האם רופא שהתרשל וגרם ל"הולדה בעוולה", אחראי גם לנזק שלא יכול היה לצפות?

השופט י' עמית:

           ענייננו בסוגיה של קשר סיבתי משפטי: האם רופא שהתרשל וגרם ל"הולדה בעוולה", אחראי גם לנזק שלא יכול היה לצפות? זו השאלה העומדת בפנינו.

העובדות הצריכות לעניין וההליכים הקודמים

1.        הערעור שבפנינו הוא המערכה השנייה בהתדיינות בין הצדדים. המערערים הם אם ובנה, אשר הגישו תביעה כנגד המשיבה (להלן: המשיבה או שירותי בריאות כללית) וכנגד בית החולים הדסה (להלן: הדסה), בגין הולדתו בעוולה של המערער. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לגבי גובה הנזק (4.5 מליון ש"ח), ובהמשך, הדסה הגיעה להסדר פשרה עם המערערים אך נותרה צד להליך בשל הודעה לצד שלישי שהגישה נגדה שירותי בריאות כללית.

2.        המחלוקת בין הצדדים במערכה הראשונה נסבה על סוגיית ההתרשלות והקשר הסיבתי.

           המערערת, בת 36 ואם ל-11 ילדים בעת ההריון מושא הדיון. במהלך השבוע ה-23 להריונה אובחן כי המערער סובל מהידרופס-פטאליס חיסוני (הצטברות נוזלים בשל אי ספיקת הלב, שמקורה באנמיה). המערער נולד בניתוח קיסרי בשבוע ה-27 להריון במשקל של 1.075 ק"ג, וטופל בסיבוכים הקשורים לפגות.

           בפסק דינו של בית המשפט קמא מיום 22.5.2008 (להלן: פסק הדין הראשון), נקבע כי הרופאים התרשלו בכך שלא יידעו את המערערת לגבי הסיכוי להתפתחות הידרופס אצל המערער והסיכונים הכרוכים בכך, וכי אילו נמסר למערערת מלוא המידע בדבר סיכוני ההריון, הייתה בוחרת להימנע מכניסה להריון או, למצער, להפסיקו.

           עוד נקבע, כי המערער סובל מתסמונת PDD, תסמונת המאופיינת בפגיעה ביכולת החברתית-סוציאלית ונמצאת על הספקטרום של אוטיזם קל יחסית, בשילוב עם פיגור קל אשר מהווה את נכותו העיקרית של המערער (בשיעור של 40%). בנוסף, המערער סובל מקוצר ראיה (בשיעור של 25%), מטונוס שרירים נמוך, מבעיות לעיסה ומחוסר שליטה על הסוגרים.

           בית המשפט קבע כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין ההידרופס לבין הלידה המוקדמת של המערער, על סיבוכי הפגות הכרוכים בכך, ומאחר שליקויי הראיה מקורם בפגות הרי שמדובר בנזק בר פיצוי. לא כך לגבי תסמונת ה-PDD, לגביה אין קשר סיבתי עובדתי בינה לבין ההידרופס או סיבוכי הפגות. נקבע, כי מקורה של התסמונת הוא בהפרעה גנטית טרום לידתית, ומכאן, שמכלול הבעיות הנוספות מהם סובל המערער - פיגור קל, טונוס שרירים נמוך, חוסר שליטה על הסוגרים ובעיות לעיסה - כל אלה אינם קשורים עובדתית להידרופס. מאחר שקוצר הראיה ממנו סובל המערער "נבלע" בלקויות האחרות, נפסק למערער אך פיצוי לא ממוני בשל ליקוי זה בסך של 150,000 ש"ח.

           אשר לחלוקת האחריות, נקבע כי היא נחלקת בין שירותי בריאות כללית (60%) ובין הדסה (40%).

3.        על פסק הדין הראשון הוגשו ערעור וערעור שכנגד לבית משפט זה (ע"א 7321/08 בפני המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין והשופטים נ' הנדל וס' ג'ובראן).

           בפסק הדין מיום 5.9.2010, נדחה הערעור שכנגד של שירותי בריאות כללית לגבי חלוקת האחריות בינה לבין הדסה.

           אשר לערעור העיקרי, אושרה מסקנתו של בית משפט קמא לפיה לא הוכח קשר בין ההידרופס וסיבוכי הפגות לבין תסמונת ה-PDD על הלקויות הנובעות ממנה, וכי אין מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא "בשאלת הקשר הסיבתי במובן הרגיל". עם זאת, מאחר שנראה היה כי נוצרה אי בהירות לגבי זירת המחלוקת במערכה הראשונה, נקבע כי יש להחזיר לבית המשפט המחוזי את התיק לשמיעת טענות הצדדים בסוגית קיומו של קשר סיבתי ייחודי בהקשר של הולדה בעוולה. וכלשונו של השופט הנדל (שם, פסקה 7):

"נותרה, אפוא, טענה אחת בערעור. טענה זו הגדרתי לעיל כ'קשר סיבתי ייחודי' בהקשר של הולדה בעוולה: האם משנקבע כי רשלנותו של מאן דהוא גרמה להולדה בעוולה - יהא הוא אחראי לכל הנזק שנגרם לתינוק שנולד, בין אם הנזק מהווה חלק מרשלנותו ובין אם לאו? בענייננו, רשלנותן של המשיבה והדסה גרמה ללידתו של המערער. אלמלא בא המערער לעולם - לא היה הוא ניזוק גם ביחס ל-PDD. נדמה כי שאלה זו הינה בפועל סוגיה של קשר סיבתי משפטי. ברי, כי לולא לידתו של המערער לא היה סובל הוא מנזקי ה-PDD. זהו המבחן של הקשר הסיבתי העובדתי. אולם, הקשר הסיבתי כולל לא רק מרכיב עובדתי אלא גם מרכיב משפטי: האם הרופא שהתרשל וגרם להולדה בעוולה, אחראי גם לנזק שלא צפה ולא צריך היה לצפות מבחינה נורמטיבית? טול לדוגמא: בית משפט קובע כי לו היה רופא פלוני פועל בזהירות ולא ברשלנות כי אז תינוק מסוים לא היה בא לאוויר העולם. זאת, משום שניתן היה לצפות כי התינוק יסבול ממחלה נוראית ומכאיבה. על פי כל הגישות בפסק הדין המנחה בעניין זייצוב (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 - להלן 'פס"ד זייצוב') נזק זה הינו בר פיצוי. ברם, מה תהיה התשובה לשאלה הבאה: הרופאים התרשלו באי אבחונה של מחלה א'. גילוי המחלה היה מוביל בדוגמא להחלטת האמא להפסיק את ההיריון. עולה כי הרופא או בית החולים בדוגמא אחראים לנזק שנגרם כתוצאה ממחלה א'. אולם, מה אם התינוק נולד בהיותו סובל ממחלה א' וממחלה ב'? נקבע על ידי בית המשפט שלא ניתן היה לצפות מראש קיומה של מחלה ב' עם לידתו של התינוק. קרי, הרופא לא התרשל בכל הקשור למחלה ב'. מה הדין? האם נאמר, כשיטת המערערים, שדי בכך שנקבע כי לידתו של התינוק מקימה הולדה בעוולה ואם כך הרופא אחראי לנזק הנוסף שלא היה צפוי. הגישה ההפוכה, שאומצה על ידי המשיבה, היא שלא ניתן לחייב את הרופא - גם אם זה חב בהולדה בעוולה - בגין נזקים שנגרמו בעטיה של מחלה שלא יכול היה לצפותה".

           השאלה הוחזרה אפוא לפתחו של בית המשפט המחוזי על מנת שישמע את טענות הצדדים בנושא זה, ובכך תמה המערכה הראשונה.

4.        בית המשפט המחוזי לא שמע ראיות נוספות, והצדדים טענו בפניו במישור המשפטי. בית המשפט בחן את הקשר הסיבתי המשפטי על פי מבחן הסיכון, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר, בציינו כי מבחן הצפיות הוא המבחן העיקרי הנוהג בעוולת הרשלנות. במקרה דנן, שירותי בריאות כללית צריכה היתה לצפות כי התרשלותה, שבאה לידי ביטוי באי יידוע המערערת לגבי סיכוני התפתחות ההידרופס בעובר, עלולה לגרום ללידה מוקדמת ולפגות על סיבוכיה. אלא שנזקי המערער מקורם בתסמונת ה-PDD והם אינם נמנים על נזקים צפויים אלה, באשר לא נגרמו למערער ולא יכלו להיגרם עקב ההידרופס או הפגות, כך שאין מדובר בנזקים שהטיפול הרפואי וחובת היידוע נועדו למונעם. מכאן מסקנת בית המשפט כי נזקים אלה אינם נכללים בתחום הצפיות. לתוצאה זו הגיע בית המשפט גם על פי מבחן הסיכון, שכן מתחם הסיכון הוא נזקי ההידרופס והפגות, בעוד שנזקי ה-PDD שייכים למתחם סיכון שונה לחלוטין, שעניינו נזקים הנובעים מהפרעה גנטית טרום לידתית. בהמשך, בחן בית המשפט האם יש מקום לקבוע כלל סיבתיות ייחודי לתביעת הולדה בעוולה, והגיע למסקנה כי אחריות הרופא קמה אך ביחס לנזקים שנגרמו ליילוד, שמקורם בהתרשלות, ואין מקום לקבוע כלל סיבתיות חדש.

           לסופו של יום, דחה בית המשפט את התביעה, בקובעו כי שירותי בריאות כללית אינה אחראית לנזקים מהם סובל המערער בשל תסמונת ה-PDD, ובכך הותיר את פסק הדין הראשון על כנו (להלן: פסק הדין השני).

           על פסק הדין השני נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים