הנשיא (בדימ') א' ברק:
עתירה זו מכוונת כנגד בנייה של מעקה בטון על ידי כוחות צה"ל בדרום הר חברון וכנגד צווים לתפיסת אדמות שהוצאו לשם בניית מעקה זה.
הרקע לעתירה
1. בדרום הר חברון אשר ביהודה מצויים שלושה כבישים. כביש מספר 60 כיוונו דרום-מערב לצפון-מזרח והוא עובר דרך הישוב היהודי שמעה. כביש מספר 317 הוא המשכו של כביש 60 מצומת שמעה מזרחה, והוא מחבר בין הישובים סוסיה, מעון וכרמל. כביש שלישי הוא המחבר בין כביש 60 לבין הישוב טנא. העתירה עוסקת בשלושה מקטעים של כבישים אלו, אשר יוצרים יחדיו דרך רצופה באורך של כ- 41 קילומטרים, מן הישוב טנא במערב ועד הישוב כרמל במזרח (להלן - הכבישים). מצפון לכבישים נמצאים הישובים הפלסטיניים דהריה, סמוע ואל-כרמל, ומעבר להם מכיוון צפון - העיירה הפלסטינית יטא. מדרום לכבישים במרחק של שלושה עד שבעה קילומטרים עובר הקו הירוק. בסמוך לקו הירוק נקבע התוואי לבנייתה של גדר ההפרדה באזור. במרחב שבין גדר ההפרדה המתוכננת לבין הכבישים מצויים כעשרים ישובים פלסטיניים קטנים אשר מתגוררים בהם בסך הכל כ-2,000 בני אדם. כמו כן מצויות במרחב זה אדמות חקלאיות המעובדות על ידי תושבי הסביבה הפלסטיניים. הכבישים נחצים על-ידי מספר דרכים אשר מחברות בין היישובים הפלסטיניים שמצפון לבין היישובים הפלסטיניים והחלקות החקלאיות שמדרום.
2. המשיבים הוציאו ביום 14.12.2005 שלושה צווי תפיסה: צו ת/185/05, צו ת/186/05 וצו ת/187/05 (להלן - צווי התפיסה החדשים). הצווים הוצאו, על פי האמור בהם, "לשם מיסוד גדר מגינה בדרום הר חברון". הם תופסים מקרקעין ברצועה הצמודה לכבישים שאורכה כ-41 קילומטרים ורוחבה מטרים ספורים. רצועת הקרקע נמצאת בתחום אדמות הכפרים דאהריה, יטא, סמוע, א-תוואנה, ח'ירבת זנוטה, ח'ריבת אלרהוה וא-טובא. צווי התפיסה החדשים כוללים את הרצועה הצמודה לכבישים לכל אורכה, מלבד מספר מקטעים, שאורכם המצטבר הוא כ-3 קילומטרים, אשר לטענת המפקד הצבאי חלים בהם צווי הפקעה ישנים שמכוחם הוא ממילא מוסמך לפעול כאמור (צו 19/82/ה' מיום 17.3.1982, צו 31/82/ה' מיום 28.6.1982, צו 2/99/ה' מיום 23.3.1999 וצו 4/96/ה' מיום 2.4.1996). בסך הכל נתפסו בצווי התפיסה החדשים כ-230 דונם אדמות פרטיות. התנגדויות לצווי התפיסה שהגישו העותרים נדחו על ידי המשיבים (ביום 12.2.2006).
3. המשיבים החלו להקים מעקה בטון ברצועה שנתפסה לאורך הכבישים, דהיינו, מטנא ועד כרמל. המעקה הוקם בשוליהם הצפוניים של הכבישים במרחק של עד שלושה מטרים מן הכביש עצמו. אורכו כ-41 קילומטרים. גובהו 82 סנטימטרים ורוחב בסיסו 60 סנטימטרים. במעקה נקבעו 13 פתחים האמורים לאפשר תנועה של כלי רכב בדרכים החוצות את הכבישים. שניים מהם משרתים מחצבה הנמצאת במקום והיתר את תושבי המקום והחקלאים באזור. במהלך הדיון בעתירה החליטו המשיבים לקבוע 11 פתחים נוספים כך שבסך הכול יוצבו במעקה 24 פתחים. שישה מן הפתחים יוצבו בצפיפות לאורך קטע הכביש בן 4 קילומטרים שמדרום ליישוב טנא, והיתר במרחק של בין קילומטר לשלושה קילומטרים זה מזה. מרבית הפתחים מצויים במרחק של כשני קילומטרים זה מזה.
4. עם הגשת העתירות ביקשו העותרים צו ביניים שימנע את ביצוע העבודות להקמת מעקה הבטון עד להכרעה בעתירה לגופה. קיימנו דיון בבקשה לצו ביניים ביום 3.4.2006. הבקשה נדחתה. קבענו, כי בהתחשב בהיקף הפגיעה הצפויה מהעבודות להקמת הגדר, שהינו קטן יחסית, ובכך שאין מדובר בצעדים בלתי הפיכים, לא הוכח כי נזקם המיידי של העותרים מביצוע העבודות עולה על הסיכון הכרוך בעיכוב הקמת המעקה. לאחר שהמשיבים חסמו (ביום 13.7.2006) את הפתח במעקה הבטון שאפשר תנועת כלי רכב בין העיר יטא לבין הכפר א-תוואנה ויישובים נוספים, הגישו העותרים בקשה נוספת למתן צו ביניים. שמענו את עמדות הצדדים בעניין בדיון שנערך ביום 27.7.2006. המשיבים הסבירו כי חסימת הפתח נעשתה כצעד יוצא דופן וזמני נוכח החמרה משמעותית במצב הביטחוני, ועל רקע הפנייתם של כוחות רבים מאזור יהודה ושומרון לאזורי הלחימה בעזה ובלבנון. בנסיבות אלה, החלטנו (ביום 31.7.2006) כי אין מקום להיעתר לבקשה. ביום 6.9.2006 קיימנו דיון בגוף העתירות. בדיון הופיע לפנינו תת אלוף (במיל') דני תירזה, ראש מנהלת "קשת צבעים", אשר עוסקת בהקמת מכשול גדר ההפרדה וכן אלוף משנה (במיל') שאול אריאלי מהמועצה לשלום ולביטחון אשר צורפה לדיון, על פי בקשתה, במעמד "ידיד בית המשפט". במהלך הדיון הסכימו הצדדים לראות את העתירות כאילו הוצא בהן צו על תנאי.
הצדדים לעתירה
5. העותרים בבג"ץ 1748/06 הם ראש עיריית דאהריה, שחלק מאדמותיה נכללות בצווי התפיסה שהוציאו המשיבים, ראש מועצת הכפר א-תוואנה אשר מצוי בשטח שמדרום למעקה הבטון, וכן תושבים פלסטיניים המתגוררים בשטח זה או שהינם בעלי אדמות חקלאיות בשטח זה. העותרת 7 היא האגודה לזכויות האזרח. העותרים בבג"ץ 1845/06 הם ראש עיריית יטא וראש עיריית מסאפר-יטא, יישובים הסמוכים לאזור בו נבנה המעקה וכן תושבים פלסטיניים המתגוררים בשטח שמדרום למעקה או שמתגוררים בישובים בסביבה ולהם אדמות בשטח זה. העותרת 30 היא עמותת "שומרי משפט - רבנים למען זכויות האדם". העותרים בבג"ץ 1856/06 הם עיריית סמוע, ראש העירייה ותושבי סמוע, יישוב אשר עיקר אדמותיו החקלאיות מצויות בשטח שמדרום למעקה הבטון. בשלוש העתירות משיב מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון.
טענות הצדדים
6. העותרים מבקשים לבטל את ההחלטה לבנות את המעקה. הם מדגישים כי המעקה אינו רק מונע מעבר של כלי רכב ממונעים אלא גם מעברם של בעלי חיים, בין אם אלו עדרים ובין אם בעלי חיים המשמשים לתחבורה. כן מונע המעקה מעבר של הולכי רגל כגון ילדים, אנשים מבוגרים ובעלי מוגבלות בתנועה. נוכח אופייה של האוכלוסיה המקומית, התנועה באזור מתבצעת בכלי תחבורה חקלאיים כגון טרקטורים, חמורים וסוסים ובהליכה ברגל. השימוש באמצעי תחבורה אלה גבר נוכח מגבלות תנועה שמוטלות על האוכלוסיה הפלסטינית. התוצאה היא שמעקה הבטון משבש קשות את יכולת התנועה של העותרים. המצב הוא חמור אף יותר נוכח הקרבה לגדר ההפרדה. מעקה הבטון סוגר תא שטח נרחב מצפון וממערב אשר מדרום לו נבנית גדר ההפרדה. כך נוצרת מובלעת הסגורה מכל עבריה במכשול. המעבר של תושבי המובלעת אל מחוץ לה ומעבר של חקלאים מיישובי הסביבה אל שטחי העיבוד המצויים בתוכה, מוגבל ביותר ואפשרי רק דרך המעברים שיוותרו במעקה הבטון.
7. העותרים מציינים כי במובלעת מצויים כ- 20 כפרים שחיים בהם 2,000 איש. כפרים אלו הם קטנים מאוד ורובם אינו מחובר לתשתיות מים וחשמל. לפיכך, תושבי הכפרים תלויים ביישובים פלסטיניים המצויים מן העבר השני של הכבישים בכל תחום מתחומי החיים: אספקת מים, אספקת דלק, שירותי בריאות, חינוך ופרנסה. הקמת מעקה הבטון תביא, לדבריי העותרים, להידלדלותם הדמוגרפית והכלכלית של הכפרים שבמובלעת עד כדי סכנה להמשך קיומם בטווח הארוך. העותרים צירפו לעתירתם חוות דעת מקצועית של עמותת "במקום - מתכננים למען זכויות תכנון" התומכת במסקנה זו. לדברי העותרים, מעקה הבטון חוצה קילומטרים של אדמות חקלאיות. הוא סוגר בתוך המובלעת אדמות חקלאיות השייכות לתושבים מיישובי הסביבה. על פי הרישומים שבידי העותרים לפחות 3,500 משפחות מן העיירות יטא, סמוע ודאהריה מחזיקות בזכויות על אדמות שבאזור המובלעת. נגישותם של חקלאים אלה לאדמותיהם הופכת קשה. רעיית הצאן נפגעת שכן העברת העדרים מוגבלת ביותר. פגיעות אלה נוספות על הפגיעה הקניינית בבעלי האדמות הפרטיות אשר נתפסו לצורך בניית המעקה. במרבית המקומות בהם הושארו פתחים במעקה הדרכים המתחברות עם הכביש משני צידיו אינן נמצאות זו מול זו. משמעות הדבר היא, שהתנאי של תושב האזור להגיע מעברו האחד של הכביש לעברו האחר הוא הגעה אל הכביש בדרך הנמצאת מצידו האחד ובסופה פתח, כניסה אליו ונסיעה לאורכו עד לפתח אחר שבו מתחברת דרך מן הכיוון השני. דא עקא, על פי טענת העותרים, במהלך השנים האחרונות כוחות צה"ל מונעים מפלסטינים את הנסיעה בכבישים בהם עוסקת עתירה זו.
8. העותרים טוענים, כי הקמתו של המעקה כלל אינה נדרשת מבחינה ביטחונית ולכן הקמתו פסולה וחורגת מסמכותם של המשיבים. לעתירה צורפה חוות דעת מקצועית החתומה בידי תת אלוף (במיל') יהודה גולן-אשנפלד וארבעה קציני צה"ל נוספים במילואים בדרגת אלוף משנה וסגן אלוף, כולם בעבר בעלי תפקידים צבאיים בכירים באזור יהודה ושומרון או ברצועת עזה. כותבי חוות הדעת ציינו שמרבית השטח בו מוקם המעקה ממילא אינו עביר לכלי רכב, וכי בניית המעקה אף מגבירה איומים שונים, כגון ירי מן המארב, ויוצרת נקודות תורפה ביטחוניות. מסקנתם היא כי לא רק שאין תועלת ביטחונית במעקה הבטון, אלא אף כי נזקו הביטחוני גדול מתועלתו. ואמנם, לדברי כותבי חוות הדעת, צה"ל מאבטח מאות קילומטרים של כבישים אחרים באזור יהודה ושומרון ללא שימוש במעקי בטון מן הסוג הנדון בעתירה זו. סיכום טענות העותרים בעניין הוא, כי מעקה הבטון פוגע באופן קשה בזכויות יסוד של התושבים הפלסטינים וזאת בהיעדר צורך צבאי שיכול להצדיק פגיעה זו. אשר על כן מדובר, לטענתם, בפעולה משוללת סמכות, ולכל הפחות פעולה בלתי מידתית אשר יש לבטלה.
9. לבסוף, העותרים מצביעים על כך שגדר ההפרדה הייתה מתוכננת מלכתחילה (בהחלטת הממשלה משנת 2003) להיבנות בתוואי הקרוב לתוואי שנבחר למעקה הבטון. תוואי גדר ההפרדה שונה (בהחלטת ממשלה משנת 2005) בכדי לעמוד בעקרונות שנפסקו בבית משפט זה בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (להלן: פרשת בית סוריק). לטענת העותרים, הקמת מעקה הבטון בתוואי הדומה דמיון בולט לתוואי הקודם של גדר ההפרדה היא דרך לעקוף את הצורך לקבוע תוואי מידתי לגדר ההפרדה. העותרים מביעים חשש כי המעקה מהווה שלב ראשון בדרך להקמת מכשול כדוגמת גדר ההפרדה, אשר ילווה בקביעת מגבלות תנועה.
10. לדברי המשיבים, המעקה נועד להגן על הנוסעים בכבישים. מדובר בכבישים אשר מובילים אל יישובים ישראליים המצויים מעברה ה"פלסטיני" של גדר הביטחון באזור, ולפיכך קיים באזור צורך הגנתי מיוחד. המשיבים ציינו כי "הצורך הביטחוני מבוסס, בין השאר, על שורת אירועים ביטחוניים שהתרחשו באזור בו מוקם המעקה (לרבות במהלך שנת 2005): זריקות אבנים, זריקות בקבוקי תבערה, ירי לעבר כלי רכב וכו'". מעקה הבטון מגביל את היציאה מן הכביש והכניסה אליו. הוא מנתב את כלי הרכב הנעים בכביש לפתחי יציאה מסוימים. בפתחים אלה אמנם לא יותקנו שערים והמעבר בהם יהיה חופשי, אך ניתוב תנועת כלי הרכב באזור אל פתחים ספציפיים יאפשר לצה"ל לשלוט בצורה טובה יותר על תנועת כלי הרכב החוצים את הכביש. בייחוד מסייע מעקה הבטון להתמודד עם מתווה פיגוע של ירי מכלי רכב חולף, משום שבכך מגביל הוא את יכולת הבריחה של כלי הרכב. המשיבים טוענים כי הפגיעה בתושבים כתוצאה מבניית מעקה הבטון היא מזערית. המשיבים עמדו על כך שמעקה בגובה 82 סנטימטרים אינו יוצר הגבלה על תנועת הולכי רגל. מעבר כלי רכב ייעשה בצורה חופשית בפתחים שבמעקה. בדבריהם לפנינו, הן בטיעון בעל פה והן בטיעון בכתב, המשיבים עמדו על כך שאין הגבלה כללית על תנועת כלי רכב פלסטינים על הכבישים עצמם. בדיון האחרון שהתקיים ביום 6.9.2006 הודיעו המשיבים כי אם העותרים יפנו בבקשות פרטניות להוסיף פתחים נוספים במעקה הבטון, בקשותיהם תבחנה בחיוב. ביום 19.10.2006 הודיעו המשיבים לבית המשפט כי קיימו "בחינה נוספת ומפורטת" של תוואי מעקה הבטון והפתחים שיקבעו בו. נבדקה הצעת העותרים לפתיחת 45 פתחים לאורך המעקה. המשיבים מצאו כי הבקשה אינה מנומקת ומפורטת דיה, וכי היא איננה "מציגה צרכים אמיתיים". עם זאת, הוחלט להוסיף 11 פתחים שישמשו למעבר כלי רכב, בהמות משא והולכי רגל כך שבסך הכל יוצבו במעקה 24 פתחים.
11. מומחי המועצה לשלום ולביטחון הופיעו לפנינו והגישו חוות דעת ביטחונית מפורטת ומנומקת. לדבריהם, מעקה הבטון כלל אינו מספק הגנה לנוסעים בכבישים. נהפוך הוא. הוא יוצר נקודות תורפה ביטחוניות. המעקה מספק מחסות למבקשים לירות מן המארב על נוסעים חולפים. הוא מונע אפשרות למרדף מהיר אחרי מחבלים במקרה הצורך. לדברי אנשי המועצה לשלום ולביטחון, פעולה של "ירי מרכב חולף", שהיא, על פי דברי המשיבים, מתווה הסיכון שמעקה הבטון אמור לתת לו מענה, לא התרחשה כלל באזור הנדון בעתירה, אלא דווקא במקומות מרוחקים ביהודה ושומרון. תחת זאת אירעו במקום הנדון בעתירה אירועים ביטחוניים אחרים, חמורים לא פחות, שמעקה הבטון אינו מסייע למנוע אותם. בחוות דעתם מצביעים אנשי המועצה לשלום ולביטחון על כך שמעקה הבטון נבנה גם בקטעי כבישים שאינם עבירים לרכב גלגלי מפאת תנאים טופוגרפיים, מכשולים טבעיים וסוללות עפר אשר נמצאים באזור. לאור זאת תוהים אנשי המועצה לשלום ולביטחון מדוע נבנה מעקה הבטון, מדוע נבנה דווקא בכבישים הנדונים בעתירה, ומדוע לא נבנה באף מקום אחר ביהודה ושומרון.
דיון
12. על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת מעקה בטון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין השייכים לתושבים פלסטינים. סמכות זו קמה רק כאשר הטעם המונח ביסוד ההחלטה הוא בטחוני-צבאי. על-פי תקנה 52 לתקנות האג, נדרש שהתפיסת הקרקע תהיה לצורכי הצבא (needs of the army of occupation). על-פי סעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית, נדרש כי התפיסה תהיה לצורכי צבא נחוצים בהחלט (absolutely necessary by military operation). המפקד הצבאי מוסמך לתפוס קרקע ולהקים בה את מעקה הבטון גם לשם הגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית. כך קבענו גם לגבי גדר ההפרדה בפרשת אלפי מנשה (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקאות 22-18; ראו גם בג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם) (להלן: פרשת טנא), פסקאות 8-10). כך הם פני הדברים גם בעתירה שלפנינו. אכן, המתווה הנורמטיבי להכרעה בעניין שלפנינו זהה למתווה הנורמטיבי שנקבע לדיון בעתירות בעניין גדר ההפרדה בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה (ראו גם: בג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ראש הממשלה (טרם פורסם); בג"ץ 1348/05 שתייה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בג"ץ 1998/06 מועצה מקומית בית אריה נ' שר הביטחון (טרם פורסם), להלן - פרשת בית אריה; בג"ץ 1348/05 ד"ר שאהר עבד אל קאדר שתייה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), להלן - פרשת אריאל). העקרונות המנחים את המפקד הצבאי בבניית גדר ההפרדה חלים גם בעת החלטתו לתפוס מקרקעין לשם פעילות הגנתית אחרת, כדוגמת בניית מעקה הבטון הנדונה בעתירה זו.
13. בבואו לשקול את ההחלטה להקים את המעקה היה על המפקד הצבאי לשקול מספר שיקולים. השיקול
הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, שעניינו ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול
השני עניינו טובתם של התושבים המוגנים באזור. על כבוד האדם, על חייהם ועל ביטחונם של כל אחד מהם על המפקד הצבאי להגן.
שלישית, על המפקד הצבאי להגן על כבוד האדם, על חייהם ועל ביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור. שיקולים אלה מתנגשים זה בזה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים. אכן, "דיני התפיסה הלוחמתית מכירים בכוחו של המפקד הצבאי לשמור על הביטחון באזור ולהגן בכך על ביטחונה של מדינתו ושל אזרחיה. עם זאת, הם מתנים הפעלתה של סמכות זו באיזון ראוי ומידתי ביניהם לבין הזכויות, הצרכים והאינטרסים של האוכלוסיה המקומית" (פרשת בית סוריק, עמ' 833; וראו: פרשת אלפי מנשה, פיסקה 29; פרשת טנא, פיסקה 10).