השופט נ' הנדל:
1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בעמ"ש 43811-11-12 (כב' השופטים י' שנלר, ק' ורדי, ר' לב הר שרון) בגדרו הוחלט בדעת רוב לקבל את ערעור המדינה ולהפוך את פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן (תמ"ש 38/12 מפי כב' השופטת סנונית פורר), אשר קיבל את תביעת המבקשים להכיר בתהליך הפונדקאות שביצעו בגיאורגיה.
2. המבקשים הינם בני זוג נשואים אזרחי ישראל. לאחר שניסו להביא ילד לעולם במשך מספר שנים ללא הצלחה, בשנת 2012 השניים התקשרו בהסכם פונדקאות עם אישה מגיאורגיה. בהסכם הוסדרו מכלול הנושאים הקשורים להליך הפונדקאות כולל ההליכים הרפואיים, הקשר בין הצדדים, התשלום לאם הפונדקאית ומסירת הילד למבקשים לאחר הלידה. בהמשך להסכם, בוצעה הפריה חוץ גופית של שני עוברים ברחמה של האם הפונדקאית. כחודשיים לפני לידת התאומים של המבקשים על-ידי האם הפונדקאית (להלן: הילדים), פתחו המבקשים בהליכים בבית המשפט לענייני משפחה ברמת גן לשם הכרה בהם כהורי הילדים. המבקשים הגישו לבית המשפט את תעודות הלידה של הילדים, חוות דעת משפטית לגבי הדין הגיאורגי, הסכם הפונדקאות, אישור רפואי המאמת כי תהליך ההפריה בוצע מהמטען הגנטי של המבקשים ומסמכים רפואיים נוספים. היועץ המשפטי לממשלה ומשרד הפנים התנגדו להכרעה על סמך המסמכים שהוגשו ועמדו על שהמבקשים יערכו בדיקת רקמות בהתאם להסדר הביניים של משרד הפנים שנוצר ביחס לפונדקאות בחו"ל (להלן: נוהל חו"ל). על סוגיה זו נסובה עיקר המחלוקת.
המבקשים סירבו לדרישת המדינה כי יערכו בדיקת רקמות ואף הליך אימוץ על-ידי המבקשת לפי נוהל חו"ל. לטענתם, לבית המשפט לענייני משפחה הסמכות לקבוע את הורותם על הילדים לאור הראיות הרפואיות, המנהליות והמשפטיות שהגישו, ואין צורך לפי החוק בבדיקת רקמות. הם טענו שחיובם בעריכת בדיקה אינו עולה בקנה אחד עם טובת הילדים, שהרי יש בכך הטלת ספק בזהות הוריהם. היועמ"ש התנגד לקיים דיון בנוגע לתקפותו של נוהל חו"ל שכן זה אינו מצוי בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה. נטען על-ידו שהכרה בהורות הנובעת מהליך פונדקאות בחו"ל היא מורכבת ביותר, והסתמכות על הסכם פונדקאות פרטי בקביעת הורות ללא בדיקה גנטית עשויה לפתוח דרך לעקיפת חוק האימוץ. היועמ"ש עמד על כך שתתבצע בדיקת רקמות לבדיקת אבהותו של המבקש ושהפונדקאית תתייצב ותצהיר בפני קונסול ישראלי בגיאורגיה שהיא מוותרת על זכויותיה כלפי הילדים. על בסיס זה יינתן פסק דין לאבהות. בכל הנוגע לקביעת אימהות המבקשת, היועמ"ש הדגיש שמדובר בסוגיה מורכבת יותר ולכן ביקש להגיש עמדה מפורטת בהמשך.
3. בית המשפט לענייני משפחה דחה את עמדת היועמ"ש כי בירור ההורות יכול להתבצע רק על בסיס בדיקת רקמות, וכי אין די בכל ראיה אחרת. נקבע שנוהל חו"ל, אשר בוצע בהסכמה בתיקי פונדקאות חו"ל אחרים, אינו מחייב את המבקשים בתיק זה ואין לבית המשפט סמכות לחייב את המבקשים לקיים את הנוהל. הוכחת הורות היא עניין עובדתי שנבדק בכל מקרה לגופו לפי הראיות האובייקטיביות ולעתים גם לפי בדיקת רקמות. לכן, ובהתאם לטובת הילדים, ניגש בית המשפט לענייני משפחה לבחון האם הוכחה בפניו הורותם של המבקשים על פי הראיות שהוגשו. לאחר בחינת הראיות, קיבל בית המשפט לענייני משפחה את תביעת המבקשים. נפסק שיש להכיר באבהותו של המבקש על הילדים. לגבי המבקשת נקבע שיתאפשר פרק זמן נוסף להשלמת טיעון על-ידי היועמ"ש, במהלכו תמונה המבקשת כאפוטרופסית לגוף ולרכוש של הילדים.
המדינה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב על הקביעה בפסק הדין לפיה המבקש הינו אביהם של הילדים. במסגרת הליכי הערעור, הציע בית המשפט לצדדים כי יגיעו להסכמה לפיה המבקשים ייאותו לבצע את הבדיקה הגנטית וככל שתמצא התאמה גנטית, המדינה תסכים שלא תדרוש הליכים נוספים לשם רישום המבקשים כהורי הילדים. הצדדים הסכימו להצעה. בהתאם לתוצאות הבדיקה בה נמצאה התאמה גנטית בין המבקשים לילדים, המבקשים נרשמו כהוריהם. נוכח ההסכמה ביחס למקרה הספציפי, נתבקשו הצדדים להביע עמדתם לגבי הכרעה בשאלה העקרונית - האם בהליך של פונדקאות בחו"ל ניתן להסתפק בראיות פחותות מבדיקת רקמות על מנת להכריע בשאלת ההורות. המבקשים התנגדו להכרעה בשאלה העקרונית היות והשאלה שטרם הוסדרה בחקיקה, נבחנית עתה בבית המשפט העליון אמנם ביחס למקרה שאין התאמה גנטית מלאה בין שני ההורים והילדים. לכן ביקשו למנוע פסיקות סותרות ולהמתין עד להכרעת הסוגיה בעליון. המדינה סברה שיש מקום להכריע בשאלה. זאת נוכח הקשיים שמעורר פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ומאחר שנראה שפסק הדין בבג"ץ לא יינתן בקרוב.
4. בית המשפט המחוזי החליט בדעת רוב (מפי השופט י' שנלר ובהסכמת השופט ק' ורדי) להידרש להכרעה העקרונית. זאת מן הטעם שהסכמת הצדדים אינה מאיינת את הצורך בבחינת החלטת בית משפט קמא, ועל רקע הסכמת המדינה בתיק אחר כמו גם הציפייה שבית המשפט יאמר את דברו בשאלה העקרונית. בית המשפט בחן את עמדות הצדדים בשאלה, הוראות חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור, הסכם ומעמד ילוד), התשנ"ו-1996 ודו"ח ועדת מור-יוסף שעסקה בהסדרה החקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל. לבסוף נקבע כי יש לקבל את עמדת המדינה ולקבוע כפי שפורט בנימוקי ועדת מור-יוסף, שיש לדרוש מהאב המיועד לערוך בדיקה גנטית כתנאי להכרה באבהותו כתוצאה מפונדקאות חו"ל. עוד צוין שראוי לעודד גם עריכת בדיקה על-ידי האם כדי למנוע הצורך בנקיטת הליכי אימוץ על-ידה. נקבע שהמדינה רשאית ליישם את העיקרון המוכר בפונדקאות בישראל - כי על הילוד לשאת מטען גנטי של אחד מהוריו - גם בנושא שעדיין לא הוסדר בחקיקה. לכן יש מקום לדרוש בדיקה גנטית כראיה הטובה ביותר ולא להסתפק במדרג ראיות נמוך יותר. בדיקת הרקמות תסיר כל ספק לגבי המטען הגנטי של הילד, אשר משפיע הן בענייני רפואה ותורשה והן לעניין דתו והצורך בהליכי גיור. אשר להיעדרו של הליך בחוק המחייב לערוך בדיקה גנטית, ציין בית המשפט המחוזי שגם אינה מוטלת על המדינה חובה בחוק להכיר בהורות עקב תהליך פונדקאי בחו"ל כל עוד הוא אינו מתיישב עם עקרונות אחרים.
השופטת לבהר-שרון בדעת מיעוט ציינה בתחילת חוות דעתה שנוכח ההסכמה של המבקשים לוותר על התנגדותם העקרונית ולעבור בדיקה גנטית שאישרה את מסקנת בית המשפט לענייני משפחה, פסק הדין הפך תיאורטי, כפי שצוין גם על-ידי דעת הרוב. אולם, דעת המיעוט קבעה כי אם נדרשים להכרעה אופרטיבית לגופו של עניין, דין הערעור להידחות. נימוקיה הם שכל עוד אין הסדר חוקי המחייב עריכת בדיקה גנטית, ועל פי הראיות שהוצגו לא השתכנע בית המשפט שההורים פעלו באופן המעלה חשש, אין מקום לדרוש באופן גורף מכל הורים בהליך פונדקאות חו"ל לערוך בדיקה גנטית. לעמדתה טובת הילדים מחייבת כי המדינה לא תערים קשיים על ההורים, תאפשר להם להגיע ארצה עם הילודים בהקדם האפשרי, ולא תטיל ספק בהורותם.
מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
5. המבקשים טוענים בבקשתם כי לא היה על בית המשפט המחוזי להידרש לשאלה העקרונית ולקבוע כי גם בהעדר הסכמה של ההורים, בכל מקרה מעתה ואילך תהיה חובה לערוך בדיקת רקמות בהתאם לנוהל חו"ל, תוך קביעת עמדה גם ביחס לסוגיית האמהות שכלל לא באה לפתחו. פסק הדין שגוי מבחינה פרוצדוראלית ויש להופכו שכן הוא מנחה את בתי המשפט לענייני משפחה. המבקשים מתנגדים גם לקביעות בית המשפט המחוזי לגופן. לדעתם, ללא הסכמת ההורים המיועדים לביצוע בדיקת הרקמות, שניתנה בעניינם כפשרה בלבד, הרי שעל בית המשפט לענייני משפחה הסמכות לבדוק כל מקרה לגופו. הם טוענים שבקביעתו של בית המשפט המחוזי יש משום אפליה לרעה של פונדקאות חו"ל על פני פונדקאות מקומית.
המדינה מתנגדת לבקשת רשות הערעור בשלושה רבדים. ראשית, הסעד הממשי לו עתרו המבקשים - הכרה בהם כהורי הילדים - ניתן להם זה מכבר על בסיס הסכמת הצדדים ולפיכך הבקשה בעניין סוגיית נחיצותה של הבדיקה הגנטית אינה רלוונטית עוד בעניינם. על פי ההלכה, בית המשפט אינו נזקק לסוגיות תיאורטיות. שנית, טוענת המדינה כי סוגית פונדקאות חו"ל והנוהל על פיו יש להוכיח קשר גנטי בין הורים לילד על ידי בדיקת רקמות תלויים ועומדים לפני בית משפט העליון במסגרת הליך אחר המאחד שתי עתירות בבג"ץ. על כן, אין טעם שבית משפט זה יעניק רשות ערעור לבקשה שהשאלות העולות ממנה נדונות כבר בפניו בימים אלה ממש. שלישית, דין הבקשה להידחות גם לגופה שכן אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
6. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לה ובשני פסקי הדין של הערכאות קמא, מצאתי לנכון כי מכוח סמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 יש לדון בה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה ולהורות כלהלן: תוצאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי תיוותר על כנה, המבקשים יישארו רשומים כהורי הילדים. ואולם, ההנמקה העקרונית להכרעה של בית המשפט המחוזי תבוטל, ותחתיה יישען פסק הדין על הסכמות הצדדים להצעת בית המשפט המחוזי.
ההרכב בדיון בבית המשפט המחוזי המליץ למבקשים כי ייאותו שניהם לבצע את הבדיקה הגנטית וכי המדינה מצידה תסכים שככל שתימצא התאמה גנטית, היא לא תדרוש הליכים נוספים לשם רישום המבקשים כהורי הילדים. כאמור המבקשים נעתרו להצעת בית המשפט, וזאת "חרף עמדתם העקרונית, ואף שעמדה זאת התקבלה בבית משפט קמא [למשפחה]..." (עמ' 5 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). בהמשך לכך, בבדיקה נמצא שקיימת התאמה בין הילדים להוריהם ובהתאם ניתנה החלטה לרשום אותם כהורים. נוכח הסכמת הצדדים והוראת בית המשפט המחוזי להורות על הרישום, בית המשפט המחוזי שאל אותם לעמדתם בדבר הצורך במתן הכרעה בפן העקרוני. דהיינו: מאחר שהסעד שעמד במוקד ההליך כבר ניתן, לא היה הכרחי עוד להכריע בשאלה העקרונית.
המבקשים התנגדו להכרעה עקרונית לאור הליך אחר שתלוי ועומד לפני בית המשפט העליון כי יתכן ויידרש לסוגיה שנידונה. לעומת זאת המדינה עמדה על כך שתינתן הכרעה בשאלה העקרונית למרות שהסעד המבוקש על-ידי המבקשים כבר התקבל. נימוקיה היו שפסק דינו של בית המשפט העליון ככל הנראה לא יינתן בקרוב, וכי נוכח הקשיים שמעורר פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה - לא התייתר הצורך בהכרעה. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המדינה גם לאור הסכמתה בתיק אחר אשר נדון לפני ההרכב, וניגש להכרעה בשאלה העקרונית שעמדה בבסיס הערעור. בבקשה שלפניי כמו התהפכו היוצרות בטענות המדינה. בדומה למבקשים בבית המשפט המחוזי, המדינה מתנגדת למתן רשות ערעור מפני שהנושא נידון כעת לפני בית המשפט העליון בעתירה מאוחדת (בג"ץ 566/11 ובג"ץ 6569/11), בה "עולות אותן שאלות שהמבקשים מעלים במסגרת בקשת רשות הערעור דנן". עוד מדגישה המדינה כי מאחר שהמבקשים קיבלו את מבוקשם והבקשה הפכה תיאורטית, אין מקום להיעתר לה. זאת למרות שהסעד המבוקש ניתן כבר בבית המשפט המחוזי לאחר הסכמת הצדדים ובכל זאת ביקשה המדינה להכריע בשאלה העקרונית.
7. אכן, הנושא הכללי שמתעורר בבקשת רשות הערעור ושהיה מושא להכרעתו של בית המשפט המחוזי נידון בימים אלו בהרכב מורחב בן שבעה שופטים. השתלשלות תיק זה מעידה על מורכבות הסוגיה וגם על ההשלכות הרחבות של הכרעה בה. המדינה מפרטת בתגובתה כי במסגרת בג"ץ 566/11 עולה שאלה דומה ואף זהה לשאלה המשפטית שהמבקשים, המיוצגים בידי אותה באת כוח, מעלים במסגרת הבקשה דנא בנוגע לחובה לבצע בדיקה גנטית בהליך פונדקאות חו"ל. על כן ובנסיבות העניין, עובדה זו בעלת משקל בשאלה האם להיעתר לבקשת רשות ערעור, ונראה שהיא גם צריכה להוביל למסקנה כי לא היה מקום להכריע בשאלה העקרונית במקרה דנא. נראה כי הנימוק שצוין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לפיו המדינה נתנה הסכמתה בתיק אחר שנדון לפני ההרכב לא משפיע על ההכרעה בתיק שלפנינו. סבורני שהנתון כי הצדדים הגיעו לידי הסכמה דיונית ובאמצעותה התקבל הסעד המבוקש, בפרט לאחר התנגדותם העקרונית של המבקשים לערוך בדיקה גנטית, מחזק את מסקנתי על הרקע המתואר לעיל.
עיקרו של דבר, ההכרעה העקרונית בדבר חיוב הורה לערוך בדיקת רקמות טרם יירשם הילד כבנו איננה נחוצה במקרה זה. הטעם בדבר הוא שניתנה הסכמת ההורים לבצע את הבדיקה. בנסיבות אלו, שעה שהרכב מורחב של בית משפט זה יושב על המדוכה בסוגיה, אין מקום להותיר את ההכרעה העקרונית של בית המשפט המחוזי על כנה בפרט כאשר אין בה להשפיע על התוצאה בתיק זה. לאמור: ההכרעה הייתה תיאורטית ונותרה כפופה ממילא לפסיקה בעתירות המתנהלות כעת בבית משפט זה לפני הרכב מורחב. כך היה המצב גם במועד בו ניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי.
8. סוף דבר, הערעור מתקבל במובן הבא: ההנמקה העקרונית של בית המשפט המחוזי מתבטלת. תוצאת פסק דינו נשארת על כנה, וזאת על בסיס הסכמת הצדדים. נוכח נימוקיי, הייתי מציע להימנע מעשיית צו להוצאות.
ש ו פ ט