בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיאה י' זפט) בהפ"ב 48355-06-11 שניתן ביום 7.9.2011, בו נדחתה בקשת המבקשת לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 - להורות על העברת הבוררת, עו"ד חרותה הראל, מתפקידה.
רקע עובדתי והליכים קודמים
א. זו חוליה נוספת בהתדיינות בין הצדדים בבוררות, שהרקע לה ונסיבותיה פורטו בהרחבה בפסק דינו של בית משפט זה ברע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי (לא פורסם), משכך אעמוד על אותן עובדות הדרושות לעניין שלפני בלבד. בתמצית ייאמר, כי בראשית שנות ה-90 של המאה העשרים, בתקופת העלייה הגדולה ממדינות ברית המועצות לשעבר, פעלה המבקשת למציאת פתרונות דיור לעולים החדשים. המשיב, שהיה בעליו של מבנה מיועד לתעשייה בירושלים, הציע למבקשת כי יסב את המבנה מייעודו התעשייתי למבנה מגורים שיכלול 165 יחידות דיור בנות חדר אחד כל אחת ושירותים ומקלחת משותפת בעבור כל שתי יחידות, והיא תשכור ממנו את יחידות הדיור. ביום 13.1.1991 נחתם הסכם שכירות בין הצדדים, שבמסגרתו התחייב המשיב להשיג "כל רישיון או אישור הנחוצים כדין על מנת שמותר יהיה להשתמש במושכר למגורים".
ב. ביום 21.5.1991, החליטה הועדה המחוזית שלא לאשר את התכניות שהגיש המשיב. הועדה המחוזית קבעה כי היתרי בניה יינתנו רק אם יבוצע בתכניות שינוי מהותי, באופן ששטחה של כל יחידת דיור לא יפחת מ-40 מ"ר והיא תכלול, שני חדרים, מטבחון, שירותים ומקלחת. קביעה זו הביאה לכך, שמספר היחידות המירבי שניתן היה להשכיר במבנה נשוא ההסכם עמד על 48 בלבד. המשיב קיבל מאת הועדה המקומית אישור לאיכלוס המבנה וניסה "לעקוף" את החלטתה של הועדה המחוזית באמצעות הוספת דלת חיצונית לכל שתי יחידות דיור, כך שלמראית עין בלבד, מדובר ביחידה אחת. לאחר מכן הוציאה הוועדה המקומית טופס 4 שעל בסיסו החלה לקבל המבקשת חזקה בנכס. ברם, ביום 30.10.1991, פנתה הועדה המחוזית לבית משפט השלום בירושלים בבקשה דחופה למתן צו מניעה כנגד המשיב והמבקשת, האוסר על איכלוס המבנה במצבו האמור. ביום 1.11.1991 ניתן צו מניעה בהסכמת הצדדים.
ג. ביום 15.11.1991 הודיעה המבקשת למשיב על ביטול ההסכם ביניהם. בין הצדדים התגלעה מחלוקת, כאשר המשיב טען כי ההסכם בוטל שלא כדין וכי נגרמו לו נזקים כתוצאה מכך. המבקשת טענה כי המשיב, אשר לא השיג את ההיתרים שהתחייב להשיג במסגרת ההסכם, הוא שהפר את ההסכם הפרה יסודית והדבר הקנה לה זכות לבטלו. המשיב, אשר לא השלים עם הביטול, תבע את המשיבה ונוספים. ההליכים הדיוניים הנוגעים לקורותיה של התביעה פורטו בפסק דינו הנזכר של בית משפט זה, ולא אדרש להם. בסופו של יום הסכימו הצדדים על העברת הסכסוך ביניהם, לאחר מחיקתם של יתר הנתבעים מכתב התביעה, לבוררות לפני הבוררת עו"ד חרותה הראל. הסכם בוררות נחתם בין הצדדים ביום 6.8.1998. בין היתר קבעו הצדדים, כי הבוררות תתנהל במתוה דו-שלבי. בשלב הראשון תידון ותוכרע שאלת חבותה של המבקשת, ובשלב השני, ככל שיקבע כי קיימת חבות כאמור, תידון ותוכרע שאלת הנזק.
ד. ביום 30.5.2000 נתנה הבוררת פסק בוררות חלקי (פסק הבוררות הראשון), בו קבעה כי המבקשת ביטלה את ההסכם שלא כדין ועליה לפצות את המשיב. עיקר קביעתה של הבוררת במישור זה היה, כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב בכך שביטלה את ההסכם עם המשיב ללא שניהלה עמו משא ומתן למימוש ההסכם ולו גם בקירוב, ומבלי שניסתה למצוא פתרונות חלופיים אפשריים להגשמתו ללא צורך בביטולו. ביום 6.1.2006 נתנה הבוררת פסק בוררות משלים (פסק הבוררות השני), במסגרתו קיבלה את מרבית טענותיו של המשיב בנוגע לפיצוי המגיע לו. הבוררת חישבה את הפיצוי המגיע למשיב בהתבסס על 151 יחידות הדיור שהמבקשת החלה לקבל חזקה בהן בהתאם להסכם. לפיכך פסקה הבוררת לזכות המשיב סך של 11,000,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.1997 ועד מועד התשלום בפועל. יצויין כי לאחר שניתן פסק הבוררות החלקי, וכן במהלך ניהול השלב השני בבוררות, נקטה המבקשת בהליכים לביטול פסק הבוררות החלקי וביקשה להעביר את הבוררת מתפקידה, בין היתר, נוכח הודעתה של הבוררת בחודש אוקטובר 2004 לפיה חלתה באופן שהביאה לידי אבדן מאור עיניה, למרבה הצער. הבקשות נדחו כמפורט בפסק דינו הנזכר של בית משפט זה. ביום 12.6.2006 הגישה המבקשת בקשה לביטולם של שני פסקי הבוררות, ובמקביל ביקש המשיב את אישורם. בקשת הביטול נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ושני פסקי הבוררות אושרו. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה.
פסק דינו של בית המשפט העליון
ה. בפסק דינו, שניתן ביום 5.5.2010 קבע בית משפט זה כי פסק הבוררות המשלים יבוטל והדיון בשלב השני של הבוררות יוחזר לבוררת על מנת שתפסוק בהתחשב באמור בפסקי הדין של השופטים דנציגר ופרוקצ'יה. להלן אעמוד בתמצית על ההבדלים בין גישותיהם של חברי המותב. באשר לפסק הבוררות החלקי (הראשון) קבע השופט דנציגר כי אינו נוגד את תקנת הציבור, בהדגישו כי:
"התוצאה אליה הגיעה הבוררת במסגרת פסק הבוררות הראשון, אשר תמציתה הובאה לעיל, אינה מנוגדת לתקנת הציבור. לא מצאתי בפסק הבוררות הראשון בסיס לטענתה של המבקשת לפיה הבוררת חייבה אותה לנהוג בניגוד להחלטתו של בית משפט השלום. ההיפך הוא הנכון; מעיון בפסק הבוררות הראשון עולה כי הבוררת קבעה שהיה על הצדדים לשאת ולתת על מנת להגיע אל עמק השווה באופן שיאפשר את קיומו של הסכם השכירות, בצורה כזו או אחרת, תוך שמירה על איזון כלכלי, באופן ששני הצדדים יצאו נשכרים. ודוק - הבוררת ציינה מפורשות כי יתכן ששני הצדדים "היו מגיעים למספר דירות קטן מאלה שסברה הנתבעת בתוכניתה" [סעיף 5 בעמ' 38 לפסק הבוררות הראשון]. משעה שהמבקשת מצאה לנכון לבטל את הסכם השכירות מבלי לקיים מגעים כאמור ומבלי לנסות למצוא את שביל הזהב שיאפשר את קיומו של ההסכם בשינויים כאלה או אחרים, סברה הבוררת כי מדובר בהתנהגות שהיא חסרת תום לב ומשכך קבעה כי ההסכם בוטל שלא כדין. תוצאה זו אינה מנוגדת לתקנת הציבור" (שם, פסקה 28, ההדגשה במקור - א"ר).
ואולם, השופט דנציגר סבר כי פסק הבוררות המשלים (השני) נוגד את תקנת הציבור, ולכן יש לבטלו, בהדגישו כי:
"במסגרת פסק הבוררות השני, פסקה הבוררת לטובת המשיב פיצויים, בין היתר, בגין אבדן דמי השכירות עבור 151 יחידות הדיור שהמבקשת קיבלה בהן חזקה עד לאותו המועד. תוצאה זו היא בלתי אפשרית שכן, משמעותה האופרטיבית היא כי היה על הצדדים לקיים את ההסכם במתכונתו המקורית, באופן שיאפשר את השכרתן של 165 יחידות דיור.
הבוררת פסקה כי ראתה לנכון "להשתית את חישוב אובדן דמי השכירות על הסכמתה של עמידר עצמה לתשלום עבור חדרים שנמסרו בפועל, בהתאם להסכם שנכרת בין הצדדים" [פסקה 61, עמ' 13 לפסק הבוררות השני] ואולם, פסיקתה זו של הבוררת מנוגדת להחלטתו של בית משפט השלום אשר אסרה על השכרתן של יחידות הדיור, אלא בהתאם להגבלות המפורטות בה ואשר הובאו לעיל. אשר על כן, לא יעלה על הדעת כי המשיב יקבל לידיו פיצוי שמשמעו, למעשה, קיום ההסכם ככתבו ולשונו, בניגוד להחלטה האמורה. יצויין בהקשר זה כי גם לאחר שבחנתי בעיון רב את טענות המשיב בהקשר זה לא מצאתי טעם הגיוני כיצד מתיישבת פסיקתה האמורה של הבוררת עם החלטתו האמורה של בית משפט השלום" (שם, פסקה 30).
עוד הוסיף השופט דנציגר כי:
"במקרה שלפניי קיים חשש כי כל ראשי הנזק שבגינם פסקה הבוררת פיצוי לטובת המשיב מבוססים על ההנחה לפיה זכאי הוא לפיצוי בגין 151 היחידות שהמבקשת קיבלה בהן חזקה. בנסיבות אלה, מוצא אני קושי להפריד בין חלקיו השונים של פסק הבוררות השני וחוששני כי אין מנוס מביטולו של פסק הבוררות השני והחזרת העניין לבוררת על מנת שתפסוק שנית בעניין הפיצויים" (שם, פסקה 33).
ו. השופטת פרוקצ'יה סברה כי ההסכם שנחתם בין הצדדים בטל מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור בסתרו ערך חברתי בסיסי, היא הדגישה כי:
"שיכונם של עולים חדשים, ובכלל זה משפחות בנות מספר נפשות, ביחידות דיור צפופות, ששטח כל יחידה אינו עולה על 23 מ"ר, וכאשר חדרי השירותים מצויים מחוץ ליחידה, ומשותפים למספר יחידות, אינו קביל מן הבחינה הציבורית, ואינו מתיישב עם מושגי רווחה מינימליים שעל רשות ציבורית להבטיח בהליך קליטתם של עולים חדשים שזה מקרוב באו. חוזה הבנוי על תנאים מסוג זה אינו מתיישב עם תקנת הציבור" (שם, סעיף 10).
עוד הדגישה השופטת פרוקצ'יה כי ביצועו של החוזה הפך לבלתי חוקי, שכן רשות התכנון לא אישרה את תנאי האיכלוס. בהקשר זה הוסיפה השופטת פרוקצ'יה כי על פי דעה משפטית בישראל ובארצות אחרות, חוזה שנקשר כדין, אך ביצועו הפך מאוחר יותר בלתי חוקי מוחזק כחוזה פסול ובטל (שם, סעיף 11). עוד הוסיפה השופטת פרוקצ'יה, כי ביצועו של ההסכם ושימוש במבנה למגורים היה מותנה בהשגת היתר לשימוש חורג. על פי סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ככל שחוזה היה מותנה, והתנאי לא נתקיים תוך תקופה שנקבעה לכך, ומשלא נקבעה תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, אם היה תנאי מתלה - מתבטל החוזה (שם, סעיף 13). מכל הטעמים דלעיל קבעה השופטת פרוקצ'יה כי:
"שני חלקי פסק הבוררות מתבססים, אפוא, על ההנחה כי חוזה השכירות - חרף תוכנו הסותר את תקנת הציבור, ולמרות אי החוקיות הכרוכה בביצועו - הינו חוזה תקף, שעמידר הפרה אותו בחוסר תום לב בבקשת הביטול שהגישה, ובמחדליה להביא לשינוי תנאי החוזה והתכניות כדי להכשירו. החלטת הבוררת להותיר את ההסכם בתוקף עקב "חוסר תום לבה" של עמידר, ולפסוק פיצויי קיום למשיב על בסיס ההנחה כי מדובר בהסכם תקף, חוקי ובר-ביצוע, היא לא רק שגויה מבחינת החלת הדין המהותי; משמעות פסיקה זו היא הטלת פיצויי קיום חוזיים על חוזה שביצועו הפך בלתי חוקי, ועל כן בטל. פסיקה זו, כרוכה בהכשרת הסכם פסול ובחיובה של עמידר ובאמצעותה את הציבור - בתשלום פיצויי קיום מלאים בגין אי ביצועו של חוזה שתוכנו לא התיישב מלכתחילה עם תקנת הציבור, ולמרות שהפך להיות הסכם אסור מאחר וביצועו כרוך באי חוקיות עקב החלטת רשות התכנון, ונוכח צו המניעה השיפוטי שאסר על ביצועו. נסיבות אלה מעמידות את פסק הבוררות, על שני חלקיו, בגדר פסק המנוגד לתקנת הציבור, ומתקיימים בו תנאי עילת הביטול שבסעיף 24(9)
לחוק הבוררות. פסק הבוררות אינו מתיישב עם ערכים בסיסיים של תקינות ציבורית, מבחינת הנטל שהוא מטיל על שכם הציבור, ושומה לתקנו" (שם, פסקה 17).
ז. המשנה לנשיאה ריבלין סבר כי פסק הבוררות החלקי אינו נוגד את תקנת הציבור, כדרך שקבע השופט דנציגר. באשר לפסק הבוררות המשלים, סבר המשנה לנשיאה ריבלין כי אינו נוגד את תקנת הציבור, שכן פסק זה לא הורה על אכלוס הדירות בניגוד לצו שניתן על ידי בית משפט השלום, אלא דן אך בפיצוי לו זכאי המשיב בגין אי ביצוע החוזה. באשר לפסק הבוררות המשלים, סבר המשנה לנשיאה ריבלין כי נקבע בפסק הבוררות הראשון, שהתנהלות אחרת מצד המבקשת הייתה מובילה ככל הנראה לכך שבית המשפט "היה מתיר לפחות לגבי חלק מהדירות תוספת דלת שתאפשר אכלוס עד לתום הדיונים". על בסיס אמירה זו הסיק המשנה לנשיאה ריבלין כי ההנחה בפסק הבוררות החלקי הייתה שניתן היה לאכלס חלק מן הדירות - אך לא בהכרח את כולן. חרף זאת, נפסק למשיב בפסק הבוררות המשלים פיצוי בגין אבדן דמי השכירות של הדירות כולן, מבלי שנתקיימה הכרעה עובדתית בשאלת מספר הדירות שהיו מושכרות בפועל. משכך, קבע המשנה לנשיאה ריבלין כי בפסק הבוררות המשלים נפלה טעות בדין שהיא בעלת משמעויות כלכליות לא מבוטלות. עם זאת, הוא לא מצא מקום לבטל את פסק הבוררות המשלים, נוכח ההלכה המושרשת לפיה טעות ביישום הדין אינה מצדיקה התערבות בפסיקתו של הבורר. בסיפת דבריו הדגיש המשנה לנשיאה ריבלין כי: