בעניין הקטינים:
1. ע.ו.
2. א.ו.
(להלן : "הילדים")
בהתאם להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן : "חוק הכשרות")
- המבקשת הינה סבתם של הילדים שבכותרת (אמה של אמם המנוחה, גב' א.ו. ז"ל) והיא הגישה תובענה למינוייה כאפוטרופא נוספת על כל ענייניהם של נכדיה הקטינים שפרטיהם בכותרת.
- התובענה הוגשה כאשר אמם של הקטינים הייתה עדיין בחיים, סובלת ממחלת הסרטן, מטופלת בטיפולים שונים וכאשר כך היה מצבה, הצהירה בפני עורך דין וציוותה, כי האפוטרופסות ביחס לילדיה הקטינים תימסר לאמה (המבקשת) ככל שהיא לא תהיה בחיים. לדאבון הלב, במהלך ההליכים נפטרה אמם של הקטינים והם נותרו להתגורר עם המבקשת בביתה.
- ע. וא. הם ילדיה של א' ז"ל. א. בן 4 שנים, אביו הוא המשיב מס' 2 והוא מתגורר בח. ללא שהוא מממש חובותיו ההוריות כלפי הקטין. הוא פגש בקטין פעם אחת בלבד במהלך חייו וזאת לפני כשלוש שנים לערך במסגרת בירור הליכי אבהות ומזונות שנקטה האם המנוחה אך מעולם לא שמר עמו על קשר ולא הביע נכונות לדאוג לסיפוק צרכיו.
- המשיב 2 אף מסר הצהרה היום בדיון שנערך בעניינם של הצדדים כי אין לו כל עניין בקטין, כי הוא מתכוון לעזוב את הארץ וכי הוא מסכים שסבתו ודודתו ישמשו כאחראיות עליו.
- על כן ומכוח סמכותי לפי סעיף 4(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה – 1995, והוראות סעיף חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך – 1960 אני קובע כי התקיימו תנאי סעיף 27 לחוק הכשרות – אני מגביל אפוטרופסותו ביחס לקטין א. עד מתן החלטה אחרת ו/או עד הגיעו של הקטין לגיל 18 שנים לפי המוקדם מבין השניים. משהוגבלה אפוטרופסותו של האב, נפתח הפתח למינוי אפוטרופוס נוסף עליו לפי הוראות סעיפים 28 ו- 29 לחוק הכשרות.
- הקטין ע. הינו בגיל 9 שנים ופרטי זהות אביו מעולם לא נודעו (ננקטו מספר הליכי אבהות ובדיקות גנטיות של נתבעים שונים בפניי כאשר אמו הייתה בחיים, אך לא נמצא זהות האב). לפיכך בעניינו ניתן למנות אפוטרופוס נוסף מכוח הוראת סעיף 28 לחוק הכשרות.
- שני הקטינים מתגוררים עם סבתם המבקשת ומטופלים על ידה היטב כעולה בין השאר גם מדיווחי אפוטרופא לדין שמונתה עבור הילדים וכן מדיווחי העו"ס לסדרי דין.
- כאמור, אמם המנוחה של הילדים ערכה צוואה ביום 22/3/2017 בפני עדים וציוותה בגדרה, כי אם לא תהיה בחיים בעת שילדיה קטינים הרי שהיא מורה שאמה, קרי המבקשת תשמש כאפוטרופא עליהם. הצוואה צורפה לכתב התביעה ואין עליה עוררין מטעם מי מהצדדים.
- הצוואה לא ערכה הבחנה בין אפוטרופסות לעניינים אישיים, רפואיים ו/או רכושיים. האם המנוחה אף לא התייחס לכל גורם או קרוב משפחה אחר שישמש כאפוטרופוס ביחס לילדים וניכר, כי רצונה האחרון היה שאמה תטפל בכל ענייניהם לרבות הרכושיים והכספיים.
- בדיון היום נטען על ידי ב"כ היועמ"ש (בהסכמת יתר הצדדים), כי בעקבות קיום ועדת תוכנית טיפול שנערכה בלשכת הרווחה, ונוכח הוראות חוק אומנה לילדים, התשע"ו – 2016, (להלן "חוק האומנה") הוחלט לפעול להכיר במבקשת כמשפחת אומנה של הילדים ומשכך ולאור האיסור על מי שמשמש משפחת אומנה לשמש כאפוטרופוס על רכוש הילדים, הרי שדודתם של הקטינים תשמש בתפקיד זה.
- הצדדים כולם מסכימים "להסדר" זה ועל כן אכבדו, הגם שלטעמי, הנכון היה למנות הסבתא כאפוטרופא על גופם ורכושם של הילדים כמצוות בתה המנוחה המתיישבת עם טובת הילדים (אך מתנגשת עם הוראות חוק האומנה). לפיכך, ויחד עם כיבוד ההסכמות הדיוניות שבין הצדדים ובשים לב לעובדה כי מדובר בתופעה החוזרת על עצמה במספר מקרים שנסיבותיהם דומות (בקשות מינוי סבתות וסבים כאפוטרופוסים על ילדים שהוריהם אינם ידועים, או בנמצא או בין החיים), איני יכול להימנע מלייחד מספר מילים להתנגשות שנוצרה לכאורה בין הוראות חוק הכשרות לבין הוראות חוק האומנה בשני מישורים חשובים: האחד מישור חיי המעשה והסרבול שיוצרות הוראות חוק האומנה מבחינת ניהול ענייני הכספים של הילדים וסיפוק צרכיהם על ידי סבתא שהופכת לאומנה והשני הוא הסתירה בין האפשרות שהמחוקק הכיר בה לכבד רצון הורים מנוחים לקבוע זהות אפוטרופוס על כל ענייני הילדים לבין מגבלת חוק האומנה על אמונה מלשמש כאפוטרופוס לרכוש.
קיים היבט בעייתי נוסף הנוגע לפרק הזמן הראשוני שבו הילדים שוהים בבית הסבתא עד אשר ניתן צו לפי חוק האומנה, אך לטעמי ניתן להתגבר עליו באמצעות שימוש בהוראת סעיף 68(א) לחוק הכשרות כפי שעשיתי לא אחת.
הדברים נאמרים בייחוד נוכח העובדה שמדובר בהוראות חיקוק חדשות וחדשניות, שלא כולן מוכרות היטב על ידי מבקשי הבקשות ובשים לב לכך שבית משפט זה נתקל לאחרונה במספר מקרים שבהם סבים וסבתות לא יכולים היו להתמנות כאפוטרופוסים לרכוש (או לגוף) בשל הוראות חוק האומנה ובפרט לאור עמידתו האיתנה של ב"כ היועמ"ש, כי שוב אין לדון בבקשות מינוי אפוטרופסות של סבתות וסבים על גוף או צרכים אישיים של ילדים מקום שהדבר אמור להתברר לפי מסלולי חוק האומנה.
11.1. חוק האומנה קובע ברירת מחדל ולפיה, מקום שילדים לא חיים עם הוריהם יש לפעול להשמתם אצל משפחת אומנה ככל שלא הוחלט לנקוט בהליך אימוץ בעניינם (ראה למשל סעיף 31 לחוק האומנה). בדברי ההסבר להצעת חוק האומנה נרשם כי כ-20% מהילדים המוצאים מבית הוריהם בשל הצורך להבטיח להם מסגרת מוגנת שוהים במשפחות אומנה ולפיכך ולאור הצורך המוגבר לשמור על זכויותיהם של ילדים אלו בעת שהם מופרדים מהוריהם נוסחה הצעת החוק שנועדה לקבוע את זכויות הילדים זכויות ההורים, דרכי רישוי משפחת האומנה וכיו"ב.
11.2. עינינו הרואות, כי חוק האומנה מבקש למצוא פתרון כוללני להשמת ילדים במשפחות אומנה, מקום שהוריהם בחיים. לא מצאתי בחוק הסדר פרטני למקרה שבו הורי הילדים אינם בחיים או שזהותם אינה ידועה ונראה, כי מדובר במיעוט יחסי של המקרים הנופלים בגדר תחולתו של חוק האומנה.
11.3. הדברים נאמרים משום שלא כל אחד יכול להתאים לשמש כמשפחת אומנה לאור תנאי החוק. סעיף 24(א) לחוק האומנה קובע את התנאים הבאים למתן רישיון משפחת אומנה:
(א) רישיון אומנה יינתן למבקש שהתקבלה בעניינו חוות דעת בדבר הערכת כשירות המעידה על התאמתו לתפקיד, ולאחר שעבר הכנה והכשרה, ובלבד שמתקיימים בו תנאים אלה:
(1) הוא תושב ישראל;
(2) מלאו לו 25 שנים וטרם מלאו לו 56 שנים;
(3) הוא יודע קרוא וכתוב ובעל השכלה של 10 שנות לימוד לפחות;
(4) אין לו, או לכל אדם המתגורר עמו, לקות נפשית, מגבלה או מחלה שיש בהן כדי לפגוע ביכולתו לשמש אומן או לפגוע בילד בצורה כלשהי;
(5) הוא וכל אדם המתגורר עמו אינם מכורים לסמים או לאלכוהול;
(6) הוא בעל הכנסה קבועה, ואם מדובר בבני זוג – אחד מהם לפחות בעל הכנסה כאמור;
(7) יש בביתו מקום הולם שיש בו כדי לאפשר את התפתחותו התקינה של ילד ואת מימוש זכויותיו לפי חוק זה;
(8) ילדו לא הוכרז קטין נזקק כמשמעותו בסעיף 2 לחוק הנוער או שבמועד הגשת בקשתו לרישיון אומנה חלפו שבע שנים לפחות מתום הכרזה כאמור;
(9) אין לו אפוטרופוס.
11.4. בדרך כלל, כאשר מדובר בסבתות וסבים, גילם עולה על 56 שנים ולכאורה הם אינם יכולים לעמוד בתנאי הסף. הוא הדין לעניין סבים וסבתות שאין להם הכנסות קבועות זולת קצבת זיקנה או קצבת הבטחת הכנסה.
11.5. נכון שהוראת סעיף 25(א) והוראות סעיף 38(ג)(2) לחוק האומנה מסמיכות את הממונה על רישוי האומנה לתת למבקש רישיון אומנה חריג גם אם לא התקיים במבקש תנאי מתנאי סעיף 24, אך מדובר בהליך מורכב המצריך המלצת מפקח ארצי על האומנה ונסיבות מיוחדות הקשורות בטובת הילד המצדיקות מתן רישיון אומנה חריג שגם יכול לכלול תנאים מיוחדים לעניין תוקפו והיקפו.
11.6. אם עוברת הסבתא את כל התנאים הללו ומוכרת כמי שתקבל רישיון של משפחת אומנה הרי שהיא מוסמכת במקרה שכזה לדאוג ולהיות אחראית כלפי הילדים שהושמו אצלה, באם חוק האומנה קובע, כי היא לא תהיה רשאית להתמנות כאפוטרופא על ענייני רכושם ו/או כספיהם. הוראות סעיף 46(ג) עד 46(ו) לחוק האומנה ברורה בהקשר זה וכך היא קובעת:
"(ג) לא יקבל אומן כספים מכל מקור אחר פרט לאמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ס) לשם מימון החזקתו של הילד.
(ד) האומן אינו זכאי לקבל כספים המגיעים לילד או בעדו, למעט כספים המשתלמים לילדים ברשות המקומית שבה מתגורר האומן או המשתלמים מכוח מוסד החינוך שבו לומד הילד, ולמעט כספים שהמפקח הארצי על האומנה אישר את קבלתם בידי האומן, בין דרך כלל ובין לעניין מסוים.
(ה) לא יהיה אומן אפוטרופוס על רכושו של הילד; היו מגיעים לילד כספים, הטבות, תגמולים או גמלאות, מכל מקור שלא מכוח חוק זה, יפנה מנחה האומנה שמונה לילד למחלקה לשירותים חברתיים ברשות המקומית שבה מתגוררים הורי הילד כדי שתבחן את הצורך לנקוט הליכים למינוי אפוטרופוס על רכוש הילד.
(ו) (1) הטבות ותגמולים המגיעים לילד לפי כל דין, וגמלאות שהילד זכאי להן מהמוסד לביטוח לאומי, למעט קצבת שאירים לפי סעיף 252 לחוק הביטוח הלאומי ולמעט הטבות וזכויות כאמור בסעיף קטן (ז), ישולמו לאפוטרופוס על רכוש הילד;
(2) מונה אפוטרופוס על רכוש הילד, לא יעשה האפוטרופוס שימוש בהטבות או בכספים שקיבל לפי פסקה (1), אלא למילוי צורכי הילד שאינם ממומנים בידי גורם אחר ולהבטחת עתידו בהגיעו לגיל בגרות, ובכפוף להוראות סעיף קטן (ד) לעניין אישור המפקח הארצי על האומנה.
11.7. הוראות סעיפים קוגנטיים אלה של חוק האומנה עלולים ויוצרים הלכה למעשה סרבול רב בהתנהלות הכספית של האומן על ילדים, כאשר מדובר בסבתות וסבים. למעשה, חוק האומנה מחייב במקרה שכזה מינוי אפוטרופוס על רכוש הילדים שהוא לא משפחת האומנה אלא צד ג' נוסף.
11.8. כעת יש לשוות בעינינו את ההתנהלות הכלכלית בענייני כספים של קטינים שכאלה: משפחת האומנה אמורה לספק צרכי הילדים מקצבאות שמשולמות למשפחת האומנה עבור החזקת הילד וסיפוק צרכיו. ברם, קצבת השאירים, דמי מזונות מהורה, או כל תקבול אחר עבור הילד ישתלם לאפוטרופוס לרכוש של הילד ולא למשפחת האומנה. ירצו האפוט' לרכוש ומשפחת האומנה להעביר מהאחד למשנהו כספים עבור סיפוק צרכי הילדים, יידרשו לאישור מנחת האומנה או המפקח הארצי עליה. נראה לי כי הסדר מסוג זה לא זאת בלבד שאינו נוח דיו עבור שני הגורמים (אפוט' על הרכוש ואומנה) אלא שהוא עלול לעכב ולהקשות על סיפוק צרכי הילדים מכספים שמגיעים להם וזאת רק מטעמי פרוצדורה (הגשת בקשות, המתנה לאישורים של הגורמים המסמכים), בעוד שניתן היה לפשט זאת הרבה יותר באם האומנה יכולה הייתה להיות גם האפוטרופא על ענייני הרכוש של הילד בנסיבות ובמקרים חריגים.
11.9. מעבר לטעמים אלה שבחיי המעשה, יש ליתן את הדעת לכך שהגבלות אלו על משפחת האומנה לשמש גם כאפוטרופוס על ענייני כספים ורכוש של הילדים, עלולות לעמוד בסתירה להוראות חוק הכשרות המאפשרות להורה לקבוע בצוואה או במסמך "הבעת רצון" את שמו וזהותו של אדם שהוא מבקש שישמש כאפוטרופוס על ילדו.
11.10. למען ההמחשה אביא הוראות סעיף 64א' לחוק הכשרות כלשונן:
64א. (א) הורהו של קטין או אפוטרופסו שהוא קרובו, לרבות אפוטרופוס למעשה כמשמעותו בסעיף 67, רשאי לציין בצוואתו את שמו של יחיד שהוא מבקש כי ימונה לילדו או לקרובו כאפוטרופוס לאחר מותו.
(ב) אדם כאמור בסעיף קטן (א) רשאי לציין במסמך שייערך לפי הוראות סעיף זה (בפרק זה – מסמך הבעת רצון) את שמו של מי שהוא מבקש כי ימונה לילדו או לקרובו כאפוטרופוס, אם בשל מוגבלות הוא יחדל להיות מסוגל לדאוג לילדו או לקרובו ולקבל החלטות לגביו.
(ג) אדם כאמור בסעיף קטן (א) או (ב) רשאי לתת הנחיות בעניין מהעניינים הנתונים לפי חוק זה לשיקול דעת בית המשפט או האפוטרופוס, כדי שיקוימו על ידם לאחר מותו או אם יחדל להיות מסוגל לדאוג ולקבל החלטות לגבי ילדו או קרובו, לפי העניין.
(ד) מסמך הבעת רצון ייערך בכתב וייחתם בפני עורך דין, ויחול לגביו הוראות סעיפים 32יג, 32יד, 32יח, 32יט(א), 32כב(1) ו-32כג, בשינויים המחויבים.
(ה) ערך אדם צוואה או מסמך הבעת רצון לפי סעיפים קטנים (א) או (ב), ייתן בית המשפט עדיפות למינוי מי ששמו צוין בצוואה או במסמך הבעת הרצון, לפי העניין, כאפוטרופוס לקטין ויורה לאפוטרופוס לפעול בהתאם להנחיות שבצוואה או במסמך הבעת הרצון, והכול זולת אם ראה שטובת הקטין לסטות מהם ובכפוף לאמור בסעיף 28 בנוגע לאפוטרופסותו של ההורה האחר.
11.11. עינינו הרואות, כי במקרה שלפניי בו האם המנוחה עוד בחייה מבקשת שאימה תשמש כאפוטרופא על הילדים ואף עורכת צוואה שכזו בה היא קובעת במפורש את רצונה שכך יהיה לאחר פטירתה, הרי שבית המשפט מחוייב ליתן עדיפות למינוי הסבתא כאפוטרופא לקטינים. אפוטרופא אמרנו – לכל ענייניהם – לרבות הרכושיים והרי אמם המנוחה של הילדים לא ערכה כל אבחנה בין ענייני האפוטרופסות השונים וחזרה עליה, כי זה היה רצונה שאמה תדאג לסיפוק כל צרכי הילדים לרבות החומריים מכל תקבול שהיא זכאית לקבל גם בהיותה אפוט' לרכושם. והנה, מגיעות הוראות חוק האומנה ועמדת ב"כ היועמ"ש ואינן מאפשרות למלא אחר רצונה האחרון של האם המנוחה.
11.12. הוראות חוק הכשרות האמורות תוקנו אך לאחרונה בתיקון תשע"ז – 2017, לאחר החקת חוק האומנה והנה, אין בהוראות אלו שבסעיף 64א' לחוק הכשרות כל התייחסות לאפשרות של התנגשות בין הוראות חוק הכשרות לבין הוראות חוק האומנה. זאת ועוד, פרק ט' לחוק האומנה עורך שינויי חקיקה בסדרה ארוכה של הוראות חיקוק, ברם הוא "אינו נוגע" או משנה הוראות כלשהן מהוראות חוק הכשרות, ללמדנו כי על פניו המחוקק מודע לכך שהוראות חוק הכשרות גוברות על הוראות חוק האומנה במקרה של התנגשות.
11.13. עם זאת, בהוראות חוק האומנה נקבע, כי אין בחוק האומנה לפגוע בזכויות של ילד על פי כל דין אחר (סעיף 87) ובנוסף קובע חוק האומנה פרמטרים לבחינת טובת הילד לפי חוק האומנה לפי הרשימה דלהלן:
"(ב) בקביעת טובת הילד לפי חוק זה יישקלו מכלול האינטרסים, הצרכים והזכויות של הילד, ובין השאר השיקולים המפורטים להלן:
(1) שלומו הגופני והנפשי;
(2) גילו וכשריו המתפתחים;
(3) רצונו, רגשותיו, דעותיו ועמדתו בעניין הנדון;
(4) ממד הזמן בחיי הילד;
(5) מין הילד, מאפייניו ותכונותיו וכן הרקע האתני, הדתי, התרבותי והלשוני שלו;
(6) ההשפעה הצפויה של החלטה או פעולה לפי חוק זה על חייו בטווח הקצר ובטווח הארוך;
(7) קשריו ויחסיו עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים בחייו, ושמירה על רציפות קשרים אלה;
(8) עמדת הוריו או אפוטרופסו ואנשים משמעותיים אחרים בחייו בעניין הנדון;
(9) יכולת הוריו וכל אדם או מסגרת אחרים הנוגעים לעניין לספק את צורכי הילד;
(10) הידע המקצועי הנוגע לעניין הנדון;
(11) כל שיקול אחר הנוגע לקביעת טובת הילד."
11.14. לטעמי, השיקולים שהודגשו לעיל יכולים בהחלט להצדיק בנסיבות מיוחדות כמו נסיבות מקרה זה לסטות מהוראות חוק האומנה ולקבוע, כי הוראות חוק הכשרות גוברות, כך שמי שהורה מנוח ביקש בעניינו שישמש כאפוטרופוס על כל ענייני ילדו אכן ימונה לתפקיד זה על ידי בית המשפט או לחליפין הוא ישמש כאומנה וגם כאפוטרופוס על ענייני רכוש. הליכה בתלם אחר נראית בעיני מסורבלת, מיותרת ועלולה לפגוע בטובת הילדים ויש להותיר לבית המשפט את שיקול הדעת לסטות מהוראות חוק האומנה לצורך הבטחת טובת הילד וסיפוק צרכיו. לחילופין, יש לתקן את חוק האומנה כך שאומנה תוכל לשמש אפוט' לרכוש הילד וענייניו הכספיים.
11.15. המנגנון של השמת הילדים אצל הסבתא כמשפחת אומנה אך מניעתה מלשמש אפוטרופא לרכושם וכספיהם ו/או מניעת יכולתה לשלוט ולתעל קצבאות המגיעות להם בשל המגבלה שבחוק האומנה ולשם כך מינוי הדודה כאפוטרופא הוא מנגנון אפשרי, אך לא המוצלח ביותר, לא המעשי ביותר ואיני מוצא את ההיגיון שבו בנסיבות המקרה דנן. גם הטיעון של האפוט' לדין, כי הסבתא אינה יודעת קרוא וכתוב לעומת הדודה לא נראה בעיני שיקול מכריע או מרכזי המצדיק פיצול בין האפוטרופסות לרכוש לבין ענייני הגוף. הוא הדין לעניין קבלת יתר קצבאות מהמל"ל.
11.16. ראוי היה לעניות דעתי, כי המחוקק היה נותן דעתו לסוג פרטני זה של נסיבות ולבעייתיות הנובעת מהן בצל או לאור החקיקה האמורה.
11.17. יחד עם זאת, בשעה שהדודה והסבתא מחזיקות בקשרים טובים זו עם זו ומשום שמסרו הסכמתן למנגנון שנתבקש בשל אילוצי החוק, מתייתר הצורך בהכרעה שיפוטית פרטנית כאמור ואני מותיר העניין לעת מצוא.
- לאור כל האמור לעיל, אני ממנה בזה את דודתם של הקטינים, גב' י.ק. כאפוטרופא קבועה על רכושם וכספם של הילדים עד הגיע כל אחד מהם לגיל 18 שנים.
המזכירות תמציא פסק הדין והפרוטוקול להנהלת בתי המשפט – המחלקה לייעוץ משפטי וכן לעוה"ד לידיה רבינוביץ' האחראית על ייצוג ילדים בלשכה לסיוע משפטי.
ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.
ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ז, 13 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.
אסף זגורי, שופט
סגן הנשיא לענייני משפחה