דניה סיבוס בע"מ נ' עיריית קרית ביאליק ואח'

           בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' סגן הנשיא א' אליקים) לדחות את בקשת המבקשת למתן צו ביניים שלפיו תעוכב ההתקשרות של עיריית קריית ביאליק עם החברה שזכתה במכרז לביצוע עבודות עפר ותשתיות.

1. המבקשת, חברה העוסקת בתכנון וביצוע של פרויקטים קבלניים, הגישה הצעה במכרז פומבי 15/2017 שפרסמה המשיבה 1, עיריית קריית ביאליק ביום 6.3.2017 לביצוע עבודות עפר ותשתיות להכשרת קרקע לצורך הקמת 7,250 יחידות דיור בעיר, והצעתה דורגה שלישית (להלן: העירייה והמכרז). תנאי סף להגשת מועמדות במכרז הוא הצגת צבר של למצער 7 פרויקטים שבהם שימש המציע כקבלן ראשי ואשר ביצועם החל משנת 2012, כך שאחד מהפרויקטים יהיה "פרויקט מוביל" (בהיקף של לפחות 100 מיליון ש"ח) וההיקף הכספי של כל צבר הפרויקטים יעמוד על לפחות 250 מיליון ש"ח (להלן: דרישת הניסיון). תנאי סף נוסף להגשת מועמדות היה השתתפות המציעים בסיור קבלנים לכל אורכו (להלן: דרישת הנוכחות). ביום 14.6.2017 הודיעה העירייה למבקשת כי הצעתה של המשיבה 2, חברת עינב החץ (1956) בע"מ הוכרזה כזוכה במכרז (להלן: החברה הזוכה או המשיבה 2). בהמשך, ביום 27.6.2017 פנתה המבקשת לוועדת המכרזים של העירייה (להלן: הוועדה) בטענה כי יש לפסול את הצעותיהן של החברה הזוכה וכן של המשיבה 3, החברה שהצעתה דורגה במקום השני (להלן: המשיבה 3) משאלו לא עומדות בתנאי הסף של המכרז (להלן: הפנייה). בקשתה של המבקשת, במסגרת הפנייה, כי הוועדה תשהה את הליכי ההתקשרות עם החברה הזוכה עד לבחינת הטענות נדחתה על ידי באי כוח הוועדה. בסמוך לאחר מכן הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים ובצדה בקשה למתן צו ביניים שבגדרו ייאסר על העירייה להתקשר בהסכם עם החברה הזוכה ולבצע כל פעולה אחרת הנוגעת למכרז.

2. העירייה והחברה הזוכה התנגדו לבקשה למתן צו ביניים ואילו המשיבה 3 הצטרפה לבקשה זו וטענה כי היא שוקלת להגיש עתירה בעצמה, בטענה כי יש לפסול את הצעת החברה הזוכה (וזו אכן הוגשה ביום 20.7.2017; עת"ם (מינהליים חי') 47836-07-17אברהם יצחק בע"מ נ' עיריית קריית ביאליק). בתגובתה לבקשה למתן צו ביניים צירפה העירייה תמליל של הקלטת ישיבת הוועדה מיום 6.7.2017 שעסקה בפנייה מטעם המבקשת (להלן: תמליל הישיבה). ביום 17.7.2017 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' סגן הנשיא א' אליקים) את הבקשה למתן צו ביניים בקבעו כי המבקשת לא הצביעה על נזק בלתי הפיך שייגרם לה כתוצאה מדחיית הבקשה, ואילו מטענות העירייה עולה כי עיכוב בהתקשרות עם החברה הזוכה יביא לעיכובים נוספים בביצוע עבודות הקשורות להכשרת הקרקע, שעלולים לגרום נזק לקבלנים נוספים המעורבים בפרויקט, ליזמים ולרוכשי יחידות הדיור. נקבע כי בדיון שהתקיים בבקשה, המבקשת טענה כי אם לא יינתן צו ביניים ועתירתה תתקבל בסופו של יום, החלפת החברה שמבצעת את העבודות במהלך ביצוען תביא לנזקים משמעותיים עבורה (שעניינם – בין היתר – בהיבטי אחריות על טיב העבודות) ואולם טענה זו לא הופיעה בטענות המבקשת בכתובים ולא הובאו לה תימוכין. לפיכך, ובשים לב להיקף העבודות, למשך ביצוען המתוכנן (28 חודשים) ולהיקפה הכספי של ההתקשרות קבע בית המשפט כי אם תזכה המבקשת בעתירתה, לאחר שיחלוף פרק זמן קצר באופן יחסי מתוך התקופה האמורה "יימצא הפתרון להחלפת זהות המבצעים [של העבודות נושא המכרז – ע' פ']". נוכח דברים אלה, קבע בית המשפט כי שיקולי מאזן הנוחות מביאים לדחיית הבקשה וזאת מבלי להביע עמדה לגבי הטענות בעתירה לגופן.

טענות הצדדים

3. להחלטה זו מכוונת בקשת רשות הערעור שלפניי שבצדה הוגשה בקשה למתן צווים ארעיים עד להחלטה בהליך זה. המבקשת טוענת כי החלטת בית המשפט לא נתנה משקל מספיק הן לפגמים שנטענו על ידה בהליך המכרזי ובהחלטת הוועדה הן לנזקים שייגרמו לה אם לא יינתן צו הביניים, לו תתקבל עתירתה. אשר לסיכויי העתירה, נטען כי תמליל הישיבה שהוגש בהליך קמא, וההתבטאויות שנכללו בו על ידי חלק מחברי הוועדה, מוכיח כי בהחלטתה בנושא הזכייה במכרז נפלו פגמים היורדים לשורש ההליך. לעניין סיכויי העתירה נטען כי החברה הזוכה לא עמדה בדרישת הניסיון והחלטת הוועדה נסמכה בנושא זה על פרשנות המשנה – בניגוד לדין – את תנאי המכרז בדיעבד. אשר למשיבה 3 נטען כי זו לא עמדה בדרישת הנוכחות בסיור הקבלנים, כעולה מסרטוני אבטחה ממצלמות המוצבות בשטח האתר המצויים ברשות המבקשת. נוכח טענות אלו, כך המבקשת, סיכויי העתירה גבוהים. אשר למאזן הנוחות, נטען כי שגה בית המשפט כשמצא כי ניתן יהיה להחליף את קבלן העבודות תוך כדי ביצוען ולכן לא ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך כתוצאה מאי מתן צו הביניים; וממילא טענה זו הועלתה על ידי העירייה לראשונה במהלך הדיון בבקשה ולכן לא הייתה הצדקה לזקוף לחובת המבקשת את העובדה שטענותיה בנושא זה הועלו בהזדמנות זו בלבד וללא תצהיר לתמוך בהן. המבקשת מדגישה כי טענתה בדבר הנזק שייגרם לה אם לא יינתן צו ביניים נתמכה בתצהיר וכי ברי שבפרויקטים מן הסוג דנא, החלפת הקבלן המבצע היא מורכבת ולעתים בלתי אפשרית. עוד נטען כי העירייה לא הצביעה על נזקים קונקרטיים שייגרמו לה כתוצאה ממתן צו הביניים המבוקש מלבד הצורך הכללי בקידום הליכי המכרז. מטעמים אלה נטען כי גם שיקולי מאזן הנוחות היו צריכים להביא לקבלת הבקשה לצו ביניים.

4. בהחלטתי מיום 25.7.2017 קבעתי כי אין מקום ליתן צו ארעי במעמד צד אחד, והוריתי על הגשת תשובות המשיבות לבקשה למתן רשות ערעור. המשיבה 3 הודיעה כי היא מצטרפת לבקשה לשנות את החלטת בית משפט קמא בעניין צו הביניים, משגם היא סבורה כי החברה הזוכה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז ויש לבטל את זכייתה. המשיבה 3 ציינה כי בעתירה שהוגשה מטעמה בנדון דידן נטען כי הצעתה-שלה הייתה צריכה לזכות במכרז, וכי אם לא יינתן צו הביניים המבוקש והחברה הזוכה תתחיל בביצוע העבודות ייסתם הגולל על האפשרות שהעבודות תבוצענה על ידה או על ידי המבקשת, אם הטענות של מי מהן תתקבלנה. אשר לקביעת בית המשפט כי ניתן להחליף את הקבלן המבצע במהלך העבודות, נטען כי זו בעייתית, שכן ביצוע פרויקט בהיקף שבו עסקינן מצריך הכנה מרובה וכל שלב בעבודה מהווה את הבסיס לעבודות ההמשך. בנסיבות אלו, כך המשיבה 3, לא ניתן לדרוש מקבלן להמשיך עבודה שהתחיל קבלן אחר ולהיות אחראי לה, מבלי שיש לו ידיעה על איכות העבודה ואופן ביצועה.

5. העירייה טוענת כי הבקשה לרשות ערעור כוללת טענות חדשות שלא הופיעו בעתירה, אשר בית המשפט אסר על העלאתן, ולכן לוקה בחוסר ניקיון כפיים. לגופם של דברים נטען כי המכרז נועד לאפשר מספר רב של יחידות דיור שמשמעותו הכפלה כמעט של מספר תושבי העיר, במסגרת פרויקט בעל חשיבות לאומית שנועד לפתור את מצוקת הדיור באזור קריית ביאליק, שקודם בהסכם גג בין העירייה לבין משרד הבינוי והשיכון, משרד האוצר ורשות מקרקעי ישראל (להלן: משרדי הממשלה). באתר הפרויקט שווקו מגרשים למטרת בנייה למגורים, נחתמו חוזים מול יזמים שונים ונקבעו מועדים חוזיים שבהם יימסרו המגרשים ליזמים, כמו גם מועדים לאכלוסם. לטענת העירייה, לוחות הזמנים שנקבעו במכרז מביאים בחשבון את המועדים החוזיים שנקבעו מול היזמים, ואת העבודה שאמורה להתבצע במקביל לקבלנים אחרים ולכן חשיבות העמידה בלוחות הזמנים שנקבעו במכרז רבה ועיכוב העבודות יביא לנזק רב לעירייה; לקבלנים נוספים הפועלים באתר; ליזמים שהחלו לשווק דירות בפרויקט; וכן למי שכבר רכש דירה בפרויקט. נוסף לנזקים אלה נטען כי עיכוב העבודות עלול להביא לכך שהעירייה תפר התחייבויותיה למשרדי הממשלה (בין היתר בעניין מועדים שנקצבו להנפקת היתרי בנייה ואכלוס), שעל יסודן קיבלה סיוע ממשלתי. כמו כן, העירייה נסמכת על קביעת בית המשפט כי לא תהא מניעה להפקיע מהחברה הזוכה את ביצוע העבודות ולהעבירן למבקשת תוך כדי ביצוען, ככל שהעתירה תתקבל וממילא – כך הטענה – הנזקים שלהם טענה המבקשת כתוצאה מאי מתן צו ביניים, בני פיצוי כספי. מטעמים אלה סבורה העירייה כי בדין דחה בית משפט קמא את הבקשה לצו ביניים, גם מבלי להידרש לסיכויי העתירה, הנמוכים לשיטתה נוכח אי ההתערבות הנוהגת בפסיקה בקביעות מקצועיות של ועדת המכרזים. בהקשר זה נטען כי פרשנות ועדת המכרזים לתנאים הנתקפים על ידי המבקשת סבירה, מעוגנת בלשון מסמכי המכרז, ותואמת לכלל הפרשני שלפיו עדיפה פרשנות המקיימת הצעות ומרחיבה את מעגל המציעים. אשר למשיבה 3 נטען כי אמנם הטענה לגביה תיאורטית, שכן החלטת הוועדה בדין יסודה, אך גם לגופם של דברים – לא הוכח כי המשיבה 3 לא קיימה את דרישת הנוכחות, בניגוד לטפסים החתומים על ידה. בצד האמור, ציינה העירייה בתשובתה כי נכון להיום ניתן אישור תקציבי לפרויקט, החברה הזוכה כבר חתמה על חוזה למימוש זכייתה והצדדים פועלים לקדם את ביצוע העבודות.

6. המשיבה 2 סומכת ידיה גם היא על החלטת בית משפט קמא, על נימוקיה, וטוענת כי לא קמה במקרה זה עילה להתערבות בהחלטת הערכאה הדיונית. לגופם של דברים נטען כי המשיבה 2 המציאה אישורים התומכים בעמידתה בדרישת הניסיון כנדרש ואף למעלה מכך. עוד נטען, כי גם בהצעתה של המבקשת נפלו פגמים, ובפרט בקשר לעמידתה בדרישת הניסיון העומדת במוקד ההליך דנא. בנוסף, החברה הזוכה טוענת כי גם אם תתקבל בסופו של יום העתירה, תוכל המבקשת לקבל סעד של פיצוי כספי. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי מאז החלטת בית המשפט היא החלה בביצוע פעולות הדרושות לקידום הפרויקט ובהן הצגת צוות ניהולי לאישור העירייה וטיפול בהוצאת ערבות בנקאית ופוליסת ביטוח, כמו גם התקשרות בהסכמים עם ספקים וקבלני משנה. לפיכך, לטענת המשיבה 2, מתן הצו הזמני יגרום לה לנזקים כבדים.

7. בהחלטה מיום 13.8.2017 התרתי למבקשת להגיש תגובה לתשובות המשיבות ובה הדגישה המבקשת כי העירייה אינה מתמודדת לגופם של דברים עם הטענות שהועלו ביחס לתוצאות המכרז ובפרט בדבר הפרשנות שניתנה לדרישת הניסיון. בנוסף, אשר לטענה כי ניתן אישור תקציבי לפרויקט נושא המכרז ונחתם חוזה עם החברה הזוכה, טוענת המבקשת כי זו לא נתמכה בתצהיר מידיעה אישית או בתיעוד אחר והדבר אומר דרשני. בנוסף, המבקשת טוענת כי הטענות החדשות לכאורה מטעמה הובאו בתגובה לטענות העירייה בהליך קמא; וכי ממילא טענות אלו מסתמכות על מסמכי המכרז – ולכן אין הצדקה לחסום את הדיון בהן לגופן. עוד נטען כי מתשובת העירייה לבקשה דנא עולה כי התקיימה ישיבה נוספת של הוועדה בנושא המכרז, אשר התיעוד לגביה לא הועבר למבקשת ולא הוצג בפני בית משפט קמא.