דמיטרי טרטיאקוב נ' מדינת ישראל

1. לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' הרכב השופטות: ר' יפה-כ"ץ – נשיאה; י' רז-לוי; ו-ג' שלו), בע"פ 44536-12-17, מיום 27.3.2018. בגדרו של פסק הדין, נדחה ערעורו של המבקש על הכרעת דינו ועל גזר דינו של בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט ד' בן טולילה), בת"פ 59289-05-17, מיום 16.10.2017; ומיום 8.11.2017.

רקע והליכים קודמים

2. נגד המבקש הוגש כתב אישום לבית משפט השלום בבאר שבע, המייחס לו החזקה ושימוש בסמים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים). מעובדות כתב האישום עולה, כי ביום 16.5.2017, החזיק המבקש 20 יחידות של סם מסוכן מסוג FUB-AMB, שלא לצריכתו העצמית, ללא היתר כדין או על פי רישיון מאת המנהל.

3. המבקש כפר באשמה שיוחסה לו, ובמענה לכתב האישום טען כי הוא "לא החזיק בכלל בסמים". בשלב הסיכומים העלה המבקש לראשונה טענה, אשר לא נדונה במהלך המשפט, ולפיה החומר מסוג FUB-AMB, "כלל אינו מופיע בפקודה בכל צורה שהיא", ולשיטתו "די באמור לעיל על מנת להורות על זיכויו של [המבקש] מכל אשמה". ביום 20.7.2017, החליט בית משפט השלום, לאפשר למשיבה להביא ראיות נוספות בנוגע לטיב החומר אשר החזיק המבקש, "וזאת בין אם במסגרת סעיף 165 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 או בהתאם להוראת 167 לחוק הנ"ל". בית משפט השלום נימק את החלטתו, בין השאר, בכך שהמשיבה, אשר הסתמכה על המענה של המבקש לכתב האישום, והגשת מרבית הראיות בהסכמה, נמנעה מלהעיד עדים רלוונטיים לבחינת הטענה בדבר טיב החומר שנתפס. עוד הטעים בית משפט השלום, כי "פקודת הסמים המסוכנים מדברת על כך שחומר ייחשב כסם אפילו תבוצע נגזרת כימית שלו וזאת על מנת להחילה על כל שינויים כימיים מינוריים המבוצעים בסמים מסוכנים כאלו ואחרים". הובהר בנוסף, כי הוספת ראיות במקרה דנן, אינה מהווה "ביצוע פעולה פיזית של בדיקת החומר מחדש במעבדה אלא למעשה פעולה טכנית ביותר הנוגעת לבירור האם חומר זה נכלל בפקודה...בשים לב לאפשרות כי נגזרות של אותו חומר יהוו גם כן סם מסוכן". בית משפט השלום ציין, כי בשל חומרת העבירה, "האינטרס הציבורי מחייב את קבלת מלוא התמונה הראייתית", טרם שתוכרע שאלת אשמתו של המבקש. ביום 27.7.2017, התיר בית משפט השלום להביא לעדות את רונן בורלא (להלן: המומחה), קצין המעבדה האנליטית במחלקה לזיהוי פלילי (להלן: המעבדה האנליטית) המועסק בה למעלה מ-30 שנה, אשר ערך חוות דעת מומחה, שהוגשה בהסכמה בתחילת ההליך, בנוגע לחומר שנתפס ברשותו של המבקש.

4. ביום 16.10.2017, הורשע המבקש, בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, לאחר שבית משפט השלום קבע כי החומר החשוד כסם היה בחזקתו של המבקש וכי הוא לא נועד לצריכתו העצמית. בית משפט השלום קבע בנוסף, כי החומר בו החזיק המבקש, FUB-AMB, הינו סם מסוכן, כהגדרתו בפקודת הסמים. זאת, על סמך חוות דעתו ועדותו של המומחה, אשר בהן לא מצא בית משפט השלום "כל דופי". בית משפט השלום ייחס לחוות הדעת את "מלוא המשקל", בציינו כי לא הובאה חוות דעת נוגדת מטעם המבקש, בכדי לשלול את דברי המומחה מטעם המשיבה. בית משפט השלום נימק את מסקנתו האמורה, לפיה החומר בו החזיק המבקש הינו סם מסוכן על פי פקודת הסמים, כדלקמן:

"אשר להיות החומר [FUB-AMB] כזה הנמנה על סמים מסוכנים, המומחה העיד כי בהתאם לאמור בתוספת הראשונה סימן ב' סעיף (לה) בפקודת הסמים, 'אינדוזול קרבוסמיד' הינו סם מסוכן כאשר לצד ציון שמו מופיעה התוספת: 'וכן נגזרות של חומרים אלה'. המומחה העיד כי הסם מסוג FA [FUB-AMB] הינו נגזרת מבנית ואף הגיש לבית המשפט תרשים... ממנו ניתן לראות מהי אותה מולקולת בסיס... ומה הן אותן תוספות לאותה מולקולה בסיסית." [הדגשות במקור – א.ש.]

סיכומו של דבר, בית משפט השלום קבע על סמך מכלול הראיות, כי המבקש החזיק בשקית ובה 20 יחידות של סם מסוכן מסוג FUB-AMB, וכי הסם נועד שלא לצריכה עצמית. בסיומה של הכרעת הדין, המליץ בית משפט השלום למעבדה האנליטית במשטרת ישראל, לשקול "אפשרות לשינוי אופן רישום חוות הדעת על ידי המעבדה", כך שכאשר חומר מתגלה "כנגזרת מבנית" של סם מסוכן המופיע בפקודת הסמים, יצוין הדבר במפורש בחוות הדעת, על מנת למנוע אי הבנות בעניין זה.

5. ביום 8.11.2017, גזר בית משפט השלום את דינו של המבקש, והשית עליו 8 חודשי מאסר לריצוי בפועל; הפעלת מאסר מותנה בן 12 חודשים אשר ירוצה במצטבר לעונש המאסר האמור והפעלת מאסר מותנה בן 8 חודשים אשר ירוצה בחופף, כך שעל המבקש לרצות 20 חודשי מאסר בפועל; 10 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים, לבל יעבור המבקש עבירות סמים מסוג פשע; 5 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים, לבל יעבור המבקש עבירות סמים מסוג עוון; וקנס בסך 1,500 ₪, או 10 ימי מאסר תחתיו.

6. המבקש הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, במסגרתו השיג על הרשעתו בדין ועל חומרת עונשו. ביום 27.3.2018, נדחה הערעור על שני חלקיו. לאחר סקירת השתלשלות העניינים בתיק זה, ופירוט טיעוני הצדדים, הטעים בית המשפט המחוזי, כי הוא חש "תחושה כבדה של אי נוחות לנוכח החלטה מפורשת של ההגנה לנקוט בגישה של הסתרה מכוונת של טענותיה עד לשלב של הסיכומים...". לאחר זאת, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המבקש, לפיה שגה בית משפט השלום משהתיר למשיבה להשלים את ראיותיה בתום שלב הסיכומים. בית המשפט המחוזי עמד על הסמכות הנתונה לבית המשפט להתיר הבאת ראיות "גם לאחר סיום פרשת ההגנה ובכל עת", הן מטעם התביעה, לפי סעיף 165 לחסד"פ; והן מטעם בית המשפט, לפי סעיף 167 לחסד"פ, ועל מגמת הפסיקה בעניין זה. בית המשפט המחוזי קבע, כי בצדק קיבל בית משפט השלום את עדותו של המומחה לאחר שלב הסיכומים, באומרו כי: