המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. ביום 11.7.1999, בשעות הערב, שחה ניר אגבבה ז"ל (להלן: ניר) יחד עם חבריו לקייטנה בבריכת שחייה. הקייטנה נערכה על-ידי הפנימייה בה ניר למד (המשיבה 1, להלן: הפנימייה), המכוונת לילדים בעלי צרכים מיוחדים, ובעיקר לילדים הסובלים מהפרעות התנהגות שונות. בשעה 19:15 נמשה ניר מן המים כשהוא מחוסר הכרה, בלא דופק וללא יכולת נשימה. בעקבות פעולות ההחייאה שבוצעו במקום חזר ליבו לפעולה, אולם הנזק המוחי שנגרם לו היה בלתי הפיך והוא נותר מחוסר הכרה. ניר נפטר 10 ימים לאחר שטבע, בהיותו בן 11 שנים. בני משפחתו של ניר (המערערים בע"א 4022/08, להלן: המערערים) הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי המופנית כנגד הפנימייה, כנגד המועצה המקומית פרדס חנה (המשיבה 2, להלן: המועצה), אשר בבעלותה בריכת השחייה בה טבע ניר, וכנגד המבטחת שלה (המשיבה 3, להלן: המבטחת); כנגד המתנ"ס אשר הפעיל את הבריכה (המשיבה 4, להלן: המתנ"ס) וכנגד המציל שהועסק בבריכה באותה העת (המשיב 5, להלן: המציל). הערעורים שלפנינו מופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת ר' רונן), במסגרתו נקבעה אחריותם של הפנימייה, המתנ"ס והמציל למותו של ניר. הערעורים מכוונים הן כנגד קביעת האחריות הן כנגד גובה הנזק שנפסק.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
2. בית המשפט המחוזי נדרש תחילה לבירור עובדות המקרה. בין השאר, קבע בית המשפט כי ניר שהה במים במשך כחמש דקות מרגע שנקלע למצוקה, ועד הרגע בו נמשה מן המים. במהלך חמש הדקות האלה לא הוציא ניר את ראשו מן המים. על בסיס הראיות שהונחו בפניו, לרבות חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים והעדויות שנשמעו בהליך, קבע בית המשפט המחוזי כי אילו היה ניר מוצא מן המים במהלך אותן חמש הדקות - ניתן היה להצילו. עוד נמצא כי בעת האירוע היה בבריכה מציל אחד בלבד. וכן נמצא כי בבריכת השחייה היו שתי סוכות הצלה - "הסוכה הקטנה" הסמוכה לאזור בו קיימות מגלשות מים, ו"הסוכה הגדולה" הקרובה יותר לאזור בו טבע ניר. נקבע כי בעת האירוע ישב המציל בסוכה הקטנה. הסוכה הגדולה - הסמוכה למקום האירוע - לא היתה מאוישת. בית המשפט המשיך וקבע כי מדריכי הפנימייה לא הבחינו בניר אלא לאחר שהחניכים האחרים הפנו את תשומת ליבם למקום האירוע, ואף המציל לא השגיח בניר עד שתשומת ליבו הופנתה למקום הטביעה על-ידי אחד המתרחצים האחרים בבריכה, או לחלופין בשל התקהלות אנשים באזור הטביעה.
3. על רקע זה בחן בית המשפט את אחריותם של כל אחד מהגורמים לטביעה. באשר לפנימייה, נקבע כי היא והמדריכים בה חבים חובת זהירות כלפי החניכים, וזאת בדומה לחובתם של מורים כלפי תלמידיהם. חובה זו מתעצמת במקרה שלפנינו לנוכח העובדה שמדובר בילדים "קשי חינוך, או בעלי נטייה לאלימות", וכן לנוכח אופי הפעילות - מחוץ לכותלי הפנימייה ובבריכה שחייה. במקרה זה, כך נקבע, הפרה הפנימייה את חובתה. לא היתה השגחה נאותה של אנשי צוות הפנימייה - בין אם משום שלא ננקטה שיטת השגחה ברורה ומסודרת, ובין משום ששיטת ההשגחה לא יושמה בפועל - וכתוצאה מכך במשך חמש דקות תמימות איש לא הבחין במצוקתו של ניר. באשר למתנ"ס ולמציל, נקבע כי קמה להם חובת זהירות כלפי המתרחצים בבריכה, וניר ביניהם, וכי המציל התרשל בפיקוח על ניר. "אם היה משגיח בניר", כך נקבע, "היה עליו לראות כי הוא "צולל" במשך מספר דקות בלי להוציא את ראשו מהמים, ומדובר לכל הפחות במקרה של ספק - המחייב לוודא כי ניר איננו במצוקה". זאת בעיקר לנוכח העובדה שהמציל ידע שמדובר בקבוצת ילדים בעלי קשיי התנהגות - דבר אשר חייב אותו בהשגחה קפדנית עוד יותר. עוד נקבע כי המציל התרשל בכך שבחר לשבת במקום בו לא היתה לו תצפית מלאה על כל שטח הבריכה. המציל נמצא אפוא אחראי ברשלנות למותו של ניר, והמתנ"ס נמצא אחראי למחדלו של המציל מכוח אחריותו השילוחית.
המועצה לעומת זאת נמצאה פטורה מאחריות. נקבע כי המועצה העבירה את האחריות לתפעול הבריכה, לרבות האחריות להשגחה על המתרחצים, לידיו של מפעיל עצמאי - המתנ"ס. לא נותרה בידי המועצה כל סמכות פיקוח, ולא הייתה לה, כך נקבע, כל סיבה לחשוב שהמתנ"ס "לא היה אמין או מהימן". יתר על כן, מקור הנזק במקרה שלפנינו אינו פגם בבריכה עצמה, ואף לא בנהלי ההשגחה הקיימים, אלא באופן ההשגחה בפועל של המציל ביום האירוע. אף מן הטעם הזה נקבע כי לא קמה למועצה אחריות לנזקיו של ניר. בהמשך נקבע כי משלא מוטלת על המועצה אחריות, אין לחייב גם את המשיבה 3 המבטחת אותה. באשר לחלוקת האחריות בין הצדדים, הפנימייה נמצאה אחראית ל-35 אחוזים מן הנזק, בעוד המתנ"ס והמציל נמצאו אחראים ביחד ולחוד ל-65 האחוזים הנותרים.
4. בית המשפט המשיך ונדרש לשאלת גובה הנזק. באשר לפיצוי בגין אבדן ההשתכרות ב"שנים האבודות", על יסוד הנתונים שהובאו בפניו באשר לתפקודו וליכולותיו של ניר, קבע בית המשפט כי בסיס השכר המיוחס לניר הוא 80% מהשכר הממוצע במשק. בית המשפט ציין כי "העובדה שילד למד במסגרת החינוך המיוחד, היא נתון רלוונטי בבחינת יכולת ההשתכרות הפוטנציאלית האינדיבידואלית שלו, ויש לכן להביא נתון זה בחשבון בבחינת השכר העתידי האפשרי שלו". אך יחד עם זאת הודגש, כי הנתונים שהובאו ביחס לניר "אינם נתונים סטטיסטיים בעלי אופי מגזרי, אלא נתונים המתייחסים באופן מפורש למנוח [ניר], ליכולותיו ולמגבלותיו". עוד הודגש, כי אכן חל שיפור במצבו של ניר בשנה האחרונה לחייו, אך אין בנתונים אלה כדי להצביע על כך שניר "הדביק או היה מדביק את הפער יחסית לבני גילו, וכי יש לייחס לו יכולת השתכרות של השכר הממוצע במשק". סך כל הפיצוי בגין ראש הנזק של "אבדן השתכרות" הועמד אפוא על 549,088 ש"ח.
5. באשר לפיצויי כאב וסבל, נקבע כי יש לפצות את ניר בגין סבלו מן הרגע שהחל לטבוע, ועד לרגע בו איבד את הכרתו. "מדובר אמנם בפרק זמן קצר של מספר דקות", כך נקבע, "אולם אין ספק כי הסבל שסבל ניר בזמן זה היה נורא". בעבור סבלו של ניר ברגעי הטביעה נפסקו אפוא פיצויים בשיעור של 100,000 ש"ח. עוד נקבע, כי לאור ההלכה הפסוקה בעניין זה, אין מקום לפיצוי בתקופת אבדן ההכרה. "הנטל על ב"כ התובעים [המערערים] הטוען זאת, להוכיח כי קיים כאב או סבל בתקופת אובדן ההכרה, ומשענין זה לא הוכח כלל - אין מקום לפסוק פיצוי". באשר לקיצור תוחלת חייו של ניר, לאור גילו בעת שנפטר ותוחלת החיים שהייתה צפויה לו, חויבו המשיבים בפיצוי בסך 700,000 ש"ח. קרי, סך הפיצויים שנפסקו בגין נזקים לא ממוניים עמד על 800,000 ש"ח. נוסף על כך נפסקו למערערים הוצאות קבורה בסך 9,629 ש"ח.
הערעורים שלפנינו
6. המערערים משיגים על גובה הנזק שנפסק, בעיקר בשני ראשי נזק: האחד, בסיס השכר המיוחס לניר בחישוב הפיצוי בגין אבדן ההשתכרות ב"שנים האבודות". לטענתם, הפיצויים שנפסקו משקפים התייחסות "מגזרית" לאוכלוסיית הילדים בעלי צרכים מיוחדים, וזאת בניגוד - כך נטען - להלכת אבו-חנא (ע"א 10062/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13 (2005) (להלן: אבו-חנא)). המערערים ממשיכים וטוענים, כי השיפור הניכר בתפקודו ובכישוריו של ניר בשנה האחרונה לחייו, מעת שהצטרף לפנימייה, לא קיבל ביטוי די בחישוב הפיצויים. ראוי להניח, כך נטען, כי תהליך השיפור בו החל ניר היה נמשך בעתיד, ואף מן הטעם הזה סבורים המערערים כי לא היה מקום לסטות מבסיס השכר הממוצע במשק. ראש הנזק השני עליו משיגים המערערים, נוגע בפיצויי כאב וסבל. המערערים סבורים כי יש מקום לבחון מחדש את ההלכה שנקבעה בעניין פרייליך (ע"א 773/81 עזבון פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816 (1982) (להלן: פרייליך)), אשר לפיה אין לפסוק פיצויים בעבור כאב וסבל מקום שהכרתו של הניזוק ניטלה ממנו מרגע הפגיעה ועד לרגע המוות. לטענתם, המעוולים (המשיבים) הם אלה אשר גרמו לכך שהניזוק יהיה במצב של חוסר הכרה בו אינו יכול להוכיח את סבלו, ומשכך יש לזקוף לחובתם את "העמימות המובנית" הנוצרת בסיטואציה זו. לחלופין סבורים המערערים כי העמימות הקיימת מצדיקה להעניק להם פיצוי יחסי. המערערים ממשיכים וטוענים כי הלכת פרייליך נקבעה בטרם נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואף מן הטעם הזה נדרשת, לשיטתם, בחינה מחודשת של ההלכה. ומכל מקום, באשר לפיצוי עבור הסבל הנגרם עד לאבדן ההכרה, סבורים המערערים כי יש להוסיף על הפיצוי שנפסק בשל "רגעי האימה" שחולפים על אדם שטובע.
7. הן הפנימייה הן המציל והמתנ"ס (להלן ביחד: המשיבים) - דוחים את טענות המערערים באשר לשני ראשי הנזק האמורים. אשר לכושר ההשתכרות המיוחס לניר, מדגישים הם כי עמדו בפני בית המשפט המחוזי נתונים אינדיווידואליים מספיקים באשר לליקויים בתפקודו של ניר ולקשיים מהם סבל, וכי היה בנתונים אלה כדי לאפשר סטייה מן השכר הממוצע במשק. באשר לפיצויי כאב וסבל, סבורים המשיבים כי אין מקום לסטות מן ההלכה שנקבעה בעניין פרייליך, וכי מכל מקום במקרה שלפנינו הפיצוי שניתן בגין הנזק הלא-ממוני היה גבוה מן הנדרש.
המשיבים משיגים גם על עצם הטלת האחריות. המתנ"ס והמציל (המערערים בע"א 6082/08) טוענים כי אילו השגיחה הפנימייה על החניכים כנדרש, היה ניתן למנוע את הנזק שנגרם, ומן הטעם הזה סבורים הם כי האחריות לנזק אינה צריכה ליפול לפתחם. לעומת זאת, הפנימייה (המערערת שכנגד בע"א 4022/08), מעלה טענה דומה (אך הפוכה) - כי אילו היה המציל מבחין בניר במועד מוקדם יותר ניתן היה להצילו, ומן הטעם הזה, לשיטתה, אין לייחס לה אחריות לטביעה. כמו כן, מעלים המשיבים (בע"א 6082/08 וכן בערעור שכנגד בע"א 4022/08) טענות מכאן ומכאן בנוגע לחלוקת האחריות ביניהם. המשיבים מוסיפים וטוענים כנגד שלילת אחריותה של המועצה והמבטחת שלה. אלה האחרונות, לעומת זאת, סומכות ידיהן על הכרעתו של בית המשפט המחוזי, ומנימוקיו.
8. לאחר שבחנתי את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואת טענות הצדדים בעניין, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. אכן, חובתם של מדריכי הפנימייה דומה לזו של מורים בבית הספר, ואף גוברת מקום בו מדובר ביציאה אל מחוץ לכותלי הפנימייה, במיוחד כאשר מדובר בילדים בעלי צרכים מיוחדים ובמיוחד כך מקום בו הם שוהים במקום שיש עמו סיכונים ידועים. אף חובתו של המציל כלפי ניר אינה מוטלת בספק. במקרה שלפנינו, הן המדריכים הן המציל לא השגיחו במצוקתו של ניר במהלך דקות ארוכות כשראשו היה נתון בתוך המים. הכרעתו של בית המשפט המחוזי אפוא באשר להתרשלותם של הפנימייה המתנ"ס והמציל, וכן באשר לחלוקת האחריות ביניהם -מבוססת היטב, ואין מקום להתערב בה. לא מצאתי להתערב גם בשיעור הפיצויים שפסק בית המשפט המחוזי, וזאת מן הטעמים המפורטים בהמשך.
אבדן כושר ההשתכרות של קטין
9. הצדדים חלוקים באשר לבסיס השכר שצריך לשמש לצורך חישוב הפסד ההשתכרות שנגרם לניר. השאלה היא אם יש לייחס לניר, הקטין, פוטנציאל השתכרות בהתאם לשכר הממוצע במשק - כטענת המערערים, או שמא יש לקבוע כי פוטנציאל ההשתכרות של ניר היה נמוך מן השיעור הממוצע במשק - כטענת המשיבים. ככלל, הנחת המוצא היא כי בסיס השכר המיוחס לקטין לצורך חישוב אבדן השתכרותו ב"שנים האבודות", יהיה כגובה השכר הממוצע במשק (עניין אבו-חנא, בעמ' 64-61; ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פס' 15 (טרם פורסם, 11.4.2006)). אכן זוהי הנחת המוצא, אך מובן כי בנסיבות המתאימות, מקום בו התשתית הראייתית מצדיקה זאת, ניתן לחרוג מהנחה זו - בין מעלה ובין מטה. אלא שסטייה זו תעשה, רק מקום בו לראיות ולאינדיקציות לגבי הנפגע הקטין יש "משקל רב והן מלמדות בהסתברות גבוהה כי הקטין אמנם היה משתלב בעתיד במקצוע מסוים (או, לחלופין, כי היה מתקשה למצוא לו מקום בעבודה מכניסה)" (עניין אבו-חנא, עמ' 63).
כך במקרה שלפנינו. בית המשפט המחוזי בחן בצורה קפדנית את הנתונים שהובאו לפניו באשר ליכולותיו הקוגניטיביות ולכישוריו של ניר. בית המשפט התייחס לכך שניר היה בעל "אינטליגנציה בינונית-נמוכה" וגילה פער של שלוש שנים בין גילו לבין רמת תפקודו; לכך שניר סבל "מאי שקט פסיכו מוטורי, מבעיות קשב וריכוז, וממצוקה ריגשית", וכן לכך שניר סבל "מקשיי כתיבה וקיבל טיפולים נפשיים וטיפולים של ריפוי בעיסוק ושיקום בדיבור". בית המשפט אף נתן דעתו לשיפור שחל בתפקודו של ניר בשנה האחרונה לחייו, אך ציין במפורש כי אין די בכך בכדי להצביע על יכולתו של ניר להדביק את הפער שנוצר בינו לבין בני גילו, פער אשר יש בו כדי להשפיע על יכולתו העתידית להשתכר. הנתונים השונים שהובאו לגבי ניר, מציירים תמונה כוללת של קשיים במגוון רחב של יכולות - קוגניטיביות, תפקודיות ונפשיות - ועולה כי בכל אחד מן ההיבטים היו קשייו של ניר ניכרים ומשמעותיים. כל אלה, בהצטברם, שכנעו את הערכאה המבררת כי ניר היה מתקשה להגיע לדרגת השכר הממוצע במשק. יודגש: קביעות אלה ביסס בית המשפט על נתונים ספציפיים, אינדיווידואליים - נתוניו של ניר - ולא על-יסוד נתוניה של קבוצה כזו או אחרת, ובוודאי שלא על בסיס השתייכותו לקבוצת ילדים בעלי צרכים מיוחדים. נראה כי לדרגת הקשיים הספציפיים של ניר, ולרוחב התפרסותם, היתה השפעה מכרעת במקרה זה על החלטת בית המשפט קמא. אכן, גם נתונים מן הסוג הזה, מקום בו הם סומכים על הערכה קבוצתית בלבד עשויים שלא להספיק להצדקת סטייה משיעור השכר הרגיל - אך, כאמור, בהתחשב בבחינה האינדיווידואלית שערך בית המשפט לא שוכנעתי כי קמה לנו עילה מבוררת להתערב במקרה זה בקביעה הנוגעת לבסיס השכר של ניר.
נזק לא-ממוני
10. כאמור, הן המערערים הן המשיבים משיגים על שיעור הפיצוי אשר נפסק בראש הנזק הלא-ממוני. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי סך הפיצויים שנפסקו בראש נזק זה - בהתחשב בסבלו של ניר בטרם הטביעה, ובהתחשב בכך שהלך לעולמו בגיל 11 - אינו חורג מן הראוי במידה המצדיקה התערבות בהכרעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, לכאן או לכאן. עם זאת, סוגיה אחת מאלה אותן מעלים המערערים - זו הנוגעת להלכת פרייליך - מצריכה התייחסות, על אף שאין בדברים כדי להשפיע על התוצאה הסופית במקרה זה.
11. המערערים מבקשים לבחון מחדש את ההלכה שנפסקה ברוב דעות בעניין פרייליך ואשר במסגרתה נקבע כי אין לפסוק פיצויים בראש הנזק של כאב וסבל, המבוסס על הגישה ה"סובייקטיבית-הפונקציונלית", מקום בו הכרתו של הניזוק ניטלה ממנו מרגע הפגיעה ועד לרגע המוות. תחת זאת, פסק בית המשפט שם כי הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לניזוק בתקופת אבדן ההכרה יבוא בגדר ראש הנזק של "קיצור תוחלת החיים". "אבדן ההכרה", כך נפסק, "שקול כנגד צמצום תוחלת החיים, ודבר אחרון זה הוא נזק בר-פיצוי. הפיצוי אינו על הכאב והסבל שבמודעות לנזק אלא על אבדן החיים כולם, פרט לרוח החיים, בתקופת אבדן ההכרה" (עניין פרייליך, בעמ' 834-833).