לפני בקשה לעיכוב ביצוע גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא ר' אבידע והשופטות ח' סלוטקי ו-מ' ברנט) בתפ"ח 1196-08 מיום 9.4.2013, במסגרתו הושתו על המבקש שלוש וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל; שתי שנות מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, והתנאי הוא שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע; וכן פיצוי למתלוננת בסך 75,000 ש"ח.
העובדות לפי כתב האישום
1. בין המתלוננת לבין ס' (להלן: ס'), אשר הינו חברו של המבקש ואשר החזיק מפתח לדירתו בתקופה הרלבנטית, התקיימה היכרות של כשלושה שבועות בטרם המועד הרלבנטי לכתב האישום. המתלוננת הגיעה מספר פעמים כדי לפגוש את ס' בדירתו של המבקש. ביום 12.10.2008, בסמוך לשעה 22:30, הגיעה המתלוננת לדירה כדי לפגוש את ס', כאשר באותה העת שהו בסלון הדירה המבקש ובחורה נוספת (להלן: ט'). המתלוננת ישבה עם השניים בסלון והם צפו ביחד בסרט פורנוגרפי. ס' הציע למתלוננת לשתות וודקה וט' מזגה לה כשלוש כוסות וודקה אותן שתתה המתלוננת. בשלב מסוים התיישב המבקש ליד המתלוננת, חיבק אותה וקרב אותה אליו והיא הניחה את ראשה על ברכיו בשל סחרחורת. ס' אחז בידה של המתלוננת והוביל אותה לאחד מחדרי הדירה ושניהם נכנסו אליו. המבקש הגיע לחדר, אחז בידה של המתלוננת ולקח אותה עימו לחדר הסמוך. מיד כשנכנסו לחדר הסמוך דחף המבקש את המתלוננת על המיטה והיא נשכבה על גבה ואמרה לנאשם "תעוף ממני, די ,מספיק", אך הוא נשכב עליה והחדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה. המתלוננת ניסתה להתרומם ללא הצלחה והמשיכה לבקש מהמבקש שיחדל ממעשיו, ולבסוף הצליחה להתרומם ויצאה מהחדר לכיוון הסלון. מיד לאחר מכן, חזרה המתלוננת לאותו חדר כדי לחפש את בגדיה והמבקש דחף אותה לעבר המיטה, נשכב מעליה והחדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה כשהמתלוננת ממשיכה לבקש שיפסיק. בשלב מסוים קם המבקש מעל המתלוננת והיא עברה לחדר הראשון, אספה את בגדיה, התלבשה ועזבה את הדירה.
על כן, הואשם המבקש בשתי עבירות אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק).
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי והכרעת דינו
2. המבקש טען לפני בית המשפט המחוזי כי יחסי המין שקיים עם המתלוננת היו בהסכמתה והודה כי קיימת היכרות מוקדמת בינה לבין ס'. המבקש גם הודה כי הוא חברו של ס' וכי ס' החזיק במפתח לדירה בה התגורר בתקופה הרלבנטית. המבקש הודה כי המתלוננת הגיעה לדירה ביום 12.10.2008, אך טען כי מטרת הגעתה הייתה ערב חילופי זוגות. ביתר עובדות כתב האישום כפר המבקש ושטח גרסה משלו להשתלשלות העניינים באותו ערב, לפיה, לאחר שהמתלוננת והוא התגפפו בסלון הדירה, נכנסו הם, ס' והבחורה הנוספת לחדר הראשון כאשר המתלוננת ביצעה בס' מין אוראלי ולאחר מכן התפשטה וקיימה עימו יחסי מין בהסכמה כשס' והבחורה הנוספת בחדר. לטענתו, המתלוננת עברה עימו בשלב מסוים לחדר הסמוך ותוך כדי קיום יחסי המין האיצה בו לסיים את האקט המיני ולאחר הסיום ביקשה שיקום מעליה.
3. בית המשפט המחוזי גדר את המחלוקת לשאלות הבאות: האם המתלוננת הגיעה לדירה כשהיא יודעת כי מתוכנן ערב חילופי זוגות? האם יחסי המין שקיימה עם הנאשם היו בהסכמתה החופשית? האם היא הייתה תחת השפעת משקאות משכרים באופן שמנע ממנה לתת את הסכמתה החופשית? והאם הנאשם היה מודע לכך?
4. בית המשפט המחוזי ציין כי על אף שבכתב האישום יוחסה למבקש עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק בלבד, בסיכומיה, ביקשה המשיבה להרשיע אותו גם לפי סעיף 345(א)(4) לחוק אשר מתייחס לניצול מצבה של המתלוננת אשר מנע ממנה לתת את הסכמתה החופשית. בית המשפט קיבל בקשה זו של המשיבה לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 וקבע כי כפי שעולה מעדותו של המבקש ומשאר עדויות ההגנה, ניתנה למבקש הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירה זו במהלך שלב ההוכחות. בית המשפט ציין כי בכתב האישום מתוארות העובדות הנוגעות לשתיית משקאות משכרים על ידי המתלוננת ובא כוחו של המבקש אף הציג בפניה את עניין שכרותה במהלך חקירתה הנגדית. בית המשפט ציין כי בא כוחו של המבקש אישר, עוד בטרם העידה המתלוננת בשנית, כי מתנהל קו הגנה לעניין השכרות. בית המשפט התייחס לפסיקת בית משפט זה וציין כי מצב של שכרות יכול לגבש "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית" בהתאם לסעיף 345(א)(4) לחוק וכי מעדותה של המתלוננת, שנמצאה מהימנה על ידיו, עולה כי הייתה שרויה במצב כזה. בית המשפט קבע כי גרסתה של המתלוננת, לפיה הייתה מעורפלת כבר בחדר הראשון ולא התנגדה להולכתה לחדר הסמוך כשהיא עירומה, מעידה על כך שנשללה ממנה יכולת ההתנגדות. בית המשפט קיבל את גרסת המתלוננת לפיה הסיבה שהצליחה להתנגד מאוחר יותר נבעה מהכאב שחשה בשל דחיפתה לעבר המיטה. בהתייחס לעדויות של ס' ושל ט', קבע בית המשפט כי המבקש היה אובססיבי ביחס למתלוננת עוד בטרם האירוע וכי היא הבחורה היחידה עימה קיים יחסי מין שלא בתשלום. בית המשפט ציין גם כי גילו של המבקש בעת האירוע היה כמעט כפול מגילה של המתלוננת ולבסוף קבע כי הוכחה עבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק.
5. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי עדותה של המתלוננת מהימנה בעיניו בשל עקביותה בתיאור האירוע הן בפני ידידה (להלן: י'), שאף העיד בבית המשפט, הן במהלך חקירתה במשטרה והן לפני בית המשפט. בית המשפט התייחס לכך שכאשר המתלוננת לא זכרה דבר מה אמרה בהגינותה כי אינה זוכרת. לכך צירף בית המשפט את העובדה שהמתלוננת הודתה כי בסלון הדירה הוקרנו סרטים פורנוגרפיים, כי הניחה את ראשה על ברכי המבקש בסלון ואף כי הלכה עם הנאשם אל החדר הסמוך כשהיא עירומה מבלי שהתנגדה לכך. בית המשפט קיבל את גרסתה של המתלוננת לפיה הייתה שיכורה במהלך האירוע, "התפקסה" ו"התאפסה" כשחשה כאב מדחיפתה לעבר המיטה, זכרה את המילים שאמר לה המבקש וביניהן "כפרה, כפרה" ואת המילים שחזרה ואמרה לו "תעוף ממני" אשר לגביהן יש חיזוק בעדויות ההגנה. בית המשפט מצא חיזוקים לעדותה של המתלוננת במסרונים ששלחה ממכשיר הטלפון שלה לס' כשיצאה מהדירה ובהם כתבה לו "בן זונה" ובמסרון ששלחה לי' בו כתבה כי נאנסה. בית המשפט מצא חיזוק לעדות המתלוננת גם במסרון מאוחר יותר ששלחה באותו הערב לס' בו נכתב "שיהיה ברור שאני מגישה תלונה". בית המשפט קבע גם כי גרסתה של המתלוננת לפיה לא ידעה דבר על ערב חילופי זוגות מתוכנן מקובלת עליו, גם על פי גרסת ההגנה ובמיוחד לאור תשובותיו המתפתלות של ס' לשאלות בית המשפט בנושא.
6. בית המשפט המחוזי התייחס גם למצבה הנפשי של המתלוננת בסמוך לאחר האירוע, כפי שעלה מהעדויות השונות, לפיו הייתה נסערת ביותר והתקשתה לתקשר עם סביבתה, מצב שאף הביא לאשפוזה בבית חולים פסיכיאטרי ביום 4.11.2008. מצב זה, לתפיסתו של בית המשפט, מעיד גם הוא על מהימנותה של גרסת המתלוננת ומהווה חיזוק לה. חיזוק נוסף לעדותה של המתלוננת, מצא בית המשפט בהתנהגותו של המבקש לאחר יציאתה מהדירה. בית המשפט ציין כי המבקש נלחץ מהמסרונים ששלחה המתלוננת לס' אף בטרם ידע כי היא טוענת שנאנסה על ידיו, ואף ניסה להקליט אותה אומרת ש"הכל בסדר" עוד בטרם הוגשה תלונה נגדו. לבסוף, קבע בית המשפט כי עדויותיהם של הנאשם, ס', ט' והעד הנוסף מטעם ההגנה אינן מקובלות עליו שכן הן רצופות בסתירות פנימיות וחיצוניות ובעיקר ביחס לחלקים מאמרותיהם במשטרה שהיו בהן כדי לתמוך בעדות המתלוננת. בעיקר התייחס בית המשפט לכך שמעדות ס' עולה כי המבקש נהג לפתות בחורות רבות ולהערים עליהן וכי ס' לא היה חד משמעי לגבי ידיעתה של המתלוננת על קיומו של ערב חילופי זוגות, והן לכך שמחקירתה של ט' במשטרה עולה כי שמעה את המתלוננת אומרת למבקש "תעוף ממני" עוד כשהיו בתוך החדר ואף כי שמעה את המתלוננת צועקת צעקות כאב.
7. בית המשפט המחוזי התייחס גם לעדויות המומחים ביחס למצבה הנפשי של המתלוננת לאור טענת ההגנה לפיה היא סובלת מהפרעת אישיות גבולית אשר גרמה לה לדמיין את גרסתה ביחס לאירוע. בית המשפט קבע כי אין צורך להכריע בשאלה האם המתלוננת סובלת מהפרעת אישיות גבולית, שכן לפי חוות דעת המומחית מטעם בית המשפט, ד"ר קרת, בוחן המציאות של המתלוננת הינו תקין והיא מבדילה והייתה מסוגלת להבדיל בין מציאות לדמיון.
8. בשל כל האמור לעיל הרשיע בית המשפט את המבקש בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק. באשר לעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק נחלקו הדעות. השופטות סלוטקי וברנט קבעו כי יש להרשיע את המבקש בביצועה של עבירה זו בעוד שסגנית הנשיא אבידע סברה כי לא היה מקום להרשיע את המבקש בעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק לנוכח היעדר הסעיף מכתב האישום ובייחוד בשל העובדה שממילא הוכח שיחסי המין היו שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת.
גזר דינו של בית המשפט המחוזי
9. בית המשפט המחוזי התייחס לתסקיר נפגעת העבירה שנערך למתלוננת ממנו עולה כי מדובר באישה אינטליגנטית, בעלת יכולת ביטוי רהוטה, נמרצת, נבונה ורגישה. בית המשפט ציין כי מהתסקיר עולה שלמתלוננת נגרם נזק מחוויה רבת עוצמה של פולשנות ואובדן שליטה המלווה אותה מאז הפגיעה באופן עקבי, וכי היא סובלת מקיפאון רגשי ולכודה בתהליך הטראומטי העובר עליה. המשיבה ביקשה להטיל על המבקש עונש שיבטא את חומרת מעשיו, ואף הדגישה את הפגיעה הקשה במתלוננת כפי שהיא עולה מהתסקיר שנערך לה. ביחס לחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012, ס"ח 102 (להלן: תיקון 113) לחוק החל על מקרה זה, טענה המשיבה כי מתחם העונש ההולם הינו בין שבע ל-10 שנות מאסר בפועל וכי אין להתחשב בהיעדר עברו הפלילי של המבקש בשל העובדה שלא נטל אחריות על מעשיו. המשיבה ביקשה אף להשית על המבקש עונש של פיצוי למתלוננת. המבקש, לעומת זאת, ביקש להימנע מלהטיל עליו עונש של מאסר בפועל ולהסתפק בעונש של ביצוע עבודות שירות, הן בשל חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה והן בשל נסיבותיו האישיות. המבקש הציע לפצות את המתלוננת במידה והערעור שיגיש יידחה. המבקש טען לעניין תיקון 113 כי נסיבות ביצוע העבירה במקרה דנא הינן חריגות, שכן אין מדובר באונס שנעשה ברחוב וכי אחריותו מופחתת בשל העובדה שהוטעה בשל מצג שווא שיצר בפניו ס' כאילו המתלוננת מודעת לקיומו של ערב חילופי זוגות. עוד ציין המבקש כי לא נקט באלימות כלפי המתלוננת. המבקש טען כי יש לראות בשני מקרי האינוס כמעשה אחד לצרכי ענישה. לבסוף טען המבקש כי מצבו הבריאותי יקשה עליו לשהות מאחורי סורג ובריח וכי הוא גרוש ואב לחמישה ילדים אשר עליו להמשיך לדאוג לכלכלתם.
10. בית המשפט המחוזי התייחס לחומרת העבירות בהן הורשע המבקש ובפגיעה הקשה בערך החברתי המוגן על ידיהן. בית המשפט ציין את הפגיעה הקשה במתלוננת ואת העובדה שטרם הצליחה להחזיר את חייה למסלול תקין. בית המשפט קבע אמנם שיש לראות את העבירות שביצע המבקש כאירוע אחד, אך יש לשקול לחומרה את העובדה שמדובר בשתי עבירות של אינוס שבוצעו בזו אחר זו. בית המשפט ציין כי בניגוד לטענותיו של המבקש בשלב הטיעונים לעונש, בהכרעת הדין נקבע כי כלל לא התקיימו באותו ערב חילופי זוגות ולכן אין המבקש יכול להיבנות מטענה זו. בית המשפט לא קיבל את טענת המבקש לפיה מתחם הענישה בנסיבות ביצוע העבירות צריך להתחיל משישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות תוך שאיבחן את המקרה דנא מהפסיקה שהגיש בא כוחו. בית המשפט קבע כי לפי פסיקת בית משפט זה במקרים בהם התבצע אינוס תוך ניצול שכרותה של המתלוננת, מתחם הענישה ההולם לפי עקרונות תיקון 113 לחוק הינו בין שלוש לשבע שנות מאסר לריצוי בפועל. לאחר ששקל את נסיבותיו האישיות של המבקש ואת תרומתו לחברה כפי שפורטו בטיעוניו לעונש, השית עליו בית המשפט את העונשים שברישא.
תמצית נימוקי הבקשה
11. המבקש - באמצעות באי כוחו, עו"ד רות לוין ואורי דייגי מטעם הסנגוריה הציבורית - טוען כי האירוע בגינו הורשע התרחש לפני כארבע וחצי שנים וכי הוא היה משוחרר במהלך משפטו ללא תנאים מגבילים תוך שהתייצב לכל הדיונים. לטענתו, הוא אדם מבוגר, חולני ובעל משפחה ולכן אין חשש שינסה להימלט מהדין. המבקש טוען כי מאחר וההליך בעניינו נמשך כחמש שנים נראה כי לא ייגרם כל נזק לציבור במידה ויתחיל לרצות את עונשו רק לאחר הכרעה בערעורו שכבר הוגש לבית משפט זה. המבקש טוען כי הערעור שהגיש מופנה גם כנגד הכרעת הדין וכי הוא עומד בו על מיוחדות נסיבות המקרה דנא המקימה שאלות שראוי שיתבררו בערכאה נוספת ואשר קיים סיכוי סביר שיתקבל. לטענתו, האירוע על פיו הורשע התרחש בנוכחות שלושה עדים שכולם תומכים בגרסתו ומפריכים את זו של המתלוננת, הסובלת מהפרעת אישיות גבולית שהייתה יכולה להשליך על גרסתה באופנים שלא נבחנו לטענתו על ידי בית המשפט המחוזי. המבקש מדגיש את מצבו הבריאותי הקשה שיקשה עליו את השהות בבית הכלא, ואת העובדה כי הוא זקוק לבדיקה לבירור הצורך שלו בטיפולי דיאליזה שנקבעה ליום 9.6.2013. לטענתו, אם לא יעוכב עונשו ייגרם לו נזק בריאותי בלתי הפיך אשר לא ניתן יהיה לתיקון אם יתקבל ערעורו. נוסף על כך, טוען המבקש כי אם ריצוי עונשו לא יעוכב, הרי שעד לבירור ערעורו יסיים לרצות חלק משמעותי מהעונש. המבקש הפנה לפסיקת בית משפט זה לפיה יש להתחשב בהתנהגותו במהלך הדיונים בעניינו והן לפסיקה לפיה במקרים דומים עוכב ביצוע עונש המאסר.
12. בדיון לפני, הוסיף המבקש וטען לעניין סיכויי הערעור שהגיש לבית משפט זה. לטענתו, מחוות הדעת שהגיש בעניינה של המתלוננת עולה כי היא סובלת מהפרעת אישיות גבולית. אמנם, בית המשפט המחוזי מינה מומחית מטעמו כדי לבחון את מצבה הנפשי של המתלוננת, אלא שהמבקש טוען כי המומחית מטעם בית המשפט סירבה לקבוע ממצא פוזיטיבי לפיו המתלוננת סובלת מהפרעה כאמור לאחר מפגש אחד בלבד שערכה עימה, אך ציינה כי בהחלט יתכן שהפרעה זו מתקיימת. במצב דברים זה, טוען המבקש, שגה בית המשפט כשלא פעל לפי המבחן התלת שלבי שנקבע בפסיקה לבחינת עדותו של עד הסובל מהפרעה נפשית כשבחן את עדותה של המתלוננת. המבקש מוסיף כי לא הייתה כל מחלוקת לגבי ההשלכות האפשריות של הפרעת אישיות גבולית על עדותו של עד וכי בית המשפט היה מוכן להניח כי המתלוננת אף סובלת מההפרעה. לטענתו, שגה בית המשפט כשקבע כי לאור קביעת המומחית מטעם בית המשפט לפיה לא נפגע בוחן המציאות של המתלוננת, אין מקום להידרש עוד לשאלת השפעתה של הפרעת אישיות גבולית על עדותה. לכן, טוען המבקש כי היה צורך למצוא חיזוקים חיצוניים נוספים לעדותה של המתלוננת ולא להסתפק בשני חיזוקים המתמצים במהירות תלונתה ובמצבה הנפשי לאחר האירוע, שייתכן כי נבע בכלל מהפרעתה הנפשית.
תמצית נימוקי התשובה