ד.כ. נ' אגף לשיקום נכים במשרד הבטחון לפני: כבוד השופטת מיכל אגמון-גונן

העותר הוכר כנכה צה"ל בעקבות פציעתו בשנת 1969 העותר סבל מפגיעה ברגלו הימנית וכן מפגיעת ראש. ביום 12.5.07 פנה העותר וביקש להכיר לו בנכות נוספת, מוסבת, בברכו. בחודש מרץ 2011 הוכרה לו אותה נכות נוספת בברך, שכתוצאה ממנה הפך להיות זכאי לקבלת דמי ניידות. עניינה של העתירה שלפניי הוא המועד ממנו זכאי העותר לקבל את דמי הניידות מכוח הוראות אגף השיקום, האם כהחלטת אגף השיקום, מחודש מרץ 2011, או שמא, כטענת העותר, הוא זכאי לתשלומים אלו מיום 12.5.07 המועד בו הגיש את התביעה להכרה בנכות זו.

1. העובדות שלעניין

ביום 14.9.69 נפצע העותר במהלך שירותו הצבאי, וסבל, בין היתר, מפגיעת ראש קשה, ומשברים בשוק ימין ובאגן. לעותר נקבעה נכות צמיתה בשיעור 20% בגין נכותו האורתופדית ואחוזי נכות נוספים בגין פגיעת הראש.

ביום 12.5.07 הגיש העותר תביעה להכרה בנכות מוסבת לפי תקנה 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל-1969, (להלן: תקנות הנכים), בגין שינויים ניווניים פוסט טראומטים בברך ימין, שחיקת סחוסים ונזק למיניסקוס (העתק התביעה צורף כנספח א' לעתירה).

במועד זה הייתה בתוקף הוראת אגף השיקום 80.23 שעניינה: "מועד תחילת תשלום הטבות – עפ"י הוראות אגף שיקום נכים" (להלן: הוראה 80.23), על פיה ההטבות להן זכאי הנכה מכוח הוראות אגף השיקום, משולמות לו החל מהחודש בו התקיימה ועדה רפואית שקבעה את נכותו.

לעניין זה יש להבהיר כי נכי צה"ל זכאים לתשלום תמלוגים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), ולהטבות נוספות, כמו רכב רפואי ודמי ניידות, המשולמות על פי הוראות של אגף השיקום, הן לעניין סוג ההטבות והזכאות להן, הן לעניין מועד התשלום. לפי הוראה 80.23, הטבות מכוח הוראות אגף השיקום (להבטיל מהטבות לפי חוק הנכים), תשולמנה מיום קביעת שיעור הנכות על ידי ועדה רפואית המקנה את הזכאות לתשלום ההטבה.

הלכה למעשה שללה הוראה זו תשלום למפרע של הטבות במקרים שבהם נוצר, מסיבות שונות, פער זמנים בין מועד הגשת התביעה להכרה בשיעור הנכות לבין מועד ההכרה בפועל בשיעור זה. תוצאת ההוראה הייתה יצירת פערים בין נכים שנכותם הוכרה בסמוך לפגיעה או להגשת התביעה, לנכים אחרים שנדרשו הליכים, לעיתים של שנים, עד שנכותם הוכרה.

ביום 25.7.10 ניתן על ידי פסק דין בעת"מ 1860/07 משה לופו נ' מדינת ישראל ( להלן: עניין לופו במחוזי), בו נקבע שהוראת אגף השיקום שקובעת כי תשלום ההטבות הוא מיום קביעת דרגת הנכות, הוראה 80.23 – בטלה, שכן היא מפלה, ללא הצדקה, בין נכי צה"ל.

ביום 17.11.10 הורה כב' השופט ח' מלצר על עיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין, כך שהעותר באותו עניין, מר לופו, יקבל את התגמולים המגיעים לו רטרואקטיבית, אך ביטול הוראה 80.23 לגבי כלל נכי צה"ל יעוכב עד לדיון בערעור (החלטתו במסגרת עע"ם 7335/10 מדינת ישראל נ' משה לופו). ביום 19.11.10 הגיש ארגון נכי צה"ל בקשה לביטול החלטת כב' השופט מלצר, וביום 22.11.12 נדחתה הבקשה.

לאחר הליכים רבים בועדות הרפואיות ושני ערעורים לבית המשפט, אותם אפרט בהמשך, ביום 7.11.11, קבעה וועדה רפואית עליונה כי יש להכיר בנכות המוסבת של העותר בברך, ולהעמיד את שיעור הנכות של העותר בגין הפגיעה בברך על 30%, (פרוטוקול הועדה צורף כנספח ז' לעתירה).

ביום 18.12.11 בעקבות החלטת הועדה הרפואית העליונה, הודיע קצין התגמולים לעותר כי ערעורו נתקבל וכי נקבעה לו דרגת נכות בת 30% בגין מצב ברך ימין, ולפיכך, דרגת נכותו הכוללת עומדת על 44% (החלטת קצין התגמולים צורפה כנספח ח' לעתירה).

ביום 22.1.12 הגיש העותר בקשה למימוש זכאותו לרכב רפואי (הבקשה צורפה כנספח ט' לעתירה), ובהעדר מענה חזר על בקשתו ביום 17.2.12. העותר ביקש כי מועד הזכאות יקבע מיום הגשת התביעה המקורית, היינו, מיום 12.5.07 (מכתבו הנוסף הוגש כנספח י' לעתירה).

בראשית חודש אפריל 2012 קיבל העותר הפרשים בגין קצבת ניידות, בסכום של 10,301.48 ₪ (התלוש צורף כנספח יא לעתירה).

לאחר ברורים בדבר הסכום, הן אלו שערך העותר בעצמו, הן אלו שערך בא כוחו (העתק ההתכתבויות מצורפים כנספחים יב' ו-יג' לעתירה), קיבל העותר תשובה מאגף השיקום (מכתב מיום 22.7.12, צורף כנספח יד' לעתירה). בתשובה נאמר כי בהתאם להוראות אגף השיקום מס. 56.02 בעניין רכב רפואי, דמי ניידות ניתנים לזכאים לרכב רפואי, החל מיום ישיבת הועדה הרפואית בה נקבעו אחוזי נכות המזכים ברכב (במקרה זה כיון שהיה ערעור, המועד הוא מיום קבלת ההחלטה בוועדה עליה ערערו, מיום 16.2.11, ועל כן העותר החל לקבל דמי ניידות מחודש מרץ 2011).

כנגד החלטה זו של אגף השיקום הוגשה העתירה. העתירה הוגשה בנובמבר 2012. בשל העובדה שערעור על פסק דין לופו היה תלוי ועומד בבית המשפט העליון, ולאחר מכן הוגשה בקשה לדיון נוסף, עוכב הדיון בעתירה.

ביום 29.12.13 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון (עע"ם 7335/10 מדינת ישראל נ' לופו, להלן: פסק דין לופו בעליון). בית המשפט העליון אישר את ביטולה של הוראת סעיף 80.23 בשל היותה מפלה. עם זאת קבע בית המשפט העליון כי לביטול ההוראה תהיה תחולה פרוספקטיבית, והוא יחול על תביעות שיוגשו לאחר מתן פסק דין לופו בעליון, לאור הסתמכות תקציבית של אגף השיקום על הוראה 80.23. עניינו של מר לופו עצמו הוחרג, ונקבע כי הוא יקבל את ההטבות רטרואקטיבית.

ביום 18.12.114 נדחתה בקשה לדיון נוסף בשאלת התחולה (דנ"מ משה לופו נ' קצין התגמולים (החלטת כב' השופט ס' ג'ובראן). לאחר מתן ההחלטה בבקשה לדיון נוסף התחדש הדיון בעתירה.

לאור האמור, התעוררה במספר מקרים השאלה מה דינם של אלו שהגישו עתירה במקביל לעתירה בעניין לופו במחוזי, או לאחר מתן פסק דין לופו במחוזי ומכל מקום, לפני פסק דין לופו בעליון (להלן: מקרי הביניים). היינו, מקרים שהיו תלויים ועומדים בבתי המשפט לעניינים מנהליים כשניתן פסק דין לופו בעליון. בדיון לפניי, בהליך זה, שהתקיים ביום 8.6.15, התברר שבבתי המשפט לעניינים מנהליים ניתנו החלטות שונות על ידי מותבים שונים לעניין מקרי הביניים. אגף השיקום הבהיר כי מקרים אלו ידונו בבית המשפט העליון בערעורים שהוגשו. על כן עוכב שוב הדיון בעתירה שלפניי עד להכרעת בית המשפט העליון בערעורים על מקרי הביניים.

ביום 17.5.15 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון באחד ממקרי הביניים בעניין שוורץ (עע"מ 3842/09 אסתר שוורץ נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 17.5.15, להלן: עניין שוורץ). בעניין שוורץ, נדונה השאלה מה דינם של הליכים שהיו תלויים ועומדים והמתינו לפסק דין בעניין לופו בעליון. העותרים שם טענו כי פסק דין לופו לא התייחס למקרים אלו, וכי יש להחיל עליהם את שנקבע בעניין לופו בעליון לגופו, היינו, להורות על פסיקת ההטבות רטרואקטיבית. כב' השופטת, כתארה אז, היום כב' הנשיאה א' חיות, דחתה את הטענה וקבעה מפורשות כי פסק דין לופו בעליון אינו חל במקרי הביניים (פסקה 7 לפסק דינה).

ביום 22.5.16 התקבל פסק דינו של בית המשפט העליון בשלושה ערעורים נוספים בנוגע למקרי הביניים. בעע"מ 2618/15 מדינת ישראל נ' אורן סגל (להלן: עניין סגל), בהמלצת בית המשפט ערעור אגף השיקום התקבל, בעע"מ 3100/15 רונית אונגר נ' מדינת ישראל, בהמלצת בית המשפט ערעור אגף השיקום נמחק ובעע"מ 7025/15 מדינת ישראל נ' מקסים חולודוב ואח' (להלן: עניין חולודוב), בכל הנוגע למשיב 1 בערעור, בהמלצת בית המשפט, ערעור אגף השיקום התקבל ובכל הנוגע למשיב 2 בערעור, הוחזר התיק לבית המשפט לעניינים מנהליים לבדוק האם התמשכות ההליכים הייתה מוצדקת אם לאו, לאור הוראה 80.23.

מפסקי הדין הללו עולה, כי אין תחולה לפסק דין לופו בעליון על מקרי הביניים וכי על מקרי הביניים תמשיך לחול הוראה 80.23. אולם, כפי שעולה מעניין חולודוב, על בית המשפט לעניינים מנהליים להמשיך ולבדוק, במקרה ועולה טענה לעניין זה, האם מתקיים החריג הפסיקתי להוראה 80.23 שעניינו עיכוב בלתי סביר בהליכים.

לאור פסקי הדין הללו, ביקש העותר, ביום 30.5.16, כי בית משפט זה ידון בשאלת התמשכות ההליכים בעניינו, והאם הייתה מוצדקת אם לאו. ביום 31.5.16 הגיב לכך אגף השיקום וטען כי עניינו של העותר טופל כראוי, ולכן יש לדחות את העתירה, כיון שאין החריג הפסיקתי להוראה 80.23 לעניין התמשכות ההליכים חל בעניינו. לאור המחלוקת בין הצדדים, הוריתי לצדדים (בהחלטתי מיום 3.7.16), להגיש תצהירים לעניין ההליכים בעניין העותר והסיבות להתמשכותם. שני הצדדים הגישו תצהירים (העותר ביום 28.7.16 ואגף השיקום ביום 20.9.16, להלן אתייחס לאמור בהם במפורט).

כיוון שמהתצהירים עלתה התנהלות לא שגרתית וארוכה במיוחד בעניינו של העותר, הוריתי על קיום דיון בו יחקרו המצהירים וכן ישמעו טיעונים לגוף העתירה. הדיון נקבע ליום 27.3.17.

ביום 1.3.17 הודיע העותר לבית המשפט כי אגף השיקום אישר לעותר תשלום דמי ניידות רטרואקטיבית ממועד הגשת תביעתו (מאי 2007), וצירף את מכתב אגף השיקום מיום 3.1.17 המודיע לו על כך. העותר ציין כי אמנם הכסף טרם שולם, אך לאור האישור העקרוני התייתר הדיון בעתירה, ויש לדון רק בנושא הוצאותיו ושכר טרחתו של העותר.

לאור האמור, ניתן על ידי ביום 1.3.17 פסק דין המורה על קבלת העתירה, וביטול הדיון שהיה קבוע ליום 27.3.17. כן הוריתי לצדדים להגיש טיעונים קצרים בכתב לעניין ההוצאות, וביום 14.3.17 הגיש העותר את טיעוניו לעניין זה.

באותו יום עצמו, 14.3.17, הגיש אגף השיקום בקשה לביטול פסק הדין. אגף השיקום טען כי יסודה של החלטת אגף השיקום מיום 3.1.17, בטעות. לטענת אגף השיקום, העותר פנה לאגף השיקום, ביום 4.11.16, ולא ציין כי עניינו מצוי בדיון משפטי. אגף השיקום צירף את מכתבו של העותר לבקשתו. לבקשה צורפו מכתבים נוספים שהוחלפו בין אגף השיקום לעותר ללא ידיעת המחלקה המשפטית, כיון שלטענת האגף, המחוז באגף השיקום שטיפל בעותר לא ידע כי מתנהל הליך משפטי בעניינו. לטענת אגף השיקום פניית העותר הגיעה למטה אגף השיקום והועברה לראש יחידת רכב רפואי, מר אלי סבן, שלא היה מודע לעתירה.

בסעיף 17 לבקשה טען אגף השיקום כך:

"בשל ניסוח מעורפל של החלטת קת"ג מיום 6.11.16 (בעקבות ועדה רפואית מיום 29.7.14, אחרי פסק דין לופו) (אשר נערכה אמנם לאחר מתן פסק דין לופו אך מבלי שחל שינוי בדרגת הנכות של העותר) שגו הגורמים הרלבנטיים אצל המשיב בבחינת בקשתו של העותר לקבלת הטבות באופן רטרואקטיבי. נוסח ההחלטה דנן קבע, כי מצד אחד אין שינוי בדרגת הנכות ומד שני נקבע כי דרגת הנכות שנקבעה היא בתוקף משנת 2007, ומכאן בא המשיב לכדי טעות כאילו לכאורה מועד הזכאות לתגמולים השתנה ומכאן נקבע בטעות שיש לעותר זכאות לדמי ניידות רטרואקטיביים ויצא המכתב בנושא הוא המכתב מיום 3.1.17".

בתצהיר שצורף לבקשה לביטול פסק הדין הבהיר מר אלי סבן, שכתב את המכתב לפיו יכירו לעותר בזכויות כפי שביקש, כי נפלה טעות במכתבו וזאת, בין היתר: "בשל ניסוח מעורפל של החלטת קצין תגמולים מיום 6.11.14 (בעקבות ועדה רפואית מיום 29.7.14, אחרי פסק דין לופו)" (סעיף 6 לתצהירו).

ביום 21.3.17 הוגשה תגובת העותר לבקשה לביטול פסק דין. העותר טען בראש ובראשונה כי לא הטעה את אגף השיקום. במכתבו של העותר לאגף השיקום הוא ציין במפורש כי היו בעניינו שתי החלטות של ועדות רפואיות, האחת מיום 17.11.11 שקבעה לו שיעור נכות של 30% בגין נכותו האורטופדית, והשנייה, מיום 16.10.12 שקבעה לו נכות בשיעור 40% בעקבות פגיעת הראש. מכל מקום נתונים אלו וודאי היו אמורים להיות לפני אגף השיקום. לאור זאת הוריתי למדינה להתייחס לטענות העותר, ובפרט להבהיר מדוע אי ידיעה על קיומה של העתירה אמור להשפיע על שיקוליו המקצועיים של אגף השיקום.

בתגובת אגף השיקום מיום 23.3.17, טען אגף השיקום כי העותר הטעה את אגף השיקום בכך שטען כי פסק דין לופו חל על עניינו. אשר להגשת העתירה טענה אגף השיקום, כי כאשר מתנהלת עתירה אין מקום לפנות ישירות לאגף השיקום.

סברתי, בשעתו, כי לא היה ממש בטענות אגף השיקום. ראשית, משום שהחלטת קצין התגמולים מיום 6.11.14, שצורפה לבקשת אגף השיקום לביטול פסק הדין (מיום 14.3.17), הייתה ברורה וקבעה כי: "דרגת נכותך הכוללת נשארה אפוא 58%. דרגת נכות זו תישאר בתוקפה מתאריך 1.5.07". שנית, סברתי כי אין להטיל על העותר אחריות לכך שמר אלי סבן לא היה מודע לעתירה, כטענתו, וכי על האגף לקבוע נהלים מתאימים לעניין זה. בהינתן הצהרת אגף השיקום (שניתנה בהמשך ההליך) כי הליכי המחשוב באגף השיקום הסתיימו בשנת 2012, לא ברור מדוע לא ניתן להכניס הערה לפיה מתקיים הליך משפטי, ולהורות לעובדי האגף להפנות כל פנייה בתיק כזה למחלקה המשפטית. בנוסף, חרתה לי טענת אגף השיקום שהציגה את העותר כמי שניסה להטעות את אגף השיקום כשהוא עצמו ידע כי פסק דין לופו אינו חל בעניינו, ובכל זאת טען לתחולתו במכתבו. ראשית, לאור המורכבות של תחולת פסק הדין, כלל לא ברור מה ידע או לא ידע העותר. שנית, סברתי כי ככל שעובדי אגף השיקום ככלל, או מר אלי סבג שכתב את המכתב בפרט, אינם יודעים מה ההשלכות של פסק דין לופו, היה עליהם לפנות למחלקה המשפטית ולא להטיל את האחריות על העותר.

על אף שסברתי שאין מדובר בתגובה ראויה של אגף השיקום, הוריתי על ביטול פסק הדין, ולו בשל העובדה שכיון שאגף השיקום סבור שמדובר בטעות, הוא ממילא היה משנה את החלטתו, מה שהיה מחייב את העותר בהגשת עתירה חדשה.

דיון לחקירת מצהירים וסיכומים בע"פ לגוף העתירה נקבע ליום 4.6.17. במועד זה נחקרו הצדדים והצדדים סיכמו את טענותיהם. במהלך טיעוני ב"כ אגף השיקום, ובעקבות שאלות בית המשפט לגבי ממוצעים לטיפול בבקשות, הבהיר ב"כ אגף השיקום כי אגף השיקום הגיש מסמך למבקר המדינה ובו לוחות זמנים ממוצעים לטיפול בבקשות שונות. לאור האמור, בתום הדיון הוריתי לאגף השיקום להגיש את המסמך שהועבר למבקר המדינה לעניין לוחות הזמנים, וואפשרתי לעותר להתייחס לאותו מסמך, לאחר שיוגש.

ביום 14.6.17 הוגשו הנתונים שהעביר אגף השיקום למבקר המדינה. בהודעת אגף השיקום מאותו מועד, הוסיף אגף השיקום נתונים עובדתיים נוספים (ללא תצהיר לתמיכה בהם, ומבלי לבקש את רשות בית המשפט מראש (פסקאות 8-11 להודעת אגף השיקום). על כן לא התייחסתי לדברים שנאמרו באותו מסמך ללא תימוכין, אלא רק לפרוטוקולים מועדות רפואיות שצורפו.

ביום 20.6.17 התקבלה התייחסות העותר לנתוני אגף השיקום. העותר טען כי לא ניתן להתייחס לכל הליך בנפרד, ויש לעמוד על כך שמרבית ההליכים בעניינו היו מיותרים. עוד ציין כי יש לבחון את עניינו במבט כולל.

לאור התוספות העובדתיות, סברתי כי הצדדים יהיו מעוניינים להגיש סיכומים בתיק שיכללו התייחסות לכל מה שהתווסף לאחר מועד הסיכומים בעל פה, וכך הוריתי לצדדים בהחלטתי מיום 24.10.17. העותר הודיע לבית המשפט כי אין הוא מעוניין להוסיף עוד מעבר לסיכומים בעל פה ולהתייחסותו למסמך שהגיש אגף השיקום, ועל כן פסק הדין ניתן לאחר סיכומים בעל פה, והתייחסות העותר להודעת אגף השיקום.

2. טענות הצדדים

2.א. טענות העותר

בתחילת הדרך טען העותר, כי יש מקום להחיל עליו את פסק דין לופו במחוזי, ולהחריגו מהלכת לופו בעליון. אולם, לאחר שניתנו פסקי הדין השונים לעניין מקרי הביניים, התמקד ב"כ העותר בסיכומיו, בטענה החלופית, ולפיה, גם אם הוראה 80.23 חלה לגביו, הרי יש לקבוע כי במקרה שלו הייתה סחבת בלתי סבירה בטיפול בעניינו, עניין שהוכר כחריג להוראה 80.23 עצמה.

ב"כ העותר אינו חולק על כך שבעקבות פסק דין לופו, מי שעניינו נדון לפני פסק דין לופו בעליון, מקבל את זכויותיו מיום הכרעת הוועדה בעניינו, ואילו מי שהוועדה החליטה בעניינו לאחר פסק דין לופו, יקבל את ההטבות מיום הגשת התביעה בעניין. טענתו היא כי קבלת החלטה בעניינו של העותר נמשכה ארבע שנים ומחצה. לו הטיפול בעניינו היה מסתיים תוך זמן סביר, היה מקבל את ההטבות סמוך למועד ההחלטה, ולו היה אגף השיקום מתעכב עוד בעניינו, היה זוכה מפירות פסק דין לופו ומקבל את ההטבות באופן רטרואקטיבי. לטענתו אין לפגוע בעותר בשל מחדלי אגף השיקום שהביאו לכך שהחלטה בעניינו התקבלה לאחר ארבע וחצי שנים.

ב"כ העותר הצביע על השתלשלות העניינים בעניינו של העותר במהלך ארבע וחצי שנים, אותן אפרט בהמשך, וטען כי הליכים רבים היו מיותרים לחלוטין. העותר העלה טענות שונות לעניין ההתנהלות בוועדות הרפואיות, לרבות אי קביעת נכות, העברת העניין מועדה לועדה, ביטול ועדות בשל ביטול המנוי של אחד הרופאים, ותקלות נוספות.

עוד טוען העותר כי אגף השיקום טען, כי הטיפול בעניין הברך התעכב, בשל התנהלות העותר בעניין פגיעת הראש של העותר, ובקשת העותר להכיר בנכות נוירולוגית/קוגניטיבית נוספת (שעניינה אינו במסגרת העתירה שלפניי), ולאור העובדה שהעותר, כלשונו, מעורר אנטגוניזם אצל אנשי הועדות הרפואיות, משהוא מסרב לדבר, ומפנה אך לתוצאות בדיקות בעניינו.

העותר הוסיף וטען כי ההכרה בנכות של העותר בגין הברך בסוף התהליך, הייתה על סמך בדיקות ארטרוסקופיה ו-MRI, שהוצגו לאגף השיקום עוד בוועדה הראשונה (בהרכב של רופא שיניים). לעניין זה מדגיש ב"כ העותר כי אין מדובר בהכרה בפגיעה או בנכות עצמה, הליך שעלול לקחת זמן יותר ארוך, אלא בהסבה של נכות בברך בלבד, נכות שכבר הוכרה.

2.ב. טענות אגף השיקום

אגף השיקום טוען, בראש ובראשונה, כי לאור פסיקה מפורשת של בית המשפט העליון, בעיקר בדיון הנוסף בעניין לופו, שם הופנה בית המשפט למקרי הביניים, ברור הוא כי יש לדון בעניינו של העותר על פי הוראה 80.23, למעשה כיום הצדדים אינם חלוקים בנקודה זו

אשר לזמן שלקח לטפל בעניינו של העותר, טוען אגף השיקום כי הזמן הממושך יחסית שנדרש לטיול בעניינו, נובע ממחדלו של העותר עצמו, שלא שיתף פעולה עם הוועדות הרפואיות, ולכן אין הוא נכנס לגדר החריג הפסיקתי להוראה 80.23.

ב"כ אגף השיקום הפנה לתצהיר גב' אשל מטעמו, המצביע על טיפול רציף בעותר. ב"כ אגף השיקום מציין לגבי ההתכתבות בין העותר לאגף השיקום שזו התנהלה באופן רציף, והתשובות ניתנו בפרק זמן של כשבועיים.

עוד טען אגף השיקום שהטיפול בעניינו של העותר לא חורג ממוצע הזמן בו מטפלים בעניינם של כלל הנכים באגף השיקום.

דיון והכרעה

3. החריגים להוראה 80.23

3.א. החריג הפסיקתי להוראת סעיף 80.23

להוראה 80.23 בדבר התחולה הפרוספקטיבית של קביעת נכות להטבות אגף השיקום, נקבעו חריגים בפסיקה עוד קודם לפסקי הדין בעניין לופו, ולפיהם ינתנו הטבות רטרוקטיבית אם התמשכות ההליכים לעניין קביעת הנכות או שיעורה נבעו מהתנהלות בלתי תקינה מצדו של קצין התגמולים, המצדיקה סטייה מהוראה זו. בבג"ץ 292/84 בודיק נ' אגף השיקום, פסקה 2 (24.4.1985) (להלן: עניין בודיק). נקבע כי ההטבות ישולמו רטרואקטיבית, על אף האמור בהוראה 80.23, במקרים שבהם קיימים "טעמים שרירותיים או זדוניים" או שהתרחש מחדל שגרם "להימשכות ההליכים יתר על המידה". אולם, פסקי הדין במקרי הביניים שנתנו לאחר פסק דין לופו קבעו כי יש לפרש חריגים אלו בצורה מקלה יותר לאור פסק דין לופו בעליון. לכך אפנה עתה.

3.ב. כיצד לפרש את החריגים להוראה 80.23 לאחר פסק דין לופו בעליון

בעניין שוורץ נקבע במפורש כי אין להחריג מקרה בו התמשכו ההליכים להכרה בנכות אם אין טענה או ראיה כי (פסקה 7 לפק דינה של כב' השופטת א' חיות):

"קצין התגמולים פעל בעניינם משיקולים זרים, במשוא פנים או באופן חריג אחר המצדיק סטייה מהוראה 80.23 הממשיכה לחול על עניינם, כאמור."

מאוחר יותר בעע"מ 7942/14 פלוני נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 26.10.2015, להלן: עניין פלוני 2015), נקבע כי יש לנקוט גישה מקלה בפרשנות החריג להוראת אגף השיקום שנקבע בעניין בודיק; עוד נקבע כי גישה מקלה זו יכולה לבוא לידי ביטוי – בין היתר – בתשלום חלקי למפרע, גם במקרים שבהם האחריות להימשכות ההליכים אינה אך לפתחו של אגף השיקום. בפסקה 25 לפסק דינו קובע כב' השופט נ' סולברג:

"לדידי, הפסול העקרוני במניעת תשלום רטרואקטיבי של ההטבות, שעמד בבסיס הפסיקה בעניין לופו, וההחלטה להותיר שובל של קיום להוראה רק מתוך הבנה לאילוצים מעשיים פרי הסתמכות, קוראים למתן פרשנות מקלה קמעא ביישום החריגים להוראת הנוהל, אשר הותוו בפסיקה, לפני שנים, באורח צר עד מאד.... משסר חינוֹ של הכלל הקודם, ונקבע מבחינה מהותית כי הוא אינו ראוי, וכי ספיחיו – הם פרי אילוץ, הרי שגם אם לא ינוסח החריג מחדש, יש מאיִן, פרשנותו צריכה להיות שונה, נדיבה יותר .... כך בפרט בהתייחס לסיפא לחריג – התנהלות המשיב שתוצאתה התמשכות ההליכים יתר על המידה – חריג המשייר מרווח פרשני גמיש."

והוסיף בפסקה 29 לפסק דינו, את האופן בו יש לפרש את החריג, דברים היפים גם למקרה שלפניי:

"בבוא בית המשפט לשקול האם העניין שלפניו בא בגדרו של החריג, מן הראוי לבחון לא רק כל פרט בהתנהלותו של המשיב כשהוא לעצמו, אלא גם להביט על יריעת ההתדיינות בין הצדדים כולה. יתכן והמשיב יוכל לספק הסבר להניח את הדעת בקשר עם היבטים מסוימים, במנותק זה מזה; אולם סיפור המעשה כולו, תמונת התמודדותו של מי שהוכר כנכה עם המערכת האמונה על שיקומו, תימצא ארוכה מדי, מסורבלת, מייגעת שלא לצורך, סחבת במידה כזו אשר מוצדק כי תקים חריג להוראת הנוהל."

יש לציין כי באותו עניין, קבע בית המשפט כי ההטבות ינתנו באופן רטרואקטיבי, אך רק לגבי חלק מהתקופה, אותו חלק שניתן לייחס להתמשכות ההליכים מצד אגף השיקום.

על דברים ברוח זו חזר בית המשפט העליון בעע"מ 3550/15 משרד הביטחון האגף לשיקום נכים נ' פלוני (פורסם בנבו, 30.05.2016, עניין פלוני 2016), בפסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן. לאור האמור יש לבחון את ההליכים בעניינו של העותר, והאם הם נכללים בגדר החריג. לאור דברים אלו יש לעמוד על התנהלות העניינים בהקשר להכרה בנכותו האורטופדית הנוספת של העותר. לכך אפנה עתה.

4. ההליכים להכרה בנכות העותר

בחלק זה אדון בהליכים שהתנהלו לעניין תביעת העותר להכרה בנכות מוסבת בברכו. בפתח הדברים אדגיש, כי העותר פנה לאגף השיקום לאורך השנים בהם התמשך הטיפול בענין הברך, גם בענין פגיעת הראש (הנכות הנוירולוגית קוגינטיבית), וגם לעניין בעיות חניכיים שנבעו, לטענתו, מהפגיעה בו. בפסק הדין אתייחס רק לעניין הברך, אלא כאשר אגף השיקום כרך בין הדברים. יש לציין כי חלק מהתמשכות ההליכים נבעה מכך שאגף השיקום לא טיפל במקביל בדרישות שונות שהעלה העותר לגבי נכויות שונות מהן הוא סובל.

אפתח בסקירת ההליכים, ולאחר מכן אבחן, האם מדובר בהתמשכות בלתי סבירה של ההליכים, ואם כן לפתחו של מי היא רובצת. בחרתי לחלק את התקופה הארוכה בה התנהלו הליכים אלו לשלש תקופות. הראשונה, ממועד הגשת התביעה ביום 12.5.07 ועד להחלטת הועדה העליונה לדחות את תביעתו, שהתקבלה ביום 27.11.08 (להלן: התקופה הראשונה); התקופה השנייה היא מיום הגשת הערעור הראשון של העותר לבית המשפט המחוזי ביום 19.3.09, עבור בקבלת החלטת הועדה הרפואית העליונה שקבעה לעותר 10% נכות ועד למתן פסק דין בערעור השני (ביום 21.12.09) על החלטת ועדה זו (להלן: התקופה השנייה), והתקופה השלישית, החל מיום מתן פסק הדין בערעור השני (21.12.09) ועד להחלטה הסופית בעניינו של העותר בועדה הרפואית העליונה שקיבלה את ערעורו ביום 7.11.11 (להלן: התקופה השלישית).

4.1. התקופה הראשונה – מהגשת התביעה לקצין התגמולים ועד קבלת החלטה בועדה הרפואית העליונה

התקופה הראשונה ארכה למעלה משנה וחצי זו התקופה שנדרש לה לאגף השיקום כדי להגיע החלטה בתביעת העותר לנכות מוסבת בברך. אעמוד על התנהלות הדברים בתקופה זו להלן.

4.1.א. תאור ההליכים בעניין הנכות בברכו של העותר בתקופה הראשונה

ביום 12.5.07 הגיש העותר, כאמור, תביעה להכרה בנכות מוסבת לפי תקנה 9 לתקנות הנכים, בגין פגימה בברך.

ביום 22.7.07 נדון עניינו של העותר לפני וועדה רפואית לפני דן יחיד חבר הועדה ד"ר עדי רחמיאל, מומחה למחלות פה ולסת (הפרוטוקול צורף להודעת המדינה מיום 14.6.17). פרוטוקול הוועדה הרפואית כולו, עוסק אכן בבעיות חניכיים מהן סבל העותר, ובקשתו להכיר בטיפולי חניכיים כטיפולים הנובעים מנכותו. בפרק הנוגע לבדיקות, מתייחס הרופא אך ורק לבדיקת שיניו וחניכיו של העותר. במועד זה אין החלטה של הועדה.

לכאורה, הדיון בוועדה זו כלל לא צריך היה להיכלל בתיאור העובדות שלעניין, כיון שאין מדובר כלל ועיקר בפגימה בברך. אולם, עיון בפרוטוקול האמור (שצורף להודעת אגף השיקום מיום 14.6.17), מעלה כי לא בכדי צירף אגף השיקום פרוטוקול זה לתגובתו, שכן, על גבי אותו פרוטוקול, נדון עניינו של העותר הן לעניין בעיות החניכים לפני רופא פה ולסת, הן עניין החניכים וענין הברך לפני שני רופאים שתחום מומחיותם לא צוין, הן עניין הברך, לפני אורטופד ונוירולוג, כאשר לעניין ההחלטות, יש ספק האם ההחלטות בעניין הברך נתנו כולן ע"י הועדה בה היו חברים נוירולוג ואורטופד או ע"י הועדה בה היה חבר מומחה פה ולסת. לאור זאת אתייחס לפרוטוקול כולו. יש לציין כי במרבית המקרים מציון תאריך לצד הנאמר בפרוטוקול, אולם יש מקרים בהם לא מצוין תאריך ואז לא ברור לאיזה מן המועדים מיוחסים הדברים.

ביום 14.8.07 נערכה ועדה רפואית נוספת לעותר שתועדה על גבי אותו פרוטוקול קודם, אולם הפעם לפני שני רופאים אחרים פרופ' מנחם נהיר ופרופ' קריבוי (שתחום מומחיותם אינו מצויין). תחת הכותרת: "הפגימות שהוכרו ע"י קצין התגמולים" לצד התאריך 14.8.07, מצויין כך: "מדובר בחבלה בברך ימין שחיקה בברך."

תחת הכותרת הצהרות הנבדק ותלונותיו ממועד זה (14.8.07) נאמר: "קיבלתי אידנטואין, אקסידרין וטגרטול סה"כ למעלה מעשר שנים. מבקש את הטיפול המגיע לי". מעיון בועדה של מומחה פה ולסת, עולה כי בשל שימוש בתרופות אלו או מסוגן לפגיעת הראש ממנה סבל, חלה נסיגה בחניכיים ועל כן אישר מומחה הפה והלסת את הטיפול בעותר.

תחת תוצאות הבדיקה נאמר כך:

"הקשר בין הטיפול שקיבל ובין בעיית החניכיים הוכר כעת. יש לציין שהנזק בחניכיים הוא נזק קבוע ואינו הפיך, כך שהוא נשאר גם לאחר הפסקת הטיפול. הקשר בין הנזק המוכר בחניכיים ובין נשירת השיניים וזכאותו לטיפולי שיניים ייקבע על ידי רופא שינים מומחה פה ולסת."

על כך חתומים, כאמור, פרופ' מנחם נהיר ופרופ' קריבוי, שלא מצוין מה תחום מומחיותם. דברים אלו כתובים, כאמור, תחת תוצאות הבדיקה מאותו מועד, וחתימות השניים מופיעות מיד לאחר מכן. היינו, אין אינדיקציה כי במועד זה נבדקה ברכו של העותר או שהייתה התייחסות לנכותו האורטופדית. כיון שלא ברור מהו תחום מומחיותם אין לדעת אם מדובר בתחום רלבנטי לעניין הנכות האורטופדית או לעניין החניכיים, אם בכלל. הפרק של החלטת הועדה ונימוקיה אינו מציין דבר ממועד זה, כמו גם החלק בו אמורים הרופאים לחתום ולציין מי כיהן כיו"ר הועדה ומה הוא תחום המומחיות של כלל החברים בה.

ביום 1.9.07 התייצב העותר בפעם השלישית לפני ועדה רפואית, כשגם הפרוטוקול שנערך במועד זה הינו המשך של הפרוטוקול מיום 22.7.07, לפני אותו ד"ר רחמיאל, מומחה הפה והלסת, שבהמשכו הועדה מיום 14.8.07 לפני פרופ' נהיר ופרופ' קריבוי. הפעם שוב מתקיימת הועדה לפני ד"ר רחמיאל בלבד. ד"ר רחמיאל מציין על גבי הפרוטוקול כי הוא ממשיך את בדיקתו שלו מיום 22.7.07. על פי הפרוטוקול, העותר זכאי לטיפולי חניכיים על פי חוות דעתו של ד"ר קריבוי (שהיה חבר בועדה הקודמת, ואיננו יודעים מה תחום מומחיותו) ומכתב של ד"ר עימאד מרזוק מיום 5.7.06. במועד זה הציג העותר תכנית טיפול בחניכים (לרבות עקירות שיניים), ככל הנראה מטעם אותו ד"ר מרזוק. בהמשך הפרוטוקול ישנה טבלה עם תיאור כלל הפגימות מהן סובל העותר, הסעיף אליו הן מתייחסות ודרגת הנכות שאושרה. בין הפגימות מצוינת פגיעת הראש, קיצור גפה ימנית תחתונה 1 ס"מ ופגיעות שחלפו. הפגימה האורטופדית מוגדרת כך: "שבר בשוק ימין עם חיבור גרוע והפרעות קלות בברך". תחת הכותרת סיכום הועדה ונימוקיה מתייחס רופא השיניים לתכנית הטיפול בשיניו וחניכיו של העותר ומאשר אותה. ואז מוסיף כך:

"הפגימה בברך ימין מוכרת כחלק מפגימה 3 [שצוטטה לעיל] ועל כן אין מקום לדון עליה כתקנה 9 אלא כהחמרה בלבד ולדעת הועדה לא חלה החמרה".

יש לציין כי ד"ר רחמיאל, בתיאור הבדיקה, אינו מציין כי בדק את ברכו של העותר. החלטה זו מופיעה לצד התאריך של 1.9.17.

ביום 21.10.07 התכנסה ועדה רפואית נוספת, שדנה בתביעת העותר לנכות מוסבת בברך, שוב על גבי אותו פרוטוקול ושוב לפני מותב שונה. למעשה חלפו למעלה מחמישה חודשים מאז הגיש העותר את תביעתו לעניין הברך, ועד שהועדה הראשונה דנה בעניין זה לגופו. הפעם חברים בוועדה ד"ר אלכסנדר לרנר, אורטופד וד"ר יצחק שילר, נוירולוג. בפרוטוקול הועדה נכתב כי מדובר בהמשך לפרוטוקול מיום 1.9.07. מעניין לציין כי על אף שהועדה מיום 1.9.07, ולמעשה שלושת הועדות הראשונות, דנו אך ורק בעניין החניכיים (למעט אותה הערה של מומחה הפה והלסת לעניין הברך), ועל אף שמדובר בהרכב שונה לחלוטין, נאמר כי מדובר בהמשך לאותה ועדה, והממצאים נרשמים באותו פרוטוקול עצמו.

במועד זה הציג העותר, על פי הפרוטוקול, תוצאות בדיקת MRI, הבהיר מהי הפגימה הנוספת ועמד על כך שמדובר בפגימה מוסבת תוך שהוא מפרט ומסביר את הדברים. העותר נבדק באותו מועד, ובבדיקה מצוין כי קיימות צלקות נקודתיות בקדמת הברך לאחר ניתוח ארטרוסקופי. לאחר מכן, תחת הכותרת: "דיון", קבעה הועדה כך:

"הוועדה עיינה במסמכיו של הנבדק. הברך הימנית הוכרה כפגיעה כחלק מהפגיעה בשוק ימין (פגימה 3) [אותה פגימה 3 אליה הייתה התייחסות לעיל], לאור כך אין מקום לדון על הפגיעה בברך ימין עפ"י תקנה 9 אלא החמרה בלבד. הועדה לא מצאה החמרה על פי בדיקה קלינית ועל כן משאירה את הנכות ללא שינוי".

תחת הכותרת: "סכום החלטת הועדה ונימוקיה" נכתב כך: "לדעת הועדה לא חלה החמרה בברך ימין. סעיף הליקוי ואחוזי הנכות ישארו בעינם בפגימה 3".

הוועדה (על הרכביה השונים), לא פירטה אילו מסמכים היו לפניה, ולא נימקה את החלטתה. יש לציין כי בועדה הציג העותר ממצאי בדיקת MRI וממצאי אורטוסקופיה, מהם עולה הצורך בהחלפת הברך במישתל מלאכותי, ואשר הדגימו נכות חדשה (מוסבת) בברך ימין (החלטת הוועדה צורפה כנספח ג' לתצהיר העותר מיום 28.7.16 (להלן: תצהיר העותר). הועדה לא התייחסה לממצאים אלו וקבעה את שקבעה על סמך בדיקה קלינית של העותר.

ביום 24.10.07 פנה העותר במכתב ליו"ר הועדות הרפואיות באגף השיקום וציין פעם נוספת כי הפגימה בברך ימין הינה פגימה חדשה, ולא מדובר בהחמרה של פגימה מוכרת ועל כן יש להכיר בה כנכות מוסבת לפי תקנה 9 לתקנות הנכים (מכתב העותר צורף כנספח ד' לתצהיר העותר). כן הלין העותר על כך כי מי שקיבל את ההחלטה בעניין זה הוא רופא פה ולסת.

ביום 10.12.07, בעקבות החלטת הועדה מיום 21.10.07. ניתנה החלטת קצין התגמולים לפיה לא חלה החמרה בנכות ברגל ימין. היינו, לקח לקצין התגמולים להודיע לעותר על החלטת הועדה קרוב לחודשיים (העתק מכתב קצין התגמולים צורף כנספח ה' לתצהיר העותר).

לאור האמור, החליט העותר להגיש ערר לועדה רפואית עליונה, ולצורך כל שכר את שירותיו של עו"ד רכבי, ששב וטען בערר כי יש לדון בפגימה כפגימה מוסבת. לערר צורפה חוות דעת של רופא מטעמו של העותר, ד"ר גבעון, שלפיה יש להכיר בנכות מוסבת בברך ימין בשיעור של 30%.

ביום 5.3.08, בחלוף קרוב לשנה מיום שהעותר פנה לאגף השיקום, הופיע עו"ד רכבי עם העותר לפני הוועדה הרפואית העליונה והבהיר את הטענה בדבר הנכות המוסבת. הוועדה קיבלה את טענת העותר, והחליטה כי לא היה מקום לדון בתביעתו של העותר כתביעה להחמרה במצב רפואי, אלא כתביעה על פי תקנה 9 כפי שטען העותר לכתחילה. עם זאת הועדה קבעה כי התיק יוחזר לדיון מחדש לפני ועדה רפואית מחוזית שתקבע אם אכן קיימת נכות מוסבת (פרוטוקול הוועדה צורף כנספח ו' לתצהיר העותר). בועדה זו היו חברים שלושה רופאים, אחד מהם אורטופד, אך כיון שהחתימות והחותמות אינם ברורות, לא ניתן לדעת מי היו חברי הועדה האחרים ומה תחום מומחיותם.

ביום 4.6.08, שלושה חודשים לאחר החלטת הוועדה הרפואית העליונה), הודיע יו"ר ועדות רפואיות עליונות, פרופ' משה רוח (שהינו בגורם המאשר או המחליט לאחר וועדה רפואית עליונה) כי אין מקום להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית והורה לועדה הרפואית העליונה לדון בערעור תוך התייחסות לעניין הברך (ראו סעיף 11 לתצהיר העותר). אמנם המכתב לא צורף, אך לאחר מכתב זה ובניגוד להחלטת הועדה הרפואית העליונה להחזיר את העניין לועדה המחוזית, מוזמן העותר שוב לועדה הרפואית העליונה.

ביום 30.7.08 התייצב העותר שוב לפני הועדה הרפואית העליונה, חברי הועדה הם ד"ר דורי הרר, אורטופד, ד"ר משה פיינסוד, כירורג וד"ר צבי יואכימס, מומחה אף אוזן גרון (להלן: א.א.ג.). העותר חזר וביקש לדון בפגיעה בברך על פי תקנה 9 לתקנות הנכים. על פי המתואר בבדיקה העותר לאחר חילופי דברים עם חברי הועדה עזב את החדר בהפגנתיות, וכשחזר כעבור מספר דקות "הורה" לועדה, כאמור בפרוטוקול, לפעול כפי שנקבע. הועדה, על פי האמור בפרוטוקול מנסה להתעלם מהתנהגותו, שכן מתברר כי הרקע לה הם אירועים קודמים בין העותר לפרופ' נהיר. כיוון שלפני הוועדה היה מונח מכתב ב"כ העורר שביקש לדון בערר ללא נוכחות העורר (מכתב מיום 5.3.08), מקיימת הוועדה את הדיון. הפרוטוקול כתוב בכתב יד מטושטש ואינו קריא, אך החלטת הוועדה היא לשוב ולאשר את החלטת הועדה הרפואית העליונה מיום 5.3.08. עוד קבעה הוועדה כי הנזק בברך ימין של העותר הינו נזק מוסב בגין נכותו המוכרת. עוד קבעה כי: "הועדה מחזירה את הדיון לבדיקה גופנית בנושא שיעור הנזק לברך ימין לועדה מחוזית" (פרוטוקול הועדה צורף כנספח ז' לתצהיר העותר).

שוב הועברה ההחלטה ליו"ר הוועדות הרפואיות העליונות, פרופ' משה רוח, שבמכתבו מיום 5.8.08, ביקש להחזיר את הדיון לוועדה הרפואית העליונה, שתקיים דיון בנוכחות, ולאחר בדיקת העותר (המכתב צורף כנספח ח' לתצהיר העותר). פרופ' רוח מבקש מהוועדה למצות את ההליך לאחר בדיקת העותר (שהתנגד, כאמור, להבדק ב-30.7.08) ולסכם את הבדיקה. פרופ' רווח הורה לועדה העליונה:

"לקבוע באם אתם מסכימים עם לאו עם קביעת הועדה המחוזית מיום 1.9.07 – "הפגימה בברך ימין מוכרת כחלק מפגימה 3 וע"כ אין מקום לדון עליה כתקנה 9 אלא כהחמרה בלבד ולדעת הוועדה לא חלה החמרה ...."

[הדגשות שהוספו ע"י פרופ' רוח במקור]

בסיום המכתב נאמר כי מתפקידה של הועדה הרפואית העליונה לקבוע גם את אחוזי הנכות של העותר. פרופ' רוח ציין בסוף מכתבו כי: "על מנת למנוע ספק, באם מסיבה זו או אחרת לא ניתן יהיה לבדוק את העורר, עליכם לקבוע את מידת הנכות על פי התיעוד, ממצאי הוועדה המחוזית, חוות דעת וכד'".

ביום 25.8.08 כותב ממונה/יו"ר ועדות רפואיות עליונות (ששמו אינו ברור מהחתימה) לעותר ולקצין התגמולים, עם העתק לב"כ העותר, עו"ד שלמה רכבי. במכתב מודיע הממונה כי החליט להחזיר את תיקו של העותר לדיון נוסף בועדה הרפואית. על העותר היה להודיע אם הוא מעונין להופיע לפני הועדה אם לאו (המכתב צורף כחלק מנספח ח' לתצהיר העותר).

רק ביום 10.11.08, כעבור שלושה חודשים נוספים, התכנסה הועדה הרפואית העליונה פעם נוספת (שלישית במספר). חברי הוועדה היו אותם חברים (ד"ר דורי הרר, אורטופד, פרופ' משה פיינסוד, כירורג, וד"ר יואכימס, מומחה א.א.ג.). לגבי מועד זה התנהלו שני פרוטוקולים. הראשון, עצמאי, בו צויין כי מדובר בדיון המשך לדיונים מיום 5.3.08 ו- 30.7.08. השני, החלטות על גבי פרוטוקול מיום 30.7.08, בו מופיעות החלטות לצידן רשום תאריך של 10.11.08. על פי הפרוטוקול הראשון העצמאי, העותר לא הופיע לפני הוועדה. תחת תוצאות הבדיקה נאמר כך:

"הוועדה עיינה בחומר הרפואי בתיקו של הנכה ומתרשמת כי הנכות בברך הימנית הינה בשיעור של 10% לפי סעיף 48 125ז' ד' כנכות מוסבת בגלל השבר המרוסק בחלק העליון שבשוק ימין."

תחת הכותרת "החלטת הוועדה ונימוקיה" נכתב: "נזק של המיניסקוס בברך הימנית עם שינויים ארטריטיים". הוועדה קבעה את דרגת הנכות המוסבת בברך ימין של העותר בשיעור 10% (פרוטוקול הועדה צורף כנספח ט' לתצהיר העותר). בפרוטוקול מיום 30.7.08, מופיעה החלטה נוספת מיום 10.11.08, וזו לשונה: "נזק של המיניסקוס בברך הימנית עם שינויים ארטריטיים. לדעת הועדה יש קשר בין הנכות בשוק ימין לנזק למיניסקוס בברך ימין". על גבי פרוטוקול זה מולאה גם טבלת הנכויות והוספו לעותר 10% נכות בגין נזק למיניסקוס בברך הימנית. מעבר להנמקה שהןבאה לעיל אין כל פירוט לאיזה חומר רפואי התייחסה הוועדה וכיצד הגיעה למסקנה אליה הגיעה.

ביום 27.11.08, בעקבות קביעת הועדה הרפואית הנ"ל, החליט קצין התגמולים כי שיעור הנכות של העותר בברך עומד על 10% (החלטת קצין התגמולים צורפה כנספח י' לתצהיר העותר) קצין התגמולים מציין כי: "הועדה הרפואית העליונה בישיבתה מתאריך 5.3.08, 30.7.08 ו-10.11.08, דנה בערעור ושינתה את קביעת הועדה שהתקיימה בתאריך 22.2.07 ו-14.8.07.".

4.1.ב. האחריות להתמשכות ההליכים בתקופה הראשונה

השתלשלות העניינים לעיל מעידה על עצמה כי האחריות להתמשכות ההליכים בתקופה הראשונה היא כולה באחריות אגף השיקום. כלומר מ-12.5.07 ועד 10.11.08, מהלך של שנה וחצי נדרש לקביעת אחוז הנכות לפי תקנה 9, תקנה לה טען העותר מלכתחילה, כאשר אין החלטה מנומקת ומסודרת בענין זה.

החל ביום הגשת הבקשה, ועד להחלטת הועדה ביום 27.11.08. העותר פנה וביקש לראות בבעיות בברך נכות מוסבת, כל ההליכים, עד לועדה העליונה האחרונה שקבעה את נכותו, נבעו מעניין זה. בהקשר זה נפלו מספר תקלות, הנובעות מהעובדה שהפרוטוקולים בענייין למצער אינם ברורים, שכן הם מתעדים מספר ועדות, לפני הרכבים שונים בתחומי רפואה שונים. בנוסף, גם החלטות הועדות אינן מנומקות ומעבירות את הנטל לקבל החלטה מאחת לחברתה. ואפרט.

(1) הקביעה כי מדובר בהחמרה ולא בנכות מוסבת

ראשית, הקביעה הראשונית כי מדובר בהחמרה ולא בנכות מוסבת, מה שגרר את כל הדיונים לאחר מכן, נעשתה, ככל הנראה, בידי מומחה פה ולסת, ואם לא כן, הרי לא ברור על ידי מי התקבלה, מתי, ועל סמך אילו ממצאים. נראה כי קביעה לא מבוססת ולא מנומקת זו גרמה לשרשרת ההחלטות הבעייתיות שהביאו לכך שהתקופה לה נדרש אגף השיקום לשם קבלת החלטה עמדה על שנה ומחצה.

בהודעת אגף השיקום, שהוגשה לאחר הסיכומים, הועלו טענות שונות, ללא קבלת רשות בית המשפט, ובכללן טען ב"כ אגף השיקום (אך ללא תצהיר מטעם האגף או מי מהרופאים החתומים על הפרוטוקולים), כי קביעה זו, לפיה אין מדובר בנכות מוסבת, התקבלה בועדה נוספת בעניינו של העותר שהתקיימה ביום 21.10.07 ובה היו חברים אורטופד וניורולוג, כאשר ההחלטה נוספה לשורת החלטות קודמת (על אף שהתאריך לצידה הוא 1.9.07). ב"כ אגף השיקום טוען כי טענת העותר לפיה מומחה פה ולסת קיבל את ההחלטה הראשונה בעניין הברך "אינה נכונה בלשון המעטה" וטוען כי קטע זה "הינו חלק מהסיכום הכללי שנרשם בעמוד זה לאחר השלמת כל הדיונים שפורטו לעיל". אני סבורה אחרת. ראשית, כאמור, ב"כ אגף השיקום לא הגיש תצהיר של מי מהרופאים המעורבים כדי לאמת עניין זה. שנית, אם בוחר אגף השיקום לנהל ארבע ועדות רפואיות שונות בפני שלושה הרכבים שונים על פרוטוקול אחד, אינו יכול לטעון טענה זו כאשר לצד הקטע המצוטט לעיל, מופיע התאריך של 1.9.07, מועד בו אין מחלוקת שהתקיימה ועדה בה היה חבר אך מומחה פה ולסת.

תימוכין לכך שקביעה זו בנוגע לברך נקבעה בזמן אמת על ידי מומחה פה ולסת, ניתן למצוא בשניים. ראשית, במכתב העותר מיום 24.10.07 (שיובא להלן) לפרופ' נהיר, ראש הועדות הרפואיות בו הוא מלין על כך כי רופא שיניים נתן את ההחלטה בעניין הברך.

אסמכתא נוספת היא מכתבו של פרופ' רוח, אחראי הועדות הרפואיות העליונות מיום 5.8.08, שיפורט להלן, בו מציין פרופ' רווח כי ההחלטה כי לא מדובר בנכות מוסבת התקבלה בועדה מיום 1.9.07, בה היה חבר רק מומחה פה ולסת. כלומר, האחראי על הוועדות הרפואיות עצמו מציין זאת במפורש.

ככל שנפלה טעות בידי מי מהם בשל אופן עריכת הפרוטוקול, אין לאגף השיקום להלין אלא על עצמו.

הטענה, הנשמעת לאחר הגשת הסיכומים, לאחר שהעותר ונציגת אגף השיקום נחקרו על תצהירים, וללא תצהיר מטעם מי מהרופאים, ולפיה על אף שלצד אותה החלטה נקוב תאריך בו ישב בוועדה ממחה פה ולסת, בפועל מי שנתן את ההחלטה הם אורטופד ונוירולוג שישבו בועדה האחרונה, מוטב היה לה לולא נטענה ובוודאי לא היה מקום לטעון כי העותר מעלה טענה שאינה נכונה.

אולם, גם לו הייתי מקבלת טענה זו, היא אינה מסייעת לאגף השיקום. ראשית, כיוון שגם אם נכונה הטענה לפיה הוסיפו רופאים בסוף התהליך החלטות לפרוטוקול עליו חתם רופא אחר, בדיעבד תחת תאריך אחר, אינה מצביעה על נוהל תקין.

(2) אופן ניהול הפרוטוקולים

אופן ניהול הפרוטוקולים, כפי שפורט, אינו תקין. צירוף הפרוטוקולים של ועדות שונות בעניינים שונים עולה לכאורה כי הוועדה הראשונה בה נדון עניין הברך הייתה ביום 22.7.07 (כחודשיים לאחר פניית העותר, מה שנראה כסביר), בעוד שבפועל במועד זה נדונו בעיות החניכים מהן סובל העותר בפני מומחה פה ולסת, ובפועל, המועד הראשון בו נדון עניין הברך הוא ב-21.10.07, מעל לחמישה חודשים מיום פניית העותר, כחצי שנה לאחר שהוגשה התביעה וזאת ללא כל סיבה.

בנוסף, ניהול הדיונים של מספר ועדות, בהרכבים שונים, לעניין נכויות שונות (בעיות חניכים ובעיות בברך), על גבי פרוטוקול אחד, גרמה לכך שלא ברור כלל ועיקר איזה רופא או רופאים, קיבלו החלטות בענייניו השונים של העותר, ומהו תחום מומחיותם. בין היתר הדבר הביא למחלוקת ולטענות הסותרות בשאלה האם הקביעה לפיה מדובר בהחמרה ולא בנכות מוסבת, התקבלה בידי מומחה פה ולסת, או בידי הועדה מיום 21.10.07.

עוד יש לציין כי ההחלטות לעניין הברך, שהתקבלו לבסוף, הינן לקוניות ולא ברור אילו מסמכים עמדו לפני הועדות השונות ועל מה התבססו ההחלטות שקיבלו, מה שהביא לצורך להחזרת העניין פעמיים מבית המשפט לוועדות הרפואיות.

(3) אי קביעת שיעור הנכות

גורם שלישי להתמשכות ההליכים בתקופה הראשונה, נוגע לעובדה כי גם לאחר שועדה רפואית עליונה קבעה כי מדובר בנכות מוסבת, היה צורך בשתי פניות של הרופא האחראי על הועדות הרפואיות העליונות כדי שועדה רפואית עליונה תקבע גם את אחוז הנכות. כלומר, נדרשו שלש ועדות רפואיות עליונות, לאחר שהראשונה קיבלה את טענת העותר כי מדובר בנכות מוסבת, כדי לקבוע את שיעור הנכות.

לסיכום התקופה הראשונה - כיון שהעותר הגיש את הבקשה הנכונה, עמד לאורך כל הדרך על כך שמדובר בנכות מוסבת, וכיון שההליכים לשינוי קביעה זו התנהלו בעצלתיים, בועדות שונות, בהרכבים שונים, ובניגוד להוראות הרופא הממונה על הועדות הרפואיות, הרי שהעיכוב נבע כולו מהתנהלות אגף השיקום.

4.2 התקופה השנייה – מהגשת הערעור על ההחלטה הראשונה לעניין הנכות, ועד פסק הדין בערעור השני על קביעת הנכות 

בינואר 2009 הגיש העותר ערעור על החלטה אחרונה זו של הועדה הרפואית העליונה לבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"ו 13322-01-09).

ביום 19.3.09 אישר בית המשפט הסכם פשרה בין הצדדים, לפיו יוחזר הדיון לועדה הרפואית העליונה שתנמק החלטתה באופן מעמיק, תוך פירוט המסמכים מתיקו הרפואי של המערער ותוך התייחסות לחוות דעתו של ד"ר גבעון מטעם העותר, לאחר שזה יגיש הבהרה בנוגע לשיעור הנכות וסעיף הנכות שקבע בחוות דעתו (העתק הסכם הפשרה צורף כנספח ב' לעתירה, להלן: פסק הדין הראשון). הסכם פשרה זה משליך על התקופה הראשונה, שכן, כיון שההחלטה אינה מנומקת, ואינה מפרטת על מה הסתמכה הוועדה, נזקק העותר לערעור הראשון. יש להדגיש כי בניגוד להליכים הממושכים באגף השיקום ההליך בבית המשפט נמשך כחודשיים. לאור העובדה שהבסיס לערעור ולפשרה הייתה העדר ההנמקה, עליה עמדתי לעיל, גם תקופה זו יש לייחס לאגף השיקום.

ביום 2.6.09 ניתנה חוות דעתו המתוקנת של ד"ר גבעון, בה הבהיר כי כוונתו הייתה להתאמת נכות נוספת בשיעור 30% לפי תקנה 35(1)ד' לתקנות קביעת נכות.

ביום 29.7.09 התכנסה הועדה הרפואית העליונה בהתאם לאמור בהסכם הפשרה. הוועדה החליטה שלא לקבל את חוות דעתו של ד"ר גבעון ולא לשנות מהחלטתה הקודמת. פרוטוקול הועדה לא צורף בידי מי מהצדדים, אך הייתה אליו התייחסות בערעור השני (אליו אגיע מייד), וכך מציינת כב' השופטת ר' למלשרייך-לטר, מבית המשפט המחוזי בחיפה ( פסקה 3 לפסק דינה):

"בדיון החוזר שקיימה הוועדה הרפואית העליונה ביום 29.7.09 הוועדה התייחסה לתעודות הרפואיות של ד"ר גבעון מ-27.2.08 ומיום 2.6.09 וציינה שד"ר גבעון תיאר עיוות בצורה ואורך של השוק עם יישור יתר של הברך ודלדול בשרירי הירך. הוועדה ציינה כי בדיקת MRI מ-26.3.07 גילתה קרע של שני המיניסקוסים ושינויים ניכרים בברך. הוועדה ציינה כי לא מתוארים סימנים של חוסר יציבות בברך. הוועדה ציינה כי היא בדעה שיש הגזמה בהמלצתו של ד"ר גבעון לנכות בדרגה של 30% "מאחר וטווח התנועות של הברך הוא פונקציונלי" הועדה עיינה במכתביו של פרופ' רופמן מיום 26.10.08 ומיום 28.5.09. הועדה ציינה כי במכתב המאוחר שלו הוא ממליץ על ניתוח החלפת הברך, אך מכתב זה לא עמד בפני הועדה שעל החלטותיה מערער המערער. לכן סברה הועדה כי אין במסמכים אלו כדי לשנות את החלטתה והשאירה את דרגת הנכות לפי סעיף 48(2) ז' על 10%".

ביום 8.9.09, לאחר למעלה מחודש ניתנה החלטת קצין התגמולים, על בסיס החלטת הועדה שלא לשנות את אחוזי הנכות. גם עיכוב זה אינו מוצדק.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי (ע"ו 25975-10-09, הודעת הערעור צורפה כנספח יב לתצהיר העותר).

בפסק דין מיום 21.12.09 הורה בית המשפט המחוזי על החזרת עניינו של העותר לועדה הרפואית העליונה, והורה לה להתייחס לתת הסעיף בתקנה 35(1) המתאים למצבו של העותר, על מנת שיהיה זכאי לנכות הגבוהה מבין שני הסעיפים (48 לפיו קבעה הועדה את שיעור נכותו או 35 עליו התבסס ד"ר גבעון) (פסק הדין צורף כנספח ג' לעתירה). גם הליך זה בבית המשפט ארך חודשיים בלבד.

היינו, מדובר בתקופה של תשעה חודשים, שרק בארבעה חודשים מתוכם היה התיק בבית המשפט. כלומר החלק בו היה ההליך בבית המשפט הוא זניח. גם בתקופה זו, החלטת קצין התגמולים, שהיא ההחלטה הפורמלית עליה ניתן לערער ניתנה רק חודש לאחר החלטת הועדה, והועדה נקבעה 4 חודשים לאחר פסק הדין הראשון. כך, במקרה שלפניי אין מדובר בגורמים חיצוניים, כמו בית המשפט, שהביאו להתמשכות ההליך.

4.3 התקופה השלישית -ממועד פסק הדין השני בערעור (21.12.09) ועד לקביעת ועדה רפואית עליונה שקיבלה את הערעור (ביום 7.11.11)

קודם שאפרט את ההליכים באגף השיקום בענין העותר בתקופה זו, אבהיר כי הועדה הראשונה שנקבעה לעותר בעניין הברך, על פי פסק הדין השני בערעור, התקיימה רק שנה לאחר מתן פסק הדין, ביום 29.12.10. כיוון שמדובר בפער זמנים משמעותי שאין לו הסבר נראה לעין, העלה אגף השיקום שתי טענות בנוגע לעיכוב זה. הראשונה, כי העותר טופל באופן רציף כל התקופה. אגף השיקום צירף מסמכים לעניין זה רק לאחר שההצדדים נחקרו על תצהיריהם וסיכמו. כפי שיובהר להלן, במהלך שנה זו טופל עניינו של העותר בקשר לבקשה אחרת שהגיש, שעניינה נכותו הנוירולוגית/קוגניטיבית כתוצאה מפגיעת הראש ממנה סבל. על כן, ורק לאור טענה זו של אגף השיקום, אבחן גם מסמכים הנוגעים לנכות הניורולוגית. טענה שנייה שהעלה אגף השיקום היא, כי התנהלותו של העותר היא שהביאה לעיכוב הטיפול בעניינו. אגף השיקום התייחסן הן להתנהלות העותר באחת הועדות בעניין הנוירולוגי (לטענת אנשי האגף העותר השתלח באחד הרופאים באלימות מילולית) וטען כי התנהלות זו מנעה המשך הטפול בעניינו גם בקשר לברך; הן לעובדה שהעותר סירב להיבדק לעניין הברך. כפי שיובהר בהמשך, גם טענה זו אין לה על מה שתסמוך.

4.3.א. ההליכים באגף השיקום בעניין העותר בתקופה זו

ביום 22.11.10 הוזמן העותר ל"ועדה רפואית עליונה – אורטופד" לדון בערעורו. ככל הנראה זה הזימון לוועדה עליה הורה בית המשפט בפסק הדין השני (שניתן כשנה קודם לכן). הועדה נקבעה ליום 22.11.10 (הזימון צורף כנספח 3 להודעת המדינה מיום 14.6.17).

ביום 24.11.10 מוזמן העותר ל"ועדה רפואית עליונה- נוירולוג" ליום 29.12.10 (הזימון צורף להודעת המדינה מיום 14.6.17).

ככל הנראה הזימון לא הגיע לידי העותר, או שבכיון שזומן לוועדה לפני נוירולוג, סבר העותר כי זימון זה עוסק בפגיעת הראש (על אף שמקום הוועדה הוא במרפאה האורטופדית בביה"ח רמב"ם), שכן, ביום 5.12.10 פונה העותר לד"ר א' זנדבנק, ראש היחידה לועדות רפואיות באמצעות המנהלת הרפואית, בנוה דוד בחיפה (מכתב זה צורף רק ביום 14.6.17 בהודעת המדינה), ולפיה ביום 21.11.10, עוד קודם למכתב הזימון הנ"ל, קיבל העותר הודעה לטלפון הסלולרי ולפיה הועדה מבוטלת בשל מחלת אחד הרופאים (לא ברור איז מבין הועדות הנ"ל בוטלה). העותר מדגיש ומציין במכתבו כך:

"ראוי להדגיש כי הערעור בו אמורה הייתה לדון הוועדה שבנדון, הינו ערעור על החלטתה של ועדה רפואית "מחוזית" משנת 2007, המובא לדיון בפעם השלישית, לאחר ששתי החלטות קודמות של ועדות רפואיות ("עליונות") נמצאו ע"י בית המשפט המחוזי כהחלטות בלתי סבירות באורח קיצוני..."

בהמשך מלין העותר על התנהלות הועדות הרפואיות בעניינו ומבקש זימון ועדה רפואית בדחיפות. העותר צירף למכתבו תעודה רפואית מיום 29.1.10 מטעם פרופ' רופמן, ובו, כך לדברי העותר במכתבו, מתייחס הרופא לבדיקות ה-MRI ודו"ח ארטרוסקופיה, שהיו מצויים כבר לפני הועדות הקודמות בעניינו. העותר טוען כי כיון שמדובר בממצאים אובייקטיביים, נוכחותו בועדה אינה נדרשת.

ביום 29.12.10, כשנה לאחר החלטת בית המשפט המחוזי, מתייצב העותר לפני וועדה רפואית שעיינה ברך ימין. אמנם בכותרת הפרוטוקול נאמר כי מדובר בוועדה מיום 27.6.11, אך התאריך הראשון המצויין בפרוטוקול תחת הצהרות הנבדק מצוין כי מדובר בדיון מיום 29.12.10 (צורף כנספח 4 להודעת המדינה מיום 14.6.17, להלן פרוטוקול 27.6.11). הפרקטיקה של כתיבת תאריך מאוחר לתאריך הדיון הראשון, ככותרת הפרוטוקול היא בעייתית, כפי שפרטתי לעיל, לגבי הוועדות הראשונות, ואין צורך לחזור שוב על הדברים. העותר מצהיר שם כך:

"זומנתי לוועדה בעניין נוירולוגי [פגיעת הראש]. בידכם כל המסמכים על פיהם אתם יכולים לקבל את החלטתכם בערעורי בנושא האורטופדי. אין מקום לזמן אותי לדיון בערעור על מצב שהתקיים ב-2006, 2007. יש דו"ח ארטרוסקופיה, MRI + חוו"ד."

בהחלטת הוועדה מאותו מועד נאמר כך:

"בכניסתו לחדר טוען המערער כי אינו מעונין להבדק לפני הועדה וטוען כי זומן לועדה בנושא הנוירולוגי. לדבריו, די במסמכים המצויים בתיק כדי לקבוע את מצבו. אולם, אנחנו אנוסים עפ"י החלטת כב' בית המשפט לשומעו גם בנושא ההחמרה בברך ימין. אין הועדה יכולה לבצע מטלה זו מבלי לבודקו ולכן ממתינה הועדה להנחיות".

חברי הועדה היו ד"ר הרר, מהמחלקה לכירורגיה אורטופדית, פרופ' צבי יואכימס, מומחה לא.א.ג ופרופ' פיינסוד (שחתם בכתב יד ללא ציון מומחיותו, אך מדיונים קודמים ידוע שמדובר בכירורג).

ביום 16.2.11, מתקיים דיון נוסף בעניין הברך במסגרת הפרוטוקול הקרוי פרוטוקול 27.6.11. במועד זה תחת הכותרת: "הצהרות הנבדק" נאמר כך:

"הדיון הינו בערעור על החלטה שניתנה בשנת 2007 בקשר לברך ימין. יש בפנים את כל החומר. מצרף מכתב מיום 5.12.10 אל ד"ר זנדבק [שהובא לעיל] ...וחוו"ד פרופ. רופמן מ-29.1.10. לגופו של עניין התוצאה מהן הראיות שהיו בפני הועדה למטה לעניין הצורך בהחלפת הברך. מפנה אל פסק הדין בעמוד 4 לפסק הדין מ-21.12.08".

החלטת הועדה ממועד זה היא:

"הועדה שמעה בשים לב את טענותיו של העורר. הועדה הבהירה לעורר כי אינה יכולה למלא את חובתה מבלי לבדוק אותו. העורר סרב להיבדק ועזב את חדר הועדה.

לדעת הועדה הרי שלנוכח האירועים במושב הקודם והיום היא מנועה להמשיך ולדון בעניינו ועדיף שהרכב אחר יעשה זאת."

מדובר באותו הרכב הועדה.

ביום 27.6.11, בחלוף ארבעה חודשים נוספים, התכנסה ועדה רפואית עליונה נוספת,ועל אף ההערה לעיל, באותו הרכב בדיוק. העותר נבדק, ותוצאות הבדיקה מפורטות בפרוטוקול. תחת הכותרת דיון הועדה מיום 27.6.11 נאמר כך (בכפוף לכך שכתוב בכתב יד לא קריא):

"הועדה עיינה בחוות הדעת הרפואית האחרונה של דר' הופמו [ככל הנראה רופמן, אבל כתוב הופמן לאורך כל ההחלטה] מיום 29.1.10. פרופ' הופמן מציין כי העורר מוכר לו כבר מבדיקות ב-2008, 2009, ואכן מאשר כי הוא סובל מאוסטיוארטריטיס מתקדמת והיה מועמד לניתוח להחלפת ברך.

ד"ר הופמן מסתמך גם על ארטרוסקופיה שנערכה ע"י ד"ר פסקין שתארה ממצאים של שחיקה במדור הפנימי של הברך הימנית בדרגה 4 וסימנים קלים יותר במדורים האחרים של הברך.

הסיכום של ד"ר פסקין היה "כי לפי יציבות הברך" הקלינית יחליט על סוג הניתוח. פרופ' הופמן לא מציין מה היו ממצאי הבדיקה של ד"ר פסקין. יתרה על כך הוא לא בדק את העורר בעצמו לשם כתיבת חוות הדעת אלא ציין במפורש כי היציבות יכולה להיקבע רק בבדיקה קלינית רגילה ולא בזמן ארטרוסקופיה כשהברך מורדמת. בסיכום חוות דעתו סבר פרופ' הופמן כי כבר במאי 2007 היה בדעתו של ד"ר פסקין להחליף את הברך.

עיון בבדיקות הדימות השונות המצויות בתיקו של העורר מורה כי אכן קיימים שינויים....קשים בברך, אולם כבר נפסק בבתי המשפט כי כל בדיקות הדימות כאחרות, אינן אלא בדיקות עזר והממצאים והשיקול הקליניים הם הקובעים.

לכן אין הועדה יכולה לקבוע דרגת נכות לפי ממצאים דימותיים בלבד, כשם שאינה יכולה לקבוע דרגת נכות לפי סברה. בממצאי הבדיקה הקלינית היום לא נמצאו סימוכין לצורך חד משמעי בהחלפת הברך. לכן קובעת הועדה נכותו לפי מה שרואות עיניה. בעת הבדיקה הקלינית בדיקה זו מעלה כי העורר סובל מהנכויות שתוארו בועדה מיום 29.6.10. הנכויות תשארנה בעינן."

הועדה קבעה כי הנכויות תישארנה בעינן (ההחלטה צורפה כנספח ד' לעתירה).

בעקבות זאת, ביום 27.7.11, הודיע קצין התגמולים לעותר כי ההחלטה נותרה בעינה (מכתבו צורף כנספח ה' לעתירה).

ביום 29.8.11 הודיע היועץ המשפטי לוועדות הרפואיות, כי דיון הוועדה מיום 27.6.11 בטל, וזאת משום שתוקף מינויו של ד"ר הרר (מומחה לכירורגיה אורטופדית) כבר לא היה בתוקף, בעת שהשתתף בדיון הוועדה בעניינו של העותר (מכתב היועמ"ש צורף כנספח ו' לעתירה).

ביום 7.11.11, חודשיים לאחר מכתבו של היועץ המשפטי לועדות הרפואיות, וככל הנראה בשל פניות מטעם העותר, התכנסה ועדה רפואית עליונה נוספת. שני הרופאים מההרכב המקורי ד"ר פיינסוד וד"ר יואכימס נשארו חברים בוועדה, אליהם נוסף ד"ר נתנאל מאושר, מומחה לאורטופדיה. זו הועדה הראשונה, לכל הפחות במה שנוגע לנכות בברכו של העותר, שהתנהלה כפי שמצופה מועדה כזו להתנהל. ראשית, מדובר בפרוטוקול נפרד. הצגת טיעוני העותר מצורפת במסמך נפרד. החלק שכותרתו דיוני הועדה מפורט ביותר וכולל סקירה של כל המסמכים וההחלטות הקודמות בעניינו של העותר שהיו לפני הוועדה.

הוועדה ממשיכה ומפרטת את תוצאות הבדיקות בתיקו של העותר: בדיקת ה-MRI, בדיקת הארטקוסקופיה, ממשיכה ומנתחת את חוות הדעת של ד"ר גבעון ופרופ' רופמן. כן מתייחסת הועדה לבדיקות שעבר העותר בועדות קודמות, כמו גם לפסק הדין השני וקביעותיו. אני מדגישה עניין זה כיון שאף ועדה קודמת לא טרחה לעשות כן, ואולי, לו הייתה ועדה קודמת מתנהלת באותו אופן, ניתן היה לחסוך את כל הזמן והקשיים שנגרמו לעותר.

לאחר בחינה מעמיקה זו מחליטה הועדה לקבל את הערעור ולהעמיד את נכותו של העותר בגין הברך על 30%. הועדה קבעה כי מצבו של העותר מתאים לתקנה 35(1)ד' יחד עם זאת החליטה הועדה לבטל את הנכות המקורית של העותר בגין מצב שוק ימין (פרוטוקול הועדה צורף כנספח ז' לעתירה).

ביום 18.12.11, בעקבות החלטה זו, הודיע קצין התגמולים לעותר כי ערעורו נתקבל וכי נקבעה לו דרגת נכות בת 30% בגין מצב ברך ימין, ולפיכך דרגת נכותו הכוללת נקבעה ל-44% (מכתב קצין התגמולים צורף כנספח ח' לעתירה).

ביום 12.1.12 כותבים ד"ר אורי זנדבנק ופרופ' נחום הלפרין, שניהם תחת התואר יו"ר וממונה ארצי על הוועדות הרפואיות המחוזית, לגב' מירב דימורה, מלשכת סמנכ"ל וראש אגף שיקום, בעניינו של העותר. גם הפעם מדובר במכתב תשובה למכתב בגב' דימורה מיום 27.12.11, שלא צורף. במכתב זה מפרטים השניים את השתלשלות העניינים בתיקו של העותר בנושא הועדות הרפואיות. במכתב מדובר על ועדה רפואית, אך נזכרת בה בעיקר הועדה בהקשר הנוירולוגי בעניין פגיעת הראש, ומודגשת האלימות המילולית בה נקט העותר במסגרת ועדה זו (המכתב צורף כנספח 10 לתשובת אגף השיקום). אין במכתב כל אבחנה בין ההליכים השונים, על אף שכפי שיפורט להלן, אגף השיקום ער לכך כי מדובר בתהליכים נפרדים לחלוטין ואף ציין זאת בהתכתבות קודמת. במכתב זה מתעלמים הכותבים לחלוטין מהעובדה שבעניין האורטופדי נפסלה החלטת הוועדה משום שלא הוארך מינוי של חבר ועדה, דבר שאין לו כל עניין עם התנהלות העותר וגם לא לכך שהוועדה האחרונה קבעה כי לא היה כל צורך לבדוק אותו מאוחר לשנת 2007.

4.3.ב. האחריות להתמשכות ההליכים בתקופה השלישית

תקופה זו היא החמורה ביותר מבחינת התנהלות אגף השיקום. בתקופה זו נפלו ארבעה פגמים בהתנהלות האגף, שהביאו להמשכות מיותרת של ההליכים. הראשון, כי תביעותיו השונות של העותר לעניין נכויות שונות התנהלו בזו אחר זו ולא במקביל, לטענת אגף השיקום בשל העובדה שתיקי הנכים באגף השיקום לא היו ממוחשבים באותה תקופה; השני, עיכובים בועדות בשל טענות כלפי העותר הן לעניין התנהגותו בועדה לעניין הנכות הנוירולוגית, הן בשל סירובו להיבדק; השלישי – ביטול שתי ועדות רפואיות עליונות שהתקיימו בעניינו של העותר בשל כך שמינויו של אחד החברים בהן, ד"ר הרר, לא חודש, עוד קודם ששובץ ע"י אגף השיקום כחברה ועדה, ולבסוף, אי ההתייחסות של חלק מהועדות הרפואיות לממצאי בדיקות הדימות שהציג המערער, כבר כשהגיש האת תביעתו בעניין הברך לאגף השיקום. טרם שאפרט בעניינים אלו אציין, כי ממכתבו של ד"ר זנדבק (הממונה הארצי ויו"ר הועדות הרפואיות) למירב דמורה מלשכת סמנכ"ל וראש אגף שיקום, בעניינו של העותר, ובהתייחס למכתבו של עו"ד ציפורי מטעם העותר (שאגף השיקום לא הציג) עולה כי אגף השיקום מכיר בכך שעניינו של העותר התמשך מעבר לסביר. ד"ר זנדבק מבהיר, שפרופ' הלפרין, הממונה על הועדות הרפואיות מסר לו כי: "תהליך קביעת דרגת הנכות אצל מר כ. היה ממושך", אך לא הבהיר את הסיבות לכך. ד"ר זנדבנק מוסיף ומעלה חלק מהפגמים עליהם עמדתי לעיל, כסיבות להתמשכות ההליכים. ד"ר זנדבק מבהיר כי לא ניתן היה לסיים את עבודת הועדה העליונה כיון שמינוי אחד מרופאיה לא הוארך ע"י השר, מסיבות שאינן קשורות במקרה של העותר, כך לדבריו, ועל כן זומן העותר לועדה חדשה ביום 7.11.11 בהרכב שונה. ד"ר זנדבנק מוסיף כי בקשת העותר להיבדק בוועדה רפואית עפ"י תקנה 9 הופסק בשל התבטאויותיו בוועדה וחוסר שיתוף הפעולה מצידו (המכתב, מיום 5.10.11, צורף כנספח 9 לתשובת אגף השיקום). יש להעיר, כבר בשלב זה כי ד"ר זנדבנק מתייחס כמקשה אחת לשתי הנכויות מהן סובל העותר, שכן הפסקת הועדה בשל התבטאויותיו הייתה בנושא פגיעת הראש ואילו סירובו להיבדק היה בעניין הברך (כפי שיפורט להלן).

(1) חוסר אפשרות לנהל הליכים במקביל בהעדר מחשוב

פסק הדין השני ניתן ביום 21.12.09, והוועדה הרפואית העליונה על פי פסק הדין התכנסה ביום 29.12.10. כלומר, חלפה שנה בה לא נעשה דבר בעניין הנכות המוסבת בברכו של העותר.

אמנם, אגף השיקום ניסה לטעון כי במהלך שנה זו טופלו במקביל דרישות העותר באשר לנכותו הנוירולוגית, ולנכותו בברך, אולם, כפי שאבהיר להלן, כל ההתכתבויות והוועדות אליהן מפנה אגף השיקום נוגעות אך לנכות הניורולגית, כאשר, ממכתב פנימי של אגף השיקום עולה כי בהעדר מחשוב, לא ניתן היה לטפל במקביל בתביעותיו של העותר לגבי נכויותיו השונות.

כך, בתצהיר מטעם אגף השיקום, שהוגש ביום 20.9.16 (להלן: תצהיר אגף השיקום), התייחסה המצהירה לתקופה זו. המצהירה, גב' פזית ענבל-אשל, סגן ראש אגף השיקום וראש היחידה לתגמולים, תשלומים והטבות באגף שיקום נכים במשרד הבטחון, מעידה כך (סעיף 14 לתצהירה):

"החל ממועד זה [פסק דינו השני של בית המשפט בערעור] החלה מסכת של התכתבויות בין העותר לבין הגורמים הרלבנטיים באגף שיקום נכים בכל הנוגע להתנהלות הועדות הרפואיות בעניינו, הן בכל הנוגע לקביעת דרגת נכותו בברך והן ביחס לטיפול בבקשה הנוספת שהגיש להכרה בנכות מוסבת קוגניטיבית וזאת על רקע התנהגותו המשתלחת כלפי רופאי הועדות הרפואיות וסירובו לשתף פעולה ולהיבדק כנדרש."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

עם זאת, ההתכתבות שצורפה בחלקה לתשובת אגף השיקום לעתירה, ובחלקה לתצהיר הגב' ענבל-אשל, מעלה, כי במהלך כל אותה שנה ההתנהלות של אגף השיקום מול העותר הייתה בעניין פגיעת הראש בלבד ולא בעניין הברך. וזאת בניגוד לאמור לעיל בתצהיר. להלן אפרט את ההתכתבות שהביא אגף השיקום עצמו בהקשר זה. עם זאת, יש לציין בפתח הדברים כי העותר בתצהירו, בהתייחס אך לתשובת אגף השיקום לעתירה, טען כי אגף השיקום הביא רק חלק מההתכתבות ולא הביא את פניותיו ותשובותיו במלואן, עוד טען כי כל ההתכתבות נגעה לעניין הנוירולוגי (העותר פירט החל בסעיף 35 לתצהירו את השתלשלות העניינים בהקשר לפגימה הנוירולוגית, אולם לא מצאתי לנכון להביאה, כיון, שכאמור, היא אינה נוגעת לענייננו). להלן אביא את התכתבות אגף השיקום רק בכדי להראות כי עניין הברך לא נדון באגף השיקום כלל ובוועדות הרפואיות בפרט במשך שנה שלמה מיום החלטת בית המשפט בעניין זה.

ביום 10.3.10 כותב ד"ר זנדבק, ראש היחידה לועדות רפואיות באגף השיקום לעותר ומודיע לו כי קיבל דיווח לפיו הועדה שבדקה את העותר ביום 16.2.10 הפסיקה את בדיקתה לאור השתלחותו המילולית באחד מחברי הועדה (המכתב צורף כנספח 3 לתשובת אגף השיקום, וכנספח 4 לתצהיר אגף השיקום). אין מחלוקת כי מדובר בוועדה לעניין הנכות הנוירולוגית ולא לעניין הברך הנדון בעתירה שלפניי. המשך המכתב מתייחס לבעיות אחרות מהן סובל העותר ואינו מעניינה של עתירה זו.

באותו יום עצמו, 10.3.10 מוסיף וכותב ד"ר זנדבק, למר רפי כהן צמח מארגון נכי צה"ל מכתב בעניינו של העותר (עם העתק לפרופ' נהיר, יו"ר ועדות רפואיות מחוז חיפה) כי בועדה הרפואית שהתקיימה ביום 16.2.10 (לא בעניין הברך): "השתלח מר כ. ד. כלפי הרופאים, בצורה שאינה המכבדת את התהליך בוועדות הרפואיות" ומדגיש כי מדובר באלימות מילולית המהווה "עבירה פלילית חמורה" כלשונו. הכותב מוסיף כי: "מבלי להכריע אם יש אמת בדברים, אני מציע שלועדה הבאה ילווה הנכה ע"י נציג ארגון נכי צה"ל" (המכתב צורף כנספח 2 לתשובת אגף השיקום וכנספח 5 לתצהיר אגף השיקום).

ביום 13.4.10 פונה שוב ד"ר זנדבק לעותר, בעניינים הנוירולוגים, ומבהיר את האמור במכתבו הקודם לעניין זה, ושוב במכתבים נוספים מיום 3.6.10, 6.7.10, 22.7.10, . 14.10.10המכתבים צורפו כנספחים 8-4 לתגובת אגף השיקום לעתירה, וכנספחים 9-6 לתצהיר אגף השיקום), כדי להראות את הטיפול המסור, כלשונם, בעניינו של העותר. אולם, אין מחלוקת כי אין מדובר כלל ועיקר בנכות האורטופדית, ועל כן לא ברור לשם מה צורפו מכתבים אלו, אלא באופן מלאכותי כדי להראות רצף טיפולי בעותר. יש להדגיש כי מדובר בשתי נכויות שונות, שני הליכים שונים וטענות שונות שאינן קשורות זו לזו בכל צורה ואופן, ולכן יש מקום להתעלם מהם בכל הנוגע לטיפול אגף השיקום בבקשתו של העותר לעניין הנכות האורטופדית.

ביום 14.10.10 הודיע פרופ' מנחם נהיר, יו"ר ועדות רפואיות מחוזיות בחיפה לעותר כי לאור סירובו להיבדק בועדה מיום 26.9.10 "נסגר הטיפול בפנייתך הנ"ל" (נספח 10 לתצהיר אגף השיקום). יש לציין כי הוועדה מיום 26.9.10 דנה בתביעת העותר להכיר בכאבי הראש מהם סבל כחלק מפגיעת הראש שהוכרה (ראו סעיף 35 ו' לתצהיר העותר וכן מכתביו לאגף השיקום בהקשר זה, שצורפו לתצהירו, ולמרות זאת לא זכו להתייחסות אגף השיקום בתצהירו – ראו נספחים לב' ו-לג' לתצהירו).

מעבר לאמור לעיל, העובדה, לפיה לא טופלו דרישותיו של העותר במקביל, וכי ועדה בעניין הברך לא כונסה ככל הנראה בשל טיפול בדרישותיו לגבי הנכות הנוירולוגית, עולה, במפורש, ממכתבו של ראש אגף שיקום נכים, תא"ל במיל' קותי מור ליו"ר מחוז חיפה והצפון באגף השיקום בעניינו של העותר (מכתב מיום 31.12.09), שנכתב כמכתב תשובה (למכתב שלא צורף) של יו"ר המחוז מיום 3.11.09. המכתב אינו מופנה, גם לא בהעתק, לעותר. במכתב נאמר כי יש ממש בטענותיו של העותר (שכאמור לא פורטו), עם זאת, נכתב כי כיון שמדובר בתיק ידני, ובעניינו של העותר מתנהלים מספר הליכים במקביל, לא ניתן לבצע את כל המהלכים בו זמנית, ולכן גם הפתרון, שכנראה הוצע, לצלם את התיק מספר פעמים, אינו ישים. ראש אגף השיקום מציין שהוא מקווה שעם מחשוב המערכת ימצא פתרון לבעיה, אך אינו נוקב במועד כלשהו (המכתב צורף כנספח 1 לתשובת אגף השיקום וכנספח 3 לתצהיר אגף השיקום). מעבר לכך שטענה זו מוקשה בשנת 2010, במאה ה-21, מכתב זה סותר את טענת אגף השיקום בתצהירו לפיה במשך השנה שחלפה ממועד פסק הדין השני ועד קביעת ועדה רפואית בעניין הברך, נדון גם עניין הברך.

(2) טענות אגף השיקום כלפי העותר

כהסבר חילופי מדוע לא כונסה ועדה רפואית עליונה בעניין הברך במשך שנה מיום החלטת בית המשפט, העלה אגף השיקום שתי טענות מרכזיות כלפי העותר, את שתיהן יש לדחות.

הראשונה, היא חוסר שיתוף הפעולה של העותר בכך שסירב להיבדק. ובכן, העותר לא סירב להיבדק סתם כך, העותר נימק זאת בכך, שלא ניתן ללמוד על מצב רפואי ב-2007, עת הגיש את הבקשה מבדיקות קליניות מאוחרות ויש לעמוד על מצב הדברים מתוך הבדיקות שערך (MRI וארטרוסקופיה), וחוות הדעת שהגיש. העותר, כשנחקר על תצהירו הבהיר זאת, כך (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 12-6):

"יש לי, כפי שניתן לראות מתוך הניירות איזה שהוא נסיון עם וועדות רפואיות. אם אתה מתלונן על המקום מדביקים לך תווית של רמאי, שקרן, גנב וכו' אני מעדיף שיפסקו על פי החומרים האובייקטיביים שיש אצלם, לרבות בדיקת ארטרוסקופיה שהייתה בפני הועדה הרפואית עוד לפני ההליך הראשון, לפני הוועדה הראשונה שהתכנסה לדון בעניין הברך. היו ממצאים שקבעו שיש להחליף את הברך במישתל מלאכותי. אחרי שיש תוצאות של הבדיקה הזאת אני לא צריך להסביר שום דבר כי התוצאות של הבדיקות מסבירות את הכל".

לעניין זה, יש להדגיש, כי הוועדה הרפואית העליונה האחרונה, שקיבלה את ערר העותר, הבהירה כי נמנעה לשוב ולבדוק את העותר על אף השינוי בהרכב: "מאחר והבדיקה היום לא תשקף בשום צורה את מצבו במועד הועדה ב-2007, הועדה תחליט לגבי נכותו ע"ס חוו"ד הקיימות בתיק, בדיקת הועדות השונות ובדיקות רופאיו המטפלים". בדיוק כפי שטען העותר לאורך כל הדרך כשציין שאין כל טעם לבדוק אותו. אני מדגישה, ענין זה, שכן טענות אגף השיקום ל"חוסר שיתוף פעולה", כלשונם, מצד העותר בעניין הברך, נוגעות כולם לעובדה שסירב להיבדק, כי טען לפני הועדות השונות, בדיוק את שקבעה הוועדה האחרונה בעניינו - שאין מקום לבדיקה עדכנית כדי לקבל ממצאים לגבי 2007. והנה, שלושה רופאים מומחים סבורים כי אכן אין כל צורך בבדיקה, ומכאן שלא ניתן לייחס לעותר אי שיתוף פעולה.

הטענה השניה שהעלה אגף השיקום כלפי העותר, שגם אותה יש לדחות, היא כי התנהלות העותר בוועדה הרפואית לעניין פגיעת הראש, משליכה גם על האפשרות לקבוע וועדה בעניינו. בראש ובראשונה, אם לעותר הייתה חבלת ראש, ועל כך אין מחלוקת, יתכן כי חלק מהתנהגותו נובע מכך, ומכל מקום אין "להעניש" נכה גם אם הוא מתפרץ בתסכולו ומשתמש בלשון בוטה כלפי אחד הרופאים (וזאת מבלי לקבוע האם כך היו פני הדברים, משום שהעותר טוען אחרת). בנוסף, בעקבות אותה התנהלות של העותר בועדה לעניין פגיעת הראש, כתב אגף השיקום לארגון נכי צה"ל וביקש שנציג הארגון יצטרף לעותר בועדה הבאה. אגף השיקום לא הציג מכתב הדוחה בקשה זו, ועל כן היה עליו להניח כי אם יזומן העותר לועדה לעניין הנכות האורטופדית, הוא יגיע בליווי נציג הארגון שידאג שהאווירה לא תתלהט.

(3) קיומן של שתי ועדות בהרכב חסר וביטולן בדיעבד

פגם נוסף בתקופה השלישית הוא קיומן של ועדות כשמינויו של אחד החברים בהן לא היה בתוקף. לאחר שנה, מיום מתן פסק הדין, התכנסה לבסוף, הוועדה הרפואית העליונה, ניהלה שתי ישיבות וקיבלה החלטה, אך זו בוטלה משהתברר כי מינויו של אחד הרופאים בועדה לא הוארך, עוד קודם להצבתו בועדה בשל חקירה שניהל בעניינו משרד הבריאות. כיון שהדבר היה ידוע קודם למינוי, תקופה זו כולה חלפה לשווא.

(4) העדר הנמקה וההתיחסות לבדיקות הדימות

אמנם דיוני הועדות העליונות בוטלו, בשל העדר מינוי של אחד החברים, אולם מדובר בביטול בשל פגם טכני. עדיין, יש לטמי חשיבות לעמוד על דיוני הועדה והחלטותיה, כיון שמדובר בהתנהלות ועדות של אגף השיקום.

החלטות הוועדה (שבוטלה) מוקשות גם הן בהעדר הנמקה. אמנם הוועדה מפנה לבדיקות הדימות, אולם היא אינה מפרטת איזה תוצאות בדיקות היו לפניה ומהם הממצאים בהם. בנוסף הועדה קובעת כי עדיפים ממצאים קלינים על בדיקות הדימות, ואף תולה זאת בקביעות בתי המשפט. הועדה אינה מפנה לקביעה כלשהי של בית משפט, וכמו כן, כיון שאינה מפרטת באילו בדיקות מדובר, קשה לדעת אם מדובר בבדיקות העדיפות על בדיקות קליניות או שמא להפך. כיון שידוע כי הבדיקות שהיו מלכתחילה לפני הועדות שדנו בעניין, הן בדיקות ארטרוסקופיה ו-MRI, קשה להלום קביעה גורפת זו לפיה עדיפים ממצאי בדיקה קלינים. לעניין העדפת בדיקות דימות על בדיקות קליניות ראו, למשל, דבריו של כב' השופט נ' הנדל בע"א 169/15 פלונית נ' שירותי בריאות כללית-המרכז הרפואי סורוקה (פורסם בנבו, 25.04.2017, בפסקה 9 לפסק דינו):

"9. בקצרה אוסיף על חשיבות השימוש באמצעים טכנולוגיים העומדים לרשות הצוות הרפואי, במקום שהדבר מתאפשר. בתקופה המודרנית התרגלנו למיכון ואוטומטיזציה של תהליכים רבים אשר בעבר היו נעשים על ידי החוש ואומנות המעשה שהיו והינם נחלתם של יחידים. ...פעמים רבות שמגע ידו או טביעת עינו של הרופא עשויים ללמדו הרבה מעבר לכל האינפורמציה שניתן לאסוף ממכשירי האנליזה והניטור שעומדים לרשותו. עם זאת, קיימים יתרונות לא מבוטלים למחשוב והמכשור האלקטרוני ובשעה שניתן להיעזר בהם, יש לעשות זאת. כמובן, המכשירים אינם צריכים להחליף את שיקול הדעת ואומנות יד הרופא. אולם במקום שהדבר אפשרי, וכאשר אין שיקולים רפואיים המצדיקים לנקוט דרך אחרת, נכון לעשות שימוש במכשור הייעודי לכך. .... השימוש במכשור ייעודי מבטיח נרמול של הבדיקות ונטרול של חלק מפערי המומחיות. שנית, השימוש במכשור, מבטיח נקודת ייחוס אובייקטיבית לבדיקתו של הרופא, ובמקרה בו נוצר פער משמעותי בין הערכת הרופא לתוצאות הבדיקה, הדבר עשוי להוביל לבחינה נוספת של הממצא ולהערכה מדויקת ואמינה יותר."

אני מדגישה פגמים אלו, בכדי להצביע על כך שחלק מההליך היה נחסך לו כבר בוועדה הראשונה היו בחונים ומנמקים כראוי את ההחלטות בעניינו של העותר, כפי שנעשה בועדה האחרונה.

מכל האמור לעיל עולה כי תקופה זו, רובה ככולה, הייתה מיותרת, והתמשכות ההליכים נבעה אך מהתנהלות אגף השיקום ועל אחריותו.

5. אורך הטיפול הממוצע בנכי צה"ל בועדות הרפואיות

במהלך הסיכומים טען בא כוח אגף השיקום כי אינו יודע מה הוא הממוצע לטיפול בעניינו של נכה צה"ל בועדות הרפואיות וטען כי כל נכה הוא עולם ומלואו. אין ספק כי כל נכה, ככל אדם, הוא עולם ומלואו, הדבר נכון למטופלים בבתי החולים, בביטוח הלאומי, בבתי המשפט, ובכל מקום אחר בו נזקקים האזרחים לשירותים שנותנת המדינה. עם זאת, כדי לקבוע, למשל, תקנים מספיקים לעובדים, או במקרה זה, כמות מספקת של ועדות רפואיות, על אגף השיקום לקבוע את משכי הזמן הסבירים לעמדתו לדיונים בועדות הרפואיות, בהינתן שיקולי כוח אדם ותקציב, לתקנן בהתאם את מצבת כוח האדם בכלל, והועדות הרפואיות בפרט, ולבדוק, האם אז הממוצע עומד על פרקי הזמן שנקבעו כהולמים. כמובן, שכמו בכל מערכת, יש מקרים חריגים הנזקקים לזמן ממושך יותר, או אחרים, דחופים יותר, שיש לקדם את עניינם בזריזות. עדיין יש לקבוע מדדים. ב"כ אגף השיקום טען כי אחד המקרים בו אישר בית המשפט תשלום רטרואקטיבי היה מקרה בו ההליכים נמשכו 9 שנים, וזה, מסכים גם ב"כ אגף השיקום אינו סביר. אולם, קשה לבחון סבירות כאשר אין נתונים על כמות הפונים, כמות הוועדות ומה הממוצע שלוקח התהליך כולו, או חלקים ממנו.

גם המצהירה שהביא אגף השיקום, הגב' פזית ענבל-אשל, לא תרמה דבר בעניין זה. הגב' ענבל אשל הבהירה בפתח עדותה כי הידע שלה בעניינו של העותר נובע מתיקו באגף השיקום. על כן ככלל, שנשאלה על עיכובים בטיפול בעותר ענתה תשובות כלליות. כך למשל, בעמ' 10 לפרוטוקול נשאלה גב' ענבל אשל מדוע המתין העותר חמישה חודשים בין המועד בו הגיש את בקשתו לראשונה (מאי 2007) לבין כינוס הוועדה הראשונה בעניינו (באוקטובר 2007) והשיבה כך (עמ' 10 לפר' ש' 29-27): "אני לא מתעסקת ישירות בועדות הרפואיות, אבל מהידע שלי יש הרבה בקשות שמוגשות לוועדה רפואית, ובגדול מי שמגיש קודם מובא קודם לוועדה". היינו, לדבריה, מדובר בעומס באגף השיקום.

בהמשך נשאלה העדה לגבי הליכים שונים בועדות הרפואיות, כמה זמן לוקח להם לדון, מה הנהלים לגבי חברי הועדה בהתייחס לסוג הפגיעה, מדוע נזקקו פעמים לשלושה דיוני ועדה וכיו"ב, על כולן השיבה, שאינה יודעת ואינה מכירה את הנהלים של הועדות הרפואיות (עדותה מתפרשת על פני עמוד וחצי בפרוטוקול, וכל התשובות, למעט זו שהובאה לעיל היא כי אינה יודעת או "אין לה מושג" כלשונה, לגבי התנהלות אגף השיקום בעניינו של המשיב. עצם העובדה שהיא זו שהובאה לעדות ולא מי מהרופאים או אנשי האגף שהיו מעורבים בעניינו של העותר, מעלה תמיהות כשלעצמה.

רק במהלך הסיכומים ולאור שאלות בית המשפט, הודיע ב"כ אגף השיקום כי קיים דו"ח שהגיש אגף השיקום למבקר המדינה ובו נתונים לעניין משך ההליכים הממוצע בוועדות הרפואיות. ב"כ אגף השיקום טען כי הטיפול בעניינו של העותר עולה בקנה אחד עם הממוצע בטיפול בנכי צה"ל בועדות הרפואיות. ואכן, לאחר הסיכומים הוגש אותו דו"ח.

מהדו"ח האמור (שצורף לתגובת אגף השיקום מיום 14.6.17), ניתן ללמוד על התמשכות ההליכים הממוצעת בוועדות הרפואיות. מהמסמך המלווה עולה כי ראשית, הליך מחשוב הועדות הרפואיות הושלם בסוף שנת 2012 ועל כן הנתונים הומצאו משנת 2013 ואילך. כלומר אותם ממוצעים רלבנטיים לתקופה שלאחר הטיפול בעותר. עניין זה חשוב במיוחד שכן, כאמור, בעניינו של העותר הובהר כי בהעדר מחשוב ניתן לטפל בכל פעם רק בדרישותיו לגבי אחת הנכויות ממנה סובל העותר ולא במקביל. עוד עולה מהודעת אגף השיקום כי כ-43% מהתיקים מסתיימים תוך 3 חודשים, כ-38% מהתיקים מסתיימים תוך 7 חודשים וקיימים מספר תיקים בהם הטיפול נמשך שנה ואף שנתיים. הנתונים מתייחסים לכ-30,000 תיקים שטופלו במהלך התקופה. ב"כ אגף השיקום בהערותיו לדו"ח ציין כי כל תקופה בדו"ח מתייחסת להליך נפרד בוועדה – מתחילתו ועד סופו, ומוסיף, בפסקה 6 להודעת אגף השיקום) כי:

"כל הליך ערעור לוועדה רפואית או עליונה או הליך בוועדה רפואית עליונה לאחר שהתיק חוזר מבית המשפט המחוזי, הינם בגדר הליכים נפרדים ומופיעים כל אחד כהליך נפרד ונספרים בנפרד בהתאם".

בהמשך מציין ב"כ אגף השיקום כי: "לאור הנתונים [המערכת – אגף השיקום] עומדת היטב בעומסים ובזמנים ריאליים, לרבות הטיפול לו זכה העותר".

ב"כ אגף השיקום אינו מנסה להראות כיצד הטיפול בדרישת העותר לעניין הברך, עומד במועדים העולים מהדו"ח. כפי שעולה מסקירת התנהלות העניינים בהקשר לעותר, קשה להפריד בין ההליכים – כך, למשל, מתנהל פרוטוקול אחד (כשמצוינים בו תאריכי ההתכנסות השונים), במסגרתו מתקיימות שתי ועדות בהן נוכח רופא פה ולסת ועוסקות בבעיות חניכיים, ובאותו פרוטוקול נדון עניין הברך לפני אורטופד וניורולוג (ראו נספח 2 להודעת המדינה מיום 14.6.17). כלומר, נהלי האגף עצמו, אינם מאבחנים כראוי בין ההליכים. בנוסף, יש לעמוד גם על מספר ההליכים שהתקיימו בעניינו של העותר. כפי שעולה מהאמור לעיל התקיימו שתי ועדות רפואיות מדרג ראשון (כל אחת מהן במספר המשכים); שבע ועדות רפואיות עליונות ושני ערעורים לבית המשפט המחוזי. כפי שעולה עוד מהאמור לעיל, חלק מההליכים הללו היו מיותרים לחלוטין לרבות פסילת ועדה בשל אי חידוש מינוי של אחד הרופאים. עצם העובדה שדיוני הוועדה בנוכחות הרכב חסר התנהלו במועדים הממוצעים אינה לוקחת בחשבון שכל התקופה שחלפה בשל כך היתה מיותרת מלכתחילה.

בנוסף, כפי שקבע כב' השופט נ' סולברג, יש להתייחס לעותר ולהתנהלות אגף השיקום בעניינו במבט כולל. נראה כי גם אם ניתן היה לקבל את הטענה כי כל הליך כשלעצמו עומד בממוצעים של אגף השיקום (ולא כך הם פני הדברים), הרי משעה שהרבה מההליכים היו מיותרים, שוב אין למדוד זאת רק באופן זה. אני סבורה כי דברי כב' השופט סולברג שהובאו לעיל בעניין פלוני 2015, יפים גם למקרה זה, ובחרתי לסיים את פסק הדין בהשאלה מדברי כב' השופט סולברג לעניין שלפניי:

סיפור המעשה כולו, תמונת התמודדותו של העותר שהוכר כנכה, עם המערכת האמונה על שיקומו, נמצאה ארוכה מדי, מסורבלת, מייגעת שלא לצורך, סחבת במידה כזו אשר מוצדק כי תקים חריג להוראת הנוהל. סיפור המעשה כולו, כפי שפורט לעיל, מציב תמונה לא מחמיאה לפני אגף השיקום. במקרה זה הטיפול היה ארוך מידי, מסורבל מידי, מיותר בחלקו ומחייב חריגה מהוראה 80.23.

עם זאת, ברי כי הכרה בנכות מוסבת לוקחת זמן. על פי הממוצעים שהציג אגף השיקום למבקר המדינה, מרבית ההליכים בועדות הרפואיות מסתיימים תוך שלושה חודשים. גם בבהנחיה שהעותר היה נדרש לשתי ועדות, מדובר בתקופה של כחצי שנה. אדגיש כי אין באמור כדי להביע דעה בשאלה כמה אמור לקחת תהליך כזה או אחר או לקבוע אמת מידה לעניין זה. זהו עניין לאגף השיקום לענות בו. נתונים אלו נלקחו, לשם הערכה בלבד מזמנים בפועל שנדרשו לוועדות על פי נתוני אגף השיקום עצמו.

6. סוף דבר

ההטבות המגיעות לעותר בגין נכותו האורטופדית שהוכרו במכתב קצין התגמולים מיום 18.12.11 ינתנו לעותר החל מיום 1.1.08. סכום זה ישא הפרשי הצמדה בלבד (לאור פסק הדין בעניין פלוני 2016).

אגף השיקום יישא בהוצאות העותר ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 שקלים. בקביעת הסכום התחשבתי גם בעובדה שבשל טעות של אגף השיקום ניתן פסק דין, שהיה צורך לבטלו. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל,

ניתן היום, י"ט כסלו תשע"ח, 07 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.