השופטת מ' נאור:
1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (ה"פ 485/03, על ידי כב' השופטת ה' גרסטל), אשר קבע, במסגרת תובענה ייצוגית למתן סעד הצהרתי, כי דין הצעת רכש להתבטל בשל פגמים שונים שנפלו בהליך אישורה. המערערות (ב-ע"א 2843/04) טוענות נגד הצהרה זו. המשיבים, הם המערערים שכנגד (אשר גם הגישו ערעור משל עצמם - ע"א 2773/04), מלינים על הגמול שנפסק לטובת התובעים-המייצגים שהגישו את התובענה הייצוגית ועל שכר הטרחה שנפסק לטובת בא-כוחם, שכן אלו, לדעתם, אינם מספקים.
העובדות
2. א. המערערת 1, "נצבא חברה להתנחלות בע"מ" (להלן: "נצבא"), היא חברה פרטית, אשר המשיבים הם מבעלי מניותיה. לנצבא מספר חברות בת. האחת היא המערערת 2, "משגב חברה להשקעות בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-95% ממניותיה (להלן: "משגב"). השניה היא "משגבית החזקות (1995) בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-100% ממניותיה (להלן: "משגבית").
חברת בת נוספת של נצבא היא "נצבא החזקות 1995 בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-63.75% ממניותיה (להלן: "נצבא החזקות"). נצבא החזקות היא חברה ציבורית, אשר, לצד נצבא וחברות אחרות, הציבור מחזיק ב-4.25% ממניותיה. נצבא ונצבא החזקות מחזיקות בנכסים שונים הקשורים לעסקיה של "אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ" (להלן: "אגד").
ב. במשך השנים, חויב כל מי שבקש להצטרף כחבר באגד לרכוש מניות בנצבא. כך, מניותיה של נצבא הוחזקו, בעיקר, על ידי עובדי אגד וגמלאיה. על מנת לשמר את ייחודם זה של בעלי המניות בנצבא ואת אופיה של החברה, וכדי למנוע שהמניות תגענה לצדדים שלישיים, הוטלו בתקנונה מגבלות שונות על עבירותן של מניות אלו. בעיקרו, הורה התקנון כי העברת המניות אפשרית רק לחבר אחר של אגד, ובכפוף לאישור מועצת המנהלים של נצבא.
ג. במהלך השנים, בעלי מניות רבים רצו להעביר את מניותיהם לאחר, ובכך "לפדות" את השקעתם. אלא שמספר המצטרפים לאגד, הם הקונים הפוטנציאלים, לא היה מספק, ובעלי מניות רבים, הם עובדי אגד וגמלאיה, נותרו "תקועים" עם מניותיהם, וללא אפשרות "לפדותן".
לאור מצוקתם, ולאור העובדה כי נוצר תור ארוך של בעלי מניות הממתינים ממושכות - אף שנים ארוכות - לפדיון מניותיהם, החלו משגב ומשגבית, חברות הבת של נצבא, לרכוש מניות אלו (רכישה המותרת לפי תקנון החברה). המימון לרכישת המניות הושג בעזרתה של נצבא עצמה. עקב דרך מימון זו - רכישת מניות על ידי חברות הבת ללא קבלת הון מגורם חיצוני - נוצר לנצבא ולחברות הבת שלה חוב גדול, בסך 217 מליון ש"ח.
ד. על כן, דירקטוריון נצבא החליט, ביום 1.11.2000, להפסיק את רכישת המניות באמצעות חברות הבת. עוד הוחלט, על הקמת צוות חיצוני-מקצועי שיבחן פתרונות למצוקתם של בעלי המניות ולירידת שוויין של המניות (להלן: "צוות אלוני").
ה. צוות אלוני בחן מספר חלופות אפשריות. לענייננו, חשובות שתיים. לפי האחת, תמכרנה מניות נצבא בנצבא החזקות, והתמורה תחולק בין כלל בעלי המניות בנצבא, כשבנוסף, תפורק נצבא מרצון. לפי השניה, יש לחפש אחר משקיע חיצוני, אשר ירכוש, במקום חברות הבת, את מניות נצבא מבעלי המניות. צוות אלוני המליץ לבסוף על החלופה הראשונה. הדירקטוריון (ביום 22.2.2001) והאסיפה הכללית של בעלי המניות (ביום 28.3.2001, לאחר שבקשה לצו מניעה זמני נגד כינוס האסיפה נדחתה על ידי כבוד השופט י' זפט בבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו, ביום 22.3.2001) אשרו את המלצתו.
ו. לאחר האישור, נעשו נסיונות למכירת מניות נצבא בנצבא החזקות, אלא שנסיונות אלו נכשלו. לכן, פנתה נצבא לחלופה השניה שמנה צוות אלוני, והחלה לתור אחר משקיע חיצוני אשר ירכוש, במקום חברות הבת, את מניות נצבא שבידי עובדי אגד וגמלאיה (וגם, אגב, את מניות נצבא אשר כבר נקנו והמוחזקות על ידי משגב). מבין ההצעות השונות שהוגשו, החליט הדירקטוריון, ביום 13.3.2003, לאשר את הצעתה של "קבוצת ברגרזון" (להלן: "הצעת הרכש" או "ההסכם") ולהביאה לאישור האסיפה הכללית. כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מס' 4/03 (מיום 13.3.2003), בטרם אושר ההסכם על ידי הדירקטוריון, הוא אושר על ידי ועדת הביקורת של החברה; ובהליך האישור על ידי הדירקטוריון לא נכחו דירקטורים שהינם חברי הנהלת אגד.
ז. בהתאם להסכם זה:
- המניות תירכשנה על ידי חברה בשם "נכסי א.ע. כחול-לבן החזקות בע"מ" (להלן: "הרוכשת"), אשר 40% ממניותיה מוחזקות על ידי אגד, ו-60% מהן, על ידי קבוצת ברגרזון.
- בעלי מניותיה של נצבא יחולקו ל-18 קבוצות. מניותיהם של בעלי המניות שבקבוצה הראשונה (כ-30,000 מניות) תרכשנה מיידית, תמורת 4,050 ש"ח למניה (להלן: "מחיר הבסיס"). מניותיהם של שאר בעלי המניות, בשאר 17 הקבוצות, תרכשנה בהדרגה בפריסה למשך 17 שנים, כשבכל שנה תרכשנה 4,750 מניות במחיר הבסיס ובתוספת הצמדה וריבית שנתית של 2.5%.
- החלוקה לקבוצות נעשתה לפי "סדר קדימות" שנקבע בתקנון נצבא (שתוקן לשם כך), לפיו קודמים גמלאי אגד, לפי סדר פרישתם, ולאחריהם באים חברי אגד, לפי הותק שלהם.
- בהסכמים מאוחרים עם הרוכשת, מיום 30.4.2003, נוצרה קבוצה נוספת, הקבוצה ה-19, הכוללת את "הגמלאים שבתור" (כפי שכונו באותם הסכמים) - אלו 301 גמלאי אגד, המצויים בתור מכירת המניות, וכבר החלו בהליכי מכירת מניותיהם למשגב. אלו, כך הוסכם עם הרוכשת, יקבלו מחיר גבוה יותר, בסך 4,631-4,761 ש"ח למניה.
- ההסכם מוסיף, כי הרוכשת תהיה אחראית לפרוע את החוב בסך 217 מליון השקלים, ועליה להגיע לידי הסדר עם הנושה, הבנק, לפי שיקול דעתה.
- תוקפו של ההסכם הותנה בתנאי מתלה, הוא אישור ההסכם באסיפה הכללית של בעלי המניות, ברוב של 75% לפחות מהמשתתפים בהצבעה.
ח. גם הפעם הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה לצו מניעה זמני נגד כינוס האסיפה הכללית. בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' זפט, ביום 30.4.2003) דחה את הבקשה בעקבות הסכמת הצדדים, שקבלה תוקף של החלטה, לפיה "מוסכם כי ההצבעה ותוצאותיה תהיינה כפופות לתוצאות הדיון בתיק העיקרי". כפי שנראה, על משמעותה של הסכמה זו - ישנה מחלוקת.