השופט י' דנציגר:
ביום שישי, 9.8.2002, בשעות אחר הצהריים, פקד אסון כבד את בני משפחת שניאור. בנם של העותרים, טוראי אהוד שניאור ז"ל (להלן גם: המנוח), חניך בפלוגה ח' באימון מתקדם של יחידת "דובדבן", התמוטט במהלך ריצה שהתקיימה בבסיס האימונים החטיבתי. המנוח קיבל טיפול ראשוני במקום על ידי חובשים ופונה לבית חולים, שם נקבע מותו. עניינה של העתירה הינו בהחלטת המשיב 1 שלא להתערב בהחלטת גורמי התביעה הצבאית, שלא להעמיד לדין את המשיבים 5-4 בגין האחריות למותו של המנוח וזאת במסגרת השגה שהגישו העותרים על החלטת הפרקליט הצבאי הראשי וחוות דעתו של פרקליט זרוע היבשה ופיקוד הדרום דאז. העותרים מבקשים בעתירתם כי בית משפט זה יורה למשיבים להגיש כתב אישום כנגד המשיבים 5-4 בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין).
העובדות הצריכות לעניין
1. כאמור, ביום 9.8.2002 בשעות אחר הצהריים, במהלך ריצת אימון עם אפוד בבסיס האימון החטיבתי (בא"ח) "אדם", התמוטט המנוח, חניך בפלוגה ח' באימון מתקדם של יחידת "דובדבן". המנוח קיבל טיפול ראשוני במקום על ידי חובשים ופונה לבית החולים "אסף הרופא" שם נקבע מותו.
2. לצורך חקירת נסיבות המוות מונתה ועדת חקירה (להלן: וח"ק) וכן נפתחה חקירה על ידי המשטרה הצבאית. בנוסף, נערכו תחקירים על ידי גורמי צבא שונים, עד לדרג הרמטכ"ל.
3. דו"ח וח"ק הוגש בחודש ספטמבר 2002 למפקד זרוע היבשה אשר אישר את מסקנותיה של הוועדה והמלצותיה ואף קיבל מספר החלטות בעקבות ממצאי הדו"ח. בהמשך, הועבר הדו"ח לבחינתו של הפרקליט הצבאי של זרוע היבשה (להלן: פרקליט זרוע היבשה). ביום 19.1.2004 הופצה חוות דעת פרקליט זרוע היבשה בעניין נסיבות מותו של המנוח. כמו כן, הורה פרקליט זרוע היבשה על העמדתם לדין פלילי של חלק מן המעורבים. על חוות דעתו של פרקליט זרוע היבשה הגישו העותרים השגה למשיב 1, היועץ המשפטי לממשלה.
4. מממצאי דו"ח וח"ק עולה כי המנוח התגייס לצה"ל ביום 14.3.2002 ליחידת "דובדבן". מהחומר הרפואי בעניינו של המנוח עולה כי ביום 12.5.2002 עיקם המנוח את קרסולו במהלך הטירונות ונעדר במשך 35 ימים מיחידתו. במשך חודש נוסף לאחר תקופה זו הוגבלה פעילותו וכחודשיים לאחר הפציעה הרופאים קבעו כי המנוח כשיר לשוב לפעילות בצורה מדורגת.
עם חזרתו של המנוח לפעילות, ידעו המשיב 4, מפקד המחלקה, והמשיב 5 מפקד הפלוגה, אודות הצורך בהכנת תכנית חזרה לאימונים והם אף פעלו לגיבושה. על פי התכנית המנוח היה אמור לחזור לפעילות מלאה בשבוע הרביעי של התכנית (יוער כי במהלך החקירה לא נמצא מסמך המתעד את התכנית). בפועל, לאחר תשעה ימים בלבד ביצע המנוח בוחן מסלול, אותו לא היה כשיר לבצע וכשבועיים וחצי חלפו עד שחזר לפעילות, בתחילת "שבוע לוחמה בשטח בנוי".
ביום 8.8.2002 בשעות הערב נערכה למחלקתו של המנוח ריצה בת 4 ק"מ בהוראת המשיב 4. המנוח התקשה במהלך הריצה והדבר דווח למפקד הכיתה. בתום הריצה היה המנוח מותש ופנה לישון מיד. בהמשך, לאחר השעה 22:30 החליטו שני מפקדי הכיתה לבצע "הקפצה" לחיילי המחלקה. המנוח לא התעורר להקפצה, ושני מפקדי הכיתה הורו לקרוא לו אליהם כשהוא נושא נשק ופרטים נוספים במשקל של למעלה מ-20 ק"ג. השניים החליטו להעניש את המנוח. סמ"ר גיא גרשון, אחד ממפקדי הכיתה במחלקה של המנוח (להלן גם: סמ"ר גרשון), צעק על המנוח והסביר לו את משמעות העובדה שלא התעורר להקפצה. לאחר מכן, מפקד הכיתה השני במחלקתו של המנוח, סמל נתנאל סופר (להלן גם: סמל סופר), הורה למנוח לרוץ למרחק של 50 מ' שש פעמים ולזחול לאורך 10 מ' במשך 20 דקות. במהלך הדברים ביקש המנוח להיבדק על ידי חובש. מתגובת המשיבים עולה כי באותו ערב לא היו המשיבים 4 ו-5 בבסיס וכי הם לא ידעו על דבר ההקפצה.
כמו כן, ביום 8.8.2002 הנחה המשיב 4 את סמל סופר כי יבצע למחרת היום ריצת 2 ק"מ עם אפוד בזמן חופשי. ביום 9.8.2002 הזניק סמל סופר את הריצה והקציב לחיליים זמן של 9 דקות, בניגוד להוראת המשיב 4, מפקד המחלקה. כיוון שלא היה מרוצה מהישגי החיילים, הזניק סמל סופר שתי ריצות נוספות של 2 ק"מ, בהפסקות של 10-7 דקות בין ריצה לריצה, כאשר בריצה השנייה שוב קצב את זמן הריצה, ובריצה השלישית הורה לחיילים לקצוב זמן לעצמם (המשיבים טוענים כי סמל סופר דיבר עם המשיב 5 לפני הריצה, אולם לא מסר למשיב 5 על כוונתו לקצוב לריצה זמן ולשלש אותה). במהלך הריצה השלישית, לאחר 700-600 מ' נפל המנוח והתמוטט.
על פי החומר הרפואי, המאמץ הפיזי שנדרש מן המנוח, בתנאי החום ששררו במקום ובהתחשב בכושרו הגופני של המנוח, הם שגרמו למותו מדום לב. עומס החום באותו יום היה בדרגה 3 והוא לא נבדק על ידי המשיב 5 עובר לריצה, על אף שחובתו היתה לעשות כן. עם זאת, המשיבים טוענים כי ריצת 2 ק"מ עם אפוד, כפי שתוכננה במקור, מותרת בתנאי עומס החום ששררו.
מדו"ח וח"ק עולה כי אגב חקירת אירוע מותו של המנוח התגלתה מסכת של התנהגויות חריגות מצד מפקדי הכיתה (סמ"ר גרשון וסמל סופר) כלפי חיילי המחלקה, שכללו עונשים פיזיים ואחרים ("טרטורים") בחריגה מסמכות והסתרת הדברים מהקצינים.
5. דו"ח וח"ק אושר כאמור על ידי מפקד זרוע היבשה. מפקד זרוע היבשה קבע כי המשיב 4 לא היה מודע למסכת ה"טרטורים" והנורמות הפסולות במחלקתו אף שהיה מצופה ממנו לדעת עליהן. גם לגבי המשיב 5, נקבע כי הוא לא ידע על המתרחש במחלקה אף שאמור היה לדעת על כך. כמו כן, נקבע כי המשיב 5 כשל באופן ניהול הפלוגה, בין היתר בכך שקוימו אימונים שלא לפי "סרגל המאמצים" ובאי בדיקת עומסי החום בטרם קיום האימונים. לפיכך, המשיב 4 הודח מתפקידו ונפסל לתפקיד פיקודי למשך שנה לפחות, ובהמשך שוחרר לבקשתו משירות סדיר ביום 11.9.2002. המשיב 5 הודח מתפקידו ונקבע כי לא ישמש עוד כמ"פ בצה"ל. ביום 22.9.2004 שוחרר המשיב 5 משירות צבאי. צעדים פיקודיים נוספים ננקטו נגד מפקדי הכיתה, (שנגדם גם הוגשו כתבי אישום לבית הדין הצבאי כפי שיפורט בהמשך). המשיב 6, מפקד הגדוד, הודח מתפקידו ונקבע כי ישמש במשך שנתיים בתפקידי מטה ואילו קידומו המתוכנן של המשיב 7, מפקד החטיבה, בוטל. בנוסף, המחלקה של המנוח פוזרה בשל "קשר השתיקה" של החיילים.
6. בהמשך, הוגשה כאמור גם חוות דעתו של פרקליט זרוע היבשה. פרקליט זרוע היבשה קבע כי הריצה עליה הורה סמל סופר נעשתה בחריגה אסורה מ"סרגל המאמצים" ומהפקודות שקיבל. מחוות הדעת הרפואיות עולה כי הסיבה הישירה למותו של המנוח היתה כאמור דום לב וכי ישנה אפשרות סבירה כי דום הלב נגרם ממכת חום ובשל המאמץ הגופני. גם פרקליט זרוע היבשה מצא כי המשיב 5 לא בדק את עומס החום עובר לריצה על אף חובתו לעשות כן, אולם נמצא כי עומס החום ששרר באותו יום אפשר קיומה של הריצה במתכונת עליה הורה המשיב 5.
עוד נקבע, כי יש להגיש כתב אישום נגד סמל סופר בגין עבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין ועבירה של התעללות לפי סעיף 65(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). נגד סמ"ר גרשון הוגש כתב אישום בעבירה של התעללות לפי סעיף 65(א) לחוק השיפוט הצבאי.
בהתייחס למשיבים 5-4, נקבע כי מחומר הראיות עולה כי הם לא היו מודעים למסכת "הטרטורים" במחלקתו של המנוח ובכלל זה לא היו מודעים לאירועי היום בו מצא המנוח את מותו. בנסיבות אלה, סבר פרקליט זרוע היבשה כי לא קיים קשר סיבתי בין התנהלותם לבין מותו של המנוח, אולם נקבע כי קיים כישלון פיקודי.
7. להשלמת התמונה יוער כי בסופו של יום, סמ"ר גרשון הורשע במסגרת הסדר טיעון (ולאחר שינוי כתב האישום) בעבירה של שררה כלפי פקודים לפי סעיף 67(א) לחוק השיפוט הצבאי ונגזרו עליו שלושה חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי והורדה בדרגה לדרגת טוראי. סמל סופר הורשע במיוחס לו בכתב האישום ונדון לעונש מאסר בפועל של שנתיים, מאסר על תנאי והורדה בדרגה לדרגת טוראי.
8. ביום 25.12.2007 הגישו העותרים השגה על חוות דעתו של פרקליט זרוע היבשה ליועץ המשפטי לממשלה, במסגרתה הלינו אודות אי נקיטה בהליכים פליליים נגד המשיבים 7-4. יוער כי עמדתו של הפרקליט הצבאי הראשי (להלן גם: הפצ"ר) לא הוגשה לבית משפט זה, אולם מהנספחים שצורפו לעתירה, וביניהם התכתובות של העותרים עם הגורמים השונים במערכת הביטחון, ומתגובת היועץ המשפטי לממשלה, עולה כי העניין הובא בפני הפצ"ר אשר לא מצא מקום לשנות ממסקנותיו של פרקליט זרוע היבשה.
היועץ המשפטי לממשלה מצא, לאור ממצאי כלל הגורמים שעסקו בחקירת האירוע, כי המשיבים 7-4 לא ידעו על שגרת מעשי ההתעללות מצד מפקדי הכיתה מעבר למספר אירועים ספציפיים, וכי אחריותם נובעת מכישלונם זה באי ידיעת המתרחש במחלקה. עוד נקבע, כי בהעדר קיומו של קשר סיבתי בין מחדלים קונקרטיים שיוחסו למשיבים 7-4 לבין מותו של המנוח, הכשלים של המשיבים 7-4 מצויים במישור הפיקודי ולא במישור הפלילי. על החלטת היועץ המשפטי לממשלה הוגשה העתירה.
צו על תנאי
9. בעקבות העתירה, ולאחר שהוגשה תגובת המשיבים 3-1 ונשמעו טענות על פה, הוצא ביום 29.1.2009 צו על תנאי, המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יוגש כתב אישום נגד המשיבים 4 ו- 5 בגין אחריותם בפלילים, בנוסף על הצעדים הפיקודיים שננקטו נגדם.
הטענות בעתירה
10. לאור הוצאתו של צו על תנאי יתמקד פירוט הטענות, לאלה הנוגעות למשיבים 4 ו-5 (במקור ביקשו העותרים כי כתבי אישום יוגשו גם כנגד המשיבים 7-6). העותרים - באמצעות בא כוחם, עורך הדין יואב צח-וכס - מלינים על נקיטתם של צעדים פיקודיים בעניינם של המשיבים 5-4 חלף נקיטתם של הליכים פליליים. על פי הנטען, יש מקום לנקוט בהליכים פליליים שכן במחדלם לא מנעו את האירוע הטראגי. לפיכך, מבקשים העותרים כי המשיבים 5-4 יועמדו לדין פלילי בגין עבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין.
11. העותרים מפרטים בעתירתם שלושה מקרים של חיילים נוספים שנפגעו במהלך אימונים ביחידה (כאשר באחד מהם החייל אף נפטר) ונטען, כי שלושת המקרים היו צריכים "להדליק נורות אדומות" ולהיות מטופלים בהתאם, ואז היה נמנע האסון שקרה למנוח.
12. בהתייחס למשיב 5, נטען כי הוא ידע שהמנוח הינו חייל שחזר מביתו לבסיס לאחר פציעה שטרם החלים ממנה, אולם הוא לא מנע מן המנוח לרוץ את הריצה. נטען, כי לו היה נוהג המשיב 5 באחריות, היה מונע ריצה ומאמצים מן המנוח ובכך היה מונע באופן ישיר את מותו של המנוח. נטען, כי המשיב 5 אישר שהמנוח ישתתף "בריצת אפוד" כשהוא אינו מוודא עם מפקד המחלקה מה היה מצב עומס החום.
13. לגבי המשיב 4, נטען כי הוא אחראי למותו של המנוח בהיותו מפקדו הישיר.
תגובת המשיבים 3-1
14. המשיבים 3-1 - באמצעות באת כוחם עורכת הדין הילה גורני - טוענים כי לא ניתן להאשים את המשיבים 5-4 בעבירה של הריגה שכן מדובר בעבירה הדורשת קיומה של מחשבה פלילית ובמקרה דנן, עיון בחומר הראיות מלמד כי אין בו כדי להקים סיכוי סביר להרשעתם של המשיבים 5-4 בעבירה זו. עוד נטען, כי לא ניתן גם להעמיד לדין את המשיבים 5-4 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין. נטען, כי מחומר הראיות עולה כי לא היתה למשיבים 5-4 (כמו גם למשיבים 7-6) ידיעה בפועל על שגרת מעשי ההתעללות בשל אותו "קשר שתיקה" בין מפקדי הכיתה לבין החיילים. קיום הריצה במתכונתה נעשה על דעתו של סמל סופר וביגוד להוראות שקיבל ומבלי ליידע את מפקדיו. עוד נטען, כי לא נמצאה בחומר הראיות תמיכה לקיומו של קשר סיבתי בין מחדלים של מי מהמפקדים לבין מותו של המנוח.
15. בנוסף, נטען כי לא ניתן להעמיד לדין את המשיבים 5-4 בעבירה של התרשלות לפי סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי. הכשל של המשיבים 5-4, כך נטען, הינו פיקודי בדמות העדר פיקוח ובקרה על הנעשה בפלוגה, ואין הוא עולה כדי עבירה פלילית. לפיכך, נטען כי ההחלטה שלא להעמיד לדין את המשיבים 5-4 הינה סבירה, מידתית וראויה. מעבר לכך, נטען כי המשיבים 5-4 שוחררו משירות צבאי ולכן לא ניתן עוד להורות על העמדתם לדין פלילי בפני בית דין צבאי.
16. המשיבים 3-1 מוסיפים וטוענים, כי הלכה היא כי מידת התערבותו של בית משפט זה בהחלטות התביעה הכללית, לרבות התביעה הצבאית, הינה מסויגת ומצומצמת ביותר. נטען, כי לתביעה הכללית, כמו גם לתביעה הצבאית, נתון שיקול דעת נרחב ביותר ועליהן להפעילו לפי מיטב הכרתן ושיפוטן. נטען, כי בית משפט זה יתערב בשיקול דעת זה רק במקרים נדירים ביותר, בהם נפלו פגמים מהותיים בפעולות רשויות התביעה. נטען, כי המקרה דנן אינו נמנה על אותם המקרים החריגים.
תגובת המשיב 5
17. בפתח הדברים מביע המשיב 5 - באמצעות בא כוחו עורך הדין שלמה צפורי - את צערו על מותו הטרגי של המנוח ומבקש הוא למסור את השתתפותו בצער העותרים ומשפחת המנוח בגין אובדן חייו של המנוח. בהתייחס לטענות העותרים נגדו, נטען כי אין כל בסיס ראייתי או משפטי להגשת כתב אישום פלילי נגדו, וכי קביעת פרקליט זרוע היבשה, שאף אושרה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, נשענת על אדנים יציבים. בעניין זה נטען, כי לא ניתן לבסס את המחשבה הפלילית הנדרשת לצורך הגשת כתב אישום בעבירה של הריגה וזאת בשל העדר מודעות של המשיב 5 למעשיו של סמל סופר שהובילו למותו הטרגי של המנוח. כן נטען, כי ממילא לא מתקיים במקרה דנן קשר סיבתי בין כשליו של המשיב 5 לבין מותו של המנוח, שמת כתוצאה ממכת חום שארעה עקב חריגה מסמכות שבוצעה שלא בידיעתו של המשיב 5 וממילא שלא באישורו. מן הטעם הזה נטען כי גם לא ניתן להאשים את המשיב 5 בעבירה של גרם מוות ברשלנות.
18. בהמשך, טוען המשיב 5 כי עצם החלטת הפרקליטות הצבאית להגיש כתבי אישום נגד שניים ממפקדיו של המנוח, מלמדת על כך שהופעל שיקול דעת סביר וזהיר. בנוסף, נטען כי שתי ערכאות פליליות (צבאיות) שנדרשו לנסיבות המקרה, לראיות ולטענות המשפטיות, מצאו כי יש להרשיע את סמל סופר בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. ערכאות אלה נדרשו לטענת ה"הגנה מן הצדק" שהעלה סמל סופר על בסיס אפליה נטענת בינו לבין המשיב 5 (שכנגדו לא הוגש כאמור כתב אישום) וקבעו על בסיס ניתוח הראיות כי החלטת הפרקליטות בעניין זה מבוססת, נכונה והוגנת.
19. עוד נטען, כי העמדתם של המשיבים 5-4 לדין באשמת עבירה של הריגה תוביל למצב אבסורדי בו סמל סופר אשר גרם במעשיו למותו של המנוח, הואשם בעבירה קלה יותר, של גרימת מוות ברשלנות.
20. המשיב 5 מוסיף וטוען כי החלטת הפרקליטות הצבאית אף נתנה משקל לצעדים הפיקודיים שננקטו נגדו ושהביאו להדחתו ופסילתו מתפקיד מ"פ ובסופו של יום לסיום שירותו בצה"ל. צעדים פיקודיים אלה, כך נטען, מהווים על פי פסיקת בית משפט זה, שיקול לגיטימי בהחלטה בדבר הצורך בנקיטת הליכים פליליים.
21. בעניין זה אף נטען כי בשורה ארוכה של פסקי דין קבע בית משפט זה כי מידת התערבותו בהחלטות התביעה הכללית, ובכלל זאת הפרקליטות הצבאית, הינה מצומצמת ביותר.
22. טענה נוספת שמעלה המשיב 5, שאולי היה ראוי כי תטען ראשונה וביתר פירוט, נוגעת לסוגיית ההתיישנות והשיהוי. בעניין זה טוען המשיב 5 כי רק בחלוף תקופה בת כמעט ארבע שנים לאחר פרסום חוות דעת פרקליט זרוע היבשה, פנו העותרים ליועץ המשפטי לממשלה בהשגות על אי העמדתו לדין של המשיב 5. לטענת המשיב 5 השיהוי בו נקטו העותרים מהווה כשלעצמו עילה מספקת לדחיית העתירה. בעניין זה טוען המשיב 5 כי במשך למעלה מארבע שנים, הוא ידע כי החלטת פרקליט זרוע היבשה הינה חלוטה וכי הצעדים הפיקודיים שננקטו נגדו הינם בבחינת "סוף דבר". על פי הנטען, אין זה סביר כי לאחר תקופה כה ממושכת יינקטו נגדו כעת הליכים פליליים. כמו כן, נטען כי על פי הוראת סעיף 6 לחוק השיפוט הצבאי, תחולת החוק תפקע בתום שנה מהמועד בו חדל אדם מהיות חייל. לפיכך, נטען כי מאחר שהמשיב 4 סיים את שירותו הצבאי בשנת 2002 ואילו המשיב 5 סיים את שירותו בחודש ספטמבר 2004, הרי שכבר בחודש ספטמבר 2005 יצאו המשיבים 5-4 מתחולת חוק השיפוט הצבאי ולכן לא ניתן כיום להגיש נגדם כתב אישום לבית דין צבאי.
23. מעבר לכך, נטען כי גם העבירות עצמן התיישנו. כך למשל העבירה של גרם מוות ברשלנות על פי סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי מתיישנת בתוך שלוש שנים, ולפיכך היא התיישנה כבר בחודש אוגוסט 2005. עבירת גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין התיישנה בחלוף חמש שנים, קרי בחודש אוגוסט 2007.
תגובת המשיב 4
24. המשיב 4 לא הגיש תגובה מטעמו ואף לא התייצב לדיון בעתירה, וזאת אף לאחר שהמשיבים 5-4 זומנו לדיון בעתירה לאחר החלטת ההרכב מיום 25.3.2010.
דיון והכרעה
25. לאחר שעיינתי בעתירה על נספחיה, בתגובות המשיבים ולאחר שנשמעו טענות על פה, החלטתי, ולא בלב קל, כי יש לבטל את הצו על תנאי שניתן ולדחות את העתירה, וכך אציע לחבריי לקבוע.
בטרם אצא למסע בו אפרט את השיקולים שהנחו אותי ואת המסקנות אליהן הגעתי, לא למותר לציין כי אנו עוסקים בפרשה טרגית מאין כמוה, בה הלך לעולמו בחור צעיר בן 19 שנים, חייל, בעל מוטיבציה גבוהה שרצה לתרום למען המדינה ולשרתה ומצא את מותו בנסיבות המעוררות תהיות רבות על התנהלות מפקדיו. נסיבות מותו של המנוח מחייבות כי כל מפקד בצבא ההגנה לישראל, מזוטר ועד בכיר, יכיר את סיפורו של המנוח וידע כיצד עליו לנהוג, או יותר נכון כיצד עליו לא לנהוג כמפקד, כמי שאחראי על חייליו ומהווה להם דוגמא המשקפת את ערכי צה"ל תוך שמירה על חיי אדם ושמירה על כבודו של אדם כאדם. עם זאת, הדיון בעתירה מחייב אותנו לזהירות רבה שכן אנו עוסקים במפקדים שעל אף שנקבע שכשלו פיקודית, במישור הפלילי הם מוחזקים כחפים מפשע ועלינו להקפיד הקפדה יתרה בדברינו שלא תישמע מהם הכרעה בשאלות של אשמה וחפות. עמד על כך חברי, השופט א' לוי בבג"ץ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 26.2.2008) בפסקה 1 (להלן: עניין קצב):
"העתירות המונחות בפנינו מחייבות אותנו לזהירות רבה. נוגעות הן לשאלת העמדתו לדין של אדם, המוחזק חף מפשע באשר ענינו טרם הובא בפני ערכאה שיפוטית וממילא טרם הוכרע. מצווים אנו להקפיד הקפדה יתרה בדברים שנאמר, פן יסוג גבול אשר אל לנו לחצותו, ומחשש כי דברינו יישמעו כאילו נפסק בהם משפט בשאלות של אשמה או חפות. יושבים אנו כבית-המשפט הגבוה לצדק, ומתפקידנו זה לא נסטה ימין או שמאל".
עלינו לזכור כי ההכרעה בסוגיה שלפנינו עוסקת אך ורק בשאלת סבירות החלטת התביעה הצבאית והיועץ המשפטי לממשלה בעניינם של המשיבים 5-4 ולא באשמתם או חפותם של המשיבים 5-4 [השוו: בבג"ץ 7195/08 אבו רחמה נ' הפרקליט הצבאי הראשי (לא פורסם, 1.7.2009) בפסקה 2 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (להלן: עניין אבו רחמה)].
עבירת ההריגה
26. את תחילתו של הדיון אבקש לפתוח בטענת העותרים לפיה היה מקום להעמיד לדין את המשיבים 5-4 בעבירה של הריגה. בעניין זה אבקש כבר בשלב זה לומר כי לדעתי, אין זה סביר כי המשיבים 5-4 יואשמו בעבירה זו כאשר מפקדיו הישירים של המנוח, מפקדי הכיתה, וביניהם סמל סופר, שלא יכולה להיות מחלוקת לגבי מעורבותו הישירה באירוע ולעובדה שמעשיו הובילו בסופו של יום לתוצאה הטרגית, הואשמו בעבירה של גרם מוות ברשלנות ולא יוחסה להם מלכתחילה עבירה של הריגה.
בנסיבות אלה סבורני כי את הדיון בעתירה יש למקד בשאלה האם החלטת המשיבים 3-1 שלא להעמיד לדין את המשיבים 5-4 בעבירה של גרם מוות ברשלנות היא החלטה בלתי סבירה אשר דורשת את התערבותנו. לדידי התשובה לכך הינה בשלילה. הטעמים שהובילו אותי לתוצאה אליה הגעתי הינם בראש ובראשונה המסקנה כי ממילא עבירה זו התיישנה ולא ניתן כיום להעמיד בגינה את המשיבים 5-4 לדין פלילי, בגין האירוע שהתרחש בשנת 2002. שיקול נוסף שהדריך אותי הינו השיקול לפיו אין זו דרכו של בית המשפט להתערב בשיקול דעתן של רשויות התביעה אלא במקרים נדירים, ובמקרה דנן לא מצאתי כי ההחלטה שהתקבלה בעניינם של המשיבים 5-4 הינה בלתי סבירה באופן קיצוני המצדיק את התערבותנו והכל כפי שיפורט להלן.
התיישנות
27. שיקול מרכזי ונכבד שהוביל אותי למסקנה לפיה במקרה דנן אין מקום לקבל את העתירה נעוץ בעובדה כי כאמור, ככל הנראה לא יהיה ניתן כיום להעמיד לדין את המשיבים 5-4 זאת מאחר שעילת התביעה נגדם התיישנה. סעיף 304 לחוק העונשין קובע כי העונש על עבירה של גרימת מוות ברשלנות הינו מאסר שלוש שנים. סעיף 24 לחוק העונשין מגדיר את סוגי העבירות לפי חומרתן:
"אלה סוגי העבירות לפי חומרתן:
(1) "פשע" - עבירה שנקבע לה עונש חמור ממאסר לתקופה של שלוש שנים;
(2) "עוון" - עבירה שנקבע לה עונש מאסר לתקופה העולה על שלושה חודשים ושאינה עולה על שלוש שנים; ואם העונש הוא קנס בלבד - קנס העולה על שיעור הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום;
(3) "חטא" - עבירה שנקבע לה עונש מאסר לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים, ואם העונש הוא קנס בלבד - קנס שאינו עולה על שיעור הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום".
מכאן, שהעבירה של גרם מוות ברשלנות היא עבירה מסוג עוון. לעניין זה חשיבות, בין היתר לסוגיית התיישנות העבירה. סוגיית ההתיישנות בעבירות פליליות מוסדרת בסעיף 9(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982:
"(א) באין הוראה אחרת לענין זה בחוק אחר, אין להעמיד אדם לדין בשל עבירה אם עברו מיום ביצועה -
(1) בפשע שדינו מיתה או מאסר עולם - עשרים שנים;
(2) בפשע אחר - עשר שנים;
(3) בעוון - חמש שנים;
(4) בחטא - שנה אחת".
לפיכך, מלשון החוק עולה כי העבירה של גרימת מוות ברשלנות מתיישנת לאחר חמש שנים. עם זאת, יש לשים לב להוראה הקבועה בסעיף 9(ג) לחוק סדר דין הפלילי הקובעת כי בעבירות מסוג פשע או עוון, שאירע בהן אירוע שהוא אחד מאלה: קיומם של הליכי חקירה, הגשת כתב אישום, או הליך מטעם בית המשפט, יופסק מרוץ תקופת ההתיישנות בשל אותו אירוע, ומרוץ ההתיישנות יחל מחדש בתום האירוע:
"בפשע או בעוון אשר תוך התקופות האמורות בסעיף קטן (א) נערכה לגביהם חקירה על פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט, יתחיל מניו התקופות מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית המשפט, הכל לפי המאוחר יותר".
28. במקרה שלפנינו, האירוע הטרגי, בו מצא המנוח את מותו התרחש ביום 9.8.2002. מכאן שלכאורה העבירה של גרימת מוות ברשלנות התיישנה בחלוף חמש שנים, קרי בחודש אוגוסט 2007. ואולם, עלינו לבחון האם במקרה דנן נערכו פעולות חקירה שניתן לומר שקטעו את מרוץ ההתיישנות. דו"ח ועדת החקירה שמונתה על ידי מפקד זרוע היבשה הוגש בחודש ספטמבר 2002 למפקד זרוע היבשה, ומכאן שהתביעה התיישנה בחודש ספטמבר 2007.
29. האם בחוות דעת פרקליט זרוע היבשה היה כדי לקטוע את מירוץ ההתיישנות? לדעתי התשובה לכך הינה בשלילה. סוגיה זו, קרי האם הליך הנערך בפרקליטות המדינה (או בענייננו בפרקליטות הצבאית) בקשר לתיק חקירה נכנס לגדר "חקירה על פי חיקוק" במובן של סעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי, נדונה בבג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757 (1997) (להלן: עניין התנועה למען איכות השלטון). באותה פרשה נקבע כי פעולות רשויות התביעה לאחר שהושלמה החקירה אינן קוטעות את מירוץ ההתיישנות (ראו: שם, בעמ' 775). כלומר, המונח "חקירה" אינו כולל בחובו פעולות המבוצעות לאחר השלמת החקירה על ידי התביעה הכללית, ובענייננו על ידי הפרקליטות הצבאית, כדי להחליט האם יש די בחומר שלפניה כדי להצדיק הגשת כתב אישום, ופעולות אלה אינן קוטעות את מירוץ ההתיישנות [ראו: ע"פ 347/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.2007)].
בעניין התנועה למען איכות השלטון סקר כבוד השופט א' גולדברג את השיקולים והטעמים השונים העומדים בבסיס התכלית של ההתיישנות בהליכים פליליים. בין הטעמים נמנה הטעם של שכחה ומחילה המבטא את ההיבט הציבורי לפיו "בחלוף הזמן, הולך ופג העניין הציבורי שבהעמדת העבריין לדין, עד שניהול ההליך הפלילי מתייתר" (ראו: עניין התנועה למען איכות השלטון, לעיל, בעמ' 770). טעם נוסף להסדר ההתיישנות נעוץ באינטרס של מי שמתנהל נגדו הליך פלילי או מי שמתנהלת נגדו חקירה פלילית, כי ההליך נגדו יסתיים במהירות. בעניין זה אף נקבע, כי "גם מי שעבר עבירה, אך זו לא נחקרה והוא לא הועמד לדין בגינה, באה עת שבה משתחרר הוא ממורא מיצוי הדין עמו. חשש נצחי של עבריין שלא נתגלה, כי ביום מן הימים תבוא עמו החברה חשבון על מעשיו, נתפס כפגיעה חמורה מדי במי שחטא לסדר החברתי" (ראו: שם, בעמ' 771). טעם שלישי להתיישנות הינו הצורך בבירור האמת, כאשר בחלוף הזמן ישנו חשש כי תאבדנה ראיות או שיעומעם זיכרונם של עדים (ראו: שם, בעמ' 773-772) בכך יש פגיעה הן בנאשם עצמו ועולה החשש כי אדם חף מפשע יורשע, אך מעבר לכך ישנה פגיעה באינטרס הציבורי בבירור האמת והוצאתה לאור. הטעם האחרון להסדר ההתיישנות הינו הטעם התועלתני, ולפיו ההתיישנות מעודדת את רשויות אכיפת החוק לסיים במהירות יחסית את הטיפול בתיק [ראו: שם, בעמ' 774; לדיון בטעמים המצדיקים את מוסד ההתיישנות בפלילים ראו גם: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 351-348 (מהדורה שנייה, 2009) וכן: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 623-622 (1987)]. כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן, אשר הסכימה עם פסק דינו של כבוד השופט א' גולדברג, ציינה את החשש לעינוי הדין לאדם הנאשם בהליך פלילי בחלוף הזמן ואת החשש לפגיעה בהגנתו:
"מתן פרשנות רחבה לביטוי 'חקירה' לצורך קביעת מועד תחילת מירוץ ההתיישנות במקרה כזה תביא לכך שהחברה תושיב אדם על ספסל הנאשמים כעשור לאחר ביצוע המעשים המיוחסים לו. וזאת עוד בטרם החל משפטו. קשה לתאר עינויי דין גדולים מאלה.
זאת ועוד, מפאת הזמן הרב שחלף עד כה והצפוי לחלוף עד המשפט, אם יוחלט על העמדה לדין, עלול חומר הראיות להתקהות עד כדי פגיעה בהגנת הנאשם ויצא חלילה חף מפשע, אשם, או שתיפגע יכולתה של התביעה להוכיח את האשמה ויצא אשם זכאי בדין ונמצאנו מחטיאים את המסר החברתי שהיה בכוונתנו להעביר באמצעות ההעמדה לדין" (ראו: שם, בעמ' 788).
30. נדמה כי דברים אלו שנאמרו באותה פרשה יפים גם לענייננו. אכן בחלוף כמעט עשור מיום האירוע עלינו להביט אל עבר השיקולים שנזכרו המלמדים על הקושי בהעמדתם לדין של המשיבים 5-4 כיום. משנקבע בפסיקה כי עבודת הפרקליטות (ובענייננו הפרקליטות הצבאית) אינה נחשבת חלק מפעולת החקירה, הקוטעת את מירוץ ההתיישנות הרי שבענייננו התיישנה כאמור האפשרות הפוטנציאלית להגיש כתב אישום ולנהל הליך פלילי נגד המשיבים 5-4. יוער כי מהשתלשלות העניינים בתיק עולה כי גם ההשגה שהגישו העותרים למשיב 1 ביום 25.12.2007 הוגשה למעשה בחלוף תקופת ההתיישנות ומכאן שגם העתירה שהוגשה לבית משפט זה ביום 29.12.2008 הוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק סדר הדין הפלילי. מכאן, שאין אני נדרש לשאלה, מה היה קורה לו היתה מוגשת העתירה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות והחלטתנו היתה ניתנה לאחר שזו חלפה. עניין זה נדון על ידי כבוד השופטת ט' שטרסברג - כהן בעניין התנועה למען איכות השלטון והושאר בצריך עיון. אכן כפי שצויין בעניין התנועה למען איכות השלטון ניתן לומר כי קביעה לפיה פנייה לבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק תעצור את מירוץ ההתיישנות יכולה להוביל למצב שאדם המעוניין "להתעמר בחשוד" יוכל לפנות בשל כך לבית משפט זה, ובכך לבקש לעצור את מירוץ ההתיישנות. ואולם, מן הצד השני, כפי שנקבע באותה פרשה, ניתן לומר, כי במקום בו תוגש לבית משפט זה עתירה חסרת בסיס היא תידחה. כמו כן כפי שציינה כבוד השופטת ט' שטרסברג - כהן:
"לכאורה, ביקורת שיפוטית על החלטת היועץ המשפטי במסגרת העתירה לבג"ץ מהווה חלק מן ההליך לקראת קבלת החלטה לעניין ההעמדה לדין. לפיכך, אם הטיפול בפרקליטות איננו בגדר 'חקירה', גם הליך זה שהוגש בטרם חלפה תקופת ההתיישנות לא יועיל, אם לא הסתיים תוך 5 שנים מתום החקירה המשטרתית. כנגד זאת גם יכול וניתן לעשות אנלוגיה לענייננו. ביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית שאמורה להתקבל תוך זמן קצוב 'מאריכה' את התקופה שנקבעה לקבלה ההחלטה המינהלית עד לאחר ההחלטה של הערכאה השיפוטית (ראה למשל בג"ץ 6156/92 עיזבון המנוח איתן דגן ז"ל ואח' נ' המפקח על הביטוח ואח', בעמ' 243)" (ראו: שם, בעמ' 789).
כפי שציינתי, איני נדרש להכריע בסוגיה זו בענייננו וניתן להשאירה גם במקרה דנן להכרעה בבוא העת.
31. למעלה מן הצורך אעיר, כי בכל מקרה לא ניתן להעמיד לדין בבית דין צבאי את המשיבים 5-4 בעבירה של "התרשלות" על פי סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי [להרחבה על עבירת ההתרשלות על פי חוק השיפוט הצבאי לעומת עבירת גרימת מוות ברשלנות בחוק העונשין ראו: אירנה פיין המשפט הפלילי בצה"ל 233-151 (2006)], וזאת לאור הוראת סעיף 6 לחוק השיפוט הצבאי הקובע כי אם לא הוגש כתב אישום לבית דין צבאי, נגד מי שהיה חייל בעת ביצוע העבירה, על עבירה לפי החוק תוך 180 יום מהמועד שבו חדל להיות חייל, לא יחול החוק על אותה עבירה:
"(א) אדם שעבר עבירה בהיותו חייל ולאחר ביצוע העבירה חדל, לחלוטין או לשעה, מהיות חייל, יחול עליו חוק זה בכל ענין הנוגע לאותה עבירה.
(ב) לא הוגש כתב אישום לבית דין צבאי על עבירה כאמור, תוך מאה ושמונים יום מהיום שבו חדל להיות חייל כאמור, והיא אינה עבירה לפי סעיף 43, 92, 98 או 99, יחדל חוק זה לחול עליו לגבי אותה עבירה".
חוק השיפוט הצבאי אף מתייחס באופן מפורש לעבירה של גרם מוות ברשלנות וקובע בסעיף 6(ג):
" על אף האמור בסעיף קטן (ב) תפקע התחולה האמורה בסעיף קטן (א) לגבי עבירה מן העבירות המנויות להלן אם לא הוגש כתב אישום עליה לבית דין צבאי תוך שנה מהיום שאדם שעבר אותה חדל, לחלוטין או לשעה, מהיות חייל:
(1) ...
(2) עבירה שאינה צבאית שהיא פשע וכן עבירה על סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, או עבירה על סעיף 64 לפקודת התעבורה".
להשלמת התמונה אעיר כי סעיף 6(ה) לחוק השיפוט הצבאי מתייחס לתקופת ההתיישנות לפי חוק סדר הדין הפלילי וקובע:
"אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מדיני ההתיישנות לפי חוק זה או לפי חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה - 1965".
סעיף 24 לחוק השיפוט הצבאי מציין את התיישנותן של עבירות צבאיות וקובע:
" (א) עבירה צבאית תתיישן, אם עבר מיום ביצועה הזמן המפורש בצדה:
(1) ...
(2) ...
(3) עבירה אחרת - שלוש שנים.
(ב) עבירה שאיננה צבאית תתיישן כאמור בסעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982".
הנה כי כן, מהוראות הסעיפים השונים בחוק השיפוט הצבאי מצטיירת תמונה לפיה לא ניתן כיום להגיש כתב אישום נגד המשיבים 5-4 בבית דין צבאי.
32. המשיבים העלו טענה נוספת בדבר שיהוי העותרים בפנייה למשיב 1 ובהגשת העתירה. לאור המסקנה אליה הגעתי ולפיה ממילא האפשרות להגיש כתב אישום נגד המשיבים 5-4 התיישנה לא מצאתי מקום להאריך בטענה זו, אם כי מבין אני את הסברם של ההורים כפי שנמסר לנו על ידי בא כוחם בדיון כי העותרים התבקשו להמתין לסיום ההליכים נגד מפקדיו הישירים של המנוח, סמ"ר גרשון וסמל סופר ולאחר מכן חיכו וציפו להתפתחות בשאלת העמדתם לדין של המשיבים 5-4. ואולם, הנימוקים שנזכרו בדבר קציבת תקופת ההתיישנות יפים גם לעניין זה ולדעתי לא ניתן כיום, בחלוף שנים מיום האירוע הטרגי, להעמיד לדין את המשיבים 5-4.
33. כעת לאחר שסיימתי לדון בסוגיית ההתיישנות, אעבור לדון בשיקול הנוסף שהוביל אותי למסקנה לפיה אין מקום במקרה דנן, להתערבות בהחלטת המשיבים 3-1.
שיקול דעת רשויות התביעה
34. כאמור, לטענת המשיבים 3-1 ההחלטה שלא להעמיד לדין את המשיבים 5-4 התקבלה לאחר בחינת חומר הראיות אשר הוביל למסקנה לפיה אין בנמצא ראיות המקימות סיכוי סביר להרשעתם של המשיבים 5-4 בפלילים. כך למשל נטען, כי אין בחומר הראיות כדי לתמוך בקיומו של קשר סיבתי בין מחדלם של המשיבים 5-4 לבין מותו של המנוח ואין בחומר הראיות כדי להעיד על התקיימותו של היסוד הנפשי הטעון הוכחה במשפט הפלילי. המשיבים 3-1 טוענים כי החלטה זו הינה החלטה סבירה ומידתית שאין מקום כי בית משפט זה יתערב בה.
35. הלכה היא כי בחינת קיומו של סיכוי סביר להרשעה נתון לשיקול דעתן של רשויות התביעה, ובענייננו התביעה הצבאית, ואילו סמכותו של בית המשפט הינה סמכות של ביקורת בלבד, במסגרתה נבחנת השאלה האם רשויות התביעה פעלו כדין בעת קבלת ההחלטה [ראו: בג"ץ 2478/05 עזבון המנוח שמעון דהן ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.12.2009) בפסקה 20 (להלן: עניין עזבון המנוח שמעון דהן ז"ל)]. בעבר הצטמצמה הביקורת על החלטת רשויות התביעה בסוגיות של העמדה לדין למצבים של חוסר תום לב או שרירות [ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב' 757-750 (2010) (להלן: דפנה ברק-ארז)]. ואולם, כיום במסגרת הביקורת על החלטת רשויות התביעה על בית המשפט לבחון האם פעלה רשות התביעה בהגינות ותום לב, אך עליו לבחון גם אם ההחלטה עומדת באמת המידה של סבירות ומידתיות (ראו: דפנה ברק-ארז, שם). עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה:
"הפרקליט הצבאי, ככל נושא משרה שלטונית, חייב לפעול בהגינות, ביושר לב ובתום לב; עליו לפעול בסבירות ובמידתיות; עליו להתחשב בשיקולים הרלבנטיים, ובהם בלבד, ועליו להימנע מכל הפלייה פסולה; עליו לגלות עצמאות בהחלטתו, בהיותו אחראי לשלטון החוק בצבא." (ראו: עניין אבו רחמה, לעיל, בפסקה 66 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה).
36. בבג"ץ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 859, 872-871 (1995) (להלן: עניין אישה) פירט השופט [כתוארו אז] מ' חשין את "המפתחות שיפתחו את שערי בית המשפט הגבוה לצדק ויביאו להתערבותו בהחלטות של רשויות התביעה" בהחלטות הנוגעות לאי פתיחתם של הליכים פליליים:
"החלטה שנקבלה שלא ביושר או שלא בתום-לב; החלטה שנקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור...; החלטה שנקבלה בחוסר סבירות קיצוני או מהותי (במובנו הרחב); החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; החלטה הנגועה במשגה היורד לשורשו של עניין".
37. ודוק. לא אחת נפסק כי שיקול הדעת של הפרקליט הצבאי הראשי ושל היועץ המשפטי לממשלה הינו רחב מאד, אם כי אין הפרקליט הצבאי הראשי והיועץ המשפטי לממשלה חסינים מכל ביקורת ושיקול הדעת שהופעל על ידם צריך לעמוד במבחן העקרונות הכלליים של המשפט המינהלי:
"שיקול הדעת של הפרקליט הצבאי הראשי בניהול ההליך הפלילי הוא אמנם רחב מאד, בדומה לזה של היועץ המשפטי לממשלה, אך הוא כפוף לחובה לקיים ולקדם את התכליות והערכים שהנורמות הפליליות מבקשות להגשים. שיקול דעתו צריך לעמוד גם במבחן העקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. על ראש התביעה לבסס את החלטתו על שיקולים הוגנים ותמי לב, לפעול ביושר ובהגינות, ועל פי שיקולים ענייניים בלבד. החלטתו צריכה לעמוד במבחן השוויון... שיקול דעתו צריך לעמוד גם במבחן הסבירות" [ראו: עניין אבו רחמה, לעיל, בפסקה 68 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; וראו גם: עניין קצב, לעיל, בפסקאות 10, 12 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; מיכאל בן-יאיר "הביקורת השיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה באכיפת החוק" פלילים ה(2) 5, 19-17 (תשנ"ז)].
על אף שיקול הדעת הרחב הנתון לרשויות התביעה בשאלת העמדתו לדין של פלוני, עלינו לזכור כי "שיקול הדעת של התובע בשאלות של העמדה לדין מוגבל לביצוע התכליות העומדות ביסוד ההליך הפלילי; שיקול הדעת של היועץ המשפטי בעניינים אלה הוא 'שיקול דעת שלטוני בעל אופי שיפוטי, המוגבל בדל"ת אמותיו של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]'..." [ראו: עניין קצב, לעיל בפסקה 9 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה, הדגשות במקור - י.ד.; וראו לאחרונה: בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 12.7.2010) בפסקה 10 (להלן: עניין שוורץ)].
38. עוד יש לציין כי עד היום לא ארע מקרה אחד בו מצא בית המשפט מקום להתערב בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה בפן הראייתי (ראו: עניין קצב, לעיל, בפסקה 30 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה) וככלל התערבותו של בית המשפט בתחום של העמדה לדין מתייחסת בעיקר לחלקים הנורמטיביים של ההחלטה הנוגעים לאינטרס הציבורי (ראו: דפנה ברק-ארז, לעיל, בעמ' 755).
39. הדברים אליהם התייחסתי בפסקאות 38-35, נאמרו בחלקם כאשר לפתחו של בית המשפט הגיעה עתירה המכוונת כנגד החלטת היועץ המשפטי לממשלה. ואולם, הפסיקה הכירה בדמיון הרב בין סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לבין סמכותו של הפצ"ר בסוגיה של העמדה לדין. על הדמיון בין הפצ"ר ליועץ המשפטי לממשלה בעניין מעמדם וסמכותם בסוגיית העמדה לדין נכתב רבות ונקבע כי השיקולים המדריכים את בית המשפט להתערבות בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה דומים לשיקולים אותם ישקול בית המשפט כאשר מדובר בשיקול דעתו של הפצ"ר. לא מצאתי מקום להרחיב בעניין זה והדברים שנאמרו בפסיקתו של בית משפט זה בעבר יפים גם לענייננו [ראו למשל: בג"ץ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מג(4) 718 (1989); עניין אישה, לעיל, בעמ' 871-870; עניין אבו רחמה, לעיל, בפסקאות 70-66; בג"ץ 4723/96 עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(3) 714, 737 (1997); עודד מודריק "אחריות מפקדים - היבט דיוני" צבא חברה ומשפט 285, 304-303 (דפנה ברק-ארז עורכת, 2002)].
40. ויודגש, כאשר עסקינן בשיקול דעתן של רשויות התביעה בסוגיות הנוגעות לעניין העמדה לדין, מידת ההתערבות של בית המשפט תהיה מצומצמת ובנסיבות קיצוניות:
"בדומה להיקף ההתערבות השיפוטית בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה בענין העמדה לדין, כך גם ביחס להחלטת הפצ"ר בהפעלת סמכותו בשורות הצבא - מידת ההתערבות השיפוטית היא צרה, ושמורה לנסיבות קיצוניות בהן נפל בהחלטה שהתקבלה משגה מהותי היורד לשורשו של עניין, או מקום שנתגלה בה עיוות מהותי המחייב תיקון" (ראו: עניין אבו רחמה, לעיל, בפסקה 82 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; עניין עזבון המנוח שמעון דהן ז"ל, לעיל, בפסקה 21; וראו גם: בג"ץ 372/88 פוקס נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מב(3) 154, 155 (1988); וראו: עניין שוורץ, לעיל, בפסקה 11).
41. המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים מיוחדים בהם יתערב בית המשפט בהחלטת רשויות התביעה שלא להעמיד לדין. במקרה שלפנינו לא מצאתי כי בידי העותרים "המפתח" לפתיחת שערי בית המשפט המצדיק את התערבותנו בהחלטה שלא להעמיד לדין את המשיבים 5-4. נדמה כי העותרים אינם טוענים כי ההחלטה לפיה אין להעמיד לדין פלילי את המשיבים 5-4 התקבלה שלא ביושר או שלא בתום לב וגם לא נטען כי ההחלטה התקבלה מתוך מניעים נפסדים. נדמה כי טענתם של העותרים הינה כי ההחלטה שלא להעמיד לדין פלילי גם את המשיבים 5-4, בנוסף להעמדתם לדין של המפקדים הישירים של המנוח, סמל סופר וסמ"ר גרשון, הינה החלטה החורגת ממתחם הסבירות שכן לשיטתם לא ניתן בה משקל לשיקולים רלוונטיים.
42. נראה כי ההחלטה שלא להעמיד לדין פלילי את המשיבים 5-4 התקבלה לאחר בחינה ושקילה של הראיות הרלוונטיות. פרקליט זרוע היבשה מצא, בין היתר, כי אי בדיקת עומס החום על ידי המשיב 5, עובר לריצה היתה התרשלות אולם אף אם היה נבדק עומס החום, הרי שהמשיב 5 לא היה מונע את הוצאת הריצה במתכונתה, אשר היתה מותרת בעומס החום ששרר באותו יום. כן נמצא, כי המשיבים 5-4 עמדו בחובתם לפנות אל אנשי האימון הגופני ולוודא הכנת תכנית חזרה מדורגת לאימונים למנוח. נקבע אמנם כי קיים ספק אם משכה של התכנית היה כמתחייב מהוראות הכושר הקרבי, אולם מאחר והתכנית לא נמצאה נקבע כי לא ניתן לקבוע ממצא בעניין זה. מעבר לכך, נקבע כי המנוח השתלב בהדרגה בפעילות במשך שבועיים וחצי, כאשר ההוראות מחייבות חזרה הדרגתית בת שלושה שבועות ועל כן לכאורה מדובר בחריגה שאינה קיצונית (ובלשון פרקליט זרוע היבשה: "מינוריות החריגה (ימים בודדים)" - עמ' 36 לחוות הדעת). על כל אלה הוסיף פרקליט זרוע היבשה וקבע כי מעשהו של סמל סופר היה עצמאי, תוך אי מילוי פקודות והוראות בעניין הריצה, כאשר המשיבים 5-4 לא ידעו על המתרחש במחלקה. רשויות התביעה הצבאית מצאו כי שיקולים אלו מובילים למסקנה כי אין מקום להורות על נקיטת צעדים משפטיים נגד המשיבים 5-4 מעבר לצעדים הפיקודיים שהוחלט עליהם ואשר ננקטו הלכה למעשה.
זאת ועוד, המשיבים 3-1 ציינו בפנינו כי בחינת הראיות העלתה כי לא ניתן להעמיד את המשיבים 5-4 לדין פלילי שכן על פי חומר הראיות לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין מחדלם של המשיבים 5-4 לבין מותו של המנוח. נמצא גם כי אין די בראיות כדי להוכיח את היסוד הנפשי הנדרש לצורך העמדה לדין. הנימוקים שהובילו למסקנות אלה פורטו בהרחבה. כך למשל צויין כי למשיבים 5-4 לא היתה ידיעה בפועל על פי חומר הראיות על שגרת מעשי ההתעללות, האלימות וההשפלה במחלקה, כאשר אי הידיעה נבעה ברובה מ"קשר השתיקה" בין מפקדי הכיתה לבין החיילים. צויין כי על פי חומר הראיות סמל סופר חרג מההוראות שניתנו לו וביצע את הריצה במתכונתה על דעת עצמו. המשיבים 3-1 אף ציינו כי מפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים עולה כי הריצה בוצעה על ידי סמל סופר שלא בידיעת מפקדיו ובניגוד לפקודות שקיבל וכי החיילים הוזהרו שלא יגלו למפקדיהם את הנעשה במחלקה. המשיבים 3-1 אף מפנים לקביעתו של בית המשפט הצבאי לערעורים בעניינו של סמל סופר, אשר קבע בפסק דינו כי הכשלים של המשיבים 5-4 הם מהתחום הפיקודי ולא מהתחום הפלילי.
43. דברים אלו שנמסרו לנו על ידי המשיבים 3-1 מלמדים על שיקול הדעת שהפעילו רשויות התביעה בעניינם של המשיבים 5-4 ולדעתי לא ניתן לומר כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה בעליל, או קיצונית בה לא ניתן משקל לשיקולים רלוונטיים. שיקולים אלו, שנשקלו על ידי המשיבים 3-1 נראים סבירים בעיני, או לכל הפחות לא ניתן לומר כי הם בלתי סבירים באופן קיצוני.
44. בנוסף, עלינו לזכור כי אין זה תפקידו של בית המשפט להמיר את שיקול דעתן של רשויות התביעה בשיקול דעתו אשר לפיו היה הוא מחליט אחרת, לו היה בנעליהן של רשויות התביעה (ראו: עניין עזבון המנוח שמעון דהן ז"ל, לעיל, בפסקה 20; עניין שוורץ, לעיל, בפסקה 10). לעניין זה יפים דבריו של השופט [כתוארו אז] ת' אור בבג"ץ 6009/94 שפרן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מח(5) 573, 582 (1994):
"כפי שנקבע לא אחת, בית המשפט אינו ממיר את שיקול-דעת היועץ המשפטי לממשלה בשיקול-דעתו שלו. אין בית המשפט פועל כ'יועץ משפטי על'. לפיכך לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה רק מכיוון שהוא היה מחליט אחרת. אך בית המשפט יתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי אם זו לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי".
כאמור תפקידו של בית המשפט הינו אך ורק להעביר ביקורת על הליך קבלת ההחלטה במסגרתה בוחן בית המשפט האם רשויות התביעה פעלו כדין ואין הוא מחליף את שיקול הדעת של רשויות התביעה בשיקול דעתו. מלאכת הערכת הראיות הינה מורכבת והיא נתונה לאנשי מקצוע בעלי ניסיון. ייתכן אף מצב בו יהיה שוני בהערכות של אנשי מקצוע שונים ועדיין אין הדבר מעיד על כך שאצל מי מהם נפלה טעות. עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה בעניין קצב:
"מלאכת הערכת הראיות במשמעות זו נתונה לאיש המקצוע, האמון על מלאכה זו, על רקע ניסיון מקצועי מצטבר ורב-שנים. בהיות ניתוח הראיות לצורך העמדה לדין פרי הערכה של היגיון וחושים גם יחד, ייתכן שוני בהערכות אנשי המקצוע, מעולים ומיומנים ככל שיהיו, לגבי אותה תשתית ראייתית עצמה. לא בהכרח ניתן לומר כי האחד שוגה והאחר צודק" (ראו: עניין קצב, לעיל, בפסקה 15).
גם אם סבור בית המשפט כי ההחלטה אשר התקבלה על ידי רשויות התביעה הינה החלטה "מוטעית" אין הדבר מלמד כי מדובר בהחלטה בלתי חוקית ואין בשיקול דעתו של בית המשפט כדי להצדיק התערבות בהחלטת הרשות המוסמכת. לעניין זה יפים דבריו של השופט [כתוארו אז] א' ברק בבג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 525 (1990):
"הטעם לאי-התערבות זו אינו נעוץ בחסינות מיוחדת שיש לו ליועץ המשפטי מפני הביקורת השיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק. הטעם לאי-התערבות זו נעוץ בכך שהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה היא חוקית, ואין עילה להתערבות של בית המשפט. אמת, בית המשפט הגבוה לצדק עשוי לגרוס, כי אילו כוח ההחלטה המקורי היה בידיו, היה הוא מקבל החלטה שונה מזו שקיבל היועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט עשוי לאפיין את החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה בנסיבות אלה, כהחלטה 'מוטעית', אך אין היא החלטה בלתי חוקית. בית המשפט אינו שם עצמו כיועץ משפטי לממשלה. אין הוא יועץ-משפטי-על. הוא בוחן את חוקיות החלטותיו של היועץ המשפטי-לא את תבונתן. מכיוון שהחלטה 'מוטעית' - כלומר, החלטה הבוחרת באפשרות חוקית שבית המשפט עצמו, אילו פעל כיועץ משפטי, לא היה בוחר בה - עשויה להיות חוקית, לא יתערב בית המשפט הגבוה לצדק, וזאת בשל העדר עילה להתערבותו".
45. אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי התנהגותם של המשיבים 5-4 ראויה לכל גינוי. התנהגותם הינה בניגוד למצופה ממפקדים עליהם מוטלת החובה לדאוג לשלומם הפיזי והנפשי של חייליהם. לא ניתן להשלים עם מציאות בה מפקד המחלקה ומפקד הפלוגה אינם מודעים להתנהלות של מפקדי הכיתות. יש לתהות האם "הסימנים" בשטח לא חייבו ערנות ובדיקה מעמיקה יותר על ידם. בנוסף, יש לתהות מדוע המנוח חזר לפעילות מלאה בטרם הזמן שנקבע לו בתכנית האימונים, וכיצד אותה תכנית אימונים לא נמצאה ולא נמצא לה תיעוד? יש גם לתהות מדוע עומס החום לא נבדק על ידי המשיב 5, כאשר עניין זה היה באחריותו? ואולם, התביעה הצבאית כמו גם היועץ המשפטי לממשלה קבעו כי הטיפול בכשלים חמורים אלו צריך שיעשה במישור הפיקודי והמשמעתי, כפי שאף נעשה, ולא במישור הפלילי ולאור האמור לא מצאתי כי החלטה זו הינה בלתי סבירה בצורה קיצונית, המחייבת את התערבותנו.
46. בטרם אסיים אבקש להוסיף עוד מספר מילים. ראש הממשלה הראשון של מדינת ישראל, ושר הביטחון, דוד בן-גוריון ציין בדברי הפרידה שלו מצה"ל: "... תדע כל אם עבריה שמסרה גורל בנה לידי מפקדים ראויים לכך" [ראו: אזכורו של הציטוט בעניין אבו רחמה, לעיל, בפסקה י"ב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; וכן: א' רובינשטיין נתיבי ממשל ומשפט 263, 267 (2003) (להלן: נתיבי ממשל ומשפט)]. על אחריותם של מפקדים עמד השופט א' רובינשטיין בספרו הנזכר:
"עוד בתש"ט (1949) אמר בן-גוריון: 'שימו לב לאחריות המוטלת על מפקד צבאי: אחריות כזו אינה מוטלת על שום אדם במדינה, ואחריותו היא כפולה: א. לביטחון המדינה. ב. לחיי אנשיו. איני יודע אחריות גדולה מזו. מפקד צעיר יכול רק בקושי רב לתאר לעצמו מהי האחריות האיומה הרובצת על אלה שהוטל עליהם ביטחון המדינה'.
אחריות זו לא נשתנתה, ואני מאמין כי מפקדי צה"ל עושים כל שלאל ידם לעמוד בה, ומקבלים ייעוץ משפטי ערכי מן הפרקליטות הצבאית. אך האתגר כיום, בחברה האינדיבידואליסטית, שחוקי-היסוד בנושא הזכויות מבטאים את שאיפתה להגשמת היחיד, והתקשורת הופכת את מוסדותיה לחשופים יותר ויותר לעין הבוחנת, הוא להניף שני דגלים: להמשיך במאבק על ביטחון המדינה ולעשות כן תוך שקידה יומיומית על רגישות לזכויות. דבר זה טעון טיפוח מתמיד, חינוך, הפנמת החובה, ואל נשכח, כי הדבר חשוב שבעתיים כיוון שבידי אנשים צעירים יותר, בעלי ניסיון חיים מוגבל, מופקדים בגזרתם הנקודתית הן ביטחון המדינה, הן חיי אדם, ואי-אפשר להטיל ספק ברצונם למלא את שתי המשימות - אך יש ליתן בידם את הכלים" (ראו: נתיבי ממשל ומשפט, שם).
ובמקום אחר נאמר:
"הקניית הביטחון למדינת ישראל אינה מושגת רק בעצם ההגנה הפיזית של גבולות המדינה, בהגדלת מספר הטנקים והמטוסים ובשיפור מיומנויות הקליעה והניווט. בראש ובראשונה על החייל להבין את הייעוד והמטרה שלשמם הוא פועל. עליו להיות חדור בנכונות למילוי המשימות, בהרגשת שייכות וגאווה על היותו חייל או מפקד בצה"ל ובאמון במפקדיו ובחבריו.
על צה"ל לבנות תחושת אמון זו לא רק בקרב החיילים והמפקדים, אלא גם בקרב משפחותיהם, המפקידות בידי צה"ל את היקר להן מכול. זאת ניתן להשיג על-ידי שמירה על כבוד האדם של החייל בתוך המנגנון הצבאי. צה"ל מודע לתופעות פסולות בחברה בישראל וגם בשורותיו. עליו להילחם בתופעות אלה ולהטמיע בקרב החיילים את חשיבות שמירתו של כבוד האדם בכל הנסיבות.
צה"ל יכול וצריך למצוא את האיזון בין תפקידו כארגון לוחם על כל הנגזר מכך ובין היותו חלק מן החברה הישראלית: האיזון בין חינוכם של החיילים להיות לוחמים ולעמוד במשימות הארגון ובין השמירה על כבודם וזכויותיהם" [ראו: ברוך נבו ויעל שור "כבוד האדם בצה"ל" כבוד האדם בצה"ל 9, 17 (2001)].
במקרה שלפנינו לא יכולה להיות מחלוקת כי העותרים, שהאמינו כי הם מוסרים את בנם לידי מפקדים ראויים, התבדו. מסכת האירועים מחייבת כי סיפורו של המנוח לא יישכח. חובתו של כל מפקד בצה"ל להכיר את סיפורו של אהוד שניאור ז"ל, וחובתו של צה"ל להבטיח שמקרים דומים לא יישנו.
47. סוף דבר: העתירה נדחית. אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט א' א' לוי:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:
אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו היפה והעצוב של חברי השופט י' דנציגר.
את יגונם של העותרים על מותו בטרם עת של בנם, את כאבם שאין לו גבול, נוכל אך לשער. על רקע זה ניתן להבין את בקשתם למצות את ההליכים כנגד האחראים לאירוע, למען ילמדו הלקחים ויוסקו המסקנות ואולי בכך תבוא נחמה מעטה לנפשם. בדרישתם זו הם באו לרשויות הצבא, לא בחסד אלא בזכות מוסרית ומשפטית. עם זאת כפי שהבהיר חברי בהרחבה, בנסיבות המקרה אין עילה להתערבותינו.
מי ייתן והמסר החשוב שביקש חברי להעביר בפסק דינו יחלחל מכאן ולהבא. מסר של ביטחון וחינוך. מסר של אחריות לביטחון המדינה ולכבוד האדם. מסר של שמירה על היקר לנו מכל, על כל חייל וחיילת בצה"ל באשר הם.
כפי שציטט חברי מדברי ראשונים "למען תדע כל אם עבריה שמסרה גורל בנה לידי מפקדים ראויים לכך" (סעיף 46 לפסק דינו של חברי וההפניות שם).
ואוסיף מדברי המשורר:
"את העל הפשוט כעפר
הם נשאו בלי הבט אחורה.
לא תקע לפניהם השופר,
לא לטף קדקדם בליל-חרף.
...
נעלים נקשות, ילקוטים,
סעדה של זיתים ופרי-תמר,
וספלי אלומיניום קמוטים
ורעות, וקרבן לאין אמר..."
(נתן אלתרמן)
ליבנו יוצא אל ההורים ואין בידנו להושיע.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, י"ט באלול תש"ע (29.8.2010).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. חכ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il