ברכר נ' לפידות ואח'

פתח דבר

1. לפני בקשה שהגישו מר דוד לפידות (להלן: "הנתבע"), גב' עדינה איגה לפידות ואור השן –סי.טי. צומת בע"מ (להלן:"סי. טי. צומת") (שלושתם יחד להלן: "הנתבעים"), שבמסגרתה ביקשו לסלק על הסף את התביעה שהגיש נגדם מר חיים דוד ברכר (להלן: "התובע"),  שבמסגרתה עתר למתן סעדים שונים נגד הנתבעים בעילה של קיום שותפות לא רשומה בינו לבין הנתבעים 1 ו-2.

רקע        

2. התובע, בעל מניות ומנהל של חברת רנטגן השקעות (1986) בע"מ (להלן: "רנטגן"), וחברת אור השן בע"מ (להלן: "אור השן") (שתיהן יחד להלן: "חברות התובע"). התובע, באמצעות רנטגן, ייצג באופן בלעדי את יצרנית מכונות צילומי שיניים – רנטגן QR ושיווק מכונות צילום לצדדים שלישיים. הנתבע בעל מניות של סי. טי. צומת. הנתבעת 2, רעייתו של הנתבע ובעלת מניות בסי. טי. צומת.

3. חברות התובע סיפקו שירותי עזר לרופאי שיניים ולקופות החולים בתחום צילומי השיניים.

סי. טי. צומת עסקה בתחום צילומי הסי.טי וצילומי פה נוספים. בשנת 2004 החלה מערכת יחסים עסקית בין הצדדים. בשלב מסוים בשנת 2010 החלו הצדדים לפעול במשותף באמצעות החברות שהחזיקו.

4. על רקע סכסוך עסקי שהתגלע ביניהם ותביעות הדדיות, פנו הצדדים לבוררות. ביום 11.8.2016 חתמו התובע ורנטגן מצד אחד, והנתבע וסי. טי. צומת מצד שני, על שני הסכמי בוררות, שבמסגרתם העבירו את ההכרעה בחילוקי הדעות ביניהם להכרעת הבורר מר אליהו חדד (להלן: "הבורר"), וקבעו את תנאי הבוררות.

5. בישיבת הבוררות הראשונה ביום 16.8.2016, הסמיכו הצדדים את הבורר לדון בעניין "דין ודברים בעסקי ממונות בכל הקשור לחברות אור השן רנטגן סיטי צומת והמסתעף מכך.

כמו כן בכל דיני ממונות שיש ביניהם על כל המשתמע מכך".

6. ביום 24.4.2017, לאחר סיום ההוכחות בבוררות ועוד לפני שניתן פסק הבורר, ניתן צו הקפאת הליכים לחברות התובע (תיק פר"ק 29358-04-17 מאוחד עם תיק פר"ק 32876-04-17) (להלן: "תיק הפירוק"). במסגרת תיק הפירוק הגיש הנאמן בהקפאת הליכים לחברות התובע, בקשה לאשר את מכירת נכסיהן ופעילותן (להלן: "הממכר") לסי. טי. צומת.

7. בהחלטה מיום 2.7.2017 אישר נשיא (כתוארו אז) בית המשפט המחוזי בתל אביב, כבוד השופט אורנשטיין לנאמן להתקשר בהסכם עם סי.טי. צומת למכירת הממכר תמורת סך של 7 מיליון ₪ בצירוף מע"מ, כולל התמורה עבור הציוד המשועבד וכנגד ויתור על תביעות נגד סי.טי צומת.

8. ציין הבורר כי הבוררות נגעה לעסקים משותפים שעשו ביניהם התובע והנתבע, הקשורים כולם למכונים לצילום שיניים, התובע היה מאוגד בחברות התובע והנתבע עבד דרך סי.טי. צומת והבוררות התנהלה "בין הצדדים ביחס לטענות בדבר התנהלות וחובות, הן במישור האישי והן במישור שבין החברות".

9. על פי המפורט בפסק הבוררות, שניתן ביום 10.1.2018 (להלן: "פסק הבוררות"), התובע טען בתביעתו כי בידי השותפות סכומים שחלקם שייך לו, וכי הנתבע ביצע גניבות. הנתבע התייחס בתביעתו למערכת היחסים בין השניים החל משנת 2004, וטען לגניבות שביצע התובע, ולנזקים שגרם בהתנהגות רשלנית וניהולו הגרוע את העסק.

10. הבורר ציין כי לפני הליך הקפאת ההליכים, שהתנהל ביוזמת התובע, שבמסגרתו אושרה רכישת נכסי ופעילות חברות התובע על ידי הנתבע באמצעות סי.טי צומת , הוא חשב לחלק את ה"עוגה" בדרך כלשהי, אך משהסתיימה פרשת ההקפאה והמכירה, אין דרך אחרת, זולת החלטה הקשורה לפיצויים כספיים. בפסק הבוררות דחה הבורר את כל טענות הצדדים, למעט 4 טענות של הנתבע נגד התובע שקיבל ובגינן חייב את התובע לשלם לנתבע סך של 5,291,644 ₪.

תקציר ההליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים

11. לאחר שניתן פסק הבורר, הגיש התובע לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למנות בורר שישמש כערכאת ערעור, והנתבע הגיש בקשה לאישור הפסק (הפ"ב 39174-09-18, הפ"ב 44885-07-18, בהתאמה).

בהחלטה מיום 30.4.2018 התקבל מנגנון ההשגה, ובהמשך מונה בורר שיהווה ערכאת ערעור. התובע לא ניצל את זכות הערעור, והבורר שנבחר לשמש כערכאת ערעור הודיע כי לא הוגש לו ערעור. בנסיבות האמורות, הגיש הנתבע בקשה נוספת לאישור פסק הבוררות במסגרת אותו הליך, ואז הגיש גם התובע בקשה לביטול פסק הבורר שבמסגרתה ציין כי החליט לזנוח את זכותו לערער לפני בורר שישמש כערכאת ערעור, בשל העלויות הגבוהות הכרוכות בכך.

בפסק דין מיום 26.12.2018, דחה בית המשפט את בקשת התובע על הסף וקיבל את בקשת הנתבע לאישור פסק הבורר.

בהחלטה מיום 24.2.2019 דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור שהגיש התובע על פסק הדין האמור (רע"א 651/19).

12. לאחר ההחלטה הנ"ל, הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה שנייה למינוי בורר שישמש ערכאת ערעור על פסק הבורר, ובקשה לארכה להגשת הבקשה, שהוגשה במסגרת הליך הבקשה לביטול פסק בוררות, שהסתיים כאמור בפסק דין.

בהחלטה מיום 8.4.2019, דחה בית המשפט את הבקשה מטעמי סופיות הדיון.

13. ביום 19.8.2019, הגיש התובע לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה נוספת לביטול פסק הבוררות על יסוד עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות התשכ"ח-1968, שבמסגרתה טען לקשר עסקי בין הבורר לבין הנתבע ולהפרת חובת הגילוי מצד הבורר (הפ"ב 36133-08-19).

בהחלטה מיום 2.3.2020 דחה בית המשפט את הבקשה.

ביום 15.6.2020 דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור שהגיש התובע על ההחלטה האמורה (רע"א 3321/20).

לנוכח כל האמור, פסק הבוררות חלוט.

התביעה דנן

14. בתביעה שלפני שהוגשה ביום 1.8.2019, טוען התובע כי בינו לבין הנתבעים 1 ו-2 קיימת שותפות וכי הנתבע נישל אותו מנכסיה. התובע מבקש (א) להצהיר כי החל משנת 2010 קיימת בין הצדדים שותפות מסחרית לא רשומה במכוני צילומי שיניים תחת סי.טי צומת, שבה מחזיקים הוא והנתבעים 1 ו-2 בחלקים שווים ביניהם, (ב) להצהיר כי הוא זכאי ל-50% מכל רווחי ונכסי השותפות ועל הנתבעים להעביר לעיונו את כל חשבונות השותפות מחודש מאי 2016 ואילך, (ג) להצהיר כי הוא מחזיק עם הנתבעים בשותפות במוניטין "אור השן" (ד) להצהיר כי הוא שותף במחצית מהרווחים שמקורם בשיווק ציוד צילום רנטגן דנטלי תוצרת חברת QR ולשם כך יידרשו הנתבעים להעביר לעיונו מסמכים וחשבונות של כל העסקאות שבוצעו מאז חודש פברואר 2017, (ה) ככל שתתקבל התביעה בכל הנוגע לקיום השותפות, להורות על מינוי מומחה מטעם בית המשפט אשר יקבע את ערך נכסי השותפות ואת הסכומים שלהם זכאי התובע מכוח חלוקת רווחיה; (ו) להורות לנתבע לאפשר לתובע ולבני משפחתו להשתלב בשותפות בתפקידי ניהול זהים לאלה של הנתבע ובני משפחתו ולמנות עובדים מטעמם; (ז) ליתן כל הוראה הנוגעת לקיום ולהסדרת המשך ניהול השותפות, לרבות דרך קבלת החלטות בשותפות.

טענות הצדדים

בקשת הנתבעים

15. יש לסלק את התביעה על הסף בשל קיומו של מעשה בית דין ובשל העדר יריבות.

כעולה מכתב התביעה, עילת התביעה היא להצהיר  כי התובע כביכול שותף בנכסי סי.טי. צומת, ובאופן לא ברור, בנכסי הנתבעים 1 ו-2, בהיותם בעלי מניות בסי.טי. צומת, וזאת מכוח "שותפות" עם הנתבע בנכסי סי.טי. צומת, החל משנת 2010, באמצעות חברות התובע שקרסו ונמצאות כיום בפירוק.

16. מעבר לכך שהמחלוקות והתביעות ההדדיות שבין הצדדים באופן אישי, בקשר לפעילותם העסקית המשותפת נשוא התביעה, הוכרעו בפסק הבורר, טענות התובע מכוח הפעילות העסקית המשותפת, כפי שקבע בית המשפט של פירוק כאמור, היו באמצעות חברות התובע הנמצאות כיום בהליך של פירוק. התובע אינו יכול לנהל את התביעה כאשר זכויותיהן וחובותיהן של חברות התובע חוסות תחת הליך של פירוק ומונה להן בעל תפקיד מבית משפט של פירוק. התובע אינו יכול לייחס לעצמו זכויות באופן אישי מכוח חברות התובע.

17. הנתבעים, באמצעות סי.טי. צומת, רכשו את כל נכסי חברות התובע במסגרת בית משפט של פירוק וקיבלו מבית משפט של פירוק הגנה מפני תביעות בכל הנוגע לפעילות העסקית המעורבת שהייתה בין חברות התובע וסי.טי. צומת. הגשת התביעה נגדם מנוגדת לסעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968.
18. מעשי בית דין במסגרת פסק הדין שאישר את פסק הבורר ובמסגרת פסק הדין בבית המשפט העליון אשר דחה את ערעור התובע, מתייחסים באופן ישיר לטענות התובע ובאופן ספציפי לסעד מושא התביעה. במסגרת בקשת הביטול הראשונה, הלין התובע על פסק הבורר ובאופן ספציפי על הסעדים שבתובענה.

19. במסגרת ההליכים שהתקיימו בין הצדדים, התובע לא ביקש ולא קיבל זכות לפצל את סעדיו.

20. עוד טוענים הנתבעים כי יש לעכב את בירור התביעה דנן ולהמתין לתוצאות הדיון בבקשה למתן צו כינוס לנכסי התובע. אם ימונה בעל תפקיד לנכסי התובע, יבחן הוא את טענות התובע וישקול אם יש מקום לנהל את ההליך.

21. בנוסף טוענים הנתבעים כי נוכח הסכמת הצדדים להעביר את מחלוקתם לבוררות, הרי שגם אם יש מקום לברר טענה כלשהי ביחס לשיתוף הפעולה העסקי שבין הצדדים, יש לעשות זאת במסגרת הליך הבוררות ולכן יש לעכב את ההליכים כאן.

22. לחילופי חילופין טוענים הנתבעים כי יש להתנות את ניהול ההליך בהפקדת ערובה ראויה על ידי התובע להבטחת הוצאותיהם בסך שלא יפחת מ-150,000 ₪.

תשובת התובע

23. בקשת הנתבעים טועה ומטעה שנועדה להימנע ממתן תשובות סדורות ביחס להלאמת רכוש השותפות על ידי הנתבעים 1 ו-2, שניצלו את מצוקתו הכלכלית, שנגרמה בעטיים לצורך השתלטות על נכסיו. כל העת טען התובע כי פסק הבורר מהווה חלק ממסע הנתבע בסיוע הבורר להשתלט על נכסיו. כעת נודעו לתובע ממדי העוקץ לאחר שהתברר לו כי הבורר קשור בעסקת קומבינציה עם הנתבע, שהוסתרה ממנו. לאחר שנודע לו הדבר הגיש התובע בקשה לביטול פסק הבורר.

24. לטענת הנתבע, יש לדחות את הבקשה לסילוק התביעה על הסף. טענות הצדדים בבוררות נגעו לעניינים שנבעו והתגבשו מעצם קיום השותפות, שמעולם לא הייתה שנויה במחלוקת, ולכן לא היה מקום לבררה במסגרת הבוררות. ככל שהייתה הכרעה בבוררות ביחס לשותפות, ההכרעה קבעה כי קיימת שותפות. טענת הנתבעים שלפיה לא הייתה קיימת שותפות בין הצדדים - אינה נכונה.

25. קביעת הבורר (ככל שפסק הבורר לא יבוטל) תקפה אך ורק לענייני עבר, שלא הוכרעו, אך לא לעניינים עתידיים הנובעים מהשותפות. תכלית התביעה הצופה פני עתיד, לעגן את השותפות, שקיומה הוכרע בפסק הבורר. כיצד מתנהלים בעתיד.
26. פסק הבורר לא מהווה מעשה בית דין ביחס לתביעה דנן, שכן פסק הבורר לא הכריע במסת הנכסים של השותפות אלא בחובות נקודתיים, ובעיקר בטענות נזיקיות שנגרמו לטענת הנתבע.

27. הכרעת הבורר לא נועדה להוות מעשה בית דין – בוודאי לא ביחס לעניינים שלא הוכרעו פוזיטיבית וחד משמעית. חיזוק לכך ניתן למצוא בעובדה שבהליך הפירוק הגיש הנתבע תביעת חוב נגד חברות התובע. לפיכך, הנתבעים מושתקים ומנועים מלהעלות טענה בדבר מעשה בית דין.

28. לגבי התביעה בעניין הזיכיון של QR. הנתבעים גזלו את הזיכיון בפברואר 2017. הדיונים בבוררות הסתיימו ביום 29.8.2016. פסק הבורר ניתן במפתיע בינואר 2018. ברור  כי עניין זה לא יכול היה לעלות בבוררות ולכן אין לדחות את התביעה על הסף בטענה כי היה על התובע להעלותו בבוררות.

29. דחיית תביעה על הסף הוא סעד קיצוני שיינתן במקרים חריגים. קל וחומר כאשר מדובר בפסק בוררות.

30. תנאי לדחיית התביעה על הסף מטעמים של מעשה בית דין הוא כי תוקפו של פסק הדין שעליו מסתמכת הבקשה אינו מוטל בספק. תנאי זה לא מתקיים בענייננו, שבו פסק הדין טרם הוכרע סופית שכן התובע עתר לביטולו ובקשתו טרם הוכרעה.

31. גם אם מתקיים מעשה בית דין, מוצדק לסטות ממנו במקרה זה שבו נחשף התובע לעובדות חדשות ביחס לקשר שבין הבורר לבין הנתבע, שלא יכול היה לגלותן בשקידה.

32. התובע התנגד לעיכוב ההליכים עד להכרעה בתיק הפש"ר. ככל שתתברר התביעה וייקבע כי התובע זכאי למחצית השותפות, יבוטל הליך פשיטת הרגל, שכן ניתן יהיה לפרוע את מלוא החוב של התובע לנתבע מתוך זכויותיו. בעל תפקיד או בית משפט של פשיטת רגל לא יוכלו להכריע בסוגיית השותפות המורכבת, שמטבעה, ובשים לב להיקף הראיות והעדים שיידרשו במסגרתה, אינה מתאימה להתברר במסגרת מתן הוראות.

33. התובע מתנגד לעיכוב הליכים לצורך הליך בוררות. לטענתו, הנתבע לא הציג ראיה פוזיטיבית כלשהי כי עשה דבר לקיום הבוררות.

34. בנוסף, לאחר הליך הבוררות נחשף התובע להתנהלות פסולה של הבורר שלא היה מודע לה במועד הסכמתו למינוי בורר. ברור כי הבורר אינו אובייקטיבי.

35. אין להתנות את הגשת התביעה בהפקדת ערובה. אין לחייב תובע בהפקדת ערובה מחמת עוניו בלבד. יש לבחון את סיכויי התביעה הלכאוריים, ורק במקרה שבו יוכח כי התביעה היא תביעת סרק, יש לשקול הפקדת ערובה.

תגובת הנתבעים לתשובת התובע

36. מקורן של עילות התביעה אינו מאוחר להליך הבוררות ולא צופה פני עתיד כפי שעולה מהסעדים שהתובע עותר להם בתביעה.

37. פסק הבוררות מהווה מעשה בית דין. בישיבת הבוררות הראשונה הוסכם לדון בכל הדין והדברים שבין הצדדים והקשור לפעילותם העסקית המשותפת במסגרת החברות והמסתעף מכך וכל דיני הממונות שיש ביניהם.

38. לטענת התובע גזלת זיכיון QR נודעה לו בפברואר 2017. פסק הבורר ניתן בינואר 2018. ככל שהתובע סבר כי קיימת לו עילת תביעה אישית, יכול היה לפנות לבורר בעניין זה. הבורר עסק לא רק בהתחשבנות בגין חובות עבר אלא גם בהתנהלות הצדדים במהלך הבוררות, ואף נתן החלטות בקשר לכך.

39. הליכי הבוררות לא הסתיימו ביום 29.8.2016 כטענת התובע. בחודשים מרץ ואפריל ב- 2017 אישר הבורר לתובע ארכות להגשת התייחסות לטענות הנתבעים. בכתב טענות שהגיש לבורר ביום 9.4.2017 טען התובע נגד הנתבעים בעניין QR והלין על כך שהנתבע נסע לאיטליה ב – 2017 במטרה לנשל אותו כביכול מ – QR. 

40. טענות התובע בעניין QR, מוכיחות כי בשל העובדה שחברות התובע נמצאות בפירוק אין לו כל זכות אישית כבעל מניות לנהל את ההליך דנן.

41. במסגרת בקשה להקפאת הליכים שהגיש ב-2017 בקשר לחברות התובע ביקש התובע גם הקפאת הליכים אישית, שבמסגרתה פירט את נכסיו. בתצהירו לא טען כל טענה לשותפות בסי.טי. צומת או בנכסי הנתבעים 1 ו-2. הנאמן ובית משפט של פירוק קבעו כי בין חברות התובע לבין סי.טי. צומת היה קיים עירוב נכסים. ערבוב הנכסים היה בין החברות ולא באופן אישי, ודאי לא עם התובע.

42. התובע לא התייחס בתשובתו לוויתור על תביעות שנכלל ברכישת נכסי ופעילות חברות התובע על ידי סי.טי צומת.

43. מעולם לא הייתה טענה לשותפות אישית בחברות האחד של השני. טענת התובע לשותפות בנכסי סי.טי צומת באה לעולם רק לאחר פסק הבורר ולאחר שהוא חויב לשלם את סכום הפסק.

44. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 18.5.2020 הודיעו הנתבעים כי ביום 28.6.2020 עתיד להתקיים דיון בבקשה לצו לפתיחת הליכים נגד התובע אישית. איש מהצדדים לא עדכן את בית המשפט האם הדיון התקיים ומהי ההחלטה שניתנה. ביום 23.12.2020, במענה להחלטה שנתתי באותו יום, הודיעו הנתבעים כי ביום 16.12.2020 ניתן צו כינוס נכסים נגד התובע (חדל"פ 61609-12-19). הן הנתבעים והן התובע (בתגובתו מיום 28.12.20) ביקשו לתת החלטה בבקשה לסילוק התביעה על הסף.

דיון והכרעה

45. תקנה 101(א)(1) בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א") קובעת: "(א) בית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:

(1)   מעשה בית דין."

46. השאלה העיקרית שיש להכריע בה בבקשה דנן היא, האם פסק הבורר שאושר והפך חלוט, מהווה מעשה בית דין המונע מהתובע להגיש את התביעה דנן על עילותיה.

47. לאחר שקראתי את כתב התביעה, הבקשה, והתגובות ההדדיות ועיינתי בנספחיהם, לאחר ששמעתי את חקירות הצדדים ואת סיכומי באי כוחם, הגעתי לכלל דעה כי התשובה לשאלה  חיובית. להלן נימוקי;

48. הלכה היא כי המבחן לקיומו של מעשה בית דין בפן של השתק עילה הוא מבחן זהות העילה.

בע"א 8/83 דן גורדון נ' כפר מונאש - מושב עובדים (פורסם במאגרים, 13.2.1985) קבע בית המשפט כך:

"מבחן זהות העילה לעניין טענת מעשה-בית-דין רחב הוא, והעיקרון של מעשה-בית-דין יחול, גם אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה, אפילו בתביעה המאוחרת יותר נכללים פרטים ומרכיבים, שלא פורטו בתביעה הקודמת. אין לדקדק במרכיבים משניים, ויש לראות את העיקר - את התשתית הבסיסית של העילה. לעניין זה ראוי להתייחס להלכה, כפי שהוסברה בע"א 167/63 [2], בעמ' 2625, שאומצה מחדש בע"א 246/66, 247[1] הנ"ל, בעמ' 592: "...נמצאנו למדים: 'עילת התביעה' לענין חובתו וכוחו של בית- המשפט לפסוק בתובענה אינה כ'עילת התביעה' לענין מעשה-בית-דין. לעניין הראשון המבחן הקובע הוא, אם העובדה נטענה כראוי בכתב התביעה ועלתה על שולחן הדיונים, ולענין השני, אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנזיקין בתובענה אחת. לעניין הראשון פירושו של הדיבור צר יותר, כי בית-המשפט אינו יכול לדון בעובדה שלא הובאה לפניו: לענין השני המבחן רחב יותר, כי כאן קובע השיקול שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות בשל אותו מעשה".

(3) ומן הכלל לענייננו: אשר לסעד: העובדה, שבתביעה שנדונה בבוררות נתבקש סעד אופראטיבי במהותו, בעוד שבתביעה בדרגה הראשונה נתבקש סעד דקלראטיבי, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין התהוותו של "השתק עילה". אשר לזהות העילה: אכן, כתבי הטענות בפני הבורר ובפני הדרגה הראשונה בענייננו אינם זהים, אולם, מבחינה מהותית, מתייחסים שני ההליכים לאותה מסכת עובדתית, לאותן פעולות של ועד האגודה, אשר לטענת המערערים היו בלתי חוקיות."

49. בע"א 2634/09 גדעון רוטנברג נ' אלגו השקיה בע"מ (פורסם במאגרים, 6.1.2011)‏‏ קבע בית המשפט כך:

"השתק עילה, כשמו כן הוא, משתיק בעל דין לשוב ולהעלות טענות בעילות משפטיות שהוכרעו בערכאה קודמת...

די להוכיח כי פסק הדין ניתן על ידי בעל סמכות לפסוק בתביעה, כי פסק הדין סופי ומוחלט, כי ההכרעה ניתנה לגופו של עניין וכי העילות בשני ההליכים זהות (ראו נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 33-32 (1991))..."

50. בע"א 3395/13 נועם בלום נ' מדינת ישראל רשות המים ומשרד החקלאות (פורסם במאגרים, 8.2014), קבע בית המשפט:

"...כידוע, המבחן הקובע לקיומו של מעשה בית דין עניינו זהותן – או שונותן – של עילות התביעה. מעשה בית דין יתקיים מקום ששתי התביעות מבוססות על עילות זהות בבסיסן, וזאת גם אם בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ומרכיבים נוספים שלא פורטו בתביעה הקודמת. כפי שנפסק בע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ [פורסם בנבו] (4.3.2010)): "כאשר צד להליך מעלה טענה בדבר השתק עילה בשל עילות תביעה זהות, המבחן לו נזקק בית המשפט חורג מן הבחינה הפרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה. הוא בוחן האם על-פי מהות הדברים מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים. כמו כן בוחן בית המשפט את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים" (שם, בפסקה 7; עוד ראו ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 181 (2003))."

51. מהראיות שהוצגו לי עולה כי מבחינה מהותית, הליך הבוררות וההליך דנן נוגעים לאותו עניין וביסוד שניהם אותה תשתית עובדתית בסיסית.

52. בכתב התביעה מתאר ומפרט התובע את מערכת היחסים בין הצדדים וטוען כי "יחסי הצדדים היו בעלי מאפייני שותפות" (סעיף 84). עילת התביעה היא קיומה הנטען של שותפות בין הצדדים, ובהסתמך עליה מבקש התובע להצהיר כי בין הצדדים קיימת שותפות מסחרית לא רשומה החל משנת 2010 במכוני צילומי שיניים תחת סי.טי. צומת שבה מחזיקים הוא והנתבעים 1 ו-2 בחלקים שווים, ולפחות כי הוא זכאי למחצית מרווחי ונכסי השותפות, כמו גם המוניטין אור השן.

53. אלא שמהראיות מתברר כי נושא השותפות נכלל בנושאים שהועברו להכרעת הבורר ונדונו בבוררות.

54. בהסכם הבוררות מיום 11.8.2016, שנחתם בין התובע ורנטגן לבין הנתבע וסי.טי. צומת הצדדים הסכימו " למסור את ההכרעה בחילוקי הדעות שביניהם בקשר עם ההסכם להכרעתו של בורר דן יחיד ומוסכם שימונה על ידם כמפורט בהסכם זה, על מנת שידון ויכריע באופן סופי בחילוקי הדעות ביניהם".

בסעיף 4.4 בהסכם נקבע: " הצדדים מאשרים ומצהירים כי ידוע להם שהבורר המוסכם מכיר ויודע חלק מן העובדות והפרטים הכרוכים בחילוקי הדעות שביניהם וכי הסכימו למינוי הבורר המוסכם מתוך ידיעת עובדות אלה לאשורן..."

55. בהסכם הבוררות השני מיום 11.8.2016, שנחתם בין התובע ורנטגן לבין הנתבע וסי.טי. צומת,  הצדדים הסכימו שהבורר יהיה פטור מהדין המהותי, מסדרי הדין ומדיני הראיות, יהיה רשאי לתת סעדים זמניים, פסקי ביניים וכן, לפסוק על דרך הפשרה.

56. כמפורט בפרוטוקול הדיון, בדיון הראשון בבוררות שהתקיים ביום 16.8.2016, הסמיכו הצדדים את הבורר לדון בכל מערכת היחסים העסקית ביניהם בכל הקשור לחברות התובע וסי.טי. צומת, וכל דבר שמסתעף מכך. בהמשך הובהר במפורש כי הבוררות כוללת גם את כל ענייני הממונות שיש בין התובע לבין הנתבע על כל המשתמע מכך.

57. מהסכמי הבוררות ומפרוטוקול הדיון עולה כי למעשה, הצדדים הסכימו להעביר להכרעת הבורר את כל מערכת היחסים העסקית ביניהם בין באופן אישי בין באמצעות החברות שבשליטתם, חברות התובע שבשליטת התובע, וסי.טי. צומת שבשליטת הנתבע.

58. חיזוק לכך נמצא בפתח פסק הבורר שבו נאמר: " לפני בוררות בין ר' חיים ברכר(להלן: "ברכר") לבין ר' דוד לפידות (להלן: "לפידות") בנוגע לעסקים משותפים שעשו ביניהם במשך מספר שנים לא מועט. כל העסקים קשורים למכונים שבהם נעשים צילומי שיניים לסוגיהם לצרכים רפואיים...

מבחינה פורמלית ברכר היה מאוגד בשתי חברות,הראשונה היא רנטגן השקעות (1986) בע"מ... (להלן: "רנטגן"). החברה השנייה היא חברת אור השן בע"מ... (להלן: "אור השן"). שתי החברות היו בשליטתו המלאה (להלן: "חברות ברכר")

לפידות עבד דרך חברת סיטי צומת בע"מ... (להלן: "חברת סיטי)".

59. בהמשך הבהיר הבורר כי הבוררות התנהלה בין הצדדים ביחס לטענות הדדיות בדבר התנהלות וחובות הן במישור האישי והן במישור שבין החברות.

60. הבורר פירט את תחילת מערכת היחסים בין הצדדים והתפתחותה במשך השנים. במסגרת זו ציין כי בשנת 2010 הציע התובע לנתבע שותפות שעל פיה ייכנס הנתבע שותף בכל סניפי רנטגן של התובע. הבורר קבע כי לא כל הסניפים אמורים היו להיות בשותפות ולכל אחד מהצדדים נותרו סניפים שבהם הוא שולט לבדו.

61. הבורר קבע כי בסופו של מו"מ שילם הנתבע לתובע סך של 4,170,000 ₪ ו"השותפות יצאה לדרך". הנתבע טען שביקש לחזור בו מהעסקה, אלא שאז התברר לו, כי אין לתובע כסף מזומן להחזיר לו, וכי המכונות שרכש מהתובע נשארו רשומות על שם התובע, שקיבל תמורתן אשראי מבנקים שונים.

במצב דברים זה, הנתבע לא רצה להיות שותף בחברות התובע משום שאז צריך היה לרשום את החובות גם על שמו. כל שנותר לנתבע לעשות היה לנסות לתפעל את השותפות כדי שתרויח מספיק כסף כדי להחזיר לו את השקעותיו בעסק. למעשה הנתבע היה קשור לתובע אלא שלא יכול היה ליפרד ממנו ולא רצה להיכנס כשותף פורמלי כדי שהחובות לא יחולו עליו.

62. הבורר ציין כי במסגרת הבוררות ביקש התובע לראות את דפי ההוצאות ולהתחשבן מחדש, וזאת כאשר משנת 2010 התחשבנו השניים מידי חודש בחודשו.

הבורר דחה את בקשת התובע בקבעו כי "אם התחשבן והסכים בעבר, חזקה שקיבל והסכים". עוד ציין הבורר כי התובע טוען שמחודש פברואר 2016, אין התחשבנות בין הצדדים, ולכן הוא דורש להתחשבן על הסכומים שהורווחו מאז.

הבורר דחה גם את הבקשה האמורה בקבעו כי "כרגע, לאחר הקפאת ההליכים והמכירה, אין מקום לכך שכן אין כל אפשרות לדעת מה באמת הלך שם".

63. הבורר ציין כי כאשר יצאה השותפות לדרך היו בה כ-9 סניפים, שרק אחד מהם היה שייך לנתבע לבדו. בבוררות כבר היו לשניים 40 סניפים, אלא שלא היה ברור מה מביניהם שייך למי, ובאיזו חלוקה בדיוק, ולאורך כל הבוררות לא הייתה הסכמה מוחלטת.

64. בהקשר זה הבורר הדגיש כי: " לצדדים לא היה כל הסכם פורמלי וכתוב ביניהם. הכל התבסס על מילים שאמרו זה לזה, על הסכמים לא כתובים, על משפטים וחשבונות לא ברורים, על דברים שעשו שלא בהסכמת איש עם רעהו, ובעיקר על טענות ומענות שהיו (וישנם) לכל אחד כנגד השני.".

65. בפסק הבוררות סיכם הבורר בקצרה את טענות הצדדים והתביעות ההדדיות (עמ' 8-7).

מהאמור עולה כי הבורר דן בטענות הצדדים והתייחס במפורש לשותפות בין הצדדים במכונים, להתנהלותם באופן אישי, לניהול המכונים, לעריכת התחשבנויות בין הצדדים ולנושא חלוקת הרווחים (עמ' 8, 16-11).

66. כמפורט בפסק הבורר, ביום 20.4.2017 הגיש התובע בקשה להקפאת הליכים בשם חברות התובע ולו באופן אישי. באותו יום נתן הנשיא (כתוארו אז) השופט אורנשטיין, צו הקפאת הליכים. מהחלטת בית המשפט מיום 2.7.2017 עולה כי ביום 7.5.2017 התקיים דיון שלאחריו הורה בית המשפט על המשך ההקפאה והסמיך את הנאמן לפעול למכירת רכוש החברות ופעילותן (סעיף2 בהחלטה).

67. הבורר ציין כי בבקשה להקפאת הליכים התובע לא הזכיר כי הנתבע שותף בחברות התובע. למרות שלאורך כל הבוררות דיבר התובע על הנתבע כשותפו, באופן מפתיע, בבקשה להקפאת הליכים טען התובע כי הנתבע הוא משקיע. הבורר ציין כי התובע דיבר כל הזמן על שותפות ורצה לכאורה שהבורר יפסוק. כשנראה לו שהבוררות אינה הולכת בכיוון שנראה לו, פנה להקפאת הליכים (עמ' 9).

68. הבורר ציין כי בדו"ח הראשון שהגיש כתב הנאמן כי חברות התובע וסי.טי. צומת (שבבעלות הנתבע לבדו) "התנהלו תוך ערבוב מוחלט של כספים,נכסים והתחיבויות באופן שפעילותן קשורה לחלוטין האחת באחרת".

69. הבורר פירט כי בשל העובדה שלא היה בין התובע לבין הנתבע הסכם שותפות, הנאמן, שתבע את חברות התובע בשם כל הנושים, לא הכיר בזכויות לא רשומות של הנתבע בשותפות, ובכל חלוקה לא רשומה בין החברות לרבות לגבי מכונות הסיטי והרנטגן שהיו של הנתבע והוא שילם עליהן שכר מלא לתובע שכאמור היו רשומות על שם רנטגן והתובע שעבד אותן. במצב שאליו נקלע הנתבע, כאשר העסק עמד לפני קריסה שתכלול לא רק את חברות התובע אלא גם את מכוני הנתבע במסגרת סי.טי. צומת, נאלץ הנתבע להגיש הצעת רכישה של חברות התובע.

70. בהקשר זה, בדיון ביום 2.7.2017 לפני השופט אורנשטיין, אישר הנאמן כי מבדיקה שערך, מרבית הציוד אם לא כולו ויותר מזה, שולם על ידי סי.טי. צומת, ולכן המליץ לאשר את המכירה (עמ' 9 ש' 25-21).

71. הבורר התייחס להשפעת הליכי הקפאת ההליכים של חברות התובע על הבוררות, וציין כי הוא היה מודע להליכים ואף נפגש עם הנאמן. במהלך הבוררות התברר לו, כי לא כל ההליכים בין הצדדים היו מתועדים ורשמיים, עובדה שמנעה ממנו למסור לנאמן את כל מה שאמרו לו הצדדים כדי לא לפגוע בהם.

72. כמפורט בפסק הבורר, משהסתיים הליך הקפאת ההליכים המשיכה הבוררות אלא שהמצב השתנה. קודם להליכי ההקפאה חשב הבורר לבצע הפרדה על דרך של חלוקה בעין בין הצדדים. לאחר מכירת נכסי ופעילות חברות התובע, הדבר אינו אפשרי עוד, והדרך היחידה שנותרה כדי לסיים את ההליכים היא פסיקת סעד כספי (עמ' 11).

73. מהמקובץ עולה כי הבורר נדרש לטענות הצדדים, התייחס לקשיים הראייתיים, ופירט את מסקנותיו, ולאחר כל אלה, דחה את הטענות ההדדיות, למעט 4 טענות של הנתבע נגד התובע, שקיבל, ובגינן חייב את התובע אישית לשלם לנתבע את הסך האמור של 5,291,644 ₪.

74. בנוסף עולה כי במכירת נכסי ופעילות החברות על ידי הנאמן לסי.טי. צומת, במסגרת הקפאת ההליכים של חברות התובע, ובפסק הבורר, הגיעה השותפות לסוף דרכה.

75. התובע טען כי לא מתקיים מעשה בית דין ביחס לתביעה דנן, שכן הכרעת הבורר בגין חובות עבר אינה מהווה מעשה בית דין בכל הנוגע לחובות עתידיים. מטרת התביעה לא להעלות טענות הנוגעות ליחסי העבר אלא לדון בהטמעת השותפות וחלוקת הכנסות בגינה בעתיד.

אני דוחה את הטענה.

76. עיון בתביעה מעלה כי היא נסמכת על אירועי עבר שנדונו בפני הבורר. גם אם חלק מהסעדים שבתביעה טומנים בחובם אלמנטים "עתידיים", שעניינם "בהסדרת העתיד שבין הצדדים", יסודם של אלמנטים אלה נעוץ בהכרעה בנתונים מהעבר, שניתנה כבר על ידי הבורר.

בכל מקרה, דעתי היא כי אין לתובע עילת תביעה צופה פני עתיד, שכן כאמור, השותפות הסתיימה.

77. כזכור, התובע ביקש להצהיר כי הוא שותף במחצית מהרווחים שמקורם בשיווק ציוד צילום תוצרת חברת QR. לטענתו גזילת הזיכיון הייתה בפברואר 2017, לאחר סיום הדיונים בבוררות, כך שהנושא לא היה רלוונטי בבוררות.

אני דוחה את הטענה.

78. בכתב טענות שהגיש התובע לבורר ביום 9.4.2017 הוא טען טענות בעניין זה. מפסק הבורר עולה כי הטענות שטען התובע לפני הבורר נדחו. בנוסף, התובע עצמו טען בכתב התביעה (סעיף 59) כי הוא, באמצעות רנטגן, היה בעל הזיכיון הזיכיון של QR. ככל שהזיכיון היה בתוקף, אם בכלל (ראו בעניין זה תשובת QR למפרק), הזכות בזיכיון אינה של התובע באופן אישי אלא של רנטגן. נוכח העובדה שרנטגן בפירוק אין לתובע כל מעמד לתבוע בשמה. 

79. התובע טען כי הנתבע מנוע ומושתק מלטעון שפסק הבוררות מהווה מעשה בית דין, שכן הנתבע עצמו, לאחר הכרעת הבורר, הגיש תביעת חוב בהליך הפירוק נגד חברות התובע הגם שהן לא היו צד להליך הבוררות והבורר לא חייב אותן בתשלום. התובע מבקש ללמוד מכך, שהצדדים ראו בפסק הבורר פסק נקודתי שלא לצורך מעשה בית דין, וודאי שלא, ביחס לכל נושא שלא הוכרע מפורשות בהליך הבוררות.

אני דוחה את הטענה.

80. ברע"א 1026/07 שמואל הרשקוביץ נ' החברה הישראלית לטבק (מ.ט.) בע"מ (פורסם במאגרים, 20.3.2007), דן בית המשפט העליון בשאלת תחולתה של דוקטרינת מעשה בית דין על טענות שלא נטענו בהליך קודם, ובפרט כאשר ההליך הקודם התנהל בפני בורר. בית המשפט ציין כי כעקרון מעשה בית דין חל לא רק על טענות שהועלו בהליך הראשון, אלא גם על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותן במסגרת הליך זה וכי דוקטרינת מעשה בית דין חלה באופן עקרוני גם על הליך שהוכרע בבוררות. בית המשפט ציטט את סיכום הדברים על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א (נצרת) 525/98 סמי חזן נ' צדיק ודבורה חזן (לא פורסם):

"השאלה איפוא היא, האם נתבקש הבורר לדון בכל השאלות הכספיות הנובעות מיחסי השותפות... או שסמכותו הוגבלה לנושאים מסויימים בלבד. הכלל הוא כי אם הוסמך הבורר לדון במכלול הסכסוך הכספי... אם לא תבע בפניו, מנוע הוא מלחזור ולתבוע והפסק יהוה מעשה בית דין, לא רק לגבי תביעות שהוגשו אלא גם לגבי תביעות שלא הוגשו...".

81. בע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ (פורסם במאגרים, 14.6.2004) נאמר כך: "בהתאם להוראת סעיף 21 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, פסק בוררות מחייב את בעלי-הדין ואת חליפיהם כמעשה-בית-דין, בכפוף להוראות חוק הבוררות בדבר ביטול פסק בוררות ובהיעדר כוונה אחרת המשתמעת מהסכם הבוררות.... האפשרות הנתונה בידי צדדים להסכם בוררות להתנות על הכלל בדבר מעשה-בית-דין נובעת מאופיו הדיוני של כלל זה, שבגינו יכול כל בעל-דין במסגרת הליכים משפטיים לוותר על תחולתו של הכלל.."

82. ככל שהצדדים ביקשו לקבוע כי פסק הבורר לא יהווה מעשה בית דין, היה עליהם לציין זאת בהסכם הבוררות במפורש. בענייננו, כאמור, הגעתי למסקנה כי הצדדים הסמיכו את הבורר לדון בכל המחלוקות הנובעות והקשורות מיחסי השותפות בין במישור האישי ובין באמצעות החברות. בהסכמי הבוררות ובהסכמה בדיון הבוררות הראשון, אין כל אינדיקציה להסכמה שלפיה פסק הבורר לא יהווה מעשה בית דין. ההיפך הוא הנכון.

83. אין בהגשת תביעת החוב בהליך פירוק חברות התובע לאחר שניתן פסק הבורר, כדי להטות את הכף אל עבר קבלת עמדת התובע.   

84. מבלי לגרוע מהאמור, בבחינת למעלה מן הצורך, מקובלת עליי עמדת הנתבעים שלפיה התובע מנוע מלתבוע את סי.טי. צומת הגנה לנוכח ההגנה מפני תביעות שקיבלה היא בהחלטתו האמורה של השופט אורנשטיין מיום 2.7.2017 שבמסגרתה אישר את מכירת נכסי ופעילות חברות התובע לסי.טי. צומת.

85. התובע טען כי גם אם קיים מעשה בית דין בנסיבות מקרה זה, מוצדק לסטות ממנו, שכן הוא נחשף לעובדות חדשות שלא יכול היה בשקידה לגלותן, ביחס לקשר שבין הבורר לבין הנתבע 1. אני דוחה את הטענה.

86. התובע טען את הטענה בבקשה לביטול פסק הבורר (הפ"ב 36133-08-19), שנדחתה בהחלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 2.3.2020, שבמסגרתה צוין כי ההליך שם התמקד בטענות התובע לקשר עסקי בין הבורר לבין הנתבע, ולהפרת חובת הגילוי מצד הבורר. לטענת התובע פרטים אלו נחשפו על ידיו רק בחודש אוגוסט 2019 (סעיף 2). בית המשפט המחוזי בת"א דחה את טענתו זו של התובע. בר"ע שהגיש התובע על החלטה זו, נדחתה על ידי בית המשפט העליון (רע"א 3321/20).

87. בתשובתם לתגובת התובע לבקשה טענו הנתבעים להשתק שיפוטי והצביעו על הבקשה להקפאת הליכים שבמסגרתה ביקש התובע גם הקפאת הליכים אישית ופירט את נכסיו, לא הצהיר בכל צורה ואופן על זכויות בסי.טי. צומת (סעיף 35 בבקשה), והגדיר את הנתבע ואת סי.טי. צומת כ"משקיעים" וכ"משקיע". בנוסף הפנו הנתבעים לפרוטוקול הדיון ביום 23.4.2017, שם אמר ב"כ התובע עו"ד בן חיים כי הנכס היחיד שיש לתובע הוא הבית שלו (במ/3 עמ' 4). הימנעות התובע מלהצהיר על זכויות בסי.טי. צומת, הצהרתו שלפיה הרכוש היחיד שיש לו הוא בית מגוריו, שומטות את הקרקע מתחת לטענתו בכתב התביעה דנן בדבר שותפות עם הנתבעים 1 ו-2 בסי.טי. צומת. זאת ועוד, אם כטענת התובע הוא היה שותף בסי.טי.צומת, הנתבע אמור היה להיות שותף בחברות התובע. התובע, לא רק שלא טען זאת בבקשה להקפאת הליכים, אלא הגדיר את הנתבע כמשקיע. השתק שיפוטי כשלעצמו, אינו מהווה עילה לדחיה על הסף של תביעה, אך התובע מנוע מלטעון טענות סותרות בתביעה זו ועצם העלאתן מטילה צל כבד על מהימנותו.

88. בהקשר זה, לא ניתן להתעלם מטענת התובע בבקשה לביטול פסק הבורר שהגיש ביום 8.10.2018, שבמסגרתה טען כי הבורר התעלם מכך שהתובע מחזיק מחצית מזכויות השותפות בסי.טי. צומת, למעט סניפי השרון, ולכן חלקו של הנתבע בסי.טי. צומת אינו 100%, כפי שהסיק הבורר בטעות, אלא בשותפות עם התובע. בטענה זו גלומה הבנתו וידיעתו של התובע שהבורר קבע כי הנתבע הוא בלבד הבעלים של סי. טי. צומת. כזכור, בית המשפט המחוזי דחה את טענת התובע וגם בר"ע שהגיש התובע נדחתה.

89. טרם סיום, נוכח צו הכינוס שניתן בעניינו של התובע, ספק אם רשאי התובע לנהל את התביעה ללא אישור בית משפט של חדלות פירעון. נוכח התוצאה שהגעתי אליה, נראה כי אין צורך להכריע בכך. כך גם לגבי עיכוב ההליך לפי חוק הבוררות והבקשה לחייב את התובע בהפקדת ערובה.

90. לנוכח כל האמור, אני דוחה את התביעה על הסף ומחייבת את התובע לשלם לנתבעים הוצאות ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪, שישולמו  תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ד' שבט תשפ"א, 17 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.