החלטה בבקשה להורות על שינוי סעיף החיקוק שיוחס לנאשם

1. כנגד פלוני יליד 11.9.2000 (להלן: "הנאשם" או "פלוני" )הוגש כתב אישום המייחס לו הפרת הוראה חוקית- עבירה לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין, תשל"ז 1977 (להלן : "חוק העונשין"). על פי עובדות כתב האישום ביום 18.1.16 הוצא כנגד הנאשם צו אלוף בהתאם לסעיפים 296- ו-297 לצו בדבר הוראות ביטחון (נוסח משולב) (יהודה ושומרון)(מס' 1651) התש"ע- 2009 (להלן: "צו בדבר הוראות ביטחון") וכן מכוח סעיפים 6(2), 108, 109 ו-110 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945(להלן: "תקנות ההגנה") המורה לנאשם לא להסתובב באזור יהודה ושומרון, אלא בתחום היישוב יצהר. עוד נקבע כי הנאשם ישהה בבית הוריו ביישוב יצהר, משעה אחת לאחר שקיעת החמה ועד הנץ החמה (להלן: "ההוראה החוקית").

2. טיעוני ב"כ הנאשם:

ב"כ הנאשם טענה לפגם בניסוח כתב האישום ותקפה את שיקול הדעת של התביעה בבחירת העבירה המיוחסת לנאשם. היא הפנתה לתקנות ההגנה בשעת חירום, מכוחן הוצאה הוראת ההגבלה על הנאשם. בתקנות 109, 110 נקבע כי המפר את הצווים ייאשם בעבירה על תקנות אלו. לטעמה היה על התביעה לבחור בעבירה על פי תקנות ההגנה, בין היתר בשל השוני בעונש בין שני החיקוקים: סעיפי התקנות הרלוונטיים ( 68 ו- 69) קובעים עונש של 6 חודשי מאסר ואילו העונש בחוק העונשין הוא שנתיים מאסר.

3. הסנגורית התייחסה למגמה המתחזקת בפסיקת בתי המשפט, לפיה ניתן להעלות טענות מקדמיות, התוקפות את שיקול דעת התביעה. היא הדגישה את עיקרון המידתיות לו מחויבת המאשימה ואשר מחייב העמדה לדין בגין העבירה המקלה יותר. עוד היא ציינה כי החלטת המאשימה מפרה נוהל פנימי של אגף החקירות והמודיעין במשטרה משנת 2014, בו נכתב כי ככל שמדובר בהפרה של צו מנהלי מסוים, תיק החקירה ייפתח ככל האפשר בגין עבירה מסוימת מן החוק שמכוחו הוצא הצו, ולא בגין הפרת הוראה חוקית כללית לפי סעיף 287 לחוק העונשין.

4. כדוגמה ליישום נוהל זה היא הזכירה כי אדם המפר צו פרסונלי על פי חוק הפיקוח על עברייני מין יואשם בעבירה על פי חוק הפיקוח ולא בעבירה של הפרת הוראה חוקית. עוד הזכירה, כי כדבר שבשגרה מגישה התביעה כתבי אישום בגין כניסה לשטח צבאי סגור. גם במקרים אלו ניתן היה לייחס עבירה של הפרת הוראה חוקית, אך התביעה בוחרת באותם מקרים ללכת בדרך המלך, ומגישה כתבי אישום בעבירה ספציפית ולא בעבירה "כללית". כך, לטעמה, היה ראוי לנהוג גם בעניינו של הנאשם.

5. תגובת ב"כ המאשימה:

בתגובתה הכתובה של המאשימה הודגש, כי בחירת הוראת החיקוק נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של המאשימה. התערבות מנהלית בנושא זה תהיה מצומצמת ביותר ותעשה במקרים קיצוניים בלבד. המאשימה הדגישה את עקרון הפרדת הרשויות ואת ההימנעות מהתערבות בהחלטות המאשימה כחלק משמירת עקרון זה. היא הפנתה לפסיקה שקבעה, כי התערבות בהחלטות התביעה תיעשה רק כאשר מדובר במשגה מהותי ועיוות מהותי היורד לשורשו של עניין. אין זה המקרה בעניינו של הנאשם.

6. ב"כ המאשימה, עו"ד נדב שחם, הפנה לבש"פ 5284/91 דוד לויאן נ' מדינת ישראל , פ"ד מו (1) 156 (פורסם במאגרים המשפטיים) שם נקבע כי בעת בחירת סעיף האישום, על המאשימה לבחור בסעיף האישום המבטא בצורה הנאותה ביותר את מהות המעשה, ומותר לה לבחור את הסעיף המחמיר ביותר עם הנאשם. כמו כן, הוא הפנה להחלטה מת"פ מחוזי (י-ם) 482-04 מדינת ישראל נ' עודד גולן (ניתן ביום 20/12/05)(פורסם במאגרים המשפטיים) שם נקבע כי אין מניעה להרשיע את הנאשם בעבירות גם לפי החוק הכללי וגם לפי החוק המסוים, ובלבד שלא יוטל עונש יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה.

7. בהמשך התגובה ציין התובע, שהנאשם הפר הורה חוקית הן על פי הצו בדבר הוראות ביטחון, הקובע עונש של 5 שנות מאסר, והן על פי תקנות ההגנה הקובעות 6 חודשי מאסר למפר. התביעה בחרה את הוראת החיקוק לפי חוק העונשין, לצידה קבועים 3 שנות מאסר כדרך ביניים ולכן, מדובר בהתנהלות מאוזנת.