השופט נ' הנדל:
העובדות הצריכות לעניין
1. מונחים בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים - שאוחדו. המערערים והמשיבים בערעור שכנגד הינם אם ובן (להלן 'המערערת' ו'המערער'). המערערת, ילידת 1962, ילדה את המערער בשנת 1998. המערערים הגישו תביעה בגין הולדתו בעוולה של המערער נגד המשיבה והמערערת בערעור שכנגד - שירותי בריאות כללית (להלן 'המשיבה') ונגד ההסתדרות המדיצינית הדסה (להלן 'הדסה'). במהלך המשפט, הגיעו המערערים להסדר כספי עם הדסה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה והעמיד את שיעור הפיצוי על סך של 150,000 ש"ח בתוספת שכר טרחה עו"ד בשיעור של 20%. המערערים מסתייגים משיעור הפיצוי הנמוך לגישתם והערעור שכנגד קובל על קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה יש לחלק את אחריותן של המשיבה והדסה, באופן שבו המשיבה תישא באחריות של 60% ואילו הדסה תישא ב-40%. לגישת המשיבה, נכון הוא להעמיד את רשלנותה של הדסה בשיעור שאינו נופל מ-80%.
המערערת הייתה בת 36 בעת האירועים מושא התובענה - לידת בנה ה-12 במספר. במהלך השבוע ה-23 להריונה, אובחן אצל המערער הידרופס פטאליס חיסוני. הוא נולד בשבוע ה-27 במשקל 1,075 גרם. נקבע שהמערער סובל מקוצר ראייה - סיבוך הנובע מלידתו המוקדמת ומהפגות שיסודם בהידרופס. נפסק שהמשיבה והדסה אינן אחראיות לנזקי ה-PDD, המהווה את עיקר נכותו של המערער. PDD מאופיין בפגיעה ביכולת החברתית-הסוציאלית, הנמצאת על הספקטרום של אוטיזם קל יחסית בשילוב עם פיגור קל. טענה מרכזית בערעור היא שהיה מקום לחייב את המשיבה והדסה גם בגין נזקי ה-PDD.
על פי הסכמת הצדדים בבית המשפט המחוזי, נקבע כי הנזק עומד על סך של 4.5 מליון ש"ח, בצירוף שכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ש"ח. המחלוקת בבית המשפט המחוזי נסבה סביב סוגיות ההתרשלות והקשר הסיבתי. נקבע כי הרופאים התרשלו בכך שהפרו את חובתם ליידע את המערערת בדבר הסיכון להתפתחות הידרופס אצל המערער וכן הסיכונים הכרוכים בכך - נכויות קשות של העובר ואפילו מוות. באשר לקשר הסיבתי נקבע כי המערערת הוכיחה כי לו היה נמסר לה המידע בדבר סיכוני ההיריון, הייתה היא בוחרת להימנע מכניסה להריון או למצער להפסיקו. עוד נקבע כי ההידרופס ממנו סובל המערער הוא זה שהוביל ללידתו המוקדמת והפגות, על כל המשתמע מכך. עם זאת, לאחר שבחן את חוות דעת המומחים קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שה-PDD ממנו סובל המערער קשור להידרופס או לפגות. המשיבה אחראית לקוצר הראייה של המערער, שהינו סיבוך הנובע מהפגות ושיסודו בהידרופס. ברם, היא אינה אחראית לליקוי העיקרי - ה-PDD. על סמך האמור נפסק, כאמור, פיצוי בסך 150,000 ש"ח, בתוספת שכר טרחת עו"ד בשיעור 20%.
טענות הצדדים
2. לטענת המערערים, התקיימו כל יסודות הולדה בעוולה. על פי קו זה, הנזק הנגרם מההולדה בעוולה הוא עצם לידתו של המערער. כאן, בית המשפט המחוזי קבע שאילו היו הרופאים מוסרים למערערת את הסיכונים הכרוכים בהידרופס, כי אז הייתה היא בוחרת להימנע מכניסה להריון, או למצער להפסיקו. אם כך, סבורים המערערים, אחראית המשיבה לכלל הנזקים שנגרמו למערער ובכללם נזקי ה- PDD. טענה נוספת שמובילה לאותה מסקנה נשענת על עקרון הגולגולות הדקה. המזיק חייב לקבל את הניזוק כפי שהוא - קרי, עם נתוניו המיוחדים - ולפצותו בהתאם.
לחילופין, נטען כי טעה בית המשפט המחוזי בקבעו שלא הוכח הקשר בין הפגות הקשה שגרמה לפגיעה ביכולות החברתיות, לבין ה - PDD. לגישת המערערים, קיום הקשר הסיבתי - העובדתי והמשפטי - מעוגן בחוות דעתו של המומחה מטעמם שלא נסתרה על ידי המומחה מטעם המשיבה. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי טעה בכך שהתעלם מקביעתו של המומחה מטעם המשיבה לפיה ישנה אסכולה רפואית האומרת ש - PDD איננו נגרם על פי גנטיקה בלבד, אלא קיים צורך בשילוב עם גורם חיצוני להפעלתו. הואיל והמערער סבל מבצקת בראשו לאחר העירוי השני שעבר בהיותו ברחם, הדבר יכול להיחשב כגורם חיצוני שהפעיל את ה - PDD, כפי שקבע המומחה (עמ' 141 ש' 15 לפרוטוקול בבית המשפט המחוזי). לטענת המערערים הוכח קשר סיבתי על פי מכלול העובדות שפורטו בהרחבה בין ההידרופס לבין ה -PDD וכי המסקנה בדבר העדר קשר אינה סבירה אף מבחינה סטטיסטית. לחלופין, נטען כי טעה בית המשפט המחוזי משלא פסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ופיצוי מוסכם בגין אי שליטה על הסוגרים, שנובע אף הוא מההידרופס פטאליס.
3. מנגד, טוענת המשיבה כי כל שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי כנגדה הוא כי התרשלה בכך שלא מסרה למערערת מידע אודות האפשרות שהמערער לקה בהידרופס פטאליס אימוני עוד בהיותו ברחם ובדבר התוצאות האפשרית של מחלה זו. אולם, זאת כאשר הסיכון היחידי שהוכח הוא פגות. עוד נקבע כי המום היחידי שלו קשר סיבתי לפגות הוא בעיית הראייה של המערער ושלא הוכח קשר סיבתי ליתר נכויות המערער - הכוללות : PDD, אי שליטה בסוגרים, היפוטוניה, מיקרוצפלוס ובעיות לעיסה. כן נקבע כי לא הוכח שה - PDD קשור להידרופס שהופיע אצל המערער במהלך ההיריון או לפגות. על פי קו זה, הפרת חובת הזהירות התאפיינה במניעת האפשרות כי העובר ייוולד ללא מום המתקשר לפגות בלבד. לא ניתן להטיל על הרופא המטפל חובת זהירות כלפי מומים שהוא כלל לא יכול היה לצפותם.
באשר לטענות בדבר הגולגולת הדקה נטען כי הטענות מהוות הרחבת חזית ולא הופיעו בחוות הדעת של המומחים. לגופו של עניין נטען כי המערערים אינם מציגים את דברי המומחים כהווייתם, הן באשר לבצקת מוחית והן באשר למיקרוצפליה.
טענות בערעור שכנגד
4. המשיבה טוענת במסגרת הערעור שכנגד כי טעה בית המשפט המחוזי בחלוקת האחריות בינה לבין הדסה, שכן אחריותה של האחרונה אינה משנית כפי שנקבע. יובהר כי רופאי הדסה, המשמשים מומחים בתחום, יעצו לרופאי המשיבה. מכאן, גורסת המשיבה שעיקר האחריות רובץ על הדסה. יצוין כי לידותיה ה - 10 ו - 11 של המערערת התרחשו בבית חולים הדסה. מכתבי השחרור של המערערת לא כללו הוראות לרופא המטפל ביחס לעובדה שהמערערת נשאית של הנוגדנים אנטי C ו- E, שלהם השפעה אפשרית על מצבו של המערער. חלוקת האחריות אינה מתיישבת, על פי הנטען, עם העובדה כי אחריותה של הדסה מתמקדת באי מתן מידע אודות סיכוני הריון נוסף לאחר אשפוזו של היילוד ה - 11 של המערערת. נטען כי אם הסיכונים האמורים היו מובאים לידיעת המערערת ייתכן שהייתה בוחרת כלל לא לסכן עצמה בכניסה להריון נוסף - נתון שמשליך על היקף האחריות של המשיבה. בנוסף, לו רופאי הדסה היו מסבירים לרופאי המשיבה את הסיכונים הכרוכים בכל כניסה להריון, הרי שאף הם היו מסבירים למערערת את הסיכון בהריון נוסף. המשיבה פירטה את האחריות המוטלת על הרופאים מטעם הדסה וסבורה כי יש להעמידה על שיעור שאינו נופל מ - 80%. מנגד, גורסת המערערת כי פסק דינו של בית משפט קמא נותן מענה הולם לטענות ומנמק כנדרש מדוע האחריות חולקה כפי שחולקה.
דיון
5. בית המשפט המחוזי קבע שהוכח כי בנסיבות המקרה מתקיימים יסודותיה של הולדה בעוולה ביחס לחלק מנזקי המערער בלבד. לכן, שיעור הפיצוי עמד על סך 150,000 ש"ח ולא מעבר לכך. נגד קביעה זו מעלים המערערים למעשה הסתייגות בעלת 2 רבדים: הרובד האחד הוא כי בית המשפט המחוזי טעה במסקנתו שאין קשר סיבתי בין רשלנותם של המערערים לבין נזקי ה - PDD. יישום המבחן הרגיל של קשר סיבתי היה אמור, לגישתם, להביא לתוצאה אחרת. כפי שצוין, ראוי שבית המשפט המחוזי היה מקבל את חוות הדעת של המומחים מטעם המערערים. רובד זה הייתי מגדיר כקשר הסיבתי ב"מובן הרגיל". ההסתייגות ברובד השני היא שגם אם צדק בית המשפט המחוזי בכל קביעותיו היה עליו להגיע למסקנה אחרת. זאת, בשל ייחודה של ההולדה בעוולה. על פי טיעון זה, משמעות קביעת בית המשפט המחוזי היא שהמשיבה והדסה אחראיות לכך שהמערער נולד. לאמור, היעדר רשלנות מטעמן היה מוביל לכך שהמערערת לא הייתה נכנסת להריון מלכתחילה או הייתה מביאה אותו לכדי סיום. אם כך, המערער לא היה נולד ואף לא היה סובל מכל הנזקים עליהם הוסכם. לכן, יש לחייב את המשיבה במלוא הנזקים שנגרמו. לידתו של המערער גרמה לכל הנזקים מהם הוא סובל. רובד זה הייתי מגדיר כ"קשר סיבתי ייחודי" בהקשר של הולדה בעוולה.
אתייחס לשני הרבדים כסדרם.
6. באשר לטענה לפיה בית המשפט המחוזי טעה בקבעו כי לא הוכח הקשר בין הפגות הקשה של המערער שגרמה לפגיעה ביכולותיו החברתיות לבין ה-PDD - עסקינן בממצא עובדתי המבוסס היטב על חומר הראיות שעמד בפני בית המשפט המחוזי. חוות הדעת של המומחים מטעם שני הצדדים נבחנו לעומק והועדפה חוות הדעת של המומחים מטעם המשיבה. זוהי קביעה עובדתית מובהקת של הערכאה המבררת וככזו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה. דווקא בשל המומחיות המאפיינת חוות דעת מומחה בכלל וחוות דעת רפואית בפרט, נודעת חשיבות רבה לשלב החקירה הנגדית של המומחה. או אז, יכול בית המשפט להתרשם מהמומחה באופן ישיר - ולא על הנייר - מהדיוקים והניואנסים של ההליך המסייעים לגבש הכרעה. כפי שנקבע לאחרונה בעניין קפאח (ע"א 5787/08 דניאל קפאח נ' מדינת ישראל (11.8.10)):
"כאשר מדובר בקביעות עובדתיות המתבססות על חוות דעת מומחים מקצועיים, התערבות ערכאת הערעור תהא חריגה (ראו לעניין זה גם עניין כדר ; ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (4) 625 (2004))".
המערערים מדגישים קביעות מסוימות של המומחה מטעמם, שלטענתם לא נסתרו. ברם, יש לבחון את התמונה בכללותה. בית המשפט המחוזי ציין כי המומחה מטעם המשיבה אישר במהלך חקירתו שלא הצליח למצוא קשר ישיר בין ההידרופס, שכאמור נטען כי יסודו בפגות, לבין ה-PDD (ראה חקירתו בעמוד 90 לפרוטוקול והאמור בעמוד 31 פסקה 43 לפסק הדין). מכאן, החליט בית המשפט המחוזי לבכר את עדות המומחה מטעם המשיבה, המתיישבת היטב עם חומר הראיות, על פני זו של המערערים. חוות הדעת עוגנה בספרות המקצועית ו"בעברה המיילדותי" של המערערת. מעיון בחומר עולה כי כל אשר הוכיחו המערערים הוא קיומו של קשר אפשרי וזאת באמצעות הפניות לקביעות שונות של המומחה מטעמם. נדרש להוכיח קשר סיבתי על פי המבחנים המשפטיים הרלוונטיים. קשר שכזה לא הוכח. לא מצאתי כי הטענות התוקפות את הממצאים העובדתיים מאפשרות את התערבות ערכאת הערעור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זה מנומק, מפורט ומבוסס על חומר הראיות כפי שהוצג בפניו. עיון בפסק הדין מגלה כי בית המשפט המחוזי היה מודע היטב למחלוקת בין הצדדים בסוגיות הנדונות ואין כל מקום להתערב במסקנותיו.
7. דעתי היא שאין מקום להתערב ברובד של הסתייגות המערערים בשאלת הקשר הסיבתי במובן הרגיל. אף אין מקום להתערב ביתר קביעותיו של בית המשפט המחוזי. נותרה, אפוא, טענה אחת בערעור. טענה זו הגדרתי לעיל כ"קשר סיבתי ייחודי" בהקשר של הולדה בעוולה: האם משנקבע כי רשלנותו של מאן דהוא גרמה להולדה בעוולה - יהא הוא אחראי לכל הנזק שנגרם לתינוק שנולד, בין אם הנזק מהווה חלק מרשלנותו ובין אם לאו? בענייננו, רשלנותן של המשיבה והדסה גרמה ללידתו של המערער. אלמלא בא המערער לעולם - לא היה הוא ניזוק גם ביחס ל-PDD. נדמה כי שאלה זו הינה בפועל סוגיה של קשר סיבתי משפטי. ברי, כי לולא לידתו של המערער לא היה סובל הוא מנזקי ה-PDD. זהו המבחן של הקשר הסיבתי העובדתי. אולם, הקשר הסיבתי כולל לא רק מרכיב עובדתי אלא גם מרכיב משפטי: האם הרופא שהתרשל וגרם להולדה בעוולה, אחראי גם לנזק שלא צפה ולא צריך היה לצפות מבחינה נורמטיבית? טול לדוגמא: בית משפט קובע כי לו היה רופא פלוני פועל בזהירות ולא ברשלנות כי אז תינוק מסוים לא היה בא לאוויר העולם. זאת, משום שניתן היה לצפות כי התינוק יסבול ממחלה נוראית ומכאיבה. על פי כל הגישות בפסק הדין המנחה בעניין זייצוב (ע"א 518/82זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85 - להלן 'פס"ד זייצוב') נזק זה הינו בר פיצוי. ברם, מה תהיה התשובה לשאלה הבאה: הרופאים התרשלו באי אבחונה של מחלה א'. גילוי המחלה היה מוביל בדוגמא להחלטת האמא להפסיק את ההיריון. עולה כי הרופא או בית החולים בדוגמא אחראים לנזק שנגרם כתוצאה ממחלה א'. אולם, מה אם התינוק נולד בהיותו סובל ממחלה א' וממחלה ב'? נקבע על ידי בית המשפט שלא ניתן היה לצפות מראש קיומה של מחלה ב' עם לידתו של התינוק. קרי, הרופא לא התרשל בכל הקשור למחלה ב'. מה הדין ? האם נאמר, כשיטת המערערים, שדי בכך שנקבע כי לידתו של התינוק מקימה הולדה בעוולה ואם כך הרופא אחראי לנזק הנוסף שלא היה צפוי. הגישה ההפוכה, שאומצה על ידי המשיבה, היא שלא ניתן לחייב את הרופא - גם אם זה חב בהולדה בעוולה - בגין נזקים שנגרמו בעטיה של מחלה שלא יכול היה לצפותה.