פיצוי בסך 121,860 ₪ בגין נכות עקב תאונה. על פי תנאי הפוליסה, הכיסוי הביטוחי עבור אובדן כושר עבודה הינו של 4,500 ₪ לחודש.
על כן, על הנתבעת לפצות את התובע ברכיבים הבאים:
51.תגמול בגין אובדן כושר עבודה מלא:
א. תגמול בגין אובדן כושר עבודה מלא מיום התאונה (22.11.2012) ועד מועד הגשת התביעה, לפי החישוב הבא: 53 חודשים * 4,500 ₪, סך הכל 243,000 ₪;
ב. הפרשי הצמדה למדד מיום הנפקת הפוליסה ועד למועד למועד התאונה - בסכום של 4,703 ₪;
ג. הפרשי הצמדה וריבית מיום התאונה ועד ליום הגשת התביעה - 4,707 ₪.
תגמולים לעתיד:
תגמול חודשי בסך 4,500 ₪, בצרוף ריבית והצמדה, עד תום תקופת הפוליסה.
52.תגמול בגין נכות עקב תאונה:
תשלום סכום של 121,860 ₪ המהווים פיצוי בגין נכות תאונתית לפי החישוב הבא: 40.62% נכות * 300,000 ₪.
עוד יש לחייב את הנתבעת בריבית מיוחדת, על פי סעיף 28א' לחוק חוזה ביטוח, נוכח דחיית תביעות התובע בחוסר תום לב.
ד.2 - טענות הנתבעת
53.התובע הפר את חובת הגילוי החלה עליו והעלים מידע מהותי, למרות שנשאל עליו מפורשות. התובע לא דיווח על הרשעותיו, תקופות מאסרו הממושכות, סחר בסמים מסוגים שונים, בעיות נפשיות קשות, ובכלל זה ניסיונות התאבדות, וטיפול ממושך בתרופות פסיכיאטריות.
54.התובע מסר מידע כוזב בכוונת מרמה במטרה לחסות בצלו של הביטוח, שעה שלו היה מדווח אמת, לא הייתה הנתבעת מבטחת את התובע כלל. לעניין זה יש להעדיף את חוות דעתו של פרופ' קרסיק (נ/9, נ/10) על פני חוות דעתו של ד"ר אודי פרישמן (ת/8) בנושא החיתומי.
55.יש להעדיף את חוות דעת ליאור דיין (נ/6א', נ/7ב', נ/8) על פני חוות דעתו של צבי גורן (ת/7) – בכל נוגע לקביעת דרגת נכותו של התובע עקב התאונה. עוד יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר מזור לאוניד (נ/5) על פני חוות דעתו של ד"ר עוזי נווה (ת/6) ולקבוע כי התובע כשיר לעבודה. בדוחות החוקרים, הסרטים שהגישו ועדויותיו נמצא אף חיזוק לקביעה כי התובע כשיר לעבוד.
על כן, יש לדחות את טענות התובע במלואן.
ה – ההליך והראיות
ה.1 - ההליך
56.התובע הגיש תביעה לתגמולים מכוח פוליסה בגין נכות עקב תאונה (פוליסה מספר 9066357). בתביעתו טען כי הנו זכאי לפיצוי בשיעור 50% משיעור הפיצוי בפוליסה, בהתאם לנכותו הרפואית, סך הכל 150,000 ₪. התביעה הוגשה בת"א 20355-12-14 ג. ח. נגד כלל.
57.כן הגיש התובע תביעה לתגמולים מכוח הפוליסה לאובדן כושר עבודה (פוליסה מספר 9066353). בתביעתו עתר לפיצוי בסך 66,920 ₪, המהווים מכפלה של 4,780 ₪ (75% משכרו של התובע עובר לאירוע התאונה) במספר החודשים שחלפו ממועד אירוע התאונה ועד מועד הגשת התביעה, בניכוי שלושת חודשי המתנה (14 חודשים). תביעה זו הוגשה בסדר דין מהיר ונדונה בתא"מ 26426-05-14 ג. ח. נגד כלל.
הדיון בשתי התביעות אוחד.
58.ביום 28.1.2018 הגיש התובע כתב תביעה מתוקן (המתייחס לשתי עילות התביעה). בתביעתו עתר לפיצוי בגין 53 חודשי אי כושר מוחל בצירוף הפרשי ריבית והצמדה – סך הכל 282,410 ₪. כן עתר לפיצוי חודשי עתידי בגין אובדן כושר עבודה עד לתום תקופת הפוליסות. בכל הנוגע לפיצויים בגין נכות עקב תאונה עתר התובע לפיצוי בסך 121,860 ₪ (300,000 * 40.62%).
59.עוד טען התובע כי נוכח הנחיות המפקח על הביטוח מנועה הנתבעת ומושתקת מלטעון טענות שלא נטענו במכתב הדחיה (סעיף 79 לכתב התביעה המתוקן).
ה.2 - ראיות התובע
60.להוכחת טענותיו הגיש התובע תצהיר מטעמו; תצהיר אחיו והבעלים של החברה בה עבד - מר י.ח. (ת/5); תצהיר הרב משה אמסלם (ת/1); תצהיר מר יצחק מזרחי (ת/4); וכן תצהירו של מר אבי שמואלי (ת/3).
61.כן הוגשה חוות דעתו של ד"ר עוזי נווה – מומחה לאורתופדיה (ת/6); חוות דעתו של ד"ר צבי גורן – מומחה בכירורגיה אורתופדית (ת/7) וכן חוות דעת חיתומית – ד"ר אודי פרישמן (ת/8).
ה.3 - ראיות הנתבעת
62.להוכחת טענותיה צרפה הנתבעת את חוות דעתם של ד"ר ליאור דיין (נ/6; נ/7; נ/8) – מומחה לאורתופדיה ורפואת כאב; ד"ר לאוניד מזור (נ/5) - רופא תעסוקתי; כן צרפה חוות דעת חיתומית של פרופ' אברהם קרסיק (נ/9; נ/10).
63.בנוסף, הוגשו תצהיריהם של מר אבנר אבנר בעבור - סוכן הביטוח אשר החתים את התובע על הפוליסה (נ/4); תצהיריהם של מר משה שחרור (נ/16); ליאור אוסטרייכר (נ/13; נ/14; נ/15) ורונן נווה (נ/12).
ו - גדר הפלוגתאות
64.השאלות הטעונות הכרעה הן כדלקמן:
א. האם התובע הפר את חובת הגילוי כלפי הנתבעת ואם כן – האם ההפרה בוצעה בכוונת מרמה;
ג. האם התובע סובל מנכות רפואית צמיתה עקב התאונה ואם כן – מה שיעורה;
ג.האם עקב התאונה איבד התובע את כושר עבודתו לעסוק במקצועו או בכל עיסוק סביר אחר בשיעור 75%.
אדון בשאלות אלה לפי סדרן.
ז – חובת הגילוי
ז.1 - המסגרת הנורמטיבית
65.הן על המבטחת ועל המבוטח חלה חובת גילוי. חובה זו מעוגנת בעיקרון תום הלב החולש על דיני החוזים. בהקשר ליחסי מבטחת – מבוטח מצומצת יחסית חובה זו. כן נוספת לחובת הגילוי בהקשר הביטוחי תכלית נוספת – הבטחה כי ההתקשרות בין הצדדים תבוסס כדבעי על עובדות, שחלקן בידיעתו הייחודית של המבוטח, וכתוצאה מכך תהא יעילה והוגנת (לעניין זה ראו פסק הדין ברעא 104/08 פלוני נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (2.2.2011).
66.חובת הגילוי החלה על המבוטח בשלב כריתת הסכם הביטוח מעוגנת בסעיף 6 לחוק חוזה הביטוח. סעיף 7 לחוק חוזה הביטוח דן בתוצאות אי גילוי וסעיף 8 לחוק חוזה הביטוח קובע נסיבות שבהתקיימן לא תהא המבטחת זכאית לתרופות הקבועות בסעיף 7 לחוק חוזה הביטוח. בפסק הדין שניתן בע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית, פ''ד נח(6) 822 עמד בית המשפט על תכליתה של חובת הגילוי המעוגנת בסעיף 6 לחוק חוזה הביטוח:
"לחובת הגילוי בהוראות אלה שני פנים: הפן האחד הוא החובה לענות תשובות מלאות וכנות על שאלות בכתב שהוצגו למבוטח בעניין מהותי (סעיף 6(א) לחוק). הפן השני הוא חובת הגילוי היזום, החובה שלא להעלים בכוונת מירמה עניין מהותי (סעיף 6(ג) לחוק) (ראו: ע"א 282/89 הנ"ל, בעמ' 354; ע"א 1809/95 הנ"ל (פרשת הלמן), בעמ' 81; שלו, במאמרה הנ"ל, בעמ' 25).
החוק מבחין אפוא בין החיוב להשיב באופן מלא וכן לשאלות המבטחת לבין האיסור על הסתרת מידע בכוונת מירמה. החובה להשיב תשובות מלאות וכנות, הקבועה בסעיף 6(א), אינה דורשת אלמנט נפשי של כוונת מירמה (ע"א 855/86 מוריה נ' איסחרוב, בעמ' 210; רע"א 4657/96 טולדנו נ' אררט חברה לביטוח בע"מ. השוו ש' ולר חובות גילוי של מבוטחים בחוזי ביטוח, בעמ' 347). כאשר עסקינן באי-מתן תשובה מלאה וכנה לשאלה שנשאל המבוטח, אין הכרח כי תתלווה לכך כוונת מירמה מצד המבוטח על-מנת שלמבטח יעמוד הפטור מתשלום תגמולי ביטוח (ע"א 2230/92 צמח נ' "ציון" חברה לביטוח בע"מ, בעמ' 261). אי-מתן תשובה מלאה וכנה הוא מצג שווא, המעניק למבטח זכות לבטל את החוזה גם כאשר העלמת העובדה או מצג השווא לא נעשו בכוונת מירמה. המטרה הבסיסית של סעיף 6 היא לצמצם את פערי המידע בין המבטח למבוטח כדי לייעל את המנגנון הביטוחי. עמד על כך השופט טירקל בפרשת הלמן, בעמ' 84 ...
...
מתן תשובות חלקיות לשאלות המגלות חלק מן העובדות אך מסתירות עובדות רלוונטיות אחרות, גם הוא בבחינת מצג שווא המהווה הפרה של סעיף 6(א) לחוק (ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב), בעמ' 837, ה"ש 267)."
(ראו לעניין זה ירון אליאס, דיני הביטוח (מהדורה שלישית, 2016) הוצאת נבו, בעמ' 349-350).
67. כעולה מהאמור עד כה מתייחס סעיף 6 לחוק חוזה הביטוח לשני מצבים משפטיים, אשר להם השלכות שונות באשר לתחולת הפוליסה על מקרה הביטוח: הראשון – הסתרה של "עניין מהותי" (סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח); השני – הסתרת עניין המהותי ב"כוונת מרמה" (סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח). על פרשנות מונחים אלו אעמוד עתה.
עניין מהותי
68.סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח מגדיר "עניין מהותי" כשאלה בעניין שיש בו להשפיע על נכונותה של מבטחת סבירה להתקשר עם המבוטח בחוזה הביטוח. על שאלה מעין זו, מחויב המבוטח להשיב תשובה מלאה וכנה. לשם מתן תשובה לשאלה אם עניין מסוים הנו עניין מהותי, על בית המשפט להתחקות אחר אומד דעתה של המבטחת הסבירה, ולקבוע האם השאלה עליה השיב המבוטח - הינה שאלה שהינה ב"טבורה של העסקה", ותשובה שונה עליה הייתה מניאה את המבטחת מלבטח את המבוטח. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בע"א 7058/17 נתן מלמד נ' ציונה ליבוביץ ואחרים (10.3.2020):
"על פי המלומד אליאס שלוש קבוצות עיקריות של עניינים נכללות בגדר עניין מהותי כמשמעו בסעיפים הנ"ל: (1) עניינים אשר יש בהם כדי להשפיע באופן ישיר על סיכויי התממשותו של הסיכון המבוטח; (2) עובדות שונות הנוגעות לתכונותיו המיוחדות של מושא הביטוח; (3) עניינים שונים הנוגעים לעברו הביטוחי או האישי של המבוטח, קרי, ל'סיכון המוסרי' הגלום בו, ובכלל זה עבר פלילי הרלוונטי למושא הביטוח (אליאס, עמ' 365-363)".
69.מנקודת מבטו של המבטח, עניינים מהותיים הם אותם נתונים שיש בהם להשפיע על תוחלת הנזק, ובהתאם, על גובה דמי הביטוח או אף על נכונותו הבסיסית להתקשר עם המבוטח בחוזה הביטוח. כל מידע העשוי להשפיע על סווגו של המבוטח, על גובה הפרמיה ועל נכונותו של המבטח לבטח המבוטח בתנאים מיוחדים או בלעדיהם נכלל בגדר עניין מהותי (ע"א 1809/95 יהושע הלמן נ' לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 77; ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל, פ"ד מז(5) 661).
70.סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח אינו דורש כי המבוטח יהיה במצב נפשי מסוים. אכן, הפרת חובת הגילוי יכולה להתבצע אף בתום לב (עא 855/86 יצחק מוריה נ' מיכאל איסחרוב, פ''ד מב(2) 201; רע"א 4657/96 טולדנו נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (4.12.1996); ע"א 2230/92 שמואל צמח נ' "ציון" חברה לביטוח בע"מ, פ''ד מח(2) 256).
71.נטל ההוכחה כי הנתונים אשר לא נמסרו למבטחת הינם "עניין מהותי" מונח על כתפי המבטחת.
72.יחד עם זאת, חלה על המבטחת חובה להזהיר את המבוטח מפני תוצאות אי גילוי המידע המהותי, ולהסביר לו את ההשלכות המשפטיות הצפויות ממחדלו לעמוד בחובתו זו (ראו, בין השאר, ת"ק (נתניה) 1381/05 הלל שי נ' חברת הביטוח הישיר בע"מ (1.6.2005); ת"א (כ"ס) 1301/03 הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (2.8.2005)).
73.מעבר לחובתו של המבוטח להשיב תשובות כנות ומלאות לשאלונים המוצגים לו, חלה על המבוטח גם חובת גילוי יזום, באשר למידע מהותי הרלוונטי לביטוח (ראו סע' 6(ג) לחוק חוזה ביטוח). בגדר כך נדרש כי העניין אשר הוסתר מהמבטח הינו עניין מהותי; כי המבוטח ידע מראש כי המדובר בעניין מהותי וכי הסתרת העניין המהותי בוצעה בכוונת מרמה (כלומר, כוונה מראש להסתיר את המידע המהותי, מחשש כי המידע יוביל לדחיית ההצעה לביטוח). לעניין זה ראו פסק הדין ברע"א 104/08 פלוני נגד מנורה חברה לביטוח בע"מ (2.2.2011):
"הפרשנות המקובלת לסעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח הינה כי סעיף זה מטיל על המבוטח חובה ליזום מסירת מידע למבטח כאשר בידיו מידע מהותי עבור המבטח, אף אם לא נשאל על כך מפורשות. כלומר, נקבע כי סעיף 6(ג) לחוק מטיל חובה לגילוי יזום, שהינה חובה נפרדת מן החובה להשיב תשובות מלאות וכנות על השאלות המוצגות על ידי המבטח [ראו: דברי השופט (כתוארו אז) ת' אור בעניין רוטנברג הנ"ל, בעמוד 354; ע"א 1809/95 יהושע הלמן ז"ל נ' לה נסיונאל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 77, 82 (1996); עניין פיאמנטה, בפסקה 17 לפסק הדין; שוורץ ושלינגר, בעמוד 292; אליאס, בעמוד 383]. עם זאת, חובת הגילוי היזום הינה חובה מצומצמת ועל הטוען להפרתה להוכיח הסתרה בכוונת מרמה מצד המבוטח ומודעות של המבוטח לכך שמדובר בעניין מהותי. מדובר ביסודות שהוכחתם אינה פשוטה [ראו: עניין פיאמנטה, בפסקה 14; שוורץ ושלינגר, בעמוד 293; אליאס, בעמוד 384]."
כוונת מרמה - מהי ?
74.סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח קובע כי הסתרה בכוונת מרמה של עניין אשר ידע המבוטח שהינו מהותי, הינה כמתן תשובה שאינה מלאה וכנה. אי גילוי של עניין מהותי בכוונת מרמה מקים למבטחת סעד של ביטול הסכם הביטוח בתנאים הקבועים בסעיף 7(ג)(1) לחוק חוזה הביטוח. סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח מוסיף על חובת הגילוי הקבועה בסעיף 6(א) לו, כך שמחדל לבצע גילוי יזום של מידע עשוי להיכנס לגדרו של סעיף זה – ובלבד שההסתרה בוצעה בכוונת מרמה. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בע"א 282/89 שמואל רוטנברג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ''ד מו(2) 339:
"סעיף 6(ג) מציב שלושה תנאים, כדי שהסתרה של עניין תיחשב לתשובה שאינה מלאה וכנה: א. העניין הוא מהותי ...; ב. המבוטח יודע שהעניין אותו הסתיר הוא עניין מהותי; ג. הסתרת העניין על-ידי המבוטח נעשתה 'בכוונת מרמה'.
המבחן לקיומו של התנאי הראשון הוא אובייקטיבי. ... והוא נקבע על-פי קנה המידה של מבטח סביר. לעומת זאת, התנאים ב' ו-ג' הינם סובייקטיביים. אלה מבחנים הקשורים לשאלת מצבו הנפשי של המבוטח: האם ידע שהמדובר בעניין מהותי? האם הסתרת העניין המהותי הייתה בכוונת מירמה?"
75.בע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל, פ"ד ס(4), 375, קבע בית המשפט העליון כי בבסיס יסוד כוונת המרמה מצוי יסוד ההסתרה כמניע להשגת הכיסוי הביטוחי, וכי לעיתים די באי גילוי עצמו כדי לעלות כדי הסתרה, במידה והוכחה ידיעה של המבוטח כי המדובר בעניין מהותי, והסתרת המידע נעשתה לצורך קבלה לביטוח. ודוקו - ביסוד הידיעה נדרש כי למבוטח הייתה ידיעה בפועל כי העניין המוסתר הינו מהותי. עוד נקבע בעניין פיאמנטה כי על מנת להיכנס לגדרו של סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח על המידע המהותי אשר הוסתר מהמבטח להיות מידע הנוגע במישרין וללב ליבו של הסיכון המבוטח, בניגוד למידע אשר ההבנה כי הינו מהותי מחייבת מומחיות בתחום הביטוח, כלומר, נדרש כי מהותיות העניין תהא מובהקת. כן נקבע כי הידיעה כי המידע מהותי, הינה ידיעה סובייקטיבית של המבוטח עצמו, וכי יש לתת משקל לאמונתו של המבוטח שעה שהתקשר בביטוח באשר לטיבו של המידע ולכך שהמידע לשיטתו אינו רלוונטי. במקרים קיצוניים די יהיה בעובדות המקרה כשלעצמן כדי להוכיח כי המבוטח פעל בכוונת מרמה, וזאת כאשר חוסר תום הלב באי גילוי העובדות מובהק. במקרים אלו תופעל חזקת הכוונה כשלעצמה כמעידה על כוונת מרמה (ראו אליאס, עמ' 406-407).
76.נטל ההוכחה בכל הנוגע לטענה כי התשובה המוטעית ניתנה בכוונת מרמה מוטל על המבטחת. זאת ועוד, בשים לב לאופי הטענה, מדובר בנטל גבוה מזה הנדרש כרגיל בהליך אזרחי (ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589; ע"א 293/70 מורדוך נ' דעבול, פד כד (2) 811 815; ע"א 7456/11 מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון (11.4.2013)).
תרופות המבטחת
77.הפרת חובת הגילוי החלה על המבוטח מקימה לנתבעת את התרופות הקבועות בסעיף 7 לחוק חוזה הביטוח. בהקשר זה יצוין כי סעיף 38 לחוק חוזה הביטוח מעגן את ייחוד התרופות לפי חוק חוזה הביטוח, לרבות התרופות הקבועות בסעיף 7 לחוק.
78.התרופות העומדות לרשות המבטחת עם היוודע לה כי המבוטח הפר את חובת הגילוי בעניין מהותי, תלויות במועד בו נודע לה הדבר:
א. קודם אירע מקרה הביטוח - רשאית המבטחת לבטל את חוזה הביטוח תוך 30 יום מיום בו נודע לה על הפרת חובת הגילוי בעניין מהותי (ס' 7(א) לחוק חוזה ביטוח).
ב. לאחר קרות מקרה הביטוח - הפחתת תגמולי הביטוח בשיעור יחסי שבין דמי הביטוח שהיו משתלמים כמקובל אצל המבטחת לפי המצב לאמתו לבין אלה ששולמו בפועל (המוסכמים) (ס' 7(ג) לחוק חוזה הביטוח).
79.למבטח ניתן פטור מלא מתשלום דמי ביטוח במקרים הבאים:
א. הוכח כי התשובה ניתנה בכוונת מרמה (ס' 7(ג)(1) לחוק חוזה הביטוח).
ב. הוכח כי המבטח לא היה מתקשר בחוזה הביטוח לו ידע את המידע המהותי שהוסתר בזמן אמת. (ס' 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח).
ומכאן לענייננו.
ז.2 – פטור מתשלום תגמולי ביטוח
80.אומר מיד, אני מקבלת את טענת המבטחת כי מידע בנוגע לשימוש בסמים, הפרעות או מחלות נפש הנו עניין מהותי. די בכך שהשאלות ביחס לעניינים אלה נכללו בשאלונים הרפואיים בכדי להצביע על מהותיותם, כמו גם על חובת המבוטח להשיב בצורה מלאה וגלויה על השאלות שנשאל בעניינים אלה.
81.דא עקא, בענייננו, ביטלה כלל את הפוליסות בהתאם לסמכות שהוקנתה לה בסעיף 7 לחוק חוזה הביטוח. אין חולק כי כלל גילתה את אי הגילוי הנטען לאחר שאירע מקרה הביטוח. בנסיבות אלה חלות הוראות סעיף 7(ג) לחוק חוזה הביטוח. בהתאם להוראות הסעיף חבה כלל בתגמולי ביטוח מופחתים בשיעור יחסי, שהוא כיחס שבין דמי הביטוח שהיו משתלמים כמקובל אצלה לפי המצב לאמיתו לבין דמי הביטוח המוסכמים. עוד קובע סעיף 7(ג) כי בנסיבות המנויות בס"ק 7(ג)(1)/7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח – תהא המבטחת פטורה כליל מתשלום תגמולי ביטוח. לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 7058/17 נתן מלמד נ' ציונה ליבוביץ ואחרים (10.3.2020):
"מבטח אשר גילה בטרם קרות אירוע ביטוחי כי המידע שנמסר לו לא היה מלא וכן, רשאי לבטל את חוזה הביטוח. מבטח אשר גילה זאת לאחר קרות האירוע הביטוחי, רשאי להפחית את תגמולי הביטוח בשיעור יחסי, ובנסיבות מסוימות יהיה פטור כליל מתשלום תגמולי הביטוח (ראו בג"ץ 6215/12 באסטאקאר נ' שר האוצר, פסקה 5 (16.6.2015); רע"א 9849/17 פיקאלי נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 10 ו-63 לחוות דעתי (4.6.2019))".
82.בענייננו לא טענה לתחולת הרישא לסעיף 7ג' לחוק חוזה הביטוח, ואף לא הוכיחה מהם דמי הביטוח המופחתים כאמור. טענת כלל הינה כי היא פטורה לחלוטין מתשלום תגמולי הביטוח, בהתאם להוראות סעיף 7(ג)(1) (התשובה ניתנה בכוונת מרמה) ולחלופין 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח (המבטחת לא הייתה מבטחת את התובע לו היה עומד בחובת הגילוי).
בטענות אלה אדון כעת.
הסתרת מידע מהותי בכוונת מרמה
83.התובע הצטרף לפוליסות באמצעות סוכן ביטוח, מר אבנר בעבור. לטענת התובע מלא מר בעבור את התשובות לשאלון הרפואי (השאלון הוגש כמוצג נ/2, כן צורף כנספח ב' לתצהיר מר אבנר בעבור). בתצהירו טען כי כשהגיע למשרד מר בעבור היו הטפסים מוכנים לחתימתו. הוסבר לו בקצרה כי מדובר בפוליסה פנסיונית, פוליסה לאובדן כושר עבודה ונכות תאונתית, הוא נשאל מספר פרטים אינפורמטיביים כלליים והתבקש לחתום על הטפסים (סעיפים 12-14 לתצהירו). משכך, אין לייחס לו הסתרה, אי גילוי או מרמה.
84.אכן, נקבע באופן מפורש כי כאשר הצעת הביטוח ממולאת על-ידי סוכן הביטוח, אין לייחס למבוטח מחדל ביחס לחובת הגילוי (לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 855/86 יצחק מוריה נ' מיכאל איסחרוב, פ''ד מב (2) 201). ברם, איני מקבלת את הטענה כי השאלון מולא לפני שהתייצב התובע במשרדו של מר אבנר בעבור. מר אבנר בעבור אישר כי הוא זה שמילא את השאלונים, אולם לדבריו עשה כן בנוכחות התובע, לאחר ששאל אותו את השאלות שבשאלונים (ס' 6 לתצהירו וכן ע' 70, ש' 32). אני מקבלת גרסה זו, אשר מתיישבת אף עם עדותו של התובע בכל הנוגע למהלך הפגישה. יחד עם זאת, אני מקבלת את עדותו של התובע כי הפגישה ארכה כעשר דקות וכי נשאל שאלות כלליות בלבד (עמ' 17, ש' 6-7; סעיף 21 לתצהיר התובע נ/1; סעיפים 13-14 לתצהיר התובע, ת/2).
85.עוד אני מקבלת את עדותו של התובע כי לו נשאל באופן מפורש האם השתמש בעבר בסמים – היה משיב בחיוב. כך גם בכל הנוגע למחלה או הפרעה "בנפש ובמצב הרוח, לרבות דיכאון, חרדה, מאניה דיפרסיה, ניסיון אובדני, מצב בו נדרש טיפול פסיכיאטרי" – כל זאת למיטב הבנתו בכל הנוגע למונחים אלה. לעניין זה העיד התובע:
"... לא שאלו אותי שאלות. לא הסתרתי ואף פעם אני לא מסתיר. אני בן אדם בעל כבוד ומכבדים אותי, יש לי מילה, אתה מנסה להוציא אותי שקרן ....
ש. את הפגישה אצל סוכן הביטוח כמה שנים קודם, אתה זוכר?
ת. כמו שעכשיו.
ש. אם אני מבין נכון, תקן אותי אם אני טועה, לא דיווחת בהצהרת הבריאות על סמים, על הנושא של הבעיות הנפשיות, לא כי לא נהגת בחוסר תשומת לב, אלא כי לא שאלו אותך. נכון?
ת. נכון.
ש. מה שאתה אומר זה שאם היו שואלים אותך האם אתה משתמש או השתמשת בעבר בסמים, התשובה הנכונה היא לעשות כן?
ת. בוודאי.
ש. אם היו שואלים אותך האם אתה סובל, או סבל מבעיות נפשיות, מה היית אומר?
ת. לא יודע למה קוראים בעיות נפשיות.
ש. אם היו שואלים אותך האם אתה סובל או סבלת מדיכאון, מה התשובה הנכונה?
ת. סבלתי הרבה בחיים.
ש. שאלתי האם סבלת מדיכאון.
ת. לא יודע, לא הייתי מאושפז. אני לא מבין את שאלתך, אתה מנסה להוציא אותי חולה נפש ואני בכלל לא כזה בכלל.
ש. אם היו שואלים אותך האם היית במצב בו נדרש טיפול פסיכיאטרי, מה היית תשובתך?
ת. שיחה זה לא טיפול פסיכיאטרי.
ש. ותרופות?
ת. תרופות לצורך סחר חילופים זה לא טיפול.
ש. ושאלה על ניסיון התאבדות?
ת. חתך ביד זה לא ניסיון להתאבדות הנסיעה לרמב"ם היה זמן אוויר כדי לנשום ולחשוב לפני שאני הולך .... פגעתי בעצמי לא בכוונה כמו שאתה מתאר וזה לא בסדר. אני עד היום בטיפול פסיכולוגי ואני מנסה לפגוש אותה פעם בשבוע, מה לעשות זה חלק מהחיים שלי." (עמ' 17, ש' 6 - עמ' 18, ש' 6)
86.אני מקבלת כי מר אבנר בעבור שאל את התובע שאלות כלליות באשר למצב בריאותו. דא עקא, שאלות כלליות ומהירות אלה לא התאימו לנסיבות העניין. בנסיבות העניין היה על מר בעבור לעבור עם התובע שאלה שאלה, להסביר לו מה נשאל ומה נכנס לגדר השאלה. עוד היה עליו להסביר לתובע בצורה מפורשת וברורה את משמעות מחדלו לתת תשובות מדוייקות ומלאות לשאלות שנשאל. השתכנעתי כי לא כך נעשה. עוד שוכנעתי כי תשובות התובע (כי אינו סובל ממחלות או הפרעות כלשהן) ניתנו בתום לב ולמיטב הבנתו של התובע, כי לו היה נשאל במפורש אם השתמש בעבר בסמים – היה מאשר זאת, וכי לו הבין כי עליו לדווח על פגישות עם פסיכולוגים/פסיכיאטרים, היה עושה אף זאת.
חיזוק למסקנתי זו מצאתי בנסיבות מילוי השאלונים הרפואיים. לדברי התובע הורה לו אחיו להתייצב במשרדי סוכן הביטוח ולחתום על מסמכי ביטוח. התובע לא ידע באיזה פוליסות מדובר ומה משמעותן (סעיפים 12-13 לתצהירו). איני סבורה כי מדובר במבוטח מתוחכם אשר הבין את נפקות גילוי המידע ביחס לשימוש בעבר בסמים או טיפול נפשי או כי היה לו זמן להיערך לכך. אף לא מדובר במבוטח אשר היה זקוק לביטוח לצורך מסוים. בנסיבות העניין לא מצאתי כי לתובע היה אינטרס או רצון להסתיר מידע או כי הסתיר מידע במכוון, תוך כוונת מרמה לגרום למבטחת לקבלו לביטוח. בהקשר זה יוזכר כי שהסתרת מידע רפואי על-ידי מבוטח המבקש לרכוש ביטוח בריאות, כמו גם ביטוח אובדן כושר עבודה, אינה משרתת את אינטרס המבוטח. הסביר זאת אליאס בספרו, בעמ' 408:
"חשוב לציין, כי ככל שהדברים נוגעים לביטוחי חיים ובריאות, ההנחה הסבירה היא כי אין למבוטח כל אינטרס מיוחד להסתיר את מצבו הרפואי, שכן בעידן המחשב מידע זה הוא 'כספר הפתוח' בפני המבטח. יש להניח כי מבוטח סביר מודע לקלות שבה ניתן להתחרות אחר עברו הרפואי. בנסיבות אלו, ניתן להעמיד את המבוטח בחזקתו כי לא התכוון לרמות את המבטח, וזאת לפחות ככל שהדברים אמורים באי גילויו של מידע מהותי ומתועד."
87.גרסתו של התובע באשר לאופן מילוי שאלון הבריאות נתמכה אף בעדותו של מר שמואלי, אשר נכח במועד החתימה (וחתם אף הוא על פוליסות ביטוח), ומהווה עדות ישירה ביחס לאופן בו התרחשו הדברים. וכך תיאר מר שמואלי את מעמד החתימה על הפוליסות:
"... אני והתובע במהלך יום עבודה קפצנו לסוכן הביטוח הנ"ל, היינו אצלו במשרד 10 דקות לכל היותר ובמהלך 10 הדקות האלו אני והתובע היינו יחדיו עם מר אבנר בעבור כשהוא זה שרשם כל מיני דברים במסמכים, אין לי מושג מה, הוא לא הסביר לשנינו שום דבר ושאל אותנו רק שאלות כלליות כמו אם אנחנו בריאים באופן כללי, אם לוקחים תרופות ואם מעשנים.
זכור לי היטב, שמר אבנר בעבור הנ"ל לא הסביר לנו שום דבר לגבי הפוליסות, משמעות התשובות לשאלות, לא הקריא לנו שאלות מהמסמכים ולא נתן לנו לקרוא אותם. משך מספר הדקות הבודדות בהן התקיימה הפגשה נשאלו על ידו רק השאלות הכלליות הנ"ל ומיד ביקש שנחתום, חתמנו והלכנו לדרכנו."
אני מקבלת תיאור זה כמשקף אל נכונה את האופן בו מולא השאלון הרפואי, גם של התובע.
88.זאת ועוד, אל מול חובות הגילוי המוטלות על המועמד לביטוח מוטלות חובות גילוי אף על המבטחת. החובות החוטלות על המבטחת מהוות מעין תמונת ראי של החובות המוטלות על המועמד לביטוח וכוללות, בין השאר, חובה "לחשוף בפני המבוטח את הסייגים לחבותו כבר בשלב הצעת הביטוח. דהיינו, עליו לפרט בהצעת הביטוח את ההחרגות ואת התנאים המוקדמים לחבותו, במפורש ובמובחן. אי עמידה בדרישה זו תשלול מהמבטח את הזכאות להסתמך על הסייגים האמורים. לעניין זה ראו גם אליאס,עמ' 265-267:
"חובה נוספת המוטלת על המבטח בשלב הטרום חוזי היא החובה להזהיר את המבוטח מפני התוצאה המשפטית הכרוכה במתן תשובה בלתי מדויקת לשאלון הביטוח. חובה זו עוגנה לאחרונה בחוזר של המפקחת על הביטוח, המורה כי לקראת כריתת חוזה ביטוח, על המבטח או סוכן הביטוח ליידע את המועמד לביטוח כי 'עליו להשיב תשובה מלאה וכנה על שאלות בעניין מהותי, וככל שלא יעשה כן יכול ותהיה לכך השפעה על תשלום תגמולי הביטוח'. .... הרציונל המונח ביסוד חובה זו טמון בנזק החמור העלול להיגרם למבוטח כתוצאה ממתן תשובה בלתי מדויקת לשאלה קריטית כאמור, דהיינו, איון זכותו לתגמולים. לפי גישת הפסיקה, שהטילה חובה דומה על המבטחים עוד לפני שפורסם חוזר המפקחת, האינטרס הציבורי שבמניעת הנזק האמור תוך בהצבת סטנדרט זהירות מחמיר. ...
מן הדיון דלעיל עולה אפוא כי תנאי לשחרור המבטח מאחריות הוא מתן אזהרה מוקדמת למבוטח בנוגע לתוצאות המשפטיות הנובעות מהפרת חובה גילוי. תנאי זה מטיל למעשה על המבטח חובת גילוי יזום בדבר הוראות הדין."
89.בענייננו, לא מצאתי להסתמך על עדותו של מר אבנר בעבור, שכן זו התייחסה לאופן הכללי והרגיל בו הוא נוהג להחתים על הצהרות בריאות – להבדיל מעדות ישירה באשר לאופן בו התנהלו הדברים ביום 1.12.2010. בעדותו אמנם מסר מר אבנר בעבור כי הפגישה עם התובע ארכה 20-25 דקות "אני זוכר את הפגישה ומעריך את הזמן" (ע' 66, ש' 18-19), אולם בהמשך הדברים העיד מר אבנר בעבור כי אינו זוכר את הפגישה, שכן אינו יכול לזכור משהו שאירע לפני 10 שנים. עוד אישר כי את תצהירו הכין לאחר שעיין בניירות (ע' 69, ש' 1-8). כשנשאל ביחס לנסיבות תיקון תאריך הלידה של התובע השיב מר אבנר בעבור:
"ת. לא זוכר, עברו 10 שנים, אני ממלא מאות הצעות. אני ממלא הצהרות בריאות לכל אחד" (ע' 70, ש' 25-32).
90.מכלל דברים אלה עולה כי מר אבנר בעבור אינו זוכר באמת את המפגש עם התובע, מפגש אחד מני מאות, ואין ללמוד מעדותו על הנסיבות המסוימות שאפפו את החתמתו של התובע על טפסי ההצטרפות לפוליסה ומילוי השאלון הרפואי ביום 1.12.2010. עדותו עולה כדי מסקנה להבדיל מעדות ישירה באשר לאופן התרחשות הדברים באותו יום. אכן, אין לצפות כי סוכן ביטוח המחתים על מאות פוליסות יזכור את נסיבות כריתת כל אחת מהן. מסיבה זו נוהגים רבים מסוכני הביטוח להקליט מעמד זה. יוסף כי אף על פי עדותו של מר אבנר בעבור באשר לאופן בו הוא נוהג למלא את טפסי ההצטרפות לפוליסה, שכאמור הייתה כללית ובלתי מסוימת, לא נעשה הדבר כנדרש בכל הנוגע לשיתופו של המבוטח בזכויותיו וחובותיו על פי הפוליסות שרכש. כך, לדוגמא, העיד מר אבנר בעבור כי לעיתים קרובות הוא משלים וממלא את טפסי ההצטרפות של המבוטח שלא בפניו, אלא זה נעשה יחד עם מפקח הביטוח מטעם הנתבעת וכי כך הדברים מתנהלים כ'נוהל עבודה' (ע' 70, ש' 1-8; ע' 72, ש' 24-30). בנוסף לתובע ולמפקח הביטוח, השלמה נוספת של פרטים חסרים בטפסי ההצטרפות לביטוח נעשית על ידי פקידותיו של מר אבנר בעבור במשרדו (ובהקשר לכך, העיד כי המדובר בפרטים טכניים כמו שם, ת.ז. וכיו'), פרטים אלו הושלמו באותו יום או ביום שלמחרת (ע' 73, ש' 26-27; ע' 74, ש' 1-16).
91.בהקשר זה לא מן המותר להזכיר כי סוכן הביטוח מצוי בניגוד עניינים אינהרנטי בשלב כריתת הסכם הביטוח. המלומד אליאס כינה את הבעייה כ"בעיית הנציג" ותיארה כדלקמן:
"מרבית חוזי הביטוח בישראל נקשרים באמצעות תיווכו של גורם ביניים – סוכן ביטוח. סיטואציה זו חושפת את המבוטחים לסיכון שסוכן הביטוח יעדיף את טובתו האישית על פני טובת שלהם ('בעיית הנציג'). הסדרי הגילוי הטרום חוזיים מהווים מוקד מובהק לקיומו של סיכון שכזה. סוכן הביטוח שולט על שלב מילוי השאלון. שאלות המבטח מוצגות למועמד לביטוח על ידי הסוכן והוא אף זה המעלה על הכתב את תשובותיו ... האינטרס של המבוטח הוא לפרוש בפני המבטח את כל הנתונים הרלוונטיים לסיכון, שכן רק בדרך זו הוא יכול להבטיח כי ברגע האמת יפרע המבטח את השטר שחתם עליו ... האינטרס המידי של הסוכן הוא להביא לקשירת העסקה, שכן שכרו (עמלת הביטוח) מותנה בשכלול החוזה. על כן, תשובה לשאלון הביטוח החושפת עובדה שבכוחה לסכל את כריתת חוזה הביטוח מסכנת אינטרס זה ...
קיימת סכנה ממשית כי סוכן הביטוח יעדיף את האינטרס הפרטי שלו על פני האינטרס של המבוטח. העדפה זו יכולה לבוא לידי ביטוי בשתי דרכים עיקריות. האחת, שיקוף בלתי נאמן בהצעת הביטוח של שאלות המבטח או של תשובות המבוטח. השנייה, הצגת מצג מטעה בפני המועמד לביטוח שתכליתו לטעת בו את התחושה שאין הוא נדרש לגילוי מלא ומפורט ...
על כן, לדעתנו, בתי המשפט נדרשים לגלות ערנות מיוחדת ל'בעיית הנציג' הכרוכה בכריתת חוזי הביטוח ולהתייחס במשנה זהירות לבעיית אי הגילוי, וזאת במיוחד במקרים שבהם מתגלעת מחלוקת עובדתית בין סוכן הביטוח לבין המבוטח בקשר למידע שנמסר" (אליאס, עמ' 356-357).
(ראו גם: ת"א (ת"א) 25526/04 קושקרו נ' שלום (22.2.2005); ת"א (חיפה) 8824/04 עזבון המנוחה צ'ולק בתשבע ז"ל נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (23.11.2006)).
92.ניגוד העניינים המובנה בין הנציג (סוכן הביטוח) לבין המבוטח מעורר חשש כי סוכן הביטוח יזדרז להחתים מבוטח על טפסי הביטוח, כמו גם "ידלג" על שלבי בירור חיוניים כגון מידע רפואי הנוגע לעברו של התובע. בעיית הנציג הוכרה בפסיקה כמהותית עד כדי קביעה כי "יש יסוד להניח כי ה'יתרון' הגלום ברישום מוטעה כאמור עשוי לעודד פרקטיקה רשלנית בכל הקשור במילוי שאלוני הביטוח" (ת"א (רמ') 2305/04 דהן רותי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (11.10.2005)).
93.מכלל דברים אלה עולה התמונה לפיה הפגישה שנערכה בין התובע למר מר אבנר בעבור הייתה פגישה קצרה. בפגישה זו לא מולאו כל פרטיו של התובע והתובע נשאל מספר שאלות כלליות בלבד, בלא שנשאל באופן מיוחד ומפורש את מצבו ביחס לכל אחד מסעיפי השאלות, בליווי מתן הסבר נהיר מה נכנס לגדרו. הפרטים החסרים הושלמו על ידי מר אבנר בעבור, פקידותיו או המפקח על הביטוח. אף שוכנעתי, נוכח משך הפגישה ואופייה, כי לא הוסברו לתובע בבהירות הדרושה משמעות הצהרתו ונפקות אי דיוק ביחס לפרטים המופיעים בהצהרת הבריאות – כפי שהיה על מר אבנר בעבור לעשות. קיומה של פגישה בחופזה, אי מילוי הפרטים המלאים, והדרישה להשלמת פרטים על ידי 3 גורמים שונים, מלמד כי כל שעניין את סוכן הביטוח הוא איסוף עסקאות ביטוח, מבלי לדקדק במילוי הטפסים עצמם (ראו: ת"א 2305/04 רותי דהן נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (11.10.2005)).
94. בהקשר זה לא למותר להפנות לתשובתו של מר אבנר בעבור לשאלה:
"ש. כלומר, אתה לא יכול להגיד לי שניתנה לתובע הזדמנות להסתכל ולראות את הפרטים שמולאו, ולתקן אותך.
ת. אני לא מכיר מבוטח אחד שקיבל פוליסה וקרא אותה. ז"א, גם אם הוא היה מקבל את הפוליסה, הוא היה שם אותה במגרה. (ע' 75, ש' 10-13).
התנהלות מעין זו אינה תקינה. אם סבור סוכן הביטוח כי המבוטח לא קרא את הפוליסה עליו להקפיד שבעתיים בהסבריו טרם החתמתו על הטפסים. עוד על סוכן הביטוח למסור למבוטח את מסמכי הפוליסה. חובותיו אלה של סוכן הביטוח הינן כלפי המבוטח ולא כלפי שולחתו – המבטחת.
95.מורם מהאמור עד כה כי בהתקשרות בין התובע למבטחת, על-ידי שלוחה, סוכן הביטוח, מר אבנר בעבור, נפל כשל בכל הנוגע לתיווך המידע, מילוי השאלון ומתן הסברים לגבי היקף התשובות הנדרשות ונפקות מחדל להשיב על כל אחת מהן בצורה מדויקת ומלאה. הכשל נגרם בשל אדישותו או רשלנותו של סוכן הביטוח, ואין להטיל תוצאותיו על התובע. דברים אלו כשלעצמם מאיינים את טענת המבטחת כי התובע פעל בכוונת מרמה.
היפוך יחסי השליחות
96.טוענת המבטחת כי בענייננו לא מתקיימים יחסי שליחות בינה לבין סוכן הביטוח, מר בעבור, נוכח חתימתו של התובע על בקשה למינוי הסוכן כשלוחו (פרק טו נספח א' לתצהיר מר אבנר בעבור, נ/4). חתימתו של התובע על מסמך זה מעידה כי הבין תכנו, וכי ידע על היפוכה של השליחות. משכך, אין לחוב את המבטחת בגין מעשי שלוחה, סוכן הביטוח, מר אבנר בעבור.
גם טענה זו איני מקבלת.
97.סעיף 33 לחוק חוזה ביטוח קובע:
"(א) לעניין המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הביטוח ולעניין כריתת החוזה, יראו את סוכן הביטוח כשלוחו של המבטח, זולת אם פעל כשלוחו של המבוטח לפי דרישתו בכתב.
(ב) לעניין חובת הגילוי בכריתת חוזה הביטוח, יראו את ידיעת סוכן הביטוח לגבי העובדות הנכונות של ענין מהותי כידיעת המבטח".
98.עם זאת, כבר נקבע בפסיקה כי אין די בחתימה על מסמך ההופך את יחסי השליחות בכדי להעיד על רצונו של המבוטח לעשות כן. היפוכה של השליחות תהא רק אם וככל ויוכח כי ניתן למבוטח הסבר על קיומה של ההתניה וכי הבין את השלכות חתימתו על המסמך ההופך אותו לשלוחו של סוכן הביטוח. לעניין זה יפים דברי בית המשפט בת"א (ת"א) 32041/98 חפציבה וידל נ' אררט חברה לביטוח בע"מ (30.1.2003):
"ברור מעדויותיהם של סוכן הביטוח והתובעת כאחד ומהתרשמותי מהם, כי לא היתה כל היכרות בין התובעת לבין סוכן הביטוח קודם למילוי הצעת הביטוח וכי הוחתמה בשולי הצעת הביטוח, במקום שסימן לה הסוכן, באופן 'אוטומטי', ללא מודעות למשמעות של החתימה ואף ללא כוונה, לא מצידה ולא מצד סוכן הביטוח, שבכך 'יהפוך' סוכן הביטוח משלוח של הנתבעת לשלוח של התובעת והמבטחת תופטר ממחוייבות כלשהי בגין פעולותיו ומצגיו של הסוכן.
99.כן ראו דברי בית המשפט בת"א (ת"א) 13131/04 וודה איתי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (20.8.2007):
"חוק השליחות קובע כי האדם עושה לעצמו שלוח, בפועל או בכח, במפורש או מכח התנהגות. לכל הפחות, נדרשת מודעות של האדם כי האחר הינו שלוחו. מסמך יש לפרש על פי פשוטו אלא אם עולה כוונה אחרת מהראיות – וזו אכן עולה מעדות שניהם, שהרי מבחינת הסוכן והתובעת מדובר באות מתה שהונחה ביניהם על ידי המבטחת, באופן חד צדדי. שליחות לא קמה, שכן מהותה אינה בקביעת צד שלישי אלא ביחסים שבין הצדדים. מהאמור לעיל עולה כי הסוכן נותר שלוחה של המבטחת כקבוע בחוק חוזה ביטוח, וכי אין לבחון את מערכת היחסים שבין הסוכן והתובעת במסגרת חוק השליחות. יוער, כי מהוראות המפקח על הביטוח עולה כי המדובר בסעיף בעייתי וכיום לא נערך היפוך השליחות באופן שזו בוצעה, ואיני מוצא מקום ליתן לסעיף זה גושפנקא בהעדר כוונה כזו מטעם הצדדים עצמם. במצב דברים זה, אין לאמר כי התובעת 'דרשה' באופן מודע בכתב מאת סוכן הביטוח לשמש שלוחה במובן הסיפא לסעיף 33(א) לחוק חוזה הביטוח, לעניין המשא ומתן וכריתתו של חוזה הביטוח. משכך, יחול הכלל שברישא לסעיף 33(א) לפיו 'יראו את סוכן הביטוח כשלוחו של המבטח'".
100.כך גם בעניינינו. כפי שקבעתי, לא הוסבר לתובע, בוודאי לא כראוי בנסיבות העניין, מהותם של המסמכים עליהם נדרש לחתום או משמעותם המשפטית. נחה דעתי כי התובע חתם על הטפסים עליהם נדרש בלא שקרא את תכנם ומבלי שהוסבר לו תוכן זה. עוד ספק בליבי אם סוכן הביטוח עצמו הבין כי הינו שלוחו הישיר של התובע - נוכח העובדה כי לא מצא לנכון להעביר את המסמכים עליהם חתם התובע ישירות לידיו - אלא למעסיקו.
101.בהקשר זה יצוין כי פסק הדין שניתן בע"א 190/99 אפרים נעמט נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה (4) 652, אליו הפנתה המבטחת בסיכומיה, אינו תומך בטענתה, באשר קביעות בית המשפט העליון בעניין זה היו ספציפיות ומותאמות לאותו מקרה. לא מצאתי כי קביעות אלו חלות בעניינינו. זאת ועוד, על הוראות אלו להיות מודגשות ונפרדות.
102.די למעשה באמור עד כה בכדי לדחות את טענת המבטחת כי התשובות שנתן התובע לוקות במרמה, כנדרש על פי סעיף 7(ג)(1) לחוק חוזה הביטוח.
האם מבטחת סבירה לא הייתה מתקשרת עם התובע בפוליסה לו ידעה את מצבו האמיתי
103.לטענת המבטחת הסתיר ממנה התובע מידע מהותי ביחס לשימוש בסמים בעבר, לאבחונו כסובל מדיכאון והפרעות נפשיות, לרבות ניסיון אובדני. עוד היה על התובע, טוענת הנתבעת, לגלות גילוי יזום באשר לעברו הפלילי. המבטחת מוסיפה כי לו היה מגלה התובע את המידע כנדרש, לא הייתה, כמבטחת סבירה, מתקשרת עמו בפוליסות. משכך חלות הוראות סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח.
104. המלומד אליאס עמד על התנאים לתחולת הסעיף, כפי שהתגבשו בהלכה הפסוקה:
"המבחן הקובע בסעיף 7(ג(2) לחוק הוא מבחן אובייקטיבי. הנטל הוא על המבטח להוכיח כי מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע את המצב לאמיתו. נטל זה אינו עניין של מה בכך. מבטח המבקש להסתמך על הוראות הסעיף נדרש לעמוד בסטנדרט ראייתי מחמיר מאוד. סטנדרט נוקשה זה נעוץ בתוצאה הגורפת הנובעת מהוראת הסעיף – שחרורו של המבטח מאחריות למפרע, דהיינו, לאחר שמקרה הביטוח כבר קרה. מבטח הטוען כי לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ידע את המצב לאמיתו נדרש אפוא לעמוד באמות מידה קפדניות. ראשית, עליו להבהיר מהם השיקולים החיתומיים המונחים ביסוד המדיניות הנטענת שלא להתקשר בחוזי ביטוח בנסיבות הנדונות. במסגרת זו עליו להציג בפני בית המשפט ראיות ממשיות המצביעות על הסיכון החריג הטמון במבוטח. הדעת נותנת כי מבטח שלא יצליח לבסס כדברי את השיקולים שביסוד טענת הדחיה, ממילא יתקשה להוכיח כיצד היה נוהג 'מבטח סביר' במקרה דומה. שנית, עליו להצביע על קיומה של מדיניות קוהרנטית, דהיינו, להראות כי במקרים דומים לזה שבו הוא טוען לתרופת הפטור, מיאן להתקשר בחוזה ביטוח. במסגרת זו עליו להציג בפני בית המשפט הנחיות חיתומיות כתובות התומכות בטענתו כי לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ידע את המצב לאמיתו. מבטח שאין ביכולתו לעשות כן – יתקשה להרים את נטל ההוכחה, שכן יש יסוד סביר להניח כי הצעות ביטוח נדחות על סמך קריטריונים חיתומיים ידועים ומתועדים. שלישית, עליו להוכיח כי אף מבטחים אחרים לא היו מתקשרים באותו חוזה אילו ידעו את המצב לאמיתו, שהרי המבחן הקבוע בסעיף 7(ג)(2) לחוק הוא מבחן 'המבטח הסביר'. רביעית, עליו לקיים את מצוות הסעיף ולהבהיר מדוע לא ניתן היה להתמודד עם הסיכון באמצעות 'דמי ביטוח מרובים יותר'.
בפסיקה נקבע כי תנאי מוקדם להתגבשות תרופת הפטור שבסעיף 7(ג)(2) לחוק הוא בדיקה ראויה של הצעת הביטוח. לפי פסיקה זו, מבטחת שלא בדקה את הצעת הביטוח כדבעי לא .תורשה ל הסתמך על הוראת הסעיף, שכן אם אכן נכונה טענתה כי העובדות שלא גולו לה הן 'בנפשה' – עולה שאלה מדוע זה פעלה ברשלנות בכל הקשור לבירור עובדות אלו לפני קשיר החוזה?"" (עמ' 417-420 והאסמכתאות שם)
105.אכן, "התשובה לשאלה איך היה נוהג מבטח סביר במקרה מסוים ניתנת, אפוא, על ידי בית המשפט, הקובע, לפי אמות מידה אובייקטיביות שהוא מעצב, את מידת נכונותו של המבטח לכרות את החוזה" (ע"א 1809/95 הלמן נ' לה נסיונאל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 77, 84). על בית המשפט לבחון את נתוניו הספציפיים של כל מבוטח, במבחנים אובייקטיבים, הנסמכים על קנה מידה של המבטח הסביר (ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(05) 661, 671).
ומכאן לענייננו.
106.לתמיכה בטענתה כי בנסיבות העניין היא פטורה מתשלום תגמולי ביטוח הגישה הנתבעת את חוות דעתו של פרופ' קרסיק (נ/9, נ/10), חתם ראשי לשעבר בנתבעת (וכן בחברת הביטוח מגדל). בחוות דעתו ציין פרופ' קרסיק כי המסמכים שעמדו בפניו הם הצהרת הבריאות, ביקור במיון במרכז הרפואי רמב"ם ביום 28.5.1992, תיק רפואי של התובע בכלא הדרים וכן תיעוד מתיק המכון לבטיחות בדרכים. על בסיס אלה קבע פרופ' קרסיק כי התובע הסתיר את המידע ביחס לעברו הפלילי והרקע הפסיכיאטרי שלו בכוונת מרמה. עוד קבע כי "לו היה מדווח על עברו לא היה מתקבל לביטוח אבדן כושר עבודה, שחרור מתשלום פרמיה ונכות מתאונה בחברת כלל או בכל מבטח סביר אחר." על קביעה זו חזר בחוות דעתו המשלימה, נ/10.
107.פרופ' קרסיק אינו עובד הנתבעת. הנתבעת לא הציגה כל ראיות בנוגע לשיקולים החיתומיים העומדים ביסוד המדיניות שלא להתקשר בפוליסות הכוללות רכיב של אבדן כושר עבודה או פיצויים עקב תאונה עם אנשים שהשתמשו בעבר בסמים או היו במעקב על-ידי מומחים לבריאות הנפש. אף לא הובאו כל ראיות באשר לקיומה של מדיניות כזו או גדר תחולתה. הנתבעת אף לא הציגה כל ראיות המעידות על כך שמדובר במדיניות קוהרנטית – כגון הנחיות חיתומיות. משכך, לא קיימה הנתבעת שניים מהתנאים שמנה המלומד אליאס לתחולת סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח. למעשה, די בכך להביא לדחיית טענתה.
108.ביחס לשני התנאים הנותרים (הוכחה שמבטחים אחרים לא היו מתקשרים באותו חוזה אילו ידעו את המצב לאמתו והבהרה מדוע לא ניתן להתמודד עם הסיכון באמצעות דמי ביטוח מרובים יותר) הציגה הנתבעת את חוות דעתו של פרופ' קרסיק. דא עקא, לא מצאתי כי חוות דעת זו די בה בכדי לעמוד בתנאים האמורים, ומכל מקום העדפתי את חוות דעתו של ד"ר אודי פרישמן מטעם התובע (ת/8) – הכל כפי שיפורט להלן.
חוות הדעת
109.בחוות דעתו התייחס עמד ד"ר פרישמן על האופן בו מתבצע הליך החיתום והאופן בו נשקל השאלון הרפואי:
"הצהרת הבריאות המוגשת על-ידי המבוטח מהווה קצה של חוט ממנו מתחיל החתם את מלאכתו. מעטות הן הצהרות הבריאות שמלמדות את החתם על מצבו הרפואי המלא והשלם של המבוטח.
הצהרת הבריאות היא למעשה פשרה שעושות חברות הביטוח בין רצונן לדעת הכל מחד, לבין המחסום המכירתי שיווקי שעשויות להוות הצהרת בריאות מלאה ומקיפה מאד. הצהרת בריאות מלאה מקיפה עשויה להשתרע, מן הסתם, על פני עמודים רבים, ומילוי ההצעה יארך זמן רב ויהווה מחסום למכירה.
יש מצבים בהן מבקשות חברות הביטוח מהמועמד למלא הצהרת בריאו מקיפה יותר ויש מצבים בהן מבקשות החברות מהמועמד למלא הצהרת בריאות מקוצרת. יתרה מכך, יש מצבים בהם מוותרות חברות הביטוח על הצהרת הבריאות לחלוטין, משיקולים עסקיים.
זאת ועוד, לא חאת קורה שגם מבוטח סביר והגון שמבקש להצהיר את כל האמת, לא זוכר את כל ההיסטוריה הרפואית שלו, או לא מודע לקשר בין מצב רפואי לשאלה הנשאלת בהצהרת הבריאות, או עובר תהליך של הדחקה או הכחשה עצמית לבעיה הרפואית ממנה הוא סובל.
מסיבות אלה הצהרת הבריאות מהווה למעשה קצה חוט, ותפקידו של החתם לתפוס באותו קצה חוט, לנצל את ניסיונו והידע שברשותו ולהתחיל לפרום את החוט למרכיביו. תוך כדי לימוד הצהרת הבריאות ופרימת החוט מתגלית בפני החתם ההיסטוריה הרפואית של המבוטח כפי שהיא."
110.עוד ציין ד"ר פרישמן כי לעיתים לא די בהצהרת הבריאות על מנת לאמוד את הסיכון הביטוחי שבפני חברת הביטוח. במקרים אלה עשוי המבטח לבקש מהמבוטח להלשים מידע רפואי או להזמינו לבדיקה רפואית על-ידי רופא מטעם המבטח. אפשרות נוספת היא איסוף חומר רפואי ממקורות שונים.
111.ד"ר פרישמן אישר כי מהמסמכים עולה כי התובע השתמש בעברו בסמים קלים וכן ריצה מספר תקופות מאסר. עוד עולה כי מאז שחרורו ממאסרו האחרון בסוף שנת 2006 השתקם התובע וניהל אורח חיים נורמטיבי. כעשר שנים לפני המועד בו מילא את השאלון לא השתמש התובע בסמים ולו קלים. ד"ר פרישמן ציין כי התובע לא הוגדר מעולם כחולה נפש וכי הסיוע הנפשי היחיד שקיבל היו שיחות עם פסיכיאטרים במסגרת הליך שיקומו. משכך, אף לו היה המידע במלואו בפני המבטחת, לא היה בו בכדי לשלול קבלתו לביטוח. כדבריו בחוות דעתו (ת/8):
"...
מהחומר שהועבר לעיוני עולה כי מדובר באדם שעישן סמים קלים בעברו. אין ראיה כי היה מכור לסמים וככלל עבירת השימוש הייתה משנית בהרשעותיו.
הפעם האחרונה בה צרך סמים היא כעשר שנים לפני מילוי השאלון הרפואי.
לטענת מר חוטא, כפי שהוסבר לי וכפי שעולה גם מהתיעוד הרפואי שעמד בפניי - הוא לא לקה בעברו במחלת נפש וגם ניסיונות ההתאבדות (שניים במספר) לא היו ניסיונות התאבדות של ממש כנהוג אצל הלוקים בנפשם.
לפיכך, לו היה השאלון הרפואי ממולא כהלכה ובדווקנות הרי שהיה מקום לציין כי בעברו השתמש בסמים.
תנאי החיתום המקובלים קובעים שאדם שהשתמש בסמים והפסיק יוכל להצטרף לביטוח בתנאים רגילים ובלבד שחלפה למעלה משנה מהמועד בו הפסיק לחלוטין את השימוש בסמים במקרה שלפנינו חלפו כ- 10 שנים מאז הפסיק להשתמש בסמים וחמש שנים בהם המועמד מנהל אורח חיים נורמאטיבי לחלוטין."
ולסיכום:
"אני סבור כי עברו הנפשי של מר חוטא לא מהווה מכשול בקבלה לביטוח וכלל לא היה מקום לציינו בהצעת הביטוח. מילוי דווקני ונכון של השאלון הרפואי בעת מילוי ההצעה היה מצריך ציון שימוש בסמים בעברו אך נוכח השנים הרבות שחלפו מאז שפסק מלהשתמש בהם תנאי הקבלה שלו לביטוח אובדן כשר עבודה ו/או חיים ו/או תאונות אישיות היו - תנאים רגילים, כפי שהתקבל. לכל היותר, היה מתקבל בתוספת פרמיה".
112.מנגד, חוות דעתו של פרופ' קרסיק (נ/9) נומקה באופן חסר. לא הוסברה הקפיצה מהממצאים החסרים (לגבי השימוש בסמים וכו') לבין מסקנתו כי חברת ביטוח סבירה לא הייתה מבטחת אותו, אף לא כנגד תוספת פרמיה. חוות הדעת לא התייחסה כנדרש לשאלות כגון משך הזמן שחלף מאז השימוש בסמים עד מועד מילוי השאלון הרפואי; סוג הסמים בהם השתמש התובע; היקף השימוש; עברו הנפשי בהתאם למסמכים הרפואיים ועוד והשפעת כל אחד מהם על תוחלת הנזק של המבטחת. גם בחוות הדעת המשלימה (נ/10) לא הושלם החסר ולא די בה בכדי לבסס מסקנה כי הנתבעת, קל וחומר מבטחת סבירה, לא הייתה מתקשרת עם התובע לו הי מגלה את הפרטים החסרים ביחס למצבו הנפשי או השימוש בסמים בעבר.
113.זאת ועוד, דומה כי הבסיס העובדתי עליו השתית פרופ' קרסיק מסקנתו לא היה מדויק, כפי שיפורט להלן.
שימוש בסמים
114.בחוות הדעת המשלימה (נ/10) קבע פרופ' קרסיק כי אבחנתו של התובע כ"נרקומן" אינה ניתנת על-ידי איש מקצוע למי שמשתמש רק בסמים קלים, וכי השימוש אשר עשה התובע באקסטזי מעיד על שימוש בסם שאינו בשימוש נפוץ באוכלוסייה (קביעתו של פרופ' קרסיק נוגעת לרישום אשר בוצע על ידי ד"ר לנדא ליאוניד, בבדיקת התובע בבית מעצר הדרים מיום 21.8.2000; וכן מסמך נוסף מיום 28.5.1992, על-ידי ד"ר בלה קריימן). בעדותו טען פרופ' קרסיק כי "נרקומן" הינו אדם המכור לסמים נרקוטיים ממשפחת הירואין ומורפיום (ע' 117, ש' 22-25), ודי בהגדרת התובע כנרקומן בכדי להסיק מסקנות לגבי סוג הסמים בהם עשה שימוש.
איני שותפה לעמדה זו.
115.ברישום מיום 21.8.2000 (ד"ר לאוניד לנדא) פורטו סוגי הסמים בהם השתמש התובע אותה עת ובהם חשיש, גראס ואקסטזי. בכלל המסמכים שבתיק לא מצאתי זכר לרישום לפיו השתמש התובע בסמים מסוג הרואין או מורפיום. לא מצאתי כי יש להיתלות בתיאור התובע כ"נרקומן" על-ידי ד"ר בלה קריימן במזכר מיום 28.5.1992 ובמזכר ד"ר לנדא לאוניד מיום 21.8.2000, אשר צוינו במחי יד בסיכום המכתב (לצד סיווגו של התובע במזכר מיום 21.8.2000 כ"עבריין"), בכדי להעיד על סוג הסמים בהם עשה התובע שימוש אותה עת – קל וחומר עת מצויים בתיק הרפואי מסמכים המעידים על הסמים בהם השתמש. בהקשר זה יצוין כי גם במכתב מיום 28.10.2002 מצוין כי התובע הואשם באחזקת כלים לשימוש בחשיש ובסיכום אבחון אישיותי מיום 27.3.2008 על-ידי מכון מור (אבחון מיום 21.2.2008 בוצע על-ידי דר' ישראל וינקלר צוין כי התובע דיווח על שימוש בסמים מסוג חשיש וגראס בעברו ("נקי" משנת 2000).
116.זאת ועוד, לא נטען וממילא לא הוכח, כי התובע נזקק לגמילה מסמים נרקוטיים בשלב כלשהו בעברו. מנגד, טענת התובע כי אינו משתמש בסמים כלל, גם לא קלים, משנת 2000, נתמכת במסמכים שבתיקו הרפואי (ראו סיכום אבחון אישיותי שבוצע על-ידי מכון רום מיום 27.3.2008; תרשומת מיום 15.3.2006 שערך פסיכיאטר מטעם שירות בתי הסוהר שם נרשם כי שולל שימוש בסמים או באלכוהול וכן דו"ח פסיכולוגי מיום 30.8.2010 הקובע כי התובע נמצא נקי בבדיקת סמים).
117.בחוות דעתו המשלימה (נ/10) לא הסביר פרופ' קרסיק באופן מספק מדוע לדעתו לא הייתה המבטחת מאשרת את הצטרפותו של התובע לפוליסות. כך, לדוגמא, לא הבהיר פרופ' קרסיק האם לשיטתו שימוש בעבר באקסטזי די בו להצדיק דחיית התובע על-ידי המבטחת ומה נפקות משך ו/או היקף השימוש ו/או חלוף עשר שנים ממועד השימוש בסמים ועד להצטרפותו לביטוח. בעדותו אישר פרופ' קרסיק כי יש תקופת צינון לאחריה ניתן לקבל מועמד לביטוח, גם אם השתמש בעבר בסמים. תקופת הצינון נקבעת לפי הסיכון ועל-פי סטטיסטיקה (ע' 114, ש' 26-29). דא עקא, הסטטיסטיקה האמורה לא צורפה, כמו גם לא הובאו נתוני תחשיביו של המומחה באשר לה. המבטחת אף לא הציגה את ספרי החיתום עליהם הסתמך פרופ' קרסיק – ויש לזקוף זאת לחובתה (ראו: ת"א (ת"א) 46195/04 לאה מאירסון נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (2.6.2008)). למרות שפרופ' קרסיק שב והדגיש בעדותו כי הוא מסתמך על סטטיסטיקות, מדיניות חיתום, הנחיות של מבטחי משנה, וכי יש לבחון את סוג הסמים בהם עשה שימוש, משך השימוש וכו' (עמ' 114, ש' 29; עמ' 115, ש' 5-10) – לא הוצגו ההנחיות, מסמכי החיתום או המדיניות ולא הוצג החישוב שעשה המומחה בהתאם לגורמי הסיכון השונים.
118.מנגד, קבע ד"ר אודי פרישמן בחוות דעתו (ת/8) כי אין משמעות לשימוש באקסטזי, בהעדר כללי חיתום ממבטחת המשנה (חברת סוויסארי) ביחס לסוג סם זה (ע' 55, ש' 26-27). כן התייחס ד"ר אודי פרישמן בעדותו למשך השימוש ולזמן שחלף ממועד השימוש למועד כריתת הסכמי הביטוח. כך הובאו הדברים בעדותו:
"לא מצאתי בהנחיות החיתום של סוויסרי ... הנחיות לגבי אקסטזי ... הרי חיתום זה לא מתמטיקה, חיתום זה הרבה הגיון בריא, לא פעם ולא פעמיים מבטח המשנה מפנה אותנו לשיקול דעת רפואי ... הלכתי ובדקתי מה זה אקסטזי, אקסטזי בתקופה הרלוונטית היה סם מסיבות, היה אפשר לקנות אותו בכל פיצוציה במדינת ישראל, המילה אקסטזי מצוינת פעם אחת מכל החומר הרפואי, וזה 10 שנים לפני שהוא הצטרף לביטוח. ועכשיו אני כחתם לא חשבתי שצריך להתייחס לזה" (ע' 55, ש' 3-9).
ובהמשך:
"האם זה נכון שאתה כחתם אחראי ועל פי נהלי החיתום, ההתייחסות החיתומית לאקסטזי היא כסם קשה?
ת. ... יש לפחות 5 הגדרות שמגדירות מה זה סם קשה או קל. אחד הפרמטרים כמה זה ממכר, אקסטזי יכול למכר אבל מבחינת המיקום שלו הוא נמצא במיקום מאוד נמוך מבחינת היכולת התמכרות שלו. אם סוויסרי הייתה חושבת שצריך לקבוע הנחיות לביטוח משנה לאקסטזי, היא הייתה עושה את זה." (ע' 55, ש' 19-25)
קביעתו של ד"ר אודי פרישמן מנומקת היטב, קוהרנטית ומקובלת עליי.
119.עוד הבהיר ד"ר אודי פרישמן כי בכללי החיתום של מבטחת המשנה - סוויסרי - תקופת הצינון הקבועה לשימוש בסמים הינה שנה אחת. משכך, משלא השתמש התובע בסמים במשך תקופה העולה על שנה עובר להתקשרותו עם המבטחת בהסכמי ביטוח – לא הייתה עילה לדחות את מועמדותו לביטוח בשל שימוש בעבר בסמים (ע' 53, ש' 31-33).
הפרעות נפשיות
120.בחוות דעתו המשלימה (נ/10) הוסיף פרופ' קרסיק כי התובע אובחן כסובל מדיכאון והפרעת אישיות. עוד ציין פרופ' קרסיק כי הפרעות אלה מופיעות במדריך לאבחון וסטטיסטיקה של הפרעות נפשיות מטעם האגודה האמריקאית לפסיכיאטריה (DSM4) וכי חלפו פחות מ- 10 שנים מאז אבחנתו הפסיכיאטרית של התובע עד למועד הצטרפותו לביטוח. פרופ' קרסיק לא הבהיר האם די באבחון פסיכיאטרי של דיכאון והפרעת אישיות כדי לדחות מועמד לביטוח, או שמא העובדה השוללת את הביטוח הינה כי אבחונו האחרון נערך פחות מ- 10 שנים ממועד הצטרפותו לביטוח. עוד לא הבהיר פרופ' קרסיק על איזה אבחון פסיכיאטרי הוא מתבסס, מאיזה תאריך ובאיזה מסגרת נערך. ועוד, הליך אבחון הנו הליך סדור, המלווה במבחנים אישיותיים וראיונות. לא ראיתי כל אינדיקציה בתיקו הרפואי של התובע כי נערך לו אי פעם אבחון מעין זה. תיוגו כסובל מדיכאון או הפרעות אישיות הנן מסקנות אנשי מקצוע עמם שוחח, ולא די בה בכדי לקבוע כי התובע סובל מהפרעת אישיות זו או אחרת. אין ספק כי התובע סובל מקווים דכאוניים, אשר הוחמרו עקב התאונה (על פי קביעת המל"ל סובל התובע מ-10% עקב דיכאון, מתוכם 5% קשורים לתאונה - PTSD). אף אין להתפלא על כך נוכח נסיבות חייו הקשות, לרבות התאונה. יחד עם זאת, נוכח העדר הנמקה, כמו גם היעדר ראיות תומכות, לא עומדת חוות דעתו של פרופ' קרסיק בנטל השכנוע באשר לתחולת סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח – המוטל על הנתבעת.
121.מנגד, התייחס ד"ר אודי פרישמן בעדותו לפרמטרים אותם על המבטחת לשקלל בכל הנוגע לאבחנות נפשיות:
"במה שקשור בבעיות נפשיות, הפרמטר המרכזי זה אשפוזים, היעדרות מעבודה, חיים נורמטיביים, אלה הפרמטרים המרכזיים שאותם לוקח החתם בחשבון ... אני רואה למשל את מסמך של משרד הרישוי שזה גוף שאנו כולנו נסכים שהוא גוף אובייקטיבי שאני יכול כחתם להסתמך עליו. שם נאמר בשחור על גבי לבן שהוא לא מאובחן כחולה נפשי, שהוא לא מעשן סמים, ומחזירים לו את הרישיון. מה חברת הביטוח מצפה שנעשה, שנלך לפני 20 שנה כשהוא ישב בבית סוהר? חולה שעשה כל מאמץ כדי לחזור לשגרה, להשתקם, לחזור למוטב, האם בגלל אותה גיבנת אנו צריכים להתנכל לו בחברת הביטוח? אני לא חושב שזה נכון." (ע' 54, ש' 3-12)
וכן:
"אני יודע לענות לך שהפרמטרים שנלקחים בחשבון בסוגיות של בעיות נפשיות הן העדר אשפוזים, עבודה סדירה, חיים נורמטיביים, היעדר אשפוז ..." (ע' 54, ש' 19-21)
דברים אלה מקובלים עלי. הם סבירים, הגיוניים ומאזנים כראוי בין זכותה של המבטחת שלא לקחת על עצמה סיכון בלתי סביר לבין זכותו של המועמד לביטוח שלא להיפסל באופן שרירותי.
122.עוד שלל ד"ר אודי פרישמן כי יש ברישומים הפסיכיאטרים בתיקו הרפואי של התובע כדי להצדיק סירוב של המבטחת לבטחו:
"ש. אני מציג לך רישום של פסיכיאטר מיום 28.5.92. הפסיכיאטרית בלה קריימן ציינה שמדובר בנרקומן עם תגובות אימפולסיביות. האם אתה מאשר שזה רשום? את המסמך הזה ראית כשערכת את חווה"ד?
ת. כן, המסמך הזה עוד בפתיח אמר עוה"ד שאנחנו בחיתום מנסים לצפות את העתיד על בסיס מצבו של המבוטח במועד הצטרפותו אל הביטוח. הצטרפותו הייתה בשנת 2010, והמסמך הזה משנת 92. במסמך הזה כותבת הפסיכיאטרית שאיננה רואה צורך בהתערבות פסיכיאטרית". (ע' 52, ש' 25-31)
וכן:
"ש. במסמך מיום 21/8/2000 נכתב שהוא נבדק על ידי פסיכיאטר שהמליץ על טיפול במלאריל תרופה לטיפול בדיכאון עם תופעות פסיכיאטריות.
ת. אתה מדבר על שנת 2000 זה לא רלוונטי." (ע' 53 ש' 6-8)
...
"אני יודע שאם היה מדובר בקטסטרופה כלשהי, הרופא לא היה אומר שאין צרך במעקב כלשהי." (ע' 53 ש' 9-12)
וכן:
"לתובע יש היסטוריה. התובע ישב בבית הסוהר, התובע לא משהו נקי, הוא בא עם גיבנת מסוימת, השאלה שאנו צריכים לשאול את עצמנו היא על פי כללי החיתום המקובלים בתעשיית הבטוח, האם זה מונע ממנו להצטרף לביטוח או לא ... השאלה שמעניינת אוי היא הדברים הרלוונטיים לחיתום, והם מה היה בשנה שלפני מועד הצטרפותו." (ע' 53, ש' 18-23)
123.גם באשר לניסיונות האובדניים המיוחסים לתובע, העיד ד"ר אודי פרישמן:
"אין לי ספק שפרק הזמן שחלף הופך אותם ללא רלוונטיים, ויותר מכך שאלה גדולה אם בכלל היו ניסיונות אובדניים. כתוב בבית חולים שהוא הגיע עם חתכים, שהיא לא חושבת שזה ניסיונות אובדניים. הרופאה כותבת את זה." (ע' 54, ש' 24-28)
124.עוד לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לטענה כי התובע בצע ניסיונות אובדניים. בממצאי בדיקה הפסיכיאטרית ד"ר פל פאינה מטעם המוסד לביטוח לאומי מיום 2.9.2014 נכתב: "בגיל צעיר חתך ורידים בנוכחות שוטרים שבאו לעצור אותו. באותה תקופה השתמש בסמים. טוען שאחרי שחרור מהכלא הפסיק שימוש בסמים .... לא נמצא בטיפול מעקב פסיכיאטר אך לדבריו מטופל על-ידי תרופות שינה אחרי תאונה ... מתלונן על כאבים חזקים שלא נותנים לו מנוח, אי שלמות עם מצבו הגופני, הפרעות בשינה, אין עדות לסימנים פסיכוטיים, סימנים של דיכאון אנדוגני." האבחנה: "סימנים נוירוטיים על רקע בעיות גופניות אצל בן אדם שסובל מקושי הסתגלות."
125.התובע הסביר את האירוע בעדותו:
"היה מקרה, הייתי בבית סוהר, פרצו אלי לבית יותר נכון, והיו דין ודברים עם השוטרים. זה היה כשבאו לעצור אותי, הייתי בבית, פרצו 20, 30 שוטרים, והתפתח דין ודברים ופצעתי את עצמי ביד. לאחר מכן לקחו אותי לבית חולים רמב"ם, פגשתי פסיכיאטרית שם, לאחר שחבשו לי את היד, ושם נאמר לה שאני חושב למות.
לשאלת בית המשפט מי אמר לה, אני משיב שאני אמרתי, באותו רגע היה בא לי למות, בן אדם נופל, חרב עליו עולמו.
מאז אני מופיע כמתאבד. ככה 70% מהאסירים בבתי הסוהר."" (עמ' 14, ש' 27 – עמ' 15, ש' 1)
ובהמשך:
"אני כן הייתי בדיכאון, 4 שנים לעזוב את הילדים זה לא דבר פשוט .... הייתי בדיכאון אבל לא הייתי צריך תרופות. ניסיתי לקחת אבל זה עושה יותר דיכאון." (עמ' 15, ש' 19-23)
ובהמשך, כשנשאל על ניסיונות אובדניים:
"חתך ביד זה לא ניסיון להתאבדות הנסיעה לרמב"ם היה זמן אוויר כדי לנשום ולחשוב לפני שאני הולך .... פגעתי בעצמי לא בכוונה כמו שאתה מתאר וזה לא בסדר." (עמ' 17, ש' 4-5)
126.בסיכום הפסיכיאטרית בלה קריימן מיום 28.5.1992 (היא כנראה הפסיכיאטרית אליה התייחס התובע בעדותו) נרשם כי "אינני מתרשמת מנסיון התאבדות". ברישום טופס הפינוי של מד"א לאחר פציעתו של התובע תואר כי חתך עמוק, ללא התייחסות לכך שמדובר בניסיון התאבדות. כך גם בשאר המסמכים הרפואיים.
127.במזכר שערך ד"ר לנדא לאוניד ביום 21.8.2000 נרשם כי "אין מחשבות אובדניות ממשיות". כך גם במזכר שלו מיום 6.11.2000. בתעודת רופא מיום 28.10.2002 נרשם כי אין עדות לאובדנות. בתרשומת מיום 15.3.2006 שערך פסיכיאטר מטעם שירות בתי הסוהר לתובע, תואר התובע "ללא מחשבות שווא, שולל מחשבות אובדניות וכוונות תוקפניות." אמנם צוין באותה תרשומת כי התובע בצע ניסיון התאבדות בבליעת סכין גילוח 5 שנים קודם לכן (כלומר בשנת 2001). ואולם, הנתבעת לא הציגה כל מסמך ישיר העיד על ניסיון התאבדות בשנת 2001 או סמוך לכך. התרשומת משנת 2006 הנה מסמך משני כאשר לא הוצג כל מסמך מזמן אמת המתעד את האירוע. משכך, לא מצאתי לתת לה משקל מהותי.
128.קשה לראות בחיתוך היד אל מול 20 שוטרים ניסיון התאבדות. התובע, ככל הנראה, אף לא ניזוק ונזקק לחבישה בלבד. כשהגיש לבית החולים ונפגש עם פסיכיאטרית – לא מצאה סימנים למחשבות אובדניות. מכל מקום, אף לו ניתן לסווג מקרה זה כניסיון אובדני, מדובר במקרה שאירע כעשרים שנה לפני מועד התקשרות הצדדים בהסכמי ביטוח. ועוד, אף פרופ' קרסיק הודה בעדותו כי ניסיון אובדני אחד לא היה פוסל קבלה לביטוח (עמ' 115, ש' 33-34; עמ' 116, ש' 18-19). עדותו הייתה כללית והוא שב והפנה ל"כלל המרכיבים".
129.באשר לטיפול התרופתי אשר נרשם לתובע בתקופת שהותו בכלא (תרופות כגון מלריל, רידיזין פרוזאק), כעולה מרישומים מיום 16.8.2000 ועד ליום 24.3.2003, העיד ד"ר פרישמן, באופן מקובל עליי, כי:
"ת. 1- חלק גדול מהאסירים מקבלים פרוזאק, כך אני חושב. 2- מה שלא הקראת לנו מהחומר מבית הסוהר זה שהרופא כותב: לא מגלה סימנים פסיכוטיים, אפקט תואם לנסיבות, מניפולטיבי, ולא מגלה עדות לבריונות או לנטיות אובדניות ... ושהוא מטופל בפרוזק ובמלריל. כמו כל האסירים. כל זה לא רלוונטי כי זה לפני 10 שנים לפני ההצטרפות לביטוח. כמו כל האסירים הוא מניפולטיבי כדי להרוויח רווחים משניים מהשהייה שלו בבית הסוהר." (ע' 56, ש' 18-24)
וכן כי:
"אדם שנמצא בבית סוהר והולך לפגישות עם פסיכיאטר זה לא טיפול נפשי." (ע' 57, ש' 21-22)
אף מקובלת עליי עדותו של התובע, כי בעת מאסרו ביקש מיוזמתו כדורים פסיכיאטריים, במטרה לסחור בהם (ע' 15, ש' 11-17).
130.איני מקבלת את גישתו של פרופ' קרסיק לפיה די בתיוג כללי (שימוש בסמים, אבחנות הפסיכיאטריות, ניסיונות האובדנות, בצרוף עברו הפלילי של התובע) בכדי להביא לדחייתו של מועמד לביטוח על הסף (ע' 114, ש' 32-36). לעניין זה די להפנות לכך שלאחר שהוצגו בפני פרופ' קרסיק העובדות לאשורן, מיתן מעט גישתו, וקבע כי יתכן והתובע היה מתקבל בתנאים. כך מעדותו:
"... אם מתברר שהוא יציב, מגלה אחריות, שהוא נקי מסמים שנראה לבעל מקצוע שהוא שואף להמשך יעדים נורמטיביים וללא נטיות לקיחת סיכונים?
ת. במקרה כזה יכול להיות שהיינו מקבלים אותו בהגבלות כאלה ואחרות.
ש. איזה הגבלות?
ת. הגבלות הקשורות לסיכונים, כלומר אובדן כושר עבודה שנובע ממצב פסיכיאטרי, או משימוש בסמים." (ע' 119, ש' 18-24)
מדברים אלה עולה כי מכלול נתוניו של התובע לא הובאו בחשבון על ידי פרופ' קרסיק (תקופת צינון, סוג הסמים, וכיו') ולא ניתן להם המשקל הראוי, וכי לו עמדו העובדות לאשורן בפניו – יתכן ומסקנתו הייתה שונה. מכל מקום, חוות דעתו אינה מנומקת ומבוססת כראוי ולא די בה לבסס את מסקנתו.
131.מנגד, גישתו של ד"ר אודי פרישמן לפיה כאשר ישנם מספר משתנים כגון סמים ומצב נפשי, השילוב שלהם גורם לחיתום שונה, אולם לא בהכרח מחמיר יותר )ע' 57, ש' 35-36; ע' 58, ש' 1-2), הינה גישה מתונה וראויה יותר, אשר דומה כי תואמת יותר את המציאות. בעדותו, אישר ד"ר פרישמן כי יתכן וקבלתו של התובע לביטוח הייתה מבוצעת בתנאים:
"השאלה האם כשכל המידע הזה עומד בפני באיזה תנאים הייתי מקבל את המבוטח. פה כבר נכנס הפן הסובייקטיבי, כי אנו הולכים להנחיות החיתום הן לא מתייחסות לעבר, אלא שואלות רק שנה כן, שנה לא. יחד עם זאת, בנסיבות האלה יכול להיות שאני כחתם מנוסה כן הייתי מתייחס לעבר, ואז או שהייתי מבקש תוספת פרמיה על הסיכון העודף, או שהייתי מחריג מצב של אובדן כושר עבודה על רקע נפשי. למרות שאני חוזר ואומר, הנחיות החיתום נטו – לא מובילות אותנו לשם." (ע' 60, ש' 31-36)
וכן:
"אני הייתי מציע במקרה הזה לקבל אותו לביטוח עם החרגה לאובדן כושר עבודה על רקע נפשי ועל רקע הסיבוכים על שימוש בסמים." (ע' 61, ש' 11-13)
132.מורם מהאמור עד כה כי הנתבעת לא הוכיחה מה היה הבסיס עליו השתיתה את החלטתה כי לא הייתה מבטחת את התובע לו היה המידע במלואו בפניה (כגון מדיניות, תנאי חיתום, מקרים אחרים וכו'). מגדר קל וחומר לא הוכיחה הנתבעת טענתה כי מבטח סביר לא היה מבטח את התובע אף לו היה מגלה כי השתמש בעבר בסמים וכי נעזר באנשי מקצוע מתחום רפואת הנפש – אף לא תמורת דמי ביטוח מוגדלים. משכך, כמו גם בשל אי הוכחת שני התנאים הראשונים שמנה אליאס (הוכחת השיקולים החיתומיים שביסוד המדיניות שלא להתקשר בפוליסות הכוללים רכיב של אבדן כושר עבודה או פיצויים עקב תאונה עם אנשים שהשתמשו בעבר בסמים או היו במעקב על-ידי מומחים לבריאות הנפש, וכן הוכחה כי מדובר במדיניות קוהרנטית – כגון הנחיות חיתומיות.), לא הרימה הנתבעת את הנטל להוכיח טענתה כי היא פטורה מתשלום תגמולי ביטוח נוכח הוראות סעיף 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח.
חובת גילוי יזומה - עבר פלילי
133.בשאלון הרפואי לא נכללה שאלה באשר לעברו הפלילי של התובע. משכך, יש לבחון האם היה על התובע בגדר חובת הגילוי היזום החלה עליו, לגלות מידע זה.
134.אכן, בגדר "עניין מהותי" נכלל "סיכון המוסרי" (moral hazard) - עובדות שיש בהן להשפיע על מהימנותו של המבוטח ובכלל זה גם עובדות הנוגעות לעברו הפלילי. אולם, חובת המבוטח לדווח על עברו הפלילי כפופה לכך שהמבטח הציג לו שאלה מפורשת בעניין זה. כך נקבע בע"א 212/71 רונן נ' לה פונסייר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כו(1) 533 (1972):
"מן הראוי כי חברת ביטוח שרוצה לדעת פרטים הנוגעים ליושרו של המבוטח, אם הואשם בכלל ובאילו עבירות, תשאל על דברים אלה במפורש כפי ששואלת על מחלות בביטוח חיים בשאלונים שלה. ואם אינה עושה כך, אין לה להלין על המבוטח."
135.לעניין זה ראו גם פסק הדין בת"א (חי') 6048/02 לימור זהבי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (5.12.2004)):
"לו סברה הנתבעת כי עברו הפלילי של המבוטח הינו נתון בעל ערך מהותי מדוע לא תשאל זאת במפורש."
בנוסף, על המבטח להוכיח כי הסיכון המוסרי רלוונטי לנושא הביטוח, כמו גם כי הינו בדרגה שהופכת את הסכם הביטוח לבלתי כדאי מבחינת תוחלת הסיכון.
136.ערה אני לעדותו של פרופ' קרסיק, לפיה עברו הפלילי של התובע בצרוף עברו הפסיכיאטרי "הופכים אותו לסיכון כזה שחברת הביטוח לא תיקח אותו לאובדן כושר עבודה, ייתכן שלכיסויים אחרים כן" (ע' 116, ש' 5-10), עם זאת לא הבהיר פרופ' קרסיק מדוע עבר פלילי משליך על ביטוח מסוג אובדן כושר עבודה, וממילא לא הוכיח כי הסבירות לאובדן כושר עבודה עולה בבני אדם בעלי רקע פלילי.
137.מכלל דברים אלה עולה כי המבטחת לא הוכיחה כי לו היה בידיה המידע המלא באשר לעברו של התובע, הייתה דוחה את מועמדותו לביטוח. ייתכן כי בנסיבות אלה הייתה הנתבעת מחריגה את הסיכון הישיר הנובע מעברו של התובע – מקרה ביטוח הנובע ממצב נפשי או שימוש בסמים בעבר, אולם לא שוכנעתי כי הייתה פוסלת את מועמדותו של התובע לביטוח.
138.סיכומם של דברים, אני דוחה את טענת הנתבעת כי התובע הסתיר ממנה מידע מהותי, כמשמעות המונח בחוק חוזה הביטוח. עוד אני דוחה את הטענה כי התובע פעל בכוונת מרמה, והסתיר בכוונת מכוון מידע רלבנטי. שוכנעתי כי התובע לא היה מודע כלל לפרטי השאלון אשר מולאו על ידי סוכן הביטוח, מר אבנר בעבור, וכי לא הובהרה לו כנדרש חשיבות מתן מענה מלא ומדויק לשאלון. אף לא מצאתי בסיס להנחה כי התובע היה מודע לכך כי מתן פרטים מלאים ונכונים יביאו לדחיית מועמדותו לביטוח וכי נוכח מודעות זו מסר פרטים כוזבים. בנסיבות אלה, החלטתה של הנתבעת לבטל את הפוליסות שרכש התובע הנה שלא כדין ודינה בטלות.
139.ניתן להגיע לאותה תוצאה גם נוכח הוראות סעיף 8(2) לחוק חוזה הביטוח.
חוק חוזה הביטוח שולל מהמבטחת את תרופת ביטול חוזה הביטוח כאמור בסעיף 7 לחוק חוזה הביטוח, מקום בו המבטח הוא אשר גרם לכך שהתשובה לא הייתה מלאה וכנה (סעיף 8(1) לחוק חוזה הביטוח), כגון מקרה בו נוסחה השאלה באופן מעורפל או בלתי ברור (ע"א 493/77 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' משייך, פ"ד לב(1) 477, 485 (1978)), או כאשר "העובדה שעליה ניתנה תשובה שלא היתה מלאה וכנה חדלה להתקיים לפני שקרה מקרה הביטוח, או שלא השפיעה על מקרהו, על חבות המבטח או על היקפה" (ס' 8(2) לחוק חוזה הביטוח). בנסיבות המתוארות בסעיף 8(2) לחוק חוזה הביטוח נותק הקשר הסיבתי בין המידע שנמסר או הוסתר מהמבטחת לבין מקרה הביטוח, שכן במצב דברים זה אי הגילוי לא גרם למבטח נזק (ע"א 897/95 יוסף גיל נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (19.11.1996); ת"א (ת"א) 103670/98 לרנר גילארד נ' הפניקס בישראלי חברה לביטוח בע"מ (4.9.2006); ת"א (כ"ס) 1301/03 הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (2.8.2005); ת"א (חי') 20706/03 שלמה סיליס נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (21.5.2007)). חריג לתחולת הכלל הוא מקום בו פעל המבוטח בכוונת מרמה.
140.בספרו, הסביר אליאס את טבעה של הדרישה, באופן הבא:
"לא למותר לציין כי הדרישה לקיומו של קשר סיבתי בין העובדה שלא גולתה לבין מקרה הביטוח אינה עניין ערכי, אלא עובדתי. כלומר, אין די בפוטנציאל לקיומו של קשר סיבתי, אלא יש להראות כי בפועל נתקיים קשר סיבתי בין העובדה שלא גולתה לבין מקרה הביטוח לפי סעיף 8(2) לחוק, כאשר אין קשר סיבתי בין מצג השווא לבין מקרה הביטוח, חבות המבטח או היקפה, אין המבטח זכאי להסתמך על מצג זה.
...
"ביטולו של חוזה הביטוח יתאפשר במידה והוכחה כוונת מרמה מצד המבוטח שכן אז יופעל השיקול העונשי, ויגבר על השיקול הסיבתי (אליאס , ע' 386).
141.בעניינינו לא קיים קשר סיבתי קונקרטי בין המידע אשר לא נמסר למבטחת ולטענתה הנו מהותי (עישון סמים, עבר נפשי, ורקע פלילי) לבין מקרה הביטוח (פציעה כתוצאה מתאונת עבודה). המצב שלא גולה אף חדל להתקיים שנים רבות לפני מקרה הביטוח – באופן המנתק אף הוא את הקשר הסיבתי (העיוני).
142.לא זו אף זו, תרופת המבטחת מכוח סעיף 7 לחוק חוזה הביטוח בכל הנוגע לפוליסות ביטוח בריאות מסוג תאונה, מחלה או נכות מוגבלת לשלוש שנים ממועד כריתת הסכם הביטוח, אלא אם כן המבוטח פעל בכוונת מרמה. כך קובע סעיף 43 לחוק חוזה הביטוח:
"המבטח אינו זכאי לתרופות האמורות בסעיף 7 לאחר שעברו שלוש שנים מכריתת החוזה, זולת אם המבוטח או האדם שחייו בוטחו פעל בכוונת מרמה".
143.סעיף 54(א) לחוק חוזה ביטוח מחיל את הוראות סעיף 43 לחוק חוזה הביטוח גם על ביטוחי בריאות (תאונה, מחלה ונכות) מסוג פיצוי (סכום מוסכם ללא תלות בשיעור הנזק שנגרם). כך נוסחו של הסעיף:
"על ביטוח תאונה, מחלה ונכות שבו חייב המבטח לשלם תגמולי ביטוח לפי שיעור מוסכם מראש, ללא תלות בשיעור הנזק שנגרם, יחולו הוראות פרק ב', בשינויים המחויבים."
144.הרציונל לכך הוסבר בספרו של אליאס (עמ' 397-398):
"תקופת שלוש שנים מהווה מעין 'תקופת אכשרה' שבסופה מבשילה זכאותו של המבוטח לתגמולים, חרף מצגו המטעה. ביסוד סעיף 43 מונחים שני שיקולים מרכזיים. השיקול הראשון נוגע לסוג הביטוח ... השיקול השני נעוץ ברעיון הסיבתיות. לפי שיקול זה, ככל שפער הזמנים בין מועד כריתת החוזה לבין מועד מקרה הביטוח הולך וגדל, כך הולכת ונחלשת הזיקה הסיבתית בין העובדות שביסוד מצג השווא לבין מקרה הביטוח. סעיף 43 יוצר מעין חזקה סטטוטורית השוללת קיומו של קשר סיבתי בין העובדות שלגביהן נעשה מצג השווא לבין מקרה הביטוח מקום שבו חלפו שלוש שנים ויותר מיום כריתת החוזה. עם זאת, אין הוראת הסעיף חלה כאשר המבוטח ... פעל בכוונת מרמה ..."
145.בענייננו, התקשרו הצדדים ביום 1.12.2010 בהסכמי הביטוח. ביטול פוליסות הביטוח על ידי הנתבעת נעשה לראשונה במכתבה של הנתבעת לתובע מיום 30.1.2014 (נספח ז' לתצהיר הנתבעת). משחלפו למעלה מ- 3 שנים מיום עריכת הביטוח ומשקבעתי כי התובע לא פעל במרמה - אין הנתבעת זכאית לתרופה מכוח סעיף 7 לחוק חוזה הביטוח.
ומכאן לשאר המחלוקות בין הצדדים, האם נגרם לתובע אובדן כושר עבודה ו/או נכות קבועה כתוצאה ממקרה הביטוח.
ח – נכות עקב תאונה
146.לפי תנאי פוליסת ביטוח החיים שרכש התובע (פוליסה מספר 9006357, נספח ד' לתצהיר מר אבנר בעבור) זכאי התובע לתגמול חד פעמי במקרה של נכות עקב תאונה. מקרה הביטוח (בכל הנוגע לנכות עקב תאונה) מוגדר בסעיף 1 לפוליסה באופן הבא:
"תאונה בעקבותיה לקה המבוטח בנכות מלאה ותמידית או בנכות חלקית ותמידית, והכל בתוך שנה ממועד התאונה, ובלבד שהתאונה מהווה, בלא תלות בכל סיבה אחרת, את הסיבה היחידה, הישירה והמיידית לנכותו של המבוטח והמבוטח נותר בחיים לפחות שלוש חודשים לאחר מועד התאונה."
147.פרק 2 לפוליסה, הדן בחבות המבטחת, קובע כדלקמן:
"2.2. ב. במקרה של נכות חלקית ותמידית של המבוטח עקב תאונה, באיבר המופיע בטבלה שבסעיף א. לעיל, שאיננה איבוד גמור ומוחלט של אותו איבר או איבוד גמור ומוחלט בתפקודו של אותו איבר, ישולם למבוטח סכום ביטוח חלקי שיחושב כלהלן:
סכום הבטוח המלא מוכפל בשיעור הנכות שייקבע כאמור בסעיפים 2.6 ו- 2.7 להלן, כשהוא מוכפל ביחס שבין שיעור הפיצוי הקבוע בגין איבוד גמור ומוחלט לאותו איבר בטבלה לעיל, לבין שיעורי הנכות המקסימלי לאותו איבר כפי שהוא קבוע בתקנות המוסד לביטוח לאומי (קבעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז- 1956".
...
"2.3. במקרה של נכות מלאה ותמידית או חלקית ותמידית עקב תאונה, באיבר שאינו מופיע בסעיף 2.1 או בטבלה בסעיף 2.2א לעיל, ישולם למבוטח סכום ביטוח חלקי או מלא, שיחושב כלהלן: סכום הביטוח המלא מוכפל בשיעור הנכות לפי תקנות המל"ל בכפוף לאמור בסעיפים 2.6 ו - 2.7 להלן".
סכום הביטוח ממנו נגזר התגמול, בהתאם לשיעור נכותו הצמיתה של המבוטח, הנו 300,000 ₪.
148.להוכחת שיעור נכותו הרפואית צרף התובע תחילה את חוות דעתו של ד"ר מרואן חדד (חוות דעת מיום 31.1.2014). ד"ר חדד לא זומן למתן עדות ועדותו לא הוגשה כראיה בתיק. מאוחר יותר הגיש התובע את חוות דעתו של ד"ר צבי גורן – מומחה לכירורגיה אורתופדית (חוות דעת מיום 4.7.2015, מיום 4.7.2016 ומיום 3.3.2019). בחוות דעתו מיום 3.3.2019 (ת/7), קבע ד"ר צבי גורן כי נכותו הרפואית של התובע בגין התאונה מגיעה כדי 52% לפי הפירוט הבא:
א. 30% נכות לפי סעיף ליקוי 35(1)(ד) לתקנות קביעת דרגת נכות, בשל הפרעה ניכרת בטווחי תנועה, דלדול ניכר בשרירי הירך והופעת שינויים ניווניים משניים בברך (כל אלו תוצאה של שבר מרוסק של ירך דיסטלית משמאל, מצב לאחר קיבוע חיצוני, מצב לאחר קיבוע פנימי, לאחר הוצאת מתכות, לאחר זיהומים חוזרים ונשנים, חיבור השבר בעמדה שאינה אנטומית);
ב. 10% נכות לפי סעיף ליקוי 32(1)(א)(I) נוסח ישן לתקנות קביעת דרגת נכות, בגין מצב לאחר פגיעה עצבית פרוניאלית משמאל;
ג. 5% נכות לפי סעיף ליקוי 37(8)(א) לתקנות קביעת דרגת נכות, בגין מצב לאחר שבר של חוליה L-1;
ד. 10% נכות לפי סעיף ליקוי 75(1)(ב) לתקנות קביעת דרגת נכות, בגין צלקות רגישות, מכערות ותפקודיות בירך שמאל.
149.בחוות דעתו קבע ד"ר צבי גורן כי יש לתת ביטוי לפגיעה בחוליה L-1 וכי בשל הפגיעה ברגלו לא יכול התובע להתפנות לשיקום עמוד השדרה שלו, לפגיעה העצבית ברגל שמאל, המוצאת ביטוי בבדיקת EMG, וכן לבדיקה הקלינית שבוצעה לתובע, בה הודגמה הפרעה תפקודית ניכרת של ברך שמאל, הגבלה בתנועת עמ"ש מותני ופגיעה עצבית בקרסול רגל שמאל. ד"ר גורן התייחס לחוות דעתו של ד"ר ליאור דיין, וציין כי הפערים בין קביעות ד"ר דיין לבין קביעות הועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי מלמדות על קיפוחו של התובע על-ידי ד"ר ליאור דיין.
150. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת ד"ר ליאור דיין. בחוות דעתו מיום 23.11.2014 (נ/6) קבע את הדברים הבאים:
"לאור התיעוד הרפואי שעמד בפני וממצאי בדיקתו, אני קובע כי מצבו של מר ח. כיום שקול כנגד מצב של אדם שעצם הירך שלו נשברה והתאחתה בעמדה טובה והותירה הגבלה בכיפוף הברך. סביר להניח שהזיהום לא ישוב עוד.
נכותו, על כן, עומדת על 5% בהתאם לסעיף 48(2)(ה)(II) אשר כוללת בתוכה את הגבלת תנועות הברך בכיפוף בלבד ועוד נכות בגובה 10% בגין צלקת ניתוחית.
קראתי את חוות דעתו של עמיתי ד"ר מארואן חדד, שקבע לטעמי נכויות מופרזות בגין מצבו: המומחה המליץ להכיר ב30% אחוזי נכות בגין מצב של זיהום עצם כאשר בפועל הזיהום עבר רזולוציה מוחלטת, המליץ לקבוע נכות בגובה 20% כאשר בפועל על פי בדיקתי לא קיימת אלא הגבלה בכיפוף הברך אשר אמורה להקנות, כאמור 5% נכות בלבד ... "
151.בחוות דעתו, נ/8, פרט ד"ר ליאור דיין את נכויותיו של התובע באופן הבא:
"1. בגין מגבלת תנועה בכיפוף של הברך נכותו 5 אחוזים בהתאם לסעיף 48(2)(ה)(II).
2. בגין מגבלת תנועת היישור נכותו 0 אחוזים בהתאם לסעיף 48(2)(ו)(I).
3. בגין צלקת ניתוחית בעלת משמעות אסתטית בלבד נכותו 10 אחוזים בהתאם לסעיף 75(1)(ב).
4. לא קיימת פגיעה עצבית המקנה נכות.
5. לא קיימת מגבלת עמוד שדרה מותני המקנה נכות.
6. לא ניתן לייחס את השבר בחולייה L-1 שאובחן מאוחר יחסית כממצא מקרי לאירוע הנדון נשוא תביעה זו"
152.לאחר שבחנתי את חוות הדעת, את המסמכים הרפואיים, החלטות הועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי כמו גם עדויות המומחים הגעתי לכל מסקנה כי חוות דעתו של ד"ר ליאור דיין אכן מקפחת את התובע ואינה מציגה נכונה את נכותו הרפואית. מנגד, מצאתי כי חוות דעתו של ד"ר צבי גורן מיטיבה הטבת יתר עם התובע, באופן אשר אינו מייצג אף הוא את מצבו לאשורו. ואפרט.
שינויים ניווניים
153.מקבלת אני את קביעתו של ד"ר צבי גורן, כי התובע סובל משינויים ניווניים משניים ברגל שמאל (אריטריטס ניוונית). הדבר מתיישב עם כאביו, מגבלות התנועה ובעיקר הפרוצידות הרפואיות הרבות והממושכות שעבר בשל זיהום בעצם. כדברי ד"ר גורן בעדותו:
"... הוא עשה כ"כ הרבה ניתוחים באזור הירך ... אנו מדברים על עצב מאוד גדול שעובר דרך הירך, וקרוב לוודאי שמצלקות והידבקויות נגרם הנזק. זה לא נזק ישיר, לא נחתך העצב כי אז היינו רואים שיתוק מלא, אבל בגלל הצלקות כנראה שהופיע את אותו נזק." (ע' 49, ש' 17-22; ע' 49, ש' 27-35; ע' 50, ש' 1-5)
154.יחד עם זאת, איני מקבלת את קביעתו של ד"ר צבי גורן, כי השפעת השינויים על כושר הפעולה של התובע היא יותר מבינונית, וכי קיימת הגבלה ניכרת בתנועות (סעיף 35(1)(ד) לתקנות הביטוח הלאומי), המקנה 30% נכות, וקובעת כי השפעת השינויים הניווניים על כושר הפעולה של התובע היא בינונית, בהתאם לסעיף 35(1)(ג) לתקנות קביעת דרגת נכות. משכך, אני קובעת לתובע 20% נכות בגין שינויים ניווניים ברגל שמאל.
הגבלה בכיפוף הברך
155.ד"ר ליאור דיין קבע כי לתובע מגבלת תנועה בכיפוף הברך, כאמור בסעיף 48(2)(ה)(II) וכי שיעור נכותו של התובע עומדת על 5% בהתאם לסעיף (הכיפוף אפשרי בזווית מ-0 ל-70 מעלות). לעניין זה העיד ד"ר ליאור דיין:
"ש. נכון שסביר להניח שהידבקויות של צלקת בת 37 ס"מ לרקמות פנימיות גורמת למגבלות בתנועה בסבירות גבוהה?
ת. נכון ולכן מצאתי בבדיקתי מגבלה בכיפוף ... 80 מעלות, כאשר היא למעשה חמורה יותר מזו שתוארה ע"י מומחה בלתי תלוי, ביום 22.8.2013, ד"ר יניב קרן מצא כיפוף של 90 מעלות. כלומר ד"ר קרן בביקור בבית חולים רמב"ם מצא כיפוף טוב יותר מזה שאני מצאתי. מעבר לזה, גם צילמתי בצילום סטילס שנלקח בהסכמה במעמד הבדיקה, את יכולת הכיפוף של הברך. .... מקובל (וזאת למדתי עוד מימי כפוסק במל"ל), שנכויות יש לקבוע על פי סעיף ספציפי כאשר קיים כזה, ובמקרה הנוכחי אכן קיימת מגבלת תנועה בכיפוף אך לא ביישור (ניתן לראות בצילום שקיים יישור מלא של הברך). סעיף 48 (2)(ה) I מכנה נכות בגובה 0% עבור מגבלת כיפוף עד 90% ... " (ע' 96, ש' 30-36; ע' 97, ש' 1-3)
156.אני מקבלת כי התובע סובל מהגבלה בתנועות הברך (כעדות ד"ר גורן, "בענייננו, הוא הגיע [בכיפוף לפנים – ס.מ.] לגובה ברכיים", עמ' 46, ש' 23-24). דא עקא, אני מקבלת את חוות דעתו של ד"ר גורן כי הגבלה זו נובעת משינויים ניווניים בירך עקב הניתוחים שעבר. כדבריו:
"אנו מדברים על שבר שהוא בסמוך למפרק, אז מה שקורה גם שעושים ניתוח וגם משחזרים כמעט זה לא חוזר אף פעם כמו שאלוהים ברא ואז נוצר עם הזמן סיבוך נוסף שנקרה אוסטו אוסטיז'ן, הכוונה שינויים ניווניים משניים, הכוונה למפרק עצמו. זה מה שמתואר בבדיקה. אנו מפעילים את הברך ושומעים חריקות בהפעלה, זאת אומרת שהתנועה של הברך היא לא חלקה" (עמ' 50, ש' 7-11)
157.משכך, הסעיף המתאים יותר הנו סעיף 35 לתקנות קביעת דרגת נכות, העוסק בשינויים ניווניים. אשר על כן, אני קובעת לתובעת 10% נכות לפי סעיף 35(1)(ב) בגין שינויים ניווניים בברך שמאל.
הגבלה קלה בתנועות עמוד שדרה מותני
158.ד"ר גורן פסק לתובע 10% לפי סעיף 37(7)(א) בגין הגבלה קלה בתנועות עמוד שדרה מותני.
159.לא מצאתי במסמכים הרפואיים סמוך מועד התאונה תלונות של התובע על הגבלה או כאבים בעמוד שדרה מותני. אף לא מצאתי כל ממצאי הדמייה ממועד סמוך לתאונה התומכים בטענה זו. למעלה מן הדרוש יצוין כי ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי שבדקה את התובע ביום מצאה תנועות עמוד שדרה מותני מלאות לכל הכיוונים, ללא הגבלה. ד"ר חדאד מרואן שבדק את התובע ביום 23.1.2014 לא פסק אחוזי נכות בגין עמוד שדרה מותני או פגיעה עצבית.
משכך, אני דוחה את הטענה כי לתובע נגרמה נכות גבית בשל התאונה.
צלקת
160.משאין מחלוקת בין המומחים בנושא זה, אני קובעת לתובע 10% נכות בהתאם 75(1)(ב) לתקנות הביטוח הלאומי.
פגיעה עצבית
161.בחוות דעתו קבע ד"ר צבי גורן כי נמדדה לתובע חולשה בקרסול שמאל כ-3/5 לעומת 5/5 מימין, המקנה 10% נכות לסעיף ליקוי 32(1)(א)(I) לתקנות הביטוח הלאומי - נוסח ישן. ככל הנראה, ביקש ד"ר צבי גורן לקבוע את נכותו של התובע בהתאם לסעיף 32(4)(ב) לתקנות הביטוח הלאומי, הקובע:
"(4) פגימה בעצב COMMON PERONEAL
(ב) הפרעה תפקודית בינונית – חולשת דורסיפלקסיה של כף הרגל בדרגה 3/5.... 10%."
162.בעדותו, הסביר ד"ר צבי גורן את אופן הבדיקה שבוצעה על ידו, באופן הבא:
ת. "כשאנו עושים הערכה של כוח גס... כשאנו בודקים כוח אנו עושים חלוקה של מ-1 עד 5, וזה עניין של הערכה נגד גרביטציה.
ש. איך נראים ממצאי הבדיקה של אדם עם חולשה של 3 עד 5?
ת. 3 עד 5 זה לא דרופ פוט, הוא מתהלך עם צליעה. אם אדם רגיל במהלך ההליכה שלו, יש לנו שלבים של הדריכה. עקב, אמצע, דחיפת הרצפה עם הבהונות, אז את תראי צליעה כי הוא לא מבצע את אותם השלבים... הוא לא מבצע את החלק של הדחיפה (זה נקרא TOE OFF) כאשר יש חולשה ולא מבצעים את שלבי הדריכה הרגילים, אז רוב החולים מבצעים פיצוי מסויים, אז מה שעושים הם מפצים ע"י הרמת הרגל, הם מרימים את שרירי הירך... ז"א ברגע שלא מצליחים לדחוף את הרגל, מרימים אותה מהירך." (ע' 48, ש' 29-35)
163.כן הפנה ד"ר צבי גורן לממצאי בדיקת EMG מיום 8.9.2014 אשר הדגימה פגיעה חלקית בעצם הלטרני פרונאלי) של העצב הסיכיאטי: "תמונה נוירופיזיולוגית המתאימה לפגיעה אקסונלית חלקית בחלק הלטרלי (פרוניאלי) בעצם הסחיאטי משמאל .... ללא סימני דנרבציה פעילה".
164. לעומתו ציין ד"ר ליאור דיין כי "לא קיימת קליניקה של פגיעה פרונאלית ברגל שמאל, וגם אם קיימת אבחנה של פגיעה סנסורית פרונאלית ברגל שמאל הרי שהיא אינה מקנה נכות, שכן סעיף 32(4)(א) מקנה נכות בגובה 0 אחוזים עבור פגיעה פרונאלית אך ורק במידה וקיימת לקות מוטורית כלומר חולשה בפיזור העצב הזה. כזו אינה קיימת כמובן ולא תוארה גם על-ידי עמיתיי או על-ידי מומחים בלתי תלויים למיטב ידיעתי" (עמ' 5, ס' 3 לחוות הדעת, נ/7). כך גם העיד בפניי:
"קיימים סעיפים ספציפיים במל"ל שעניינם פגיעה בעצב פרוניאלי - הכוונה לסעיף שמסתעף מהעצב הסכיאטי, והוא זה שנפגע ... בחוות דעתו, ד"ר גורן מסכים שהסעיף הפרוניאלי שמסתעף מהעצב הסחיאטי הוא הפגוע. גם מה שגורם לדרופ פוט. סעיף 32(4)(א) קובע שכאשר קיימת חולשה של הרגל, בדרגה 4 על 5, הנכות תעמוד על 0%. ד"ר גורן מצא חולשה בדרגה של 3 על 5. חולשה בדרגה 3 על 5 מקנה 10% נכות. לפי סעיף 32(4)(ב) ... חולשה של 3 על 5 זו חולשה שזה אי אפשר לעשות קלירנס, והנה, גם ד"ר צ'ליבאן בביקור משנת 2017, לא רק שלא מצא 4 על 5, אלא שלא מצא חולשה כלל, וגם ד"ר אדוארד גרייף בביקור מיום 31.12.2015 מוצא חולשה בדרגת חומרה של 4 על 5 ... על כן, גם אם קיים נזק פירוניאלי שארי, הוא אינו אמור להקנות נכות בגובה של יותר מ- 0% לפי סעיף 32(4)(א),לתשומת ליבך סעיף 32(4) על תתי סעיפיו אינו דן כלל בחסר התחושתי הנובע מהפגיעה הפריונאלית, כלומר אם קיימת פגיעה תחושתית היא אינה מקנה סעיפי נכות." (ע' 104, ש' 1-18)
הסברו של ד"ר ליאור דיין מקובל עליי.
165.יצוין כי גם מעדותו של ד"ר גורן עולה כי הפגיעה הנוירולוגית היא תוצאה של השינויים הניווניים בגב תחתון (עמ' 49, ש' 19) – להבדיל מהירך. עוד הסכים כי מדובר בפגיעה קלה:
"בפגיעות קלות, ופה מדובר על פגיעה קלה, בפגיעות הקלות הביטוי הקליני הוא דל" (עמ' 49, ש' 14-15).
אשר על כן, איני מוצאת לקבוע לתובע נכות ברכיב זה.
מצב אחרי שבר בחוליה L-1
166.ד"ר גורן פסק לתובע 5% נכות לפי סעיף 37(8)(א) לתקנות קביעת דרגת נכות בגין מצב לאחר שבר של חוליה L1. השבר נתגלה לראשונה ב-CT (בטן ואגן לאחר מתן חומר ניגוד תוך ורידי) שנערך לתובע ביום 22.11.2012 – מועד אירוע התאונה. דא עקא, ממצאי ה-CT הראו: "שבר דחיסה ישן בחוליה L1". מהממצא עולה כי מדובר בשבר ישן שלא ידוע גילו.
משכך, אני מקבלת את טענת הנתבעת, לפיה התובע לא הוכיח כי השבר בחוליה זו נגרם מהתאונה.
167.על כן, אני מעמידה את נכותו הרפואית הצמיתה של התובע בשיעור 35%.
168.בהתאם לטבלה המפורטת בסעיף 2.2 לפוליסה, אובדן גמור של רגל מקנה 40% נכות.
סעיף 47(6)(א) לתקנות הביטוח הלאומי מקנה 80% נכות בגין קטיעת הגף התחתון בפרק הירך.
משכך, בהתאם לחישוב בהתאם לסעיף 2.2 ב' לפוליסה, זכאי התובע לפיצוי עקב תאונה בסכום של 52,500 ₪ (לפי החישוב הבא: 40/80 * 35% נכות * 300,000 ₪ סכום הפיצוי הכולל).
ט - אובדן כושר עבודה
ט.1 – טענת סף
169.במכתב הדחיה מיום 30.1.2014 ציינה הנתבעת כי החלטתה מסתמכת על הפרת חובת הגילוי והפרת חובת הגילוי בכוונה. גם בהחלטה על ההשגה שהגיש התובע (מכתב מיום 3.4.2014) שבה הנתבעת וקבעה כי "הוסתר מחברתנו מידע רפואי מהותי בכוונת מרמה". הטענה כי התובע לא איבד מכושר עבודתו נטענה לראשונה בכתב ההגנה (סעיף 47).
170.משלא טענה הנתבעת כי התובע איבד את כושר העבודה כנטען – הרי היא מנועה מהעלאת הטענה. לעניין זה ראו פסק הדין ברע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' חביב אסולין (4.5.2006). יצוין כי גם באותו מקרה טענה חברת הביטוח במכתב הדחיה כי התביעה נדחית בשל מחדל המבוטח לעמוד בחובת הגילוי וגם באותו מקרה דובר בתביעה לאובדן כושר עבודה. בית משפט השלום קבע כי משלא טענה המערערת במכתב הדחיה כי המבוטח לא איבד את כושר עבודתו – דין בקשת המבוטח להורות על מחיקת הטענה מכתב הגנת המערערת להתקבל. בקביעתו זו הסתמך בית המשפט על הנחיות המפקח על הביטוח וההלכה הפסוקה ביחס למעמד הנחיותיו (סעיף ד' להחלטת בית המשפט העליון והאסמכתאות שם). ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי ובר"ע לבית המשפט העליון – נדחו.
171.גם בענייננו טען התובע בכתב תביעתו המתוקן כי הנתבעת מנועה מלטעון טענה שלא הוזכרה במכתב הדחייה (סעיף 79 לכתב התביעה המתוקן). כך גם טען בסיכומיו.
זאת ועוד, לאחר ששקלתי את כלל הראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי התובע עמד בנטל השכנוע בכל הנוגע לטענתו כי הוא זכאי לפיצויים לעבר בגין אובדן כושר עבודה. ואפרט.
ט.2 – אובדן כושר עבודה
172.בהתאם לרכיב אובדן כושר עבודה בפוליסת ביטוח החיים שרכש התובע (פוליסה מספר 9066350) אובדן כושר עבודה מוחלט מוגדר כדלקמן (סעיף 1, פרק שני לפוליסה):
"1.1 עקב מחלה או תאונה, נשלל ממנו בשיעור של 75% לפחות הכושר לעסוק באופן זמני או קבוע במקצוע או בעיסוק עליהם הצהיר בהצעה או הודיע על פי סעיף 8 בפרק הראשון.
1.2 בעקבות האמור בסעיף 1.1 לעיל, נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לניסיונו, להשכלתו ולהכשרתו".
173.על פי פוליסות הביטוח, על התובע להוכיח כי איבד את כושר עבודתו (בשיעור של 75%) בעיסוק עליו הצהיר וכן כי נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר. דא עקא, הסעיף אינו מגביל את הפגיעה בכושר העבודה לאירוע תאונתי אחד. משכך, יש להתחשב בכלל הפגיעה בכושר עבודתו של התובע כתוצאה ממחלה או תאונה. משכך, ניתן להתחשב אף בשבר בחוליה L1, שאינו שנוי במחלוקת – ואשר גם לפי עדות ד"ר מזור מטעם הנתבעת גרם להגבלה בטווח התנועות באיזור המותני (עמ' 82, ש' 24-25), כמו גם ממצאים של הרופאים התעסוקתיים אשר בדקו את התובע.
174.כפי שנקבע לא אחת, "עיסוק סביר אחר" הינו עיסוק ההולם את הכשרתו של המבוטח, הכשרתו ונסיונו, במובן זה שהעיסוק יעלה בקנה אחד עם מכלול ההקשרים התעסוקתיים של עבודתו הקודמת של המבוטח (ראו: ע"א 300/97 יהודה חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(5) 746). עוד נקבע (פסק הדין בעניין חסון, שם, בעמ' 757) כי:
"אין צורך בזהות בין עיסוקו של המערער עובר לתאונה לבין עיסוקו לאחר התאונה. עם זאת צריך שה'עיסוק הסביר האחר' יהלום את השכלתו, את הכשרתו ואת ניסיונו של המבוטח. במובן זה ראוי שהעיסוק יעלה בקנה אחד עם מכלול ההקשרים התעסוקתיים של עבודתו הקודמת של המבוטח. עיסוק סביר הוא עיסוק שכל אדם סביר, בעל נתונים ורקע הזהים לאלה של המבוטח במקרה הנדון, היה רואה בו עיסוק חלופי שווה ערך לעיסוקו הקודם. כך גם ניתן להוסיף ולהגדיר 'עיסוק סביר' ככזה שאינו פוגע באופן משמעותי בכושרו להשתכר וכן מתאים לאורח חייו של המבוטח.
ה'עיסוק הסביר' אינו בעל תכנים סובייקטיביים בלבד, כמו גם אינו בעל תכנים אובייקטיבים בלבד. העיסוק הסביר הוא בעל ממד סובייקטיבי וממד אובייקטיבי. סובייקטיבי, שכן המבוטח צריך שאותו 'עיסוק' יתאים לאורח חייו ולנטיותיו התעסוקתיות. אובייקטיבי, שכן את אותו "עיסוק סביר" יבחן בהתאמתו לאדם הסביר בעל נתוני השכלה והכשרה כשל המבוטח (ראה בעניין זה גם את דעתו של השופט י' חג' יחיא בע"א (ת"א) 595/89 ע' מזרחי ואח' נ' יהודה חברה לביטוח בע"מ (להלן – עניין מזרחי)).
את ה'עיסוק הסביר' יש למדוד על-פי 'סוג ההתמחות' – אם היא כוללת אפשרויות רבות או שמא היא תוחמת את העוסק בתחום עיסוק צר.
ככל ש'סוג ההתמחות' צר, והעובד הגיע לרמת מיומנות גבוהה יותר, כך יקשה למצוא לאותו עובד "עיסוק סביר" שאינו דומה דמיון רב לעיסוקו הקודם. ככל ש"סוג ההתמחות" של העובד עובר לתאונה רחב יותר, והוא טרם רכש מיומנות גבוהה יותר, כך יקל למצוא 'עבודות סבירות' שוות ערך לעבודתו הקודמת של אותו עובד".
175.לפני אירוע התאונה עבד התובע בחברת ספיר – שירותי חשמל ואחזקות, שבבעלות אחיו, י. ח.. בהצעת הביטוח תואר תפקידו כ: "חשמלאי בנין ותעשיה ללא מתח גבוה". על מהות תפקידו העיד י. ח., מנהל חברת ספיר:
"לפני התאונה התובע היה ראש צוות, יד ימיני. נתן הוראות לפועלים, הסיע אותם בסוף היום, הביא כלי עבודה וחומרים לאתר." (עמ' 31, ש' 17-27)
אין חולק כי לאחר התאונה לא חזר התובע לעבודתו בחברה. במכתב מיום 18.11.2013 הודיעה החברה לתובע כי לאחר קבלת מכתב סיכום בדיקה רפואית על-ידי רופא תעסוקתי ובשים לב לתוצאות הבדיקה מיום 10.11.2013, לא כשיר התובע להמשיך לעבוד עבור החברה. משכך, הודיעה לו החברה על הפסקת עבודתו בחברה.
176.לא הובא עבר תעסוקתי נוסף של התובע או עיסוקים אחרים בהם עסק בעבר, ויש להניח כי לא היו כאלה. משכך, ניסיונו מתמצה בעבודה פיזית. עוד יש לזכור כי התובע בוגר 9 שנות לימוד ולא הוכשר לעבודה זולת עבודה פיזית. משכך, אף אין לתובע כישורים או הכשרה לעבודה אחרת.
177.אני מקבלת את עדותו של התובע כי ניסה לחזור למעגל העבודה, ללא הצלחה. כדבריו:
"ניסיתי לעשות כל מיני דברים, כל מיני עבודות, ולא כ"כ הצלחתי, ניסיתי לחזור לעבודה דרך השיקום ודרך ביטוח לאומי." (עמ' 13, ש' 15-16)
ובהמשך:
"השתדלתי מאוד וניסיתי לעבוד הרבה פעמים." (עמ' 22, ש' 11)
לעניין זה ראו גם חוות דעת ממונה השיקום, מר יאיר כהן (עו"ס), בטופס הפניה של מקבל השירות להשמה של המוסד לביטוח לאומיר מיום 2.4.2015: "מכוון לקראת עולם העבודה, מסוגל לביצוע עבודות טכניות, איש אחזקה ....".
גם יצחק מזרחי, חברו, העיד כי לא יכול להעסיקו בשל מגבלותיו הפיזיות:
"ש. אני מבין שלא היה איזה שהוא ניסיון להעסיק אותו בחברתך כי לא היה תפקיד מתאים?
ת. נכון. מבחינת יכולת פיזית." (עמ' 29, ש' 21-22)
178.מחודש מאי 2015 ועד לאחרונה הועסק התובע כאב בית בישיבת "פרחי אהרון" (לדבריו בסיכומי התשובה שהגיש פוטר מעבודתו זו נוכח משבר הקורונה). היקף משרתו היה כ- 4 -6 שעות שבועיות. במסגרת עבודתו, בצע התובע תיקונים שונים ועבודות נדרשות כגון החלפת נורות, פתיחת סתימות בחדרי שירותים וכיו'. שכרו של התובע בגין עבודה זו עמד על 1,300 ₪ בחודש. עוד העיד התובע כי ישנם ימים בהם אינו מתייצב לעבודה בשל כאבים. בעדותו, הסביר הרב משה אלמלם (ת/1), ראש הישיבה, כי לביצוע עבודות גדולות בישיבה, מזמינה הישיבה קבלני חוץ (ע' 9, ש' 1-5). עוד העיד התובע כי הוא מבצע מדי פעם עבודות מזדמנות שונות, המותאמות למצבו הפיזי.
179.בחוות דעתו קבע ד"ר עוזי נווה, מומחה לרפואה תעסוקתית (ת/6), כי התובע אינו כשיר לחזור לעיסוקו הקודם וכי אינו כשיר לעבודה הדורשת מאמץ גופני, הרמת משאות, הליכה או עמידה ממושכת, טיפוס על גבי סולמות, או עבודה בגובה. עוד ציין ד"ר עוזי נווה כי התובע סובל מסחרחורת בעת שינויי תנוחה, כאבי גב תחתון, כאבים לאורך הירך והגבלה בתנועות הברך, יכול ללכת 50-100 מטר ואז נעצר בשל כאבים ברגל שמאל בברך ובגב תחתון, עוצר לאחר עליה של 7-8 מדרגות בתמיכת המעקה, יכול לעמוד עד עשר דקות וגם בישיבה משנה תנוחה לעיתים קרובות, סובל מקשיי הירדמות ומתעורר עקב כאבים, לא עושה קניות ולא מרים משאות או מצרכים, נעזר בבני ביתו בנעילת נעליים וגרביים עקב הגבלת כיפוף וכאבים. מבחינה נפשית עסוק במחשבות תמידיות אודות מצבו, נכותו ומגבלותיו, משחזר את אירוע התאונה לעיתים קרובות, מצב רוח דכאוני, נוטל תרופות שונות לכאבים – המשפיעות גם על ערנותו ויכולתו להתרכז.
בעדותו הסביר ד"ר נווה כי התובע מוגבל בהליכה, עד מאה מ' (עמ' 37, ש' 21-22) ובעמידה ממושכת (ע' 41, ש' 26-28), לא יכול לנהל כי לא יכול ללכת, לבדוק, לטפס, לבדוק עבודות של אחרים (עמ' 37, ש' 16-18). עוד ציין כי גם בהנחה שייקבע שאין לו מגבלות נפשיות "אני חושב שגם אז הכושר עבודה יישאר אותו דבר, בעיקר הבעיה היא אורתופדית ...." (עמ' 40, ש', 13-14).
180.ד"ר נווה קבע כי התובע אינו כשיר לחזור לעבודה בה עסק עובר לתאונה, שכן מטלות עבודתו כללו מאמצים גופניים, טיפוס על גבי סולמות, פיגומים, מדרגות, שהייה בתנוחות מאולצות, הרמת והובלת משאות כבדים והפעלת כלי עבודה שונים – מטלות שאינו מסוגל לבצע היום נוכח מצבו (עמ' 44, ש' 15-17; ש' 30-31)
181.עוד קבע ד"ר נווה כי התובע אינו מסוגל לעבוד בעבודה סבירה אחרת. כך העיד כי התובע לא יכול לעבוד בחצי משרה, גם בעבודות שמבצע היום כאב בית בישיבה (עמ' 40, ש' 29-33). כשנשאל איזה מהמגבלות מונעות מהתובע לעבוד בהיקף העולה על 25% השיב שכולן יחד (עמ' 40, ש' 34 – עמ' 41, ש' 1), וכן "ככל והיקף המשרה גבוה יותר, הליכה ועמידה ממושכת יותר, ולכן היקף העבודה נקבע כפי שנקבע" (עמ' 41, ש' 7-8).
עוד העיד כי התובע לא יכול לעבוד כנהג שכן נוטל תרופות אופיאטיות להפגת כאביו וכי אף הומלץ לו כבר לקחת קנאביס, אולם סירב בשל חשש להתמכרות (עמ' 42, ש' 24-27).
182.קביעתו של ד"ר עוזי נווה תואמת גם את קביעתו של רופא תעסוקתי מיום 21.3.20016 המוזכרת בחוות דעתו (ת/9):
"לאור מצבו הבריאותי ותוצאות של בדקות רפואיות מסוגל לעבוד בהיקף של 6 שעות שבועיות במגבלות – להמנע מעליה [על] סולמות ועבודות גובה, להימנע מהרמת וטלטול משאות ועליית מדרגות מרובות.
תוקף המגבלה: מתאריך 21.3.2016.
הערות: תוקף המגבלה קבוע."
183.לסיכום, קבע ד"ר נווה כי התובע נפגע בשיעור של 75% בכושר עבודתו:
"בחוות דעתי קבעתי שקיים אובדן כושר עבודה בהיקף של 75%, 25% הנותרים כוללים את הפעילויות שהוא עושה כיום" (ע' 39, ש' 33-34).
ובהמשך:
"מכלול הבעיות האורתופדיות מאפשר לו עבודה בהיקף של 25% ..." (עמ' 40, ש' 20)
184.לטענת הנתבעת, לא איבד התובע את יכולתו לעסוק בעיסוק בו עבד עובר לאירוע התאונה, ובכל מקרה מסוגל התובע לעסוק בעיסוק סביר אחר. טענתה זו של הנתבעת נתמכה בחוות דעתו של ד"ר לאוניד מזור (נ/5), כמו גם דו"חות חוקרים פרטיים אשר העידו כי צפו בתובע מבצע עבודות פיזיות שונות (נ/12, נ/13, נ/14, נ/15, נ/16).
185.איני מקבלת את מסקנותיו של ד"ר מזור. מחוות דעתו עולה כי הסתמך על קביעתיו של ד"ר דיין, הן לעניין נכותו הרפואית של התובע וכן קביעתו (של ד"ר דיין) כי התובע כשיר לחלוטין לעבודה בהיקף משרה מלאה. מעבר לכך לא מצאתי בחוות דעתו או בעדותו הנמקה מספקת למסקנתו כי התובע כשיר לעבודה במשרה מלאה. בעדותו התברר כי לא בחן את תיקו הרפואי המלא של התובע (ע' 77, ש' 25-31), לא כלל החלטות המוסד לביטוח לאומי (עמ' 76, ש' 29-31; עמ' 78, ש' 36 – עמ' 79, ש' 7). ד"ר מזור אף אישר בעדותו כי לא ראה את הפוליסה וסבר כי התובע בוטח לתפקיד של "אחזקת מבנים" (עמ' 80, ש' 4-5). גם חוות דעתו של ד"ר גורן לא עמדה בפניו (עמ' 77, ש' 30-31). לעומת זאת, חומרי החקירה היו בפניו (עמ' 80, ש' 29-30). זאת ועוד, קביעותיו מבוססות על הפגימה ברגלו של התובע בלבד, תוך התעלמות מהיבטים אחרים העשויים להשפיע על יכולתו לשוב ולהשתלב בשוק העבודה – כגון הכאבים מהם סובל, סוג התרופות שהוא נוטל להפגתם ותופעות הלוואי שלהן.
186.ועוד, בעדותו אישר ד"ר מזור כי התובע אינו כשיר לעבוד בגובה (ועל כן שלל כי התובע יכול להחליף נורה, ע' 89, ש' 7-9). כן אישר כי התובע אינו יכול לבצע משמרות לאורך זמן (ע' 91, ש' 20-21) וכי לטיפול התרופתי אותו נוטל התובע השפעה מהותית אשר עשויה להשפיע על ריכוז, זיכרון, זמן תגובה (ע' 91, ש' 9-22). עוד אישר כי עבודה בהיקף של 6 שעות שבועיות מצביעה על היעדר כשירות לעבודה (עמ' 81, ש' 20-21). מעדותו אף עולה כי סבר כי התובע עובד 6 שעות שבועיות, שכן זה היקף המשרה שהיה לבעל המקום להציע לו – ולא בשל היעדר יכולת לעבוד יותר (עמ' 83, ש' 28-31). באופן תמוה אף לא התעניין ד"ר מזור בהשכלתו והכשרתו המקצועית והסתפק בתשובה כי "את זה לא קיבלתי" (עמ' 83, ש' 35-36) ולאחר מכן הסביר כי בדק זאת מול התובע "ולא קיבלתי תיאור, מה שמאוד מחשיד בעיני, מי שלא רוצה לספר את עברו התעסוקתי אז הוא כנראה לא בא לשתף פעולה באופן גלוי" (עמ' 84, ש' 1-3). דא עקא, קיים הסבר חליפי שמן הראוי היה לבררו – והוא כי לתובע אין עבר מקצועי ותעסוקתי. כשנשאל האם לא חשוב לו לדעת אם למד התובע מקצוע, השיב: "לא הייתי מטעם בית המשפט, הייתי בצד הנגדי אז אני לא חותר לחקר האמת. מה שנבדק אומר זה נכתב כעובדה" (עמ' 84, ש' 11-12) – תשובה המעידה על מגמתיות והיעדר אובייקטיביות שדי בהם לפגום בתוקף ממצאיו. למרות המגבלות מהן סובל התובע, כפי שפירט בעדותו, הסביר ד"ר מזור כי התובע מסוגל לעבוד בהרכבת לוחות חשמל, שכן עיסוק זה מבוצע בישיבה (ע' 89, ש' 19-21). עם זאת, לא הבהיר ד"ר מזור איך יוכל התובע לעסוק בעבודה זו כאשר אינו מסוגל לבצע עבודה במשמרות או לשבת לתקופה ממושכת או מה הכשרתו או ניסיונו בסוג עבודה זה.
187.אף לא מצאתי לנכון ליתן משקל לדוחות החוקרים הפרטיים אותם הציגה הנתבעת. למרות המעקב הצמוד לו היה נתון התובע במשך תקופה ארוכה, לא הוצגה כל ראיה המצביעה על כך שהתובע ביצע עבודות מורכבות שאינן מותאמות למצבו הבריאותי כנטען. לעניין זה הגישה הנתבעת עדויותיהם של שלושה חוקרים פרטיים: רונן נווה (נ/12); ליאור אוסטרייכר (נ/13; נ/14; נ/ 15) ומשה שחרור (נ/16). החוקרים התחקו אחר התובע במשך שישה ימי מעקב, בתאריכים הבאים: 18.9.2014; 23.9.2014; 9.11.2016; 14.5.2017; 11.7.2018; 16.12.2018.
188.בעדותו, מסר רונן נווה כי התחקה אחר התובע בשני תאריכים שונים (ע' 125, ש' 16-18). ביום 18.9.2014 עקב רונן אחר התובע משעה 5:00 בבוקר ועד 16:00 ברציפות (ע' 127, ש' 34-35). בעדותו מסר רונן כי בצילום מיום 18.9.2014 בשעה 11:39 רואים את התובע פותח את הדלת האחורית ברכבו, וניתן לראות כי יש ברכב דלת. מעדותו, לעומת זאת, עולה כי הסיק שיש דלת ברכבו של התובע, שכן נכנס לחניה של אינדור – נגריית דלתות (ע' 127, ש' 20-28) וזוהי המסקנה המתבקשת. רונן אישר בעדותו כי התובע לא פרק את הדלת, וכן כי לא ראה את התובע מעמיס את הדלת הנטענת ברכבו (ע' 127, ש' 20-28). למעשה ההעמסה והפריקה לא צולמו על ידי רונן כלל. רונן לא הבהיר מדוע דווקא העמסת ופריקת הרכב לא צולמו על ידו, זאת כאשר העיד כי הוא אשר מחליט מתי להפעיל את המצלמה ומתי לא (ע' 126, ש' 21-24).
189.גם תוצרי חקירתו של ליאור אוסטרייכר אינם מסייעים לנתבעת.
בדוח החקירה מיום 11.11.2016 צוין כי ליאור שוחח עם התובע ובשיחתם הציע עצמו התובע לביצוע עבודות שונות. דא עקא, השיחה לא הוקלטה ולא צורפה לתיק (ע' 131, ש' 16-17). בדוח מעקב מיום 11.7.2018 נרשם כי בשעה 10:33 נצפה התובע נכנס לבית משפחת מזרחי ברח' ראשונים 2 עם תיק כלי עבודה. כן טלפן ליאור לגב' מאיה מזרחי, אשר אישרה בפניו כי התובע עבד בביתה כחשמלאי (נ/14). הקלטת השיחה הנטענת עם הגב' מזרחי לא צורפה אף היא (ע' 133, ש' 16-20). גב' מזרחי אף לא זומנה לעדות על מנת להצביע על העבודות אותן ביצע התובע בביתה (ע' 132, ש' 28-29). איני מוצאת כי דוחותיו של ליאור מעידים על כך שהתובע עסק בעבודה שאינה מותאמת למצבו הבריאותי הנטען. משכך, אינם מכרסמים במסקנה בדבר אובדן כושר העבודה של התובע או.
190.גם דוח החקירה מיום 16.12.2018 אינו תומך בטענות הנתבעת. בדוח זה טוען ליאור אוסטרייכר כי צפה בתובע מוריד סולם ממכוניתו. בעדותו מסר ליאור:
"לא הייתי קורא לזה גילוי מהותי. ניגש לרכב עם אדם נוסף ... מהותי אם היה קופץ על הסולמות ומטפס על גגות" (ע' 134, ש' 6-7)
אולם מצפיה בסרטון עולה כי הצילום מקוטע, ולא ניתן לראות אם התובע הוא אשר מעלה את הסולם לרכב. אף לא צורף החלק בסרטון המראה מי מוריד את הסולם מהרכב, לדברי ליאור בשל יד המקרה:
"ש. 3 מקומות בכל החקירה שלכאורה יש לך הנצחה של התובע פעיל ועובד, 2 שיחות טלפון וצילום של התובע מוריד סולם. 3 מקומות כאלה בשלושה דוחות שונים, אין לך תיעוד שלהם ... האם זה המקרה ונכון שאין לך תיעוד שלהם?
ת. נכון".
191.עוד הסביר ליאור את העדר התיעוד (הן לשיחות הטלפוניות וכן צילום הורדת הסולם על ידי התובע) במגבלות אשר היו עליו במהלך ביצוע תפקידו (ע' 135, ש' 2-3). ליאור לא הסביר את המגבלות הנטענות, טיבן או טבען, ותשובתו מעוררת תמיהה בשים לב לכך שתיעוד דברים אלה מצוי בלב החקירה אותה נשלח לבצע. ליאור לא הבהיר מדוע לא הקליט את שיחות הטלפון אשר הוכיחו כי התובע מציע לבצע עבודות שונות, כמו גם לא הבהיר מדוע לא הפעיל את מצלמתו בזמן ביצוע העבודות על-ידי התובע.
192.אם לא די בכל אלה גם דוחות החקירה אשר הוגשו לתיק אינם זהים לדוחות החקירה אשר הומצאו לב"כ התובע במהלך ההליך. בהחלטה מיום 17.2.2019 קיבלתי את בקשת הנתבעת להציג את תצהירי חוקריה במעטפה סגורה לעיני בית המשפט בלבד, וזאת עד לחקירת התובע. ב"כ התובע קיבל את דוחות החוקרים בשלב מאוחר יותר. במהלך עדותם של חוקרי הנתבעת התברר כי דוחות החקירה אשר הומצאו לתיק בית המשפט שונים מדוחות החקירה אשר הומצאו לב"כ התובע. המדובר בשוני מהותי.
193.כך בדוח החקירה מיום 11.7.2018 שהומצא לב"כ התובע צוין בסעיף 2.1 כי המבוטח עובד באופן חלקי; ובסעיף 2.2 כי "התרשמנו שמדובר בהיקפים נמוכים ואין לו תיק עצמאי ברשויות המס" (סומן ת/11). בעותק אשר נמסר לבית המשפט נרשם בדוח:
"המבוטח עובד עבודות חשמל והחזקה שונות" (נ/14).
כך גם אישר ליאור בחקירתו הנגדית (ע' 132, ש' 34-36):
"ש. מפנה אותך לסעיף 2.1 בדוח, מקריא.
ת. באופן חלקי לא כתוב.
ש. אני מקריא, המבוטח עבד באופן חלקי, כך כתוב זה לא נכון?
ת. אצלי כתוב בלי אופן חלקי."
194.עוד מסר ליאור בעדותו כי אינו יודע מהו הדוח המקורי אותו הוציא (ע' 133, ש' 6), ולא הצליח לספק הסבר באשר לשוני בין הדוחות. כך מעדותו:
"ש. האם אתה מסכים איתי שהראיה הזו טופלה על ידי מאן דהוא לפני הגשה לבית המשפט?
ת. לא יודע לענות לך. כל אדם יכול היה לפתוח את המסמך ולהוסיף באופן חלקי לצורך העניין. אני בטח לא עשיתי את זה" (ע' 133, ש' 8-10).
"ש. אתה ערכת את הדוח הזה בכלל?
ת. אני כתבתי אותו, מעביר למשרד, הוא עושה הגהה, מכניס על לוגו של החברה, דברים כאלה, אבל לא משנה מלל ממצאים.
ש. שני המסמכים האלה לכאורה יצאו ממשרדכם.
ת. על שני הדוחות יש את הלוגו שלנו. אין לי הסבר לכך." (ע' 133, ש' 11-15(
195.גם בדוח החקירה מיום 29.5.2017 אשר הומצא לב"כ התובע צוין בסעיף 2.1:
"התרשמנו שהמבוטח מבצע עבודות תחזוקה שונות אצל לקוחות פרטיים, כנראה בהיקף נמוך מאוד וללא חשבונית."
ואילו בדוח אשר הוגש לבית המשפט, נמחקו המילים "כנראה בהיקף נמוך וללא חשבונית."
196.משה שחרור הסביר בעדותו את השינויים בין הדוחות באופן הבא:
"הדוח עצמו כתוב נומדק חקירות. אני לא מגיש בשם נומדק חקירות. אני מגיש להם, זה שהוא כתב או הוסיף מילים אין לי מושג. לשאלת בית המשפט, איך אני יודע, אולי הורדו מילים אני נצמדתי לדוח החקירה לא למבוא ולא לתמצית ... יכל להיות שהיו שינויים של בעל המשרד, אין לי מושג ... בעל המשרד כותב את התמצית". (ע' 136, ש' 32-35; ע' 137, ש' 1-2)
197.לא מצאתי כי יש בסרטונים בהם נצפה התובע מוציא כלי עבודה מרכבו, כדי להוכיח כי בצע עבודות שאינן תואמות את מצבו הבריאותי כנטען או בכדי לסתור את עדות התובע כי הוא מבצע עבודות ותיקונים קלים בבתים מדי פעם (ע' 19, ש' 12-13). אלו הם הדברים גם לגבי ביקורו של התובע בחנות חשמל (ע' 20, ש' 6-9), וכן הוצאת מכשיר שטיפה מרכבו (ע' 20, ש' 23-25).
עוד, לא נשללה עדותו של התובע כי הביקורים המתועדים בסרטונים הינם בחנות א.צ. קרמיקה, שבבעלות חברו צחי. דברים אלה תואמים את עדותו של צחי (מר יצחק מזרחי) בתצהירו ת/4), לפיהם הוא מסייע לתובע ומבקשו מדי פעם להגיע לחנות בבעלותו כדי לשפר את מצב רוחו.
198.מכלל דברים אלו, אני קובעת כי התובע איבד את כושר עבודתו בשיעור 75% לעבודה שבצע בטרם התאונה או לעבודה סבירה אחרת בהתאם להשכלתו, הכשרתו וניסיונו. משכך, זכאי התובע, נכון להיום, לתגמולים על פי תנאי הפוליסה.
199.לא מצאתי כי יש לחייב את הנתבעת בריבית מיוחדת כאמור בסעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח, שכן לא הוכח כי הנתבעת לא שילמה את דמי הביטוח בחוסר תום לב, כמו גם לא הוכח כי תגמולי הביטוח לא היו שנויים במחלוקת בתום לב.
200.אשר על כן, תשלם הנתבעת לתובע פיצויים בגין אבדן כושר עבודה לעבר בהתאם לחישוב הבא:
97 חודשים (החל מיום 22.11.2012 ועד היום), בניכוי תקופת המתנה של שלושה חודשים – 94 חודשים * 4,500 ₪ לחודש – סך הכל 423,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.
201.לא מצאתי לחייב את הנתבעת בתשלום תגמולים בגין אובדן כושר עבודה לעתיד. ראשית, צודקת הנתבעת כי אין להגיש תביעה לסעד הצהרתי מקום בו ניתן לכמת את התביעה (כפי שעשה התובע בסיכומיו) ולשלם בגינה אגרה. שנית, מדובר בתגמולים עתיים הכפופים לבדיקה מתחדשת בדבר הזכאות לתגמולים. משכך, אין מקום לפסוק תגמולים בגין אובדן כושר עבודה עד סוף תקופת הפוליסה כמבוקש.
י – סופו של דבר
202.מורם מהאמור עד כה כי התביעה מתקבלת.
203.הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. תגמולים בגין נכות רפואית קבועה בסכום של 52,500 ₪ בצרוף הצמדה וריבית מיום 22.11.2012 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
ב. תגמולים בגין אובדן כושר עבודה מיום התאונה ועד ליום זה בסכום כולל של 423,000 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לסעיף 28(א) לחוק חוזה הביטוח.
ג. הנתבעת תישא בהוצאות משפט של התובע בסכום כולל של 40,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 80,000 ₪.
הסכומים עליהם הוריתי שולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.
204.התובע הגדיר תביעתו (בכתב התביעה המתוקן) כתביעה לנזקי גוף ולכן שילם אגרה בהתאם. דא עקא, מדובר בתביעה לתגמולי ביטוח שהנה תביעה כספית. מעיון בתיק הכספי אף עולה כי התובע לא שילם את המחצית השנייה של אגרת בית המשפט בת.א. 20355-12-14). משכך, תוציא המזכירות לתובע שובר לתשלום אגרה (מחצית ראשונה + שניה) בגין תביעה כספית על סך 475,500 ₪ - בקיזוז סכומי האגרה ששילם בגין התביעות.
כן תשיב המזכירות לתובע, על-ידי ב"כ, את פיקדון העדים שהפקיד בקופת בית המשפט.
המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיקים.
ניתן היום, ט"ו טבת תשפ"א, 30 דצמבר 2020, בהעדר הצדדים.
