דגש לוג'יסטיק בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה - רמת השרון ואח'

השופט ד' מינץ:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' ברנר, ס.נ.) מיום 5.10.2018 בתיק עת"מ 44784-01-18. במסגרת פסק הדין נדחתה עתירת המערערת נגד החלטתה של ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה במחוז תל אביב (להלן: ועדת הערר), אשר דחתה ביום 4.12.2017 ערר שהגישה המערערת על החלטתה של ועדת המשנה להיתרים של הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון (להלן: הוועדה המקומית או הוועדה) מיום 15.8.2017. באותה החלטה סורבה בקשת המערערת למתן היתר להריסת בניין ובנייתו מחדש לפי תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה, תמ"א 38 (להלן: תמ"א 38 או התמ"א) ותכנית מפורטת לחיזוק מבנים במרחב תכנון מקומי רמת השרון, מספר רש/3838 (להלן: תכנית רש/3838).

הרקע לערעור

1. הבניין מושא הערעור הוא בית משותף בן 9 דירות ו-3 קומות, הידוע כגוש 6415 חלקה 680, המצוי ברחוב בראשית 2 ברמת השרון (להלן: הבניין). הבניין נבנה במחצית השנייה של שנות השבעים של המאה הקודמת. ביום 20.6.2017 הגישה המערערת לוועדה המקומית בקשה למתן היתר להריסת הבניין ולבניית בניין חדש תחתיו, בן 24 דירות ו-6 קומות, לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838. ביום 15.8.2017 דחתה הוועדה המקומית את הבקשה בנימוק שלא ניתן להתיר תוספת זכויות בניה לפי תכנית רש/3838 ותמ"א 38, לבניין שנבנה ללא היתר בניה כדין. ביום 28.9.2017 הגישה המערערת ערר על החלטתה של הוועדה המקומית. הערר נדחה על ידי ועדת הערר בהחלטה מיום 4.12.2017, לאחר שנקבע כי מדובר כאמור בבניין שנבנה ללא היתר, וכי לא ניתן להעניק את התמריצים של תוספת זכויות בניה מכוח תמ"א 38 ותכנית רש/3838 לבניין שכזה. נוכח דחיית הערר, הגישה המערערת עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.

2. במסגרת העתירה, טענה המערערת כי יש להורות על ביטול החלטותיהן של הוועדה המקומית וועדת הערר, ולהחיל את הוראות תמ"א 38 ותכנית רש/3838 על הבניין. הגם שלא עלה בידי המערערת לאתר את היתר הבניה לפיו נבנה הבניין, הרי שהלכה למעשה, הקבלן שבנה את הבניין (להלן: הקבלן) שילם עוד בשנת 1976 את כל האגרות וההיטלים שנדרשו על ידי המועצה המקומית רמת השרון (שלימים הפכה לעיריית רמת השרון; להלן: העיריה). על כן העיריה עצמה ראתה את הבניין כאילו נבנה על פי היתר בניה. העיריה אף אפשרה את חיבור הבניין לרשת החשמל, את אכלוסו בדיירים ולאחר מכן גם את רישומו כבית משותף. אכן, בשנת 1976 הוגש כתב אישום נגד הקבלן בגין בניית הבניין ללא היתר, ואף ניתן בעקבות כך צו הריסה שיפוטי ביחס לבניין. אלא שהבניין לא נהרס, המחדלים של הקבלן תוקנו ורק כשל טכני כלשהו, הוא זה שמנע הוצאת היתר בניה פורמלי. יתר על כן, ביום 5.7.2000 החליטה הוועדה המקומית לאשרר בדיעבד את היתר הבניה לבניין וזאת לצורך תוספת בניה חדשה שנוספה על גגו. נטען כי מכוח חזקת כשירות המעשה המנהלי, יש לקבוע כי הבניין נבנה כדין, שכן חזקה על הוועדה המקומית שלא הייתה מאשרת תוספת לבניין שנבנה שלא כדין. מדובר בבניין שנבנה לפני שנת 1980 וההיתר לגביו ניתן, ולמצער, צריך היה להינתן, לפני שנת 1980, שהוא "תנאי בלעדיו אין" להחלת התמ"א ותכנית ר"ש/3838. על כן, המערערת טענה כי בנסיבות אלה, לא היה מקום לדחות את בקשתה לקבלת תמריצי הבניה לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838.

3. בנוסף על האמור, טענה המערערת כי הוועדה המקומית וועדת הערר נמנעו מלשקול שיקולים נוספים מעבר לשיקול התכנוני והטכני. כך, היה עליהן לשקול את המצב אליו נקלעו הדיירים, שעל לא עוול בכפם צריכים לשאת בעונשו של הקבלן שלא הסדיר קבלת היתר בניה פורמלי לבניין. היה על המועצה המקומית וועדת הערר לשקול את תכליתה של תמ"א 38, שהיא חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, תכלית שלא תושג אם המערערת לא תזכה בתמריצי הבניה הנובעים מהתמ"א. זאת מפני שלדיירי הבניין אין את היכולת הכלכלית לחזק את הבניין על חשבונם, מבלי שיזכו לתמריצים שמקנה התמ"א לזכאים על פיה. המערערת הוסיפה בהקשר זה כי האינטרס הציבורי לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה גובר על האינטרס של שמירה על שלטון החוק.

4. מנגד, הוועדה המקומית וועדת הערר (להלן: המשיבות) טענו כי דין העתירה להידחות. נטען כי הלכה היא שבית המשפט לא יתערב בהחלטות של מוסדות התכנון אלא אם נפל פגם מנהלי בהחלטות אלה, והמקרה הנוכחי איננו מצדיק התערבות שכזו. לגופו של עניין נטען כי הבניין אינו בא בגדרן של תמ"א 38 ותכנית רש/3838, משום שהוא נבנה ללא היתר בניה, ולמעשה, עד עצם היום הזה אין לבניין היתר בניה. אכן, בעבר בישיבתה של הוועדה המקומית מיום 5.7.2000 הוחלט לתת לבניין היתר בניה, אלא שדיירי הבניין לא פעלו לשם הוצאת ההיתר בפועל. מכל מקום, גם אם היה ניתן היתר בניה בעקבות אותה החלטה עקרונית, עדיין לא מדובר בהיתר שניתן לפני שנת 1980 כנדרש כאמור לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838. על כן, במצב החוקי דהיום, לא ניתן להעניק למערערת את תמריצי הבניה המעוגנים בתמ"א ובתכנית רש/3838.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. תחילה עמד בית המשפט המחוזי על תכלית תמ"א 38 שהיא חיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה. כדי לעודד ביצוע עבודות חיזוק, התמ"א מעניקה תמריצי בניה. בית המשפט ניתח את לשונה של התמ"א וקבע כי תנאי הכרחי לקבלת תמריצי בניה על פיה, הוא שמדובר במבנה שההיתר לבנייתו ניתן קודם ליום 1.1.1980 (להלן: היום הקובע). לעומת זאת, ככל שמדובר במבנה שניתן לגביו היתר בניה לאחר היום הקובע, יחולו עליו הוראות התמ"א, רק אם הוא נבנה שלא לפי תקן ישראלי – ת"י 413 (תקן עמידות מבנים ברעידות אדמה) (להלן: תקן 413). ברם, במקרה כזה לא יינתנו תמריצי בניה. לשונה של תמ"א 38 אינה סובלת פירוש אחר ומכלל הן אתה שומע לאו לגבי מבנה שלא קיבל היתר בניה, לא לפני היום הקובע ולא לאחריו. היינו, מבנה כזה אינו בא כלל בגדרה של תמ"א 38, עם התמריצים או בלעדיהם. זאת ועוד, הדרישה בתמ"א 38 נסבה על מועד הוצאת ההיתר ולא על מועד הבניה בפועל. לכן, הגם שאין חולק כי הבניין שבמחלוקת אכן נבנה לפני היום הקובע, עדיין יש לבחון באיזה תאריך, אם בכלל, ניתן לו היתר בניה.

           הוא הדין לגבי תכנית רש/3838, שהיא תכנית לחיזוק מבנים שנערכה מכוחה של תמ"א 38, ואשר מכוחה ביקשה המערערת ליהנות מתמריצי הבניה. גם תכנית זו קובעת הוראות דומות לאלו של תמ"א 38.

6. בית המשפט גם עמד על תכלית ההבחנה בין מבנים בעלי היתר בניה לבין מבנים ללא היתר בניה וקבע כי השאיפה לחזק מבנים מפני רעידות אדמה לא נועדה להכשיר עבריינות בניה ולא נועדה "להלבין" בניינים שנבנו ללא היתר. על כן, השאלה הראשונה שבה היו צריכות המשיבות להכריע היא האם ניתן היתר בניה לבניין, ואם כן, מתי. ואכן, במקרה זה המשיבות קבעו, כעניין שבעובדה, שלבניין אין ולא היה מעולם היתר בניה, ולכן המערערת אינה זכאית לתמריצים לפי התמ"א ולפי תכנית רש/3838. מדובר בקביעה עובדתית מובהקת, שאין זו דרכו של בית המשפט להתערב בה.

7. למרות האמור, בית המשפט שב ובחן לגופו של ענין את כל חומר הראיות הרב שהוצג לפניו. זאת מתוך חשש שמא נפלה שגגה כלשהי מלפני המשיבות, ושמא החמיצו מסמך כלשהו המבסס את טענת המערערת לפיה הבניין קיבל או אמור היה לקבל היתר בניה עוד לפני שנת 1980. בית המשפט עבר על כל מסמך שהגישו הצדדים כנספחים לכתבי הטענות מטעמם והגיע למסקנה כי קביעת המשיבות הייתה כדין. כך הגיע למסקנה כי הקבלן זנח את הטיפול בקבלת היתר בניה לבניין. גם ניסיונות נוספים לחדש את תהליך קבלת ההיתר, מצד אחד מדיירי הבניין ומצד הקבלן, בשנים 1981 ו-1982 – פסקו. דיירי הבניין, ולמצער חלקם, גם ידעו היטב שאין לבניין היתר בניה, לפחות מאז שנת 1981. אכן, המועצה המקומית, ולאחר מכן העיריה, העלימה עין מן העובדה שהבניין נבנה ללא היתר, ואף גבתה תשלומים שונים מן הקבלן בקשר לבניה. המועצה המקומית גם לא עמדה על ביצועו של גזר הדין להריסת השלד ואף אפשרה את אכלוסו של הבניין ואת רישומו כבית משותף. יחד עם זאת, ברור כי היתר בניה בפועל מעולם לא ניתן והמועצה המקומית אף הצהירה בכתובים על הצורך בנקיטת הליכים משפטיים נגד הקבלן בגין כך, למרות שההצהרה לא מומשה עד תום.

8. נוכח מסקנה זו, לפיה אין ולא היה מעולם היתר בניה לבניין, נקבע כי לא ניתן להחיל על המקרה את התמריצים המוקנים לבניינים שההיתר לבנייתם ניתן לפני היום הקובע, שכן הדבר עומד בסתירה גמורה להוראות תמ"א 38 ולהוראות תכנית רש/3838. יתר על כן, הואיל ועד עצם היום הזה לא ניתן היתר בניה לבניין, הרי שהוראות תמ"א 38 כלל אינן יכולות לחול על הבניין, אף ללא תמריצי בניה.

9. גם טענת המערערת כי יש לקבוע שהבניין נבנה כדין, מכוח חזקת כשירות המעשה המנהלי, היינו, קיומה של חזקה שהוועדה המקומית לא הייתה מאשרת בשנת 2000 תוספת לבניין שלא נבנה כדין, נדחתה. זאת משום שחזקת הכשירות נסתרה מפורשות במסמכים רבים שהוציאה העיריה, זמן רב לפני שאישרה את תוספת הבניה, אשר בכולם היא שבה וחזרה על הקביעה שמדובר בבניין שנבנה ללא היתר בניה. הסיבה שהעיריה אישרה את תוספת הבניה על הגג נעוצה אך ורק ברצון לסייע בידי אותו דייר שביקש לבנות על הגג, מבלי שהעיריה תאשר שהבניין כולו נבנה כדין בזמן אמת. הכשרת הבניה, אם הייתה כזו, כוחה יפה אפוא מכאן ואילך. קרי, החל משנת 2000, ולא באופן רטרואקטיבי למועד שקדם ליום הקובע.

10. בית המשפט לא העלים את עינו מהסלחנות המופלגת שבה נהגה המועצה המקומית, ולימים העיריה, בכל הנוגע לבניין ודייריו. סלחנות זו באה לידי ביטוי בכך שלא עמדה המועצה המקומית על הריסת הבניין עוד בשלב השלד, חרף גזר הדין שהורה על הריסה כזו, ובכך שאפשרה את חיבורו של הבניין לרשת החשמל ולאחר מכן את אכלוסו ואת רישומו כבית משותף, שעה שהיא ידעה היטב כי אין לבניין היתר בניה. ברם, השלמה עם עבריינות הבניה של הקבלן וניסיונות חוזרים ונשנים לפתור את מצוקתם של הדיירים – שאינם אשמים אמנם במחדליו של הקבלן, אך ישבו בחיבוק ידיים במשך קרוב לארבעים שנה, גם לאחר שנודע להם שאין לבניין היתר – כשלעצמה אינה יוצרת זכויות לפי תמ"א 38. זאת בניגוד ללשונה הברורה המפורשת ובניגוד לתכליתה.

11. בשולי הדברים הדגיש בית המשפט כי אף אם היה מגיע למסקנה שהתוצאה אליה הגיעה ועדת הערר אינה התוצאה האפשרית היחידה, וכי באותה מידה יכולה הייתה ועדת הערר לקבוע כי בנסיבות העניין יש למחול על מחדלי הקבלן והדיירים ולקבוע כי תמ"א 38 ותכנית רש/3838 חלות על הבניין, עדיין לא היה מקום לקבוע כי סירובה של ועדת הערר לעשות כן הוא בלתי סביר באופן שמצדיק התערבות שיפוטית.

טענות הצדדים בערעור

5129371

54678313

12. המערערת חזרה על טענותיה כפי שנטענו בבית המשפט המחוזי. היא הטעימה והדגישה כי לדעתה שגה בית המשפט כאשר בדק את לשון הוראות תמ"א 38 בלבד ולא בדק את תכליתה כפי שמתחייב לעשות בהתאם לכללי הפרשנות ובפרט כפי שמתחייב לעשות נוכח הנסיבות החריגות של מקרה זה. בית המשפט טעה גם בקביעתו כי קבלת טענות המערערת משמעותה "הלבנת" בניה ללא היתר והכשרת עבירות בניה במסגרת תמ"א 38. זאת כאשר הקבלן, שביצע את עבירות הבניה, לא נתן את הדין על העבירות שבוצעו על ידו. בית המשפט גם לא שקל את כל השיקולים הרלוונטיים לעניין, ולא לקח בחשבון את אינטרס הדיירים אשר נקלעו למצב שלא באשמתם. בית המשפט גם שגה כאשר בחר להכשיר את מחדלי הוועדה המקומית לאורך השנים ומנע מדיירי הבניין לחזק את הבניין ובכך להגן על גופם ורכושם. פרשנות תכליתית של תמ"א 38 צריכה להוביל למסקנה כי אף במקום שלא ניתן היתר בניה לבניין כתוצאה מעבירות בניה של קבלן, הבניין זכאי להטבות ולתמריצים הקיימים בתמ"א, אם הוועדה המקומית מחלה על ביצוע העבירות. עמידה דווקנית על לשון הוראות התמ"א תמנע את הגשמת מטרתה שהיא כאמור חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. בנסיבות העניין, אינטרס השמירה על חיי אדם הוא מהותי וקריטי וגובר על האינטרס הציבורי להימנע מהכשרת בניה שלכאורה בוצעה באופן בלתי חוקי.

13. לטענת המערערת בחינה מחודשת של המסמכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי תגלה בבירור כי לבניין הוצא היתר בניה למרות שזה לא הועבר מעולם לקבלן, שכן חזקה היא כי הרשות המנהלית פעלה באופן תקין. הרשויות לא אכפו את צו ההריסה, העלימו עין, העניקו "טופס 4" שבגינו חובר הבניין לחשמל, ומנגד שולמו מלוא תשלומי האגרות וההיטלים. יתרה מכך, הוועדה המקומית התירה בשנת 2000 לבנות תוספת על גג הבניין ולפיכך גם לשיטתה הבניין עמד בתנאים למתן היתר בניה. באותו זמן הוועדה המקומית אף אשררה את ההיתר שהיה צריך להינתן לבניין כבר בשנת 1976. בנסיבות העניין, יש להעדיף פרשנות על פיה ההיתר לא צריך להיות מוצג דה-פקטו בפני הוועדה המקומית ודי להראות כי בהתבסס על מכלול הנסיבות, ברור כי ניתן היתר או שהיה אמור להינתן היתר בניה. בענייננו אכן ברור כי הבניין נבנה לפני 1980 וכי הסיבה לאי מתן ההיתר הוא במחדל הרשות. עסקינן אפוא בכשל טכני בלבד ויש לראות בדיירי הבניין כמי שזכאים ליהנות מהתמריצים שבתמ"א 38.

14. מנגד טוענת הוועדה המקומית כי היתר בניה מעולם לא הוצא, וכי גם לא ניתן היתר בדיעבד. ההיתר שניתן ביום 8.9.2005 בהסתמך על הישיבה שנערכה בנושא ביום 5.7.2000 ניתן לתוספת בשטח של 4.64 מ"ר על הגג בלבד. אפילו אם ניתן היה לראות באישור שניתן עם ההיתר לתוספת, כמתן היתר לבניין כולו, הוא ניתן לאחר היום הקובע. אמנם במהלך שנת 1975 הגיש הקבלן בקשה להיתר, אך זו נדחתה נוכח שורה של ליקויים בבקשה ולכן הקבלן נתבקש להגיש תכנית מתוקנת. בניגוד להכרח להתחיל בביצוע עבודות הבניה רק בהינתן היתר, הקבלן לא המתין לקבלתו והחל בביצוע הבניה. גם ממסמכים נוספים בתיק עולה כי היו מספר ניסיונות להשיג היתר בניה במשך השנים שחלפו, אך אף לא אחד מהם הושלם. כמו כן בניגוד לטענת המערערת, לא רק טעמים טכניים עמדו בבסיס ההחלטה שלא ליתן היתר בניה. בית המשפט המחוזי בחן את כלל המסמכים שהוגשו לו וקבע כי לא הוצא היתר כאמור, מכאן שאין כל הצדקה לבחון את המסמכים מחדש. דיירי הבניין, על אף שאינם אשמים במחדליו של הקבלן, ישבו במשך השנים באפס מעשה ולא דאגו להסדיר את קבלת היתר הבניה למרות שידעו על היעדרו.

15. לעניין טענת המערערת בדבר הפרשנות התכליתית של תמ"א 38, טוענת הוועדה המקומית, כי פרשנות זו רחוקה עד מאוד מהלשון המפורשת שלה ולכן אינה יכולה להתקבל. כאשר בניין בנוי כולו שלא כדין, אין כל הצדקה להעניק לו תמריצים בהתאם לתמ"א 38 ובפרט כשהדבר יוצר אי שוויון ביחס לבניינים אחרים שנבנו לפני היום הקובע אך ניתן להם היתר בניה לאחר מכן. אם אכן אינטרס חיזוק הבניין הוא העומד בבסיס ערעור זה, אזי אין מניעה שדיירי הבניין יגישו בקשה לעשות כן וזאת אף אם הם לא יקבלו את התמריצים המצויים בתמ"א 38.

16. ועדת הערר מצדה העלתה טענות דומות לטענות הוועדה המקומית. בתוך כך הוסיפה כי ההחלטות שלה ושל הוועדה המקומית תואמות את ההוראות התכנוניות. גם העובדה כי ביחס למבנה הוצא צו הריסה מחזקת את עמדתה בנוגע לתחולת הוראות תמ"א 38. מתן תמריצים למבנה שנבנה ללא היתר לא עולה בקנה אחד עם תכלית התמ"א ועם האינטרס הציבורי של שמירה על שלטון החוק. בניגוד לטענת המערערת בית המשפט המחוזי בדק גם את תכלית תמ"א 38 ולא רק את לשונה וקבע כי לא ניתן לסבול פרשנות שלפיה אפשר "להלבין" באמצעות התכנית עבריינות בניה. האיזון הנדרש בין התכלית של הגנה על מבנים לבין התכלית של שמירה על שלטון החוק נערך באופן ברור במסגרת התמ"א באופן שנקבע כי האחרון גובר. כמו כן חזקת התקינות המנהלית לא יכולה לסייע למערערת משום שהיא נסתרה מפורשות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

דיון והכרעה

17. סעיף 4.1 לתמ"א 38 (בנוסחו כיום) הרלוונטי לענייננו מורה כך:

"תכנית זו תחול על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה- 1 בינואר 1980 למעט מבנים כאמור שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו. על מבנים קיימים שניתן היתר לבנייתם לאחר המועד האמור ונקבע בכתב על ידי מהנדס, כי לא נבנו על פי התקן, כפי שהיה בתוקף במועד הוצאת ההיתר לגביהם, יחולו הוראות תכנית זו למעט תוספת זכויות בניה כאמור בסעיפים 11- 14א."

           גם בדברי ההסבר לתכנית רש/3838 נקבעה בסעיף 4.1.2 שבה הוראה דומה. תכנית זו מתווה מסגרת תכנונית וקובעת הנחיות ליישום תמ"א 38 על תיקוניה בתחום העיר רמת השרון בהתאם להנחיות התמ"א. נקבע בה מפורשות כי התכנית תחול רק "על בניינים קיימים אשר הוקמו מכוחם של היתרי בניה אשר הונפקו לפני 1.1.1980 למעט בניינים שתקן 413 פטר אותם מתחולתו". כך גם נקבע כי בניינים אשר ניתן לגביהם היתר בניה לאחר היום הקובע ואשר נקבע בכתב על ידי מהנדס כי לא נבנו על פי תקן 413 כפי שהיה בתוקף במועד הוצאת ההיתר לגביהם, אכן יחולו הוראות התכנית, אך זאת למעט תוספת זכויות הבניה לפי הוראות התמ"א.

18. ללמדך אפוא כי קביעת בית המשפט המחוזי, כי תנאי מקדמי לתחולת קבלת התמריצים בדמות תוספת זכויות בניה לבניין קיים על פי התמ"א ככלל, ומתן היתר לבנית התוספות בתחום עיריית רמת השרון בפרט – הוא קיומו של בניין שנבנה מכוח היתר בניה כדין לפני היום הקובע – היא קביעה נכונה ומעוגנת היטב בלשון התמ"א ותכנית רש/3838. מכלל זה, אין יוצא ממנו. ביצוע עבודות חיזוק לבניין שנבנה מכוח היתר בניה שניתן לאחר היום הקובע, אכן מתאפשר, אך זאת ללא תמריצי הבניה המפורטים בהוראות התמ"א. מכל מקום, ברור כי לבניין שנבנה ללא היתר בניה, אין תחולה לתמ"א.

19. הטעם להחלת התכנית בשלמותה, כולל תמריצי הבניה הניתנים על פיה, רק על בניינים שנבנו מכוח היתר לפני היום הקובע, פורטו בדברי ההסבר מיום 23.2.2005 לתמ"א (סעיף 3) בהאי לישנא:

"התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידות אדמה – ת"י 413 – אושר לראשונה בשנת 1975 (עדכון אחרון: אוקטובר 1998). עד למועד זה לא היה תקן מחייב לבניה עמידה בפני רעידות אדמה. בהנחה כי הוראות התקן לא יושמו מיד עם אישורו, לאור משכי הזמן הדרושים להליכי תכנון, רישוי וביצוע של מבנים, נקבע בהוראות התכנית (סעיף 4 – תחולת התכנית) כי התכנית תחול על מבנים קיימים שהיתר הוצא לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980." (פורסם באתרי האינטרנט של רשויות מקומיות שונות).

20. יתר על כן, יום 1.1.1980 נקבע בתמ"א כיום הקובע, לא רק מטעמים מעשיים של יישום התקן הלכה למעשה, אלא גם מטעם פורמלי בכך שתקן 413 הפך למחייב בכל היתר בניה לאחר תאריך זה (עע"מ 1752/18 רוסו נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, פסקה 11 (10.4.2019) (להלן: עניין רוסו)). וכך מציינים המלומדים גדרון ונמדר בספרם (מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 (2012) (להלן: גדרון ונמדר)):

"קביעת התאריך של ה-1.1.80 כמועד הקובע נעשה מנימוקים מעשיים ופורמליים. הנימוק המעשי הוא, כי למרות שתקן 413 נכנס לתוקף בשנת 1975, הערכת הגורמים המקצועיים במוסדות התכנון הינה, כי חלפו מספר שנים עד שהתקן הוטמע בהליך התכנוני, ועד שרשויות התכנון נערכו לבדוק את יישומו של התקן בהיתרי הבניה. הנימוק הפורמלי הוא, כי הוראות תקן 413 הפכו למחייבות בכל היתר בניה מיום ה-1.1.80 ואילך, מכוח הוראה שנקבעה בתקנות התכנון והבניה." (שם, בעמ' 52).

           המחברים אף הדגישו כי מדובר ביום הוצאת ההיתר בפועל ולא ביום קבלת ההחלטה בוועדה לתכנון ובניה לאשר את ההיתר. למשל, אם הוועדה החליטה לאשר את ההיתר ביום 31.12.1979 אך ההיתר ניתן ביום 10.1.1980, הוראות התמ"א המעניקות את תוספת זכויות הבניה, לא תחולנה (גדרון ונמדר, שם).

21. היינו, יום 1.1.1980 לא נקבע כיום הקובע באופן שרירותי. קיימת התאמה בין מועד כניסתו לתוקף של תקן הבניה 413 לעמידה בפני רעידות אדמה לבין תחולתה של התמ"א. והיגיון רב יש בקביעה זו. זאת שכן התמ"א נועדה כאמור לתת פתרון הנדסי בטיחותי לאותם מבנים שנבנו על פי היתרי בניה שניתנו שלא בהתאם לתקן הבניה לעמידה בפני רעידות אדמה.

22. אכן אפוא, התכלית המרכזית של תמ"א 38 היא להתמודד עם הסיכון להתרחשות רעידות אדמה על ידי חיזוק מבנים שנבנו שלא בהתאם לתקן 413 (עניין רוסו, פסקה 14; עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקאות 23-20 (30.10.2016) (להלן: עניין דורפברגר); רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן, פסקה 11 (9.7.2014). וראו גם: בג"ץ 64/17 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ממשלת ישראל (8.8.2017)). במסגרת זו, התמ"א כוללת שורה של תמריצים והקלות תכנוניות אשר נועדו לעודד את חיזוקם של מבנים שלא נבנו לפי דרישות התקן. ההנחה העומדת בבסיס התכנית היא, כי אחרי ביצוע עבודות החיזוק ועבודות נוספות לשדרוג הבניין, יישאר בידי היזם רווח אשר יצדיק אותן מבחינה כלכלית (גדרון ונמדר, בעמ' 40-39). דבר זה בא לידי ביטוי בכך שהוראות התמ"א מאפשרות בניית יחידות דיור חדשות אותן ניתן להעביר ליזם כנגד קבלת שירותי הבניה לחיזוק הבניין ושדרוגו. כן מאפשרת התמ"א שתוספת הבניה תבוצע ללא קשר לצורת וגודל המגרש, ומיקומו של הבניין ביחס לקווי הבניין של המגרש (גדרון ונמדר, בעמ' 147). אלא שכאמור, לתכלית זו ישנן גבולות והתמריצים אינם ניתנים למבנה שנבנה שלא מכוח היתר לפני היום הקבוע.

           שני תנאים שמילויים נחוץ אפוא לצורך קבלת התמריצים מכוח התמ"א: הראשון, שניתן היתר בניה; השני, שהיתר הבניה ניתן לפני היום הקובע.

מן הכלל אל הפרט

23. בענייננו, המערערת טענה כי היה על בית המשפט לקבוע, תוך מתן פרשנות נכונה למסמכים שהוצגו לפניו, כי הוצא היתר בניה לבניין, אך הוא מעולם לא הועבר לקבלן. הלכה למעשה אפוא, המערערת מבקשת כי בית משפט זה יבחן מחדש את המסמכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי כדי שיקבע כי ניתן לבניין היתר בניה. זאת כאמור בניגוד למסקנה העובדתית אליה הגיע בית המשפט שלא ניתן מעולם כל היתר בניה לבניין, אף לא בדיעבד, למרות שניתן היתר בניה מצומצם בהיקפו לבניית התוספת על גג הבניין. בעניין זה די להפנות להלכה הידועה כי ערכאת הערעור לא נוטה להתערב בממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (וראו לאחרונה: עע"מ 3377/19 שותפות שפיר מר-טר רציף 21 נ' חברת נמלי ישראל –פיתוח ונכסים בע"מ, פסקה 8 (29.5.2019); ע"א 8413/17 בדרה נ' קווי הגליל שירות מוניות סדיר בע"מ, פסקה 9 (11.12.2019); ע"א 2252/17 שרעבי נ' לוי, פסקה 23 (24.6.2019)). למרות האמור, עיינתי אף אני במסמכים הרבים שצירפו הצדדים לטיעוניהם והגעתי אף אני למסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי לפיה לא ניתן היתר בניה מעולם לבניית הבניין.

24. הנה כי כן, בקשת ההיתר הוגשה על ידי הקבלן בשנת 1975 לוועדה המקומית וביום 25.7.1975 הוועדה הודיעה לקבלן כי ביום 21.7.1975 היא דנה בתכנית והיא נדחתה מפני שלא הוגשה "תכנית כחוק". ביום 23.10.1975 ניתנה החלטה נוספת בוועדה במסגרתה נדונה בקשת הקבלן להקלה בכפוף לפרסום. אלא שבהעדר מתן היתר, ביום 6.1.1976 ניתן צו הפסקת עבודה מינהלי לקבלן, הוגש נגדו כתב אישום בגין בניה ללא היתר, וביום 15.2.1976 הוא הורשע בעבירה המיוחסת לו ונצטווה להרוס את שלד הבניין שהקים עד ליום 31.5.1976. ככל הנראה הקבלן עשה מאמצים לקבל היתר בניה, וביום 7.5.1976 הוא הפקיד "שטר פיקדון". ב"טופס מעקב" של הליך קבלת ההיתר מאותה תקופה אף נכתב כי אגרות שונות שולמו על ידי הקבלן ביום 9.6.1976 וביום 26.7.1976, קרי לאחר המועד שבו הקבלן היה אמור להרוס את הבניין, הוועדה המקומית שבה ודנה בבקשת הקבלן להיתר בניה, וקבעה שוב, כי אין מקום לדון בבקשה כל אימת שלא תוגש תכנית כחוק.

25. כך חלפו להן השנים והתיעוד הבא הוא מיום 7.12.1979 שבו השיב סגן ראש המועצה לסגן הממונה על המחוז במשרד הפנים שפנה אליו ביום 6.11.1979 (פנייה שלא צורפה לתיקי המוצגים), כי הבניין הוקם ללא היתר בניה מטעם הוועדה המקומית. ביום 22.2.1982 ניתנה החלטה נוספת מטעם הוועדה המקומית ובה הומלץ לפנות ליועץ המשפטי לממשלה להתיר לוועדה המקומית לדון בבקשת ההיתר, חרף קיומו של צו הריסה, וזאת כדי לתת מענה למצוקת הדיירים שרכשו דירות בבניין. זאת במקביל לנקיטת הליכי אכיפה נגד הקבלן שפעל בניגוד לדין. פנייה מעין זו אכן נשלחה למשרד המשפטים והממונה על המשפט הציבורי במשרד המשפטים השיב ביום 10.1.1983 כי אם הוועדה המקומית תחפוץ להוציא היתר באישור היועץ המשפטי שלה, אין בקיומו של צו הריסה שניתן בשעתו, כשלעצמו, כדי למנוע מתן ההיתר.

26. כך חלפו להן שנים נוספות עד שביום 17.10.1986 מהנדס המועצה השיב לפנייה אליו והוא אישר כי אין תכנית סידור חנייה מאושרת על ידי המועצה. בהמשך לכך ביום 26.10.1986 נשלח מכתב מטעם מהנדס המועצה כי אין לבניין היתר בניה "וממילא אין שום תשריט מאושר להקמת עמודים". גם ביום 31.10.1986 מהנדס המועצה, במענה לפנייה שנשלחה אליו, השיב כי לבניין אין היתר בניה וכדי שהיתר יינתן יש להגיש בקשה, תשריטים, מפה מצבית ערוכה על ידי מודד, ולהסדיר את תשלומי האגרות, ההיטלים והמיסים שיידרשו. מכתב דומה אף נשלח על ידי מנהל מדור פיקוח על הבניה של המועצה ביום 23.12.1986 ובו הוא מאשר כי "הוגשה בזמנו בקשה להקמת הבניין, המבנה אושר אולם לא הוצא היתר בניה". בחלוף כשנתיים נוספות ביום 14.8.1988 מהנדס המועצה הודיע כי הוועדה המקומית החליטה ביום 3.8.1987 "לאשר את הבקשה להיתר בתנאי אישור יועץ תנועה לתכנית סידור החניה".

27. ובאשר למתן היתר הבניה לתוספת הבניה על גג הבניין. ביום 28.10.1997 מזכיר הוועדה השיב לבקשה למתן היתר בניה מיום 24.7.1997 והודיע כי ביום 12.10.1997 הוחלט שלא לאשר בניה על גג הבניין שלא הוקם כדין. חרף האמור, במועד מאוחר יותר, ביום 5.7.2000 פנתה לשכת פניות הציבור במועצה המקומית אל מזכיר הוועדה המקומית וביקשה להחזיר את הנושא לדיון בוועדה כדי למצוא לנושא פתרון הולם. ואכן באותו יום דנה הוועדה המקומית בשנית בבקשת הדייר לאשר את הבניה על הגג והוחלט "לאשר הוצאת היתר ע"ש המועצה לבנין כולו ומכח היתר זה לאשר הוצאת היתר לתוספת המבוקשת". החלטה זו להוציא היתר בניה על שם המועצה לבניין כולו לא רקמה עור וגידים, עד שביום 9.8.2005 אושרה הבניה על הגג בלבד וההיתר לבניה על הגג ניתן בפועל ביום 31.8.2005.

28. מתוך סקירה זו, לא ניתן להסיק מסקנה אחרת זולת המסקנה שלא ניתן היתר בניה לבניין. עולה גם, כי הסיבה שבעטיה לא ניתן היתר בנייה הייתה שהבקשה למתן ההיתר הוגשה מבלי שנילוותה לה תכנית מפורטת, ולא בשל כשלים טכניים. מושכלות יסוד הן כי לא יינתן היתר אלא אם העבודה המבוקשת מתאימה לתכנית הרלוונטית על פי החוק (ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, יזרעאלים, פ"ד נו(1) 895, 901 (2002)). גם עולה כי הסירוב למתן ההיתר היה נעוץ באי הגשת נספח חניה. כמו כן, לא ניתן לראות בגביית האגרות למיניהן כמתן היתר בפועל. ההיפך הוא הנכון, שכן תשלום האגרות לא היה אלא כחלק מהפעולות הנדרשות למתן ההיתר. כך עולה מפורשות מ"טופס המעקב" וכך עולה גם מהמכתב מיום 31.10.1986 בו נכתב מפורשות כי אחד מהתנאים לקבלת ההיתר הוא תשלום האגרות וההיטלים. אך אין כל מקום להסקת המסקנה כאילו תשלום האגרות מהווה הוכחה למתן ההיתר בפועל.

29. אכן, עת ביקש אחד מהדיירים לבנות על גג הבניין, הוועדה המקומית ביקשה לבוא לקראתו. זאת לאחר שהייתה פנייה ליועץ המשפטי לממשלה ולמחלקת פניות הציבור של המועצה המקומית. ניסיון זה אפילו הוביל את הוועדה בשנת 2000 לרקום מעין פיקציה על פיה ההיתר יינתן על שם המועצה. אלא שגם אם ניתן ללמוד מניסיון כֵּן זה להושיט עזרה למצוקת אחד מהדיירים לפתור את הבעיה, אין מתן ההיתר לבנות על גג הבניין מועיל למערערת משתי סיבות. הראשונה, שעם מתן ההיתר לבנות את התוספת על הגג, בסופו של יום, למרות ההחלטה שאפשרה את מתן ההיתר לבניין כולו על שם המועצה, ההיתר לא ניתן. השנייה, כי אף אם ניתן לבנות קונסטרוקציה משפטית לא פשוטה כי מתן ההיתר לבניה על גג הבניין ביום 31.8.2005, היווה מתן הכשר לבניין כולו (או אפילו אם ניתן בשעתו היתר על שם המועצה), הרי ש"היתר" זה ניתן שנים רבות לאחר היום הקובע ולא מדובר במתן היתר בדיעבד, כפי שנטען.

30. במסגרת זו אציין כי לא התברר עד תום כיצד אפשרה העיריה את חיבור הבניין למערכת החשמל ולתשתיות העירוניות, את אכלוס הבניין בדיירים ואת רישום הבית כבית משותף במרשם המקרקעין. כל הידוע הוא כי האכלוס נעשה לאחר מתן צו ההריסה השיפוטי. מכל מקום, אין באלו כדי להקנות למערערת זכויות לפי התמ"א ואין בהם אפוא, כדי לשנות את התוצאה.

31. כאמור אם כן, מסקנת בית המשפט המחוזי כי לא התקיים התנאי הראשון לתחולתה של תמ"א 38 – קיומו של היתר בנייה כדין, וממילא גם לא התקיים התנאי השני – שההיתר האמור ניתן לפני היום הקובע, היא נכונה ומדויקת. אלא שבכך לא תם הדיון, שכן לטענת המערערת, אין לבוא עם הדיירים חשבון בגין מחדלי הקבלן ומחדלי רשויות התכנון. על כן בנסיבות העניין, יש להעדיף את האינטרסים שלהם, ובכלל זה את ההגנה שמעניקה הוראות התמ"א על רכושם וגופם, חרף העובדה שלא ניתן היתר בניה כאמור. אין דעתי כדעתה.

32. על פי סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק), המבקש להקים בניין חייב לקבל היתר לכך מאת רשויות התכנון. על כן, בניה בהעדר היתר כדין, לא זו בלבד שאינה יכולה ליהנות מההטבות הניתנות על פי תכנית מאושרת, אלא דינה ללא ביצוע ההתאמות הנדרשות להיהרס. נקבע לא פעם ולא פעמיים כי על בית המשפט לתת את ידו למאבק בתופעת עבריינות הבניה, אשר הפכה זה מכבר למכת מדינה של ממש (ראו לדוגמה: רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "אונו", פ"ד נו(3) 49 (2002); רע"פ 2041/11 קיבוץ יגור נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, פסקה י"ג (17.3.2011); עע"מ 6738/13 מדינת ישראל נ' ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע"מ (2.12.2014); עע"מ 7344/16 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פסקה 25 (28.8.2017)). אדרבה, באין הקלה או היתר לשימוש חורג, אם רשות התכנון תעניק היתר בניה שאינו תואם את התוכנית הרלוונטית, היא נתפשת כמי שפעלה שלא כדין (עע"מ 2015/08 בר-און נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - מטה יהודה, פסקה 8 (31.12.2012)).

33. בשים לב לאמור, בבוא מבקש לבקש היתר, ובענייננו הקבלן, עליו להגיע לוועדה בידיים נקיות, והוא אינו יכול להסתמך על כך שוועדת התכנון לא תשקול במסגרת שיקוליה את קיומו של מבנה ללא היתר (עע"מ 1196/12 מצלאוי נ' משרד הפנים, ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, פסקה 16 (8.4.2013)). נהפוך הוא, בניה ללא היתר עלולה לסכל מתן היתר אחר או נוסף באותו בניין. וכפי שאמר השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין במסגרת עע"מ 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (1.8.2005):

"אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו" (שם, פסקה ד').

           נכון, אין להקל ראש בחשיבות הנודעת לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אלא שמטרה ראויה זו אינה חזות הכול ואין היא מקדשת את האמצעים, ודאי לא כאשר מדובר בפגיעה ברורה בשלטון החוק. יתר על כן, במקרה זה, אף הוצא לבניין צו שיפוטי המורה על הריסת הבניין. אכן המערערת ביקשה ללמד כי דווקא העובדה שצו ההריסה לא בוצע, מלמדת כי הרשויות מחלו על המחדל שבבניית הבניין ללא היתר ואף הכשירו אותו בדיעבד. לטעמי יש לדחות פרשנות זו, שכן ההשלכות הנובעות מאימוצה מרחיקות לכת. אכן, הלכה היא עמנו כי לגורמי התביעה ובכלל זה רשויות האכיפה באשר הם, אין פרקי זמן בלתי מוגבלים לקבל את החלטתם (הן בביצוע חקירה פלילית, הן בהגשת כתב אישום והן בביצוע פעולות האכיפה), ועליהם לפעול בתוך זמן סביר (ראו למשל לאחרונה: בג"ץ 950/19 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה (13.3.2019)). ואולם מכאן ועד להסקת המסקנה כי גרירת רגליים או אפילו חוסר מעש מטעם רשויות האכיפה, משמעותה מתן "תעודת הכשר" בדיעבד לביצוע המעשה האסור, המרחק רב כמרחק מזרח למערב.

34. מעבר לכל האמור, נראה לי כי מתן גושפנקא חוקית לבניין שנבנה ללא היתר בניה כדין והכרה בבניה בדיעבד תוך מתן היתר הנושא תאריך הקודם ליום הקובע, ייצור כפי שטענה הוועדה המקומית, אי שוויון ביחס לבניינים אחרים שאף הם נבנו לפני היום הקובע וניתן להם היתר לאחריו. כאמור לעיל, הוראות התמ"א קובעות במפורש כי היום הקובע מתייחס למתן היתר הבניה בפועל ואפילו מועד קבלת ההחלטה על ידי רשות התכנון אינו נחשב לעניין זה. על כן, אף לוּ הייתה המערערת משכנעת בטענתה כי מחדלי הוועדה המקומית באי הריסת הבניין או כי מתן היתר הבניה לתוספת לגג בשנת 2000 מהווים הכשר בדיעבד, עדיין לא היה עולה בידה לשכנע שיש להעניק לה את התמריצים לעומת בניינים אחרים שקיבלו היתר בניה לאחר היום הקובע ואינם זכאים לקבל את אותם תמריצים. אציין גם כי מהחומר עולה שדיירי הבניין או לפחות חלקם היו מודעים במשך שנים להיעדרו של היתר בניה, אך הם ישבו באפס מעשה ונמנעו מלפעול לקבלתו.

35. לסיום אוסיף כי אם אכן מה שמניע את הדיירים זה הרצון להבטיח את ביטחונם האישי ולחזק את הבניין, הם יכולים לעשות כן בכפוף להוצאת היתר בניה היום, ובהתאם להוראות התמ"א. התמריצים אותם ניתן לקבל במסגרת התמ"א הם תמריצים בלבד והם לא מהווים תנאי לחיזוק הבניין ולהוספת חדר מוגן לכלל הדירות בבניין. דחיית הערעור גורמת אכן למניעת התמריצים, אך אין להלום את טענת הדיירים שיש לבכר את האינטרסים שלהם על פני אינטרס השמירה על שלטון החוק (והשוו: רע"א 3094/11 אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל (5.5.2015); עע"מ 65/13 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ, פסקאות י"ט-כ (7.7.2013)).

           סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות בסך של 20,000 ש"ח.

השופט י' עמית:

           אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ד' מינץ, הגם שלא בלב קל.

1. משהרחיב חברי על אודות הפגיעה בשלטון החוק, אציין כי לטעמי המקרה שבפנינו אינו פוגע קשות בשלטון החוק בהינתן הנסיבות הבאות:

           (-) חלוף כארבעים שנה מהבנייה.

           (-) הבית חובר לרשת החשמל באישור (דבר חריג כשלעצמו כשמדובר בבנייה בלתי חוקית).

           (-) הבית נרשם כבית משותף (דבר חריג כשלעצמו כשמדובר בבנייה בלתי חוקית – ראו בהקשר זה ע"א  9552/06 סטרולוביץ נ' לזרוביץ (25.5.2008); אבע (י-ם) 22356-06-16 דן רייזמן (נאמן) נ' פידלר (22.1.2017)).

           (-) הוגשה בקשה להיתר ואף ניתן מספר להיתר שככל הנראה היה אמור להינתן (כך עולה לכאורה מטופס המעקב).  

           (-) בהחלטת הוועדה המקומית מיום 26.7.1976 נקבע כי הוצאת היתר הבנייה כפופה לאישור הוועדה המחוזית כל עוד לא פורסמה הודעה לפי סעיף 117 לגבי התכנית המפורטת רש/2/392. תכנית זו אושרה למתן תוקף בוועדה המחוזית ביום 16.10.1976, קרי, זמן קצר לאחר החלטת הוועדה המקומית.  

           (-) שולמו אגרות והיטלים לצורך קבלת היתר הבנייה.

           כל אלה מעידים על כך שהקבלן עשה כבר צעדים משמעותיים על מנת לקבל  היתר בניה, אך משום מה לא יסף, הגם שאין חולק כי הבנייה תואמת את התוכנית החלה במקום. לא מדובר אפוא במקרה של בנייה פראית בשטח שייעודו אינו למגורים או בחריגה רבתי מזכויות בניה. לכך יש להוסיף כי המערערים הם צדדים שלישיים שרכשו את זכויותיהם בדירות בתמורה ובתום לב.  

           לדידי, מקום בו ניתן להכשיר בנייה חלף הנצחת אי החוקיות כאנדרטה שאין לה הופכין, אף רצוי לעשות כן. כל זאת, בהתחשב במכלול הנסיבות ובהתחשב ב"מחיר" ההכשרה בהיבטים שונים, כמו יצירת מצב לא רצוי בו התכנון נאלץ לרדוף אחר המצב בשטח ופגיעה רבתי ביסוד ההרתעה. אך לא זה המקרה שלפנינו, והתוצאה אליה הגענו, מביאה בסופו של דבר לכך שבניין שנבנה לפני כארבעים שנה ימשיך לעמוד על תילו ללא היתר, ללא חיזוק וללא ממ"דים. אכן אין מניעה כי הדיירים יפעלו לחיזוק הבניין ולהוספת ממ"ד לכל דירה, אך מן הסתם הדבר כרוך בעלויות כבדות, ואין לנו ידיעה אם באפשרותם הכלכלית לעשות כן ללא התמריצים על פי הוראות התמ"א.

2. ואף על פי כן.

           הבניין נבנה לפני שנת 1980 שלא על פי ת"י 413. צירוף שתי עובדות אלה, מכניס את הבניין לתכלית של תמ"א 38. אלא שלבניין לא הוצא היתר בניה לפני ה-1.1.1980, ומכאן הקושי בו נתקלו המערערים נוכח הוראתו המפורשת של סעיף 4.1 לתמ"א 38. ודוק: מנסח התמ"א יכול היה לקבוע כי התכנית תחול על מבנים שנבנו קודם ל-1 בינואר 1980, אך הוא בחר להתנסח במילים "מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980". דומה כי בכך ביקש נסח התכנית למנוע מצב בו תמ"א 38 תשמש מכשיר להלבנת בנייה בלתי חוקית. ובעיקר, פרשנותם של המערערים עלולה ליצור אי שוויון ביחס לבניינים שנבנו לפני ה-1.1.1980 אך ניתן להם היתר בניה לאחר מכן. קשה להלום כי מצבם של המערערים, שמשך שנים רבות זנחו את עניינם, יהא טוב יותר ממצבם של אלה.

           לאור זאת איני רואה מנוס מדחיית הערעור, על אף התוצאה הקשה מבחינת המערערים.

השופטת ד' ברק-ארז:

           אף אני מסכימה כי דין הערעור להידחות.

           ניתן להבין לליבם של דיירי הבניין, שקיוו לקדם פרויקט "פינוי-בינוי" המבוסס על הוראות תמ"א 38. אולם, תקווה זו אינה יכולה לגבור על דרישות החוק. על כך יש להוסיף, כפי שהדגישו חבריי, כי חיזוקו של הבניין הוא עדיין בגדר האפשר אף מחוץ להוראותיה של תמ"א 38, גם אם במתכונת שהרווח הכלכלי שבצדה מצומצם יותר.

           לא ניתן לסיים מבלי להביע תמיהה על כך שבמשך שנים כה רבות ניצב לו בניין דירות מאוכלס בליבה של עיר בישראל, מבלי שנעשים מאמצים מספיקים להסדרתו על דרך הוצאת היתר בניה, כך שסוגיה זו מתעוררת רק כאשר ההיתר דרוש לצורך קבלת הטבות במסגרת חיזוקו של הבניין והרחבתו. מסקנתנו בעניין זה אינה עונשית. לא מצאנו דרך חוקית לסייע לבעלי הדירות בבניין. עם זאת, בדיעבד, ניתן לקוות כי יופנם המסר כי קיום הוראות הדין בתחום התכנון והבניה אינו בגדר המלצה בלבד.

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ.

           ניתן היום, ‏ט"ז בטבת התש"ף (‏13.1.2020).