פתח דבר

• ביום 22.3.2018, הוגש כנגד המערער, רב"ט א.ש., כתב אישום, שבמסגרתו יוחסו לו שלושה פרטי אישום: החזקה בצוותא של סם מסוכן, שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) רישה לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 וסעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977; שימוש בסם מסוכן, לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) סיפה לפקודת הסמים המסוכנים וכן החזקת כלים, לפי סעיף 10 רישה לפקודת הסמים המסוכנים.

על-פי הנטען בפרט האישום הראשון, ביום 8.3.2018, החזיק המערער בצוותא עם טור' ר', בקטנוע של טור' ר' ובמקום מחבוא סמוך לכביש 461, בסם מסוכן מסוג קנאביס, במשקל 208 גרם. על-פי פרט האישום השני, מיום 15.9.2016 ועד לחודש פברואר 2018, השתמש המערער בסם מסוכן מסוג קנאביס, במספר הזדמנויות, בנסיבות אזרחיות. כעולה מפרט האישום השלישי, המערער החזיק בארון שנמצא בחדרו, בביתו, משקל אלקטרוני, המשמש לצריכת סם מסוכן, שעליו נמצאו שרידי סם מסוכן.   

• המערער כפר באשמות שיוחסו לו ובתום שמיעת הראיות, הורשע בכל המיוחס לו בכתב האישום. בעקבות בכך, גזר בית הדין קמא על המערער שמונה (8) חודשי מאסר בפועל, לצד עונשי מאסר על תנאי. כמו כן, הושתו על המערער אחד עשר (11) חודשי פסילה בפועל מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה כלשהו והורדה לדרגת טוראי.
• ההגנה לא השלימה עם הרשעתו של המערער בפרט האישום הראשון וכן, עתרה להרשיע את המערער, במסגרת פרט האישום השלישי, בהחזקת כלים לצריכה עצמית, לפי החלופה המקלה שבסעיף העבירה. נטען גם, כי יש להקל בעונש המאסר בפועל ובעונש הפסילה בפועל, שהוטלו על המערער. לאחר הדיון בערעור, בעקבות הערותינו, הודיעה ההגנה כי המערער חזר בו מהערעור על הרשעתו בפרט האישום הראשון.
• נבחן, אפוא, תחילה את טענות ההגנה כנגד הרשעתו של המערער בחלופה של החזקת כלים לפי סעיף 10 רישה לפקודת הסמים המסוכנים, ובהמשך, נדון בטענות ההגנה כנגד חומרת העונש.

הערעור כנגד ההרשעה בהחזקת כלים לשימוש בסם שלא לצריכה עצמית

• כמפורט לעיל, המערער הואשם, במסגרת פרט האישום השלישי, בחלופה המחמירה של סעיף העבירה של החזקת כלים. דהיינו, בהחזקת המשקל "להכנת סם מסוכן או לצריכתו", ושלא "לשימוש בצריכתו העצמית בלבד" (סעיף 10 לפקודת הסמים המסוכנים).
• בערכאה קמא, כפר המערער במיוחס לו בפרט אישום זה והכחיש כל קשר להימצאות המשקל ברשותו. לאחר שמיעת הראיות, נמצאה עדותו של המערער בבית הדין בלתי מהימנה וגרסתו בעניין זה נדחתה. בהכרעת הדין נקבע, כי:

"הנאשם החזיק בארון שבחדרו בביתו ביום 10/3/2018, משקל אלקטרוני המשמש לצריכת סם מסוכן, עליו נמצאו שרידי סם מסוכן מסוג קנאביס".

• בערעור, שוב לא חלקה ההגנה על כך שהמשקל אכן נמצא ברשותו ושל המערער, אלא, מיקדה טענותיה בשאלת השימוש שנעשה בו. נטען, כי "לא עולה מראיות התביעה, כפי שעלו בבית הדין קמא, מדוע יש לייחס את החזקת הכלי שלא לצריכה עצמית, דווקא, להבדיל מהחזקה לצריכה עצמית". עוד נטען, כי אף התביעה בסיכומיה, לא נימקה את עמדתה בנושא, וכי לא הובאו ראיות להוכחת החלופה המחמירה בסעיף העבירה. לפיכך, סברה ההגנה, כי התביעה לא עמדה בנטל השכנוע וכי יש לזכות את המערער, מחמת הספק, מן החלופה המחמירה ולהרשיעו, תחתיה, בחלופה המקלה, של החזקת הכלי לצריכה עצמית. נטען גם, כי בית הדין קמא לא נימק הכרעתו בעניין זה.
• התביעה מצידה, טענה, כי הרשעתו של המערער בעבירה של החזקת סם מסוכן, מאותו הסוג, שלא לצריכה עצמית, כאמור בפרט האישום הראשון, שיוחס לו ודחיית גרסתו בחקירה ובבית הדין – מבססים את הרשעתו בחלופה המחמירה בסעיף העבירה של החזקת כלים, כאמור בכתב האישום בעניינו. עוד נטען כי, משהמערער כפר בבית הדין המחוזי בעצם החזקת המשקל, וממילא לא טען לעניין אופן השימוש בו ומשנדחתה גרסתו כולה, יש להרשיעו על-פי הוראת החוק שיוחסה לו בכתב האישום.

דיון והכרעה

• אכן, מעיון בעדויות ובמסמכים השונים שהוצגו בבית הדין קמא, עולה, כי השאלה איזה שימוש נעשה במשקל האלקטרוני לא נבחנה בערכאה קמא ואף לא נדונה בסיכומי הצדדים. למעשה, גם בית הדין קמא לא התייחס בהכרעת הדין לסוגיה. לאחר שבית הדין דחה את עמדת ההגנה בכל הנוגע לטענה, כי המשקל לא היה שייך למערער, נקבע, כי "נוכח העובדה כי על המשקל נמצאו שרידי סם מסוכן מסוג קנאביס... הוכח הקשר בין המשקל לבין שימוש וצריכה של סמים... לפיכך, מצאנו כי הוכחו יסודות העבירה בפרט אישום זה".
• בכל הנוגע להבחנה בין החלופות המנויות בסעיף העבירה, לא מצאנו כי אכן הוכח בראיות, במידה המספקת, הקשר בין המשקל שנמצא לבין שימוש בסם מסוכן, שלא לצריכה עצמית. בדומה להבחנה בין החלופות של החזקת סם מסוכן, המנויות בסעיפים 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים, מקובל כי:

"על התביעה להתייחס אל כל אחת מחלופות העונש כאילו היתה יסוד מיסודות העבירה, ולציין בכתב האישום את החלופה שהיא טוענת לה, אם במסכת העובדות ואם בהוראות החיקוק... מבקשת התביעה להאשים לפי החלופה המחמירה – עליה להוכיח כי לא מתקיימת התשתית ליישום החלופה המקלה... על הנאשם מוטלת בהקשר זה 'חובת התגובה' בלבד; ומקום שנותר ספק – הנאשם ייהנה הימנו" (יעקב קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים, עמ' 167-168 (2007), וכן ראו והשוו: ע"פ 172/82 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 22, 24 (1982); ע"פ 778/84 פרץ נ' מדינת ישראל, לט(3) 230 (1984)).

• עולה אם כן, כי משלא התבררה השאלה העובדתית על אודות השימוש שנעשה במשקל שעליו נמצאו שרידי סמים, ומשלא בואר האם קיים קשר בין פרט האישום השלישי לבין פרט האישום הראשון – יש לקבוע, כי התביעה לא עמדה בנטל הראייתי המוטל עליה ולא הוכח, מעל לכל ספק סביר, כי המשקל שימש שלא לצריכה עצמית בסם מסוכן. מסקנה זו אף מתבקשת, משהצדדים לא התייחסו לסוגיה בסיכומיהם ואף בית הדין נמנע מלעשות כן.