הופיע בפנינו אשה שמכירה את אמה ואינה מכירה את אביה ומבקשת היתר נישואין.
האם הוזמנה לבירור בבית הדין. האם רשומה בתעודת זהות רווקה, ואמרה שהיא לא התחתנה מעולם, וילדה את בתה ועוד בן אחד שלא במסגרת נישואין, ושאינה יודעת מי אבי בתה ובנה, וזאת הואיל והיא הייתה באותה שעה אלכוהוליסטית (ולמעשה עד היום לא נגמלה מזה), והואיל והיא נבעלה תחת השפעת אלכוהול אינה זוכרת מי הבועל, מדבריה עולה שבאותם שנים הייתה מופקרת לגמרי, ונבעלה ע"י רבים, ולכן גם אם הייתה מכירה את האנשים שקיימה עמם יחסים, אי אפשר לדעת מי הוא אבי המבקשת. היא אינה זוכרת גם באיזה מקום נבעלה, פעמים על שפת הים, בגנים ציבוריים, או במועדונים למיניהם, ונראה לה שזה לא היה בבית פרטי של הבועל.
לכאורה, הואיל והאם אינה יודעת למי נבעלה, הוולד שתוקי שהוא ספק ממזר. כפי שפוסק הרמב"ם פרק ט"ו איסורי ביאה הי"ב, וכפי שנפסק בשו"ע סימן ד' סכ"ו: "
פנויה שנתעברה וילדה, אם אינה לפנינו לבודקה, או שהיא שוטה, או אילמת וכו' אין זה הוולד אלא ספק ממזר". ובגמ' (קידושין ע"ג ע"א) מבואר שאפילו ברוב כשרים, הולד שתוקי, ואף שספק ממזר מותר, מעלה עשו ביוחסין, ואסור לבוא בקהל.
והנה שאלות כאלו שכיחות מאוד בצורות שונות, ולכן חשוב לברר את הנושא ולבדוק מתי אפשר למצוא פתחי היתר. מפני ששתוקי אין לו תקנה כמעט כי לפי ההלכה אפילו ספיקן בספיקן אסור, כפי שנפסק בשו"ע (אבה"ע סימן ד' סל"ו):
"הספיקות כגון שתוקי ואסופי אסור לבא זה בזה, ואם נישאו לא יקיימו אלא יוציא בגט, והולד ספק כאבות". וכבר כתב הנודע ביהודה בתשובה בנושא שתוקי (מהד"ק סימן ז') "לברר דין זה אני צריך להאריך קצת כי העו"ה במדינות הללו הדבר מצוי, ואם באנו לפסול הולד יצא מזה כמה מכשולים, ואמרתי לשום עין עיוני בדבר זה."
ראוי לתת את הדעת למעמד האישי של שתוקי מהתורה, שחז"ל החמירו ופסלוהו לבוא בקהל משום מעלה ביוחסין. כדי ללמוד האם אפשר להקל במקום ספק ובמחלוקת הפוסקים, ככל ספיקא דרבנן לקולא, ואף יותר מזה, ובכדי להבהיר זאת נקדים הקדמה קצרה בעניין החידוש שחידשה התורה בשתוקי: בהגדרת ספק שתוקי מהתורה, ומה דינו ברוב פסולים, והקולא שהקילו להאמין לאם.
ספק ממזר - כישראל גמור
שב שמעתא (שמעתא ב' פרק ט"ו) מחדש שהתורה התירה ספק ממזר אפילו ברוב פסולים. והוכיח זאת מזה שהאם נאמנת להכשיר הוולד אפילו ברוב פסולים כאבא שאול, והסביר זאת כדלהלן וז"ל:
"לפי מה שכתבו בשמ"ק ב"מ דף ז' גבי קפץ אחד מן המנוין לתוכו דפטור מן המעשר, דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק, והקשו דהא כל דפריש מרובא פריש? ותירצו משום דכל דפריש מרובא אינו ודאי, והתורה אמרה עשירי ודאי ולא עשירי ספק, עיי"ש... ואם כן הוא הדין בממזר, דהתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק, אפילו היכא דפריש, נמי לא נפיק מכלל ספיקא ומותר מן התורה לבא בקהל אפילו ברוב פסולים וידעינן שפירש ודו"ק."
וכן כתב גם פני יהושע. ובזה תירץ את הרמב"ם שסובר ספקא דאורייתא מדאורייתא לקולא, ומה צורך בגזה"כ "ממזר ודאי ולא ממזר ספק", ומתרץ כדי ללמדנו שאפילו במקום רוב פסולים נחשב לספק ממזר ומותר לבא בקהל מהתורה.
נמצא שהתורה חידשה "ממזר ודאי ולא ממזר ספק, שאפילו רוב פסולים אינו מכריע לקבוע שהוא ממזר ודאי, וממילא כשר לבא בקהל. אלא שחז"ל אסרו אותו, אבל הם אמרו והם אמרו להקל ולהאמין לאם לומר לכשר נבעלתי ולהכשירו לבא בקהל.
מהרי"ט (שו"ת ח"ב יו"ד סימן א) לומד מגזה"כ "ממזר ודאי ולא ממזר ספק" קולא נוספת, שספק ממזר יכול בעת ובעונה אחת לשאת בת ישראל וממזרת, ואין בכך תרתי דסתרי, "
דכי שרייה מתורת ודאי ולא מתורת ספק, ונפקא מינה שיהא מותר בבת ישראל ובממזר."
נראה שגזה"כ "ממזר ודאי ולא ממזר ספק" קובע את מעמדו האישי של הספק בתורת ודאי, שהוא אינו ממזר ואינו קהל, ולכן אין סתירה בכך שנושא בת ישראל וממזרת. ונראה לדמותו לגר שמותר בבת ישראל ובממזרת.
וכן סובר אבני מלואים (סימן ד' ס"ק י"ב ד"ה ולע"ד)"
כיון דהתורה אמרה ספק ממזר יבא בקהל... דספק ממזר מותר לאו משום ספק מותר, ואפילו תרי ספקי דסתרי נמי מותר, ושתוקי מותר בישראלית ובממזרת כהדדי",
ולומד מכאן שלדעת ר"ע שאין קידושין תופסין בחייבי לאוין, ספק ממזר שיקדש ישראלית יתפסו בו קידושין בתורת ודאי. (ר' אלחנן וסרמן בקובץ הערות ליבמות סימן ג' ס"ק ז' חולק עליו ואומר שקידושיו יתפסו מספק).
לכאורה, לפי דבריהם, קצת קשה מדוע החמירו בספק ממזר ואסרו אותו לבא בקהל, אם מהתורה הוא כשר לבא בקהל כודאי כשר? נראה להשיב, הואיל ובנו יהיה גם כן ספק ממזר, והואיל והוא מותר גם בממזרת, הרי ששם "ספק ממזר" דבק בו, ומעמדו האישי אינו משתנה למרות היתרו, לכן אסרו אותו משום מעלה ביוחסין. וכך משמע מלשון הרמב"ם (פרק ט"ו אסורי ביאה הלכות כ"א-כ"ב) "אבל ממזר ספק או שתוקי או אסופי אסור לישא בת ישראל ואסור לישא ממזרת, ואפילו ממזרת מספק אסורה לו,
שמא אחד מהן ממזר והשני ממזר ודאי". וכן כתב (שם הלכה ל"ג) "דבר ברור שהשתוקי אסור לישא שתוקית, ואסופי אסור באסופית,
מפני שהן ספיקות". נמצא כי אע"פ שספק ממזר מותר בישראלית כודאי ישראל, מבחינת מעמדי האישי הוא נשאר ספק ממזר.
בכל אופן, מדבריהם למדנו ששתוקי מבחינה הלכתית מהתורה הוא כשר לבא בקהל כמו ודאי כשר, ואסור משום מעלה ביוחסין.
שיטת הרשב"א והריטב"א ברוב כשרים וברוב פסולים (דלא כשב שמעתתא)
שיטת רשב"א וריטב"א (קידושין ע"ג ע"א)שאם יש רוב כשרים או פסולים הוא מכריע בשתוקי מהתורה, ועל זה לא נאמר "ממזר ודאי ולא ממזר ספק". (וזה דלא כדברי שב שמעתתא שהבאנו לעיל, ודלא כב"ש סימן ד' ס"ק ל"ט), ויתבאר להלן. וז"ל רשב"א:
"איכא למידק, אכתי רובא נינהו, דאי אזלא לגבה הוה ליה רובא, ואי אזלא היא לגבייהו הוה ליה מחצה ומחצה, נמצא הרוב להכשיר? ויש לומר, דלרווחא דמילתא קאמר, דאפילו ליכא אלא קבוע, התורה אמרה ספק ממזר יבא. מיהו אכתי איכא למידק, מ"מ קרא למישרי שתוקי למה לי, לישתוק ואנא ידענא כדאמרינן דהא רובא כשרין הן? ויש מתרצים, דנפקא מינה, דהיכא דחזינן דאזלא איהי לגבייהו וזניאת בחד מינייהו, דהשתא ודאי ליכא דביה אלא קבוע, א"נ י"ל דנ"מ לעיר שכולא מחצה כשרין אצלה ומחצה פסולין אצלה, ודלתי מדינה נעולות, ואפילו הכי אמרה תורה ממזר יבא."