השתק שיפוטי - אין לטעון טענות עובדתיות סותרות בהליך משפטי ובהליך חיצוני

השופט י' דנציגר:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 4.9.2006 בת.א. 2823/99 (כבוד השופטת ע' ברון) אשר דחה את תביעתו העיקרית של המערער נגד המשיבים וקיבל באופן חלקי את תביעתו של המשיב 1 נגד המערער.

           בין המערער, מר אמנון שבתאי (להלן - שבתאי) לבין המשיב 1, מר משה ספני (להלן - ספני), נכרתו חמישה הסכמים שונים לשם בנייתו של בית מגורים בקיסריה על מקרקעין הידועים כיום כחלקה 65 בגוש 10634 (להלן - הבית והמגרש בהתאמה). אין מחלוקת, וזאת אף ציין בית המשפט קמא בפתח פסק דינו, כי כוונת הצדדים הייתה להתקשר בחוזה לשם בנייתו של בית מגורים כאמור, כאשר שבתאי ציפה כי מכירת הבית תניב לו רווח כספי גבוה על רקע עליות המחירים של בתים דומים בקיסריה. בסופו של דבר נמכר הבית במחיר נמוך מהמחיר אשר לו ציפה שבתאי ומשכך, תבע את ספני בגין הפסד הרווח שלטענתו נגרם לו עקב פעולותיו.

העובדות

1.        ביום 9.11.1993 התקשר שבתאי עם חברת גנור מנהלים בע"מ (להלן - גנור) בהסכם פיתוח, במסגרתו רכש את הזכות לבנות בית מגורים על המגרש. תמורת המגרש דרשה גנור משבתאי סכום של כ-187,000 דולר ארה"ב. כמחצית מסכום זה שילם שבתאי וכמחצית מהסכום (90,000 דולר ארה"ב) שילם מר עופר קדמון (להלן - קדמון), ידידו של שבתאי, אשר על מעמדו בעסקה יש מחלוקת בין הצדדים. למרות שחלק משמעותי של התמורה שולם על ידי קדמון, נרשם המגרש על שמו של שבתאי בלבד. במהלך המשפט שהתנהל בבית המשפט קמא הצהיר קדמון כי הלווה לשבתאי את הסכום בציפייה לתמורה של "ריבית בסכום השווה למחצית מהרווח שיוותר בידיו בעקבות מכירת הבית, (לאחר ניכויי כל הוצאות הבניה והמכירה)". קדמון הצהיר עוד כי במידה ולא  יוותר רווח, לא יקבל את הריבית.

2.        כשנה לאחר רכישת המגרש, המליץ קדמון לשבתאי לפנות לספני על מנת להתקשר עימו בחוזה לבניית הבית על המגרש. על פי עדותו של קדמון בבית המשפט קמא עולה כי הוא המליץ לשבתאי על ספני כמי שיבנה את הבית משום שהכיר עבודות קודמות של ספני בקיסריה. במהלך חודש דצמבר 1994 פנו שבתאי וספני לעו"ד אברהם וינס (להלן - עוה"ד וינס), ששימש באותה העת כעורך דינו של ספני, על מנת שיערוך עבורם הסכם לבניית הבית. עו"ד וינס ערך עבור השניים שלושה מסמכים, אשר תקפם מהווה את סלע המחלוקת בין הצדדים.

3.        ההסכם הראשון נשא את הכותרת "זיכרון דברים מיום     דצמבר 1994" (להלן - זכה"ד הראשון) והוא נערך בין שבתאי אשר הוגדר כ"בעלים" לבין "יזם", ששמו לא צויין בשום מקום במסמך, כאשר ספני חתום כערב להתחייבויות ה"יזם". על פי זכה"ד הראשון נקבע כי שבתאי ימסור ל"יזם" את המגרש וה"יזם" מקבל על עצמו לבנות את הבית בתוך 12 חודשים מיום מתן היתר הבניה על ידי הרשויות המוסמכות, כאשר עלות הבנייה חלה על ה"יזם" בלבד. עוד נקבע במסגרת זכה"ד הראשון כי המיסים השונים החלים על המגרש יחולקו באופן שווה בין הצדדים וכי לאחר גמר הבנייה יימכר הבית לכל המרבה במחיר בתנאי כי לא יפחת מסכום של 900,000 דולר ארה"ב, כאשר שווי התמורה, בניכוי ההוצאות המכירה, יחולק באופן שווה בין הצדדים. בהמשך זכה"ד הראשון נקבע כי שבתאי יעניק לעוה"ד המטפל בעסקה עבור הצדדים יפוי כוח למכירת הבית, הסכם מכר חתום על ידו ואת המסמכים הדרושים לביצוע המכר. בנוסף, הוסכם בסעיף 11(ג) למסמך זה כי ה"יזם" יהיה רשאי לממן את בניית הבית, במידה ויהיה צורך בכך, על ידי הלוואה מבנק, בהתאם להתקדמות קצב הבנייה שתובטח במשכנתא על המגרש, כאשר לשונו של סעיף זה קובעת כי: "גובה ההלוואה שתובטח במשכנתא, כאמור לעיל, לא יעלה על שווה ערך בש"ח ל-               $", ללא ציון של הסכום האמור. לבסוף, נקבע בזכה"ד הראשון כי כל סכסוך הנוגע ליישומו ימסר להכרעתו של עוה"ד וינס כבורר יחיד.

           ההסכם השני, אשר גם ממנו נעדר ציון התאריך בו הוא נכרת, נשא את הכותרת "תוספת לזכרון דברים" (להלן - התוספת) וחתומים עליו שבתאי כ"מזמין" וספני כ"יזם". התוספת קבעה כי שבתאי ישלם לספני 52,650 דולר ארה"ב (כולל מע"מ) בתמורה להרחבת שטח הבניה מ-300 מ"ר ל-400 מ"ר, כאשר התמורה הנוספת תשולם על ידי שבתאי מתוך כספי מכירת הבית.

           ההסכם השלישי בין הצדדים נערך אף הוא בחודש דצמבר 1994, ללא ציון התאריך המדוייק ובמסגרתו נקבע כי שבתאי, אשר הוגדר כ"מזמין", מוסר לטיפולו של ספני, אשר הוגדר כ"מפקח", את כל הכרוך והקשור בהקמת הבית (להלן -הסכם הפיקוח הראשון). במסגרת הסכם הפיקוח הראשון הוסכם בין הצדדים כי ספני ימונה לפקח על עבודות בניית הבית ויהיה מוסמך לפעול מול הרשויות הרלוונטיות ומול בעלי מקצוע בתחום הבנייה וכן יהיה מוסמך להתקשר בשמו של שבתאי עם ספקים לשם רכישת חומרי גלם. בהתאם להסכמה זו, הוחלט על ידי הצדדים כי שבתאי יעניק לספני ייפוי-כוח אשר יסמיך אותו לפעול בשמו לשם ביצוע כל הפעולות הדרושות להקמתו של בית המגורים.

           בהמשך להסכם הפיקוח הראשון, נחתם ביום 23.7.1995 הסכם נוסף, רביעי במספר, שנכתב בכתב יד ונשא את הכותרת "הסכם פיקוח". במסגרת הסכם זה חזרו הצדדים בתמצית על כך כי ספני ממונה להיות מפקח על עבודות בניית הבית, אולם הוספה תנייה ולפיה תמורת הפיקוח ישולם לספני סכום של 75,000 ש"ח בתוספת מע"מ (להלן - הסכם הפיקוח השני).

           מתצהירו של עו"ד וינס עולה כי הוא ציין בפני שבתאי וספני כי העסקה המגולמת בזכה"ד הראשון הינה "עסקת קומבינציה" ומשמעות הדבר היא כי במידה ויבחרו השניים להוציאה לפועל, הרי שהעסקה תחוייב במס שבח בסכום של 600,000 ש"ח, דבר שיהיה בו כדי לפגום בכדאיותה הכלכלית של העסקה, וכי במידה ושבתאי מעוניין להימנע מתשלום מס שבח בשעת מכירת הבית, עליו לממן את בניית הבית על ידי כספים שברשותו בלבד. עוד עולה מתצהירו של עוה"ד וינס כי שבתאי התעקש כי הצדדים יחתמו על זכה"ד הראשון ועל התוספת וכי רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שקיים התייעצויות עם עורכי דין ועם אנשי מקצוע, הודיע שבתאי כי בכוונתו להתקשר עם ספני בהסכם הפיקוח הראשון. יצויין כבר עתה כי עוה"ד וינס נפטר במהלך המשפט שהתנהל בבית המשפט קמא והוא לא נחקר בחקירה נגדית על תצהירו, אולם אף שבתאי בהודעת הערעור שהגיש לבית משפט זה, מציין כי הסכם הפיקוח הראשון הוכן למראית עין ועל מנת "להתחמק מתשלום המיסים המתחייבים מהעיסקה כפי שנוסחה בזכרון הדברים הראשון כעיסקת קומבינציה".

4.        כדי לממן את בניית הבית, פתח שבתאי חשבון בנק על שמו ועל שם רעייתו ביום 7.7.1995 בבנק הפועלים, סניף קיסריה, חשבון ממנו הוצאו כספים לשם מימון בניית הבית. בהתאם להסכם הפיקוח הראשון, ניתן לספני ייפוי-כוח למשוך מן החשבון הנ"ל כספים לשם מימון הבנייה. שבתאי ורעייתו נטלו שתי הלוואות מובטחות במשכנתא על המגרש וכל הבנוי עליו  ב"בנק משכן - בנק פועלים למשכנתאות בע"מ" (להלן - הבנק). ביום 10.8.1995 נטלו שבתאי ורעייתו את ההלוואה הראשונה על סך 750,000 ש"ח. כפי הנראה, סכום זה לא הספיק לשם כיסוי על הוצאות בניית הבית ועל כן נטלו בני הזוג ביום 3.3.1996 הלוואה נוספת מהבנק על סך 750,000 ש"ח.

5.        ביום 19.12.1997 כרתו שבתאי וספני הסכם נוסף, חמישי במספר, במסגרתו נקבעו שלוש חלופות למכירת הבית (להלן - זכה"ד השני). לפי החלופה הראשונה בסעיף 1 למסמך זה, מוקצה לספני פרק זמן של שנה, מיום 1.1.1998 ועד ליום 31.12.1998 למכור את הבית.

           במקרה כזה, נקבע כי ספני יפרע את ההלוואות שאותן נטל שבתאי לשם מימון בניית הבית, ישלם את המיסים וההוצאות השוטפות ויעביר לשבתאי סך של 400,000 דולר ארה"ב מהסכום שישולם עבור הבית וככל שיישארו כספים לאחר פעולות אלה, הם יועברו לספני.

            לפי החלופה השנייה הקבועה בסעיף 4 לזכה"ד השני, רשאי שבתאי למכור אף הוא את הבית לקונה מטעמו במהלך התקופה האמורה בסכום שלא יפחת מ - 1,000,000 דולר ארה"ב, כאשר מתוך סכום זה, 400,000 דולר ארה"ב יועברו לכיסו, ולאחר סילוק המשכנתא הרובצת על הבית, יועברו הכספים הנותרים לידיו של ספני.

           לפי החלופה השלישית הקבועה בסעיף 5 לזכה"ד השני, במידה ועד ליום 31.12.1998 לא יצליח ספני למכור את הבית, רשאי ספני לשלם לשבתאי סכום של 400,000 דולר ארה"ב עד ליום זה, לסלק את המשכנתא הרובצת על הבית במלואה ובתמורה לקבל את מלוא הזכויות בבית לעצמו או לחילופין, הבית יישאר קניינו של שבתאי ויועמד למכירה בתנאי זכה"ד הראשון.

6.        בחודש ספטמבר 1998 הגיע מועד פירעונן של ההלוואות שנלקחו לשם מימון הבית. שבתאי לא עמד בתשלום ההלוואות ומשכך, פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל. יצויין כי הבנק איפשר לשבתאי למכור את הבית בעצמו, בטרם יועבר הבית למכירה על ידי כונס נכסים. ביום 8.10.1998 שלח שבתאי - באמצעות ב"כ, עו"ד י' רענן - מכתב לספני אשר כותרתו "התראה לפני ביטול הסכמים והודעת ביטול מותנית" ובו הודיע לספני על קיומם של הליכי הוצאה לפועל בגין אי פירעון ההלוואות ודרש מספני לפרען עד ליום 30.10.1998. בנוסף, נכתב במכתב כי במידה וספני לא ייעשה כן, יבוטלו ההסכמים שבין הצדדים החל מיום 1.11.1998.

           משלא עמד ספני בדרישות שהציב לו שבתאי לפירעון ההלוואות, שלח האחרון ביום 3.11.1998 לספני הודעה בכתב על ביטול כל ההסכמים שבין הצדדים.

7.        ביום 6.12.1998 נכרת חוזה למכירת הבית בין שבתאי לבין בני הזוג הורן (להלן - הורן) בתמורה לסכום של 650,000 דולר ארה"ב. כמו כן, נכתב בחוזה כי זכות התביעה של שבתאי כלפי ספני בגין ליקויי בנייה, במידה ואלו קיימים, מומחת להורן. יצויין כי שבתאי מכר את הבית להורן בפטור מלא ממס שבח כדירת מגורים יחידה לפי סעיף 49א לחוק חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן - חוק מס שבח).