הנשיא א' גרוניס:
1. לפנינו שלוש עתירות שהוגשו על ידי חיילים לשעבר, שנחשפו במהלך שירותם הצבאי למימי נחל הקישון ונמל חיפה, ושלקו במחלות סרטן שונות. שלושת העותרים ביקשו לזכות להכרה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן - חוק הנכים). זאת, בהתאם להחלטת שר הביטחון דאז, שאול מופז, מיום 27.4.2003. ההחלטה התקבלה בעקבות פרסום דו"ח ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום (דין וחשבון (2003) של הוועדה שבראשה עמד נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר (להלן - ועדת שמגר)). כמו כן, ביקשו העותרים כי שר הביטחון, הוא המשיב 1, יורה על ביטולה של המדיניות שננקטה בעקבות דו"ח נוסף, הוא דו"ח הוועדה ליישום המלצות ועדת שמגר משנת 2010 (מדובר בוועדה פנימית של משרד הביטחון בראשותו של פרופסור עדי שני (להלן - ועדת שני)). המשיב 2 הוא ארגון נכי צה"ל, שהינו הארגון היציג של נכי צה"ל (בהתאם לסעיף 14(ב) לחוק הנכים).
2. ביום 24.7.2000 מונתה ועדת שמגר על ידי ראש המטה הכללי, שאול מופז, מתוקף סמכותו לפי סעיף 537 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בכתב המינוי נקבע, כי מתפקידה של הוועדה לחקור האם מימי נחל הקישון ומימי האזורים הסמוכים לו הכילו חומרים מסוכנים, מהם הסיכונים הרפואיים למי ששהה במים אלה במסגרת שירותו הצבאי, והאם יש קשר סיבתי בין מצב המים לבין מחלת הסרטן לסוגיה. כמו כן, נתבקשה הוועדה לחקור מה האחריות של הגורמים הצבאיים העולה מממצאיה. ביום 30.3.2003 פירסמה ועדת שמגר את מסקנותיה והמלצותיה. דעות חברי הוועדה נחלקו. בדעת המיעוט החזיק יושב ראש הוועדה, אשר מצא קשר סיבתי משפטי והגיוני בין מצב המים בקישון לבין מחלת הסרטן שפקדה חיילים שנחשפו למים בעת שירותם הצבאי (ראו, דו"ח ועדת שמגר, בעמודים 608-607). דעת הרוב, בה החזיקו יתר חברי הוועדה, פרופסור מאיר וילצ'יק ודוקטור גדי רנרט, גרסה כי על אף שלא הוכח כי הזיהום במימי קישון גורם לתחלואה עודפת סרטן ברמת מובהקות סטטיסטית, יש להכיר בצוללים הכבדים (כפי שאלו הוגדרו על ידי הוועדה) ככאלה שמחלתם נבעה כתוצאה משירותם הצבאי וחשיפתם למי הקישון (שם, בעמוד 608). בנוסף, המליצה דעת הרוב להכיר לפנים משורת הדין בחיילים שנחשפו ברמה נמוכה יותר, משום שלא ניתן לשלול את הקשר בין חשיפתם למים לבין מחלתם.
ביום 27.4.2003 כונסה ישיבת ממשלה בה התייחס שר הביטחון, שאול מופז, למסקנות ועדת שמגר. בפרוטוקול הישיבה נכתב כדלהלן:
"על אף הויכוח אם יש קשר סיבתי מובהק-סטטיסטית בין הצלילות בקישון לבין מחלת הסרטן - ההחלטה בנושא חייבת להתבסס על העקרון הערכי...
...על-כן, לאחר שלמד את הדו"ח (של הוועדה) נועד עם חברי הוועדה, נועץ ברמטכ"ל ובמנכ"ל משרדו - החליט [שר הביטחון - א' ג'] לאמץ את ממצאי הדו"ח, כי החיילים שצללו במי-הקישון בזמן שירותם ועקב שירותם וחלו במחלת הסרטן, יהיו זכאים לזכויות כדין לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), התשי"ט-1959 או חוק משפחות חיילים שניספו במערכה" (פרוטוקול ישיבת הממשלה מיום 27.4.2003, סעיף 220).
3. ביום 18.9.2003 הפיצה המשנה ליועץ המשפטי למערכת הביטחון, עו"ד רחל סטוביצקי ז"ל, מסמך שמטרתו להתוות את יישומן של מסקנות ועדת שמגר, ובו מפורטות אמות מידה להכרה בעצם החשיפה למי הקישון (להלן - מסמך הקריטריונים). על פי הכתוב במסמך הקריטריונים הותוותה המדיניות להכרה בנפגעי הקישון. כשש שנים לאחר מכן מונתה ועדת שני. ועדה זו מונתה על ידי מנכ"ל משרד הביטחון, על מנת שתבחן את אופן יישום המלצותיה של ועדת שמגר. זאת, לאור ההתפתחויות במחקר הרפואי שאירעו מאז פירסום דו"ח ועדת שמגר. ביום 1.6.2010 פירסמה ועדת שני את מסקנותיה. בגדר המלצותיה, קבעה הוועדה ארבעה תנאים מצטברים, שהעומד בהם לא יידרש להוכיח קשר סיבתי (להלן - המסלול הירוק, כלשון דו"ח הוועדה): רמת חשיפה על פי שיוך יחידתי ורמת הפעילות (המסלול הירוק הוחל רק על צוללי שייטת 13 והיחידה למשימות תת-מימיות (להלן - הילת"ם)), תקופת חשיפה מסויימת בהתאם לאותו שיוך יחידתי, קיומה של מחלה ממארת הידועה כקשורה לחשיפה לחומרים שהיו בקישון, ותנאי רביעי שמהותו תקופת חביון מינימלית שבין החשיפה להופעת המחלה הממארת האמורה. בהתאם, נקבע כי מי שעניינו אינו מטופל במסלול הירוק ייבדק באופן פרטני כמקובל במקרים אחרים. יצוין, כי בחודש פברואר 2012 מינה משרד הביטחון ועדת מומחים (להלן - הפנל הרפואי) שנדרשה לבחון מחדש חלק מהמחלות שהוחרגו מהמסלול הירוק, קרי שלא הוכרו כמחלות הקשורות לחשיפה למימי הקישון. בחודש ינואר 2013 הגיש הפנל הרפואי את מסקנותיו, ובהן המליץ להרחיב את ההכרה לגבי חלק ממחלות הסרטן בכפוף לתנאים מסויימים.
4. העותר בבג"ץ 3400/12 ( להלן - העותר ראשון) התגייס בשנת 1969 לילת"ם, שם הוסמך כצוללן מים עמוקים ושירת גם בשירות מילואים, ממנו השתחרר בשנת 1995 מטעמי גיל. בשנת 2010 אובחן כי הוא סובל מגידול בערמונית שהתפשט אף לעצמותיו. בעקבות זאת, פנה לקצין התגמולים על מנת שיזכה להכרה לפי חוק הנכים, אך בקשתו נדחתה מהטעם שהחומרים הרעילים המצויים בקישון אינם מדווחים בספרות הרפואית כגורמים למחלתו. משכך, ערער העותר הראשון על ההחלטה בפני ועדת הערעורים לפי סעיף 33 לחוק הנכים. עותר זה טען כי חברו ליחידה, שאובחן קודם לכן כסובל מאותה המחלה, זכה להכרה כנכה צה"ל ואף נקבע במפורש כי מחלתו אכן נגרמה כתוצאה משירותו הצבאי. לטענה זו קיבל העותר הראשון מענה, ראשית מקצין התגמולים ולאחר מכן גם מהמשיב 1, כי תביעתו נדחתה בהתאם למדיניות שאומצה מאוחר יותר בעקבות דו"ח ועדת שני, בו נקבע כי סרטן הערמונית אינו בין מחלות הסרטן שנגרמו עקב צלילה בקישון. יוער, כי בעת שהיה תלוי הערעור של העותר הראשון בפני ועדת הערעורים, ביקש הוא להקפיא את ההליך בעניינו, וזאת כדי להמתין להכרעה שתתקבל על ידי המשיב 1 או על ידי בית משפט זה. עוד יוער, כי במרוצת ההליך דנא נפטר העותר הראשון בשל מחלתו. זמן קצר לפני פטירתו זכה הוא להכרה לפי החוק הנכים, וזאת בהתאם להמלצות הפנל הרפואי שפורסמו כאמור בינואר 2013.
העותר בבג"ץ 3527/12 (להלן - העותר השני) התגייס בשנת 1963 ושירת כאלחוטן ימי על אח"י נגה, שלפי הנטען עגנה בעבר בנמל הקישון. בשנת 2007 אובחן כי הוא לוקה במחלתMultiple Myeloma, שהינה אחת ממיני סרטן הדם. במהלך הטיפול במחלה אף התגלו נגעים עוריים סרטניים. בחודש פברואר 2008, עובר לפרסום מסקנות ועדת שני, פנה העותר השני לקצין התגמולים על מנת שיוכר כנכה צה"ל לפי חוק הנכים, בהתאם למסקנות ועדת שמגר ומכוח החלטת שר הביטחון מיום 27.4.2003. בעקבות זאת, הופנה העותר השני על ידי קצין התגמולים לבדיקת מומחה לצורך בחינת קשר סיבתי, אך הוא סירב להיבדק בטענה כי יש להכיר בו ללא הוכחת קשר סיבתי, בהתאם להחלטת שר הביטחון שאימצה את מסקנות ועדת שמגר. כך, הופנה העותר מספר פעמים לרופא מומחה, ובסופו של דבר בשל סירובו להיבדק הופסק הטיפול בפנייתו. במקביל להגשתה של בקשה לחידוש הטיפול, פנה העותר השני גם למשיב 1 במישרין. לאחר שסיפק העותר השני נתונים לגבי טיב החשיפה שלו למים, הודיע לו המשיב 1 ביום 13.3.2012 כי משהתברר כי נחשף למימי הקישון לתקופה קצרה באופן יחסי, בשנים 1965-1963, ברמת חשיפה נמוכה (רמת החשיפה נקבעה על פי שיוך יחידתי, והמסלול הירוק הוחל על צוללי הילת"ם ושייטת 13, ואילו העותר השני היה אלחוטן ימי), הרי שתביעתו נדחית. משנדחתה תביעתו על ידי המשיב 1, הגיש העותר השני את העתירה דנא.
העותר בבג"ץ 821/13 (להלן - העותר השלישי) הינו צולל לשעבר שהתגייס בשנת 1971 ליחידת הילת"ם, שבמסגרתה התאמן וצלל במי הקישון. לקראת סוף שנת 2009 נתגלה אצלו גידול ממאיר בריאותיו, ממנו נפטר בספטמבר 2011. עוד בחייו הגיש המנוח בקשה למשיב 1 על מנת שיוכר לפי חוק הנכים. לאחר פטירתו, הודיע קצין התגמולים ביום 12.3.2012 כי תביעת המנוח נדחתה מהטעם שאין קשר בין החשיפה למימי הקישון לבין סרטן הריאות. חוות הדעת הרפואית, עליה סמך קצין התגמולים את החלטתו, ייחסה את מחלת הריאות לכך שהמנוח נהג לעשן סיגריות. בדומה לעותר הראשון, גם בעניינו של העותר השלישי הוגש ערעור על החלטת קצין התגמולים, ולאחר מכן נתבקשה הקפאת ההליך עד להכרעה של המשיב 1 או של בית משפט זה. ביום 25.10.2012 הודיע המשיב 1 כי אף לשיטתו יש לדחות את התביעה, וזאת מאותם טעמים שפורטו בהחלטת קצין התגמולים ובחוות הדעת הרפואית הנזכרת, ובהתאם למדיניות שאומצה בעקבות דו"ח ועדת שני.
5. כאמור, שלושת העותרים עתרו למתן צו על-תנאי שיורה למשיב 1 להכיר בהם כנפגעי הקישון וכנכי צה"ל. כמו כן, ביקשו הם, בצירוף המשיב 2, כי בית המשפט יורה על ביטולם של מסמך הקריטריונים ושל דו"ח ועדת שני ושל המדיניות שננקטה בעקבותיהם. לשיטתם, מדיניות זו לא יישמה את החלטת שר הביטחון מיום 27.4.2003, אלא צמצמה היא את ההחלטה שלא כדין. כמו כן, לטענתם, ועדת שני מונתה שלא בסמכות, היא לקתה בניגוד עניינים, ובאופן התנהלותה שללה מהעותרים ומאחרים שנחשפו למימי הקישון את זכות הטיעון. בנוסף, העלו העותרים טענות בדבר אפליה. כך, למשל, סבור היה העותר הראשון כי לא ייתכן כי הוא יופלה ביחס לחברו ליחידה, ששירת יחד עימו וחלה באותה מחלה, רק מהטעם שהאחרון אובחן קודם למועד ההחלטה בדבר אימוץ דו"ח ועדת שני, ואילו הוא (העותר הראשון) אובחן רק בשלב מאוחר יותר. טענה דומה אף הועלתה על ידי העותר השלישי. גם לשיטת העותר השני נוצרה אפליה פסולה בשל העובדה שהוא מובחן על פי המקצוע בו שירת, קרי בתפקידו כאלחוטן ימי, ביחס לצוללי הילת"ם ושייטת 13.
לעמדת המשיב 1, דין העתירות להידחות על הסף בשל קיומו של סעד חלופי. זאת, משום שבחוק הנכים הותווה מסלול לצורך השגה על החלטות קצין התגמולים, ומשכך על העותרים לעשות שימוש באותו מתווה ולא לעתור לבג"ץ תחת זאת. כלומר, לשיטתו, יש למצות את מסלול הערעור בו החל העותר השלישי עם הגשת ערעור לוועדת הערעורים, ועל העותר השני להגיש ערעור כזה על החלטת קצין התגמולים בעניינו. יש לציין, בהקשר זה, כי באת כוח המשיב 1 הצהירה בפנינו כי עותרים אלה ואחרים שמצבם דומה, רשאים להעלות בפני ועדת הערעורים טענות מכל סוג, ובכלל זאת טענות לגבי ועדת שני, טענות אפליה וכיוצא בזה.
6. ביום 10.4.2013 החלטנו כי הסוגיות המועלות בעתירות יובאו בפני שר הביטחון, שאך נכנס לתפקיד. זאת, בהתאם להסכמת הצדדים להצעת בית המשפט בעניין זה. בהתאם, הוחלט כי המדינה תגיש הודעה מעדכנת כשלושה חודשים לאחר מכן. בהודעתה המעדכנת מיום 11.7.2013, ציינה המדינה כי ביום 8.5.2013 התקיים דיון בראשות המשיב 1 ובהשתתפות גורמים ממשרד הביטחון וחיל הים. כמו כן, נערך שימוע בפני מנכ"ל משרד הביטחון לארגון נכי צה"ל, הוא המשיב 2, ולשלושה שהציגו עצמם כנציגי הצוללים. עוד נאמר בהודעה המעדכנת, כי לאחר שנפרסו בפניו כלל החומרים הרלוונטיים, החליט המשיב 1 כי הוא אינו מוצא לנכון לסטות מהמדיניות שנקבעה על ידי שר הביטחון הקודם בנוגע להכרה בצוללי הקישון כנכי צה"ל, ושאומצה בעקבות המלצות ועדת שני (לרבות המלצות הפנל הרפואי). העותרים הציגו טענות שונות נגד התנהלותו של שר הביטחון בעקבות ההחלטה שניתנה ביום 10.4.2013. ההחלטה ניתנה על יסוד הצעה שהצענו, בניסיון להגיע להסדר. משהניסיון כשל, אין מקום להתייחס אליו. משכך, מוטל עלינו להכריע בעתירות.
7. דין העתירות להידחות בשל קיומו של סעד חלופי. בסעיפים 33 ו-34 לחוק הנכים, בחלקים הרלוונטיים לענייננו, נאמר כדלקמן:
"33. (א) תובע הרואה עצמו נפגע על ידי החלטה כל שהיא של קצין תגמולים, רשאי לערער עליה לפני ועדת ערעור תוך שלושים יום מהיום שבו הגיעה אליו ההודעה על החלטת קצין התגמולים, אולם רשאית הועדה להאריך לו את מועד הערעור לתקופה נוספת שלא תעלה על שלושים יום.
...
34. (א) התובע או קצין התגמולים רשאים לערער על החלטת ועדת ערעור לפני בית המשפט המחוזי, בנקודה משפטית בלבד.
...
(ד) פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן לערעור לפני בית המשפט העליון, אם ניתנה רשות לכך מאת שופט של בית המשפט העליון."