השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 4.9.07 בת.פ. 8222/05 (כבוד השופט י' צלקובניק), אשר הרשיע את המערער בע"פ 11129/07 (להלן - אלעמור) בקשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין); שתי עבירות של הסתננות, לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן - החוק למניעת הסתננות); יציאה שלא כדין לפי סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות; שהייה בישראל שלא כדין, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל) ויבוא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 13 וסעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג- 1973 (להלן - פקודת הסמים המסוכנים). בנוסף, מופנה הערעור כנגד גזר דינו של בית המשפט קמא מיום 12.11.07, אשר גזר על אלעמור עונש של שלוש עשרה שנות מאסר, מתוכן אחת עשרה שנים לריצוי בפועל החל מיום מעצרו, והיתרה מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מתום המאסר בפועל, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה מסוג פשע או עבירה על החוק למניעת הסתננות. כמו כן, לפנינו ערעור שאותו הגישה המדינה על קולת העונש שנגזר על אלעמור (ע"פ 10109/07).
בנוסף, לפנינו גם ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 15.7.07 בת.פ. 8221/05 (כבוד השופטת ר' ברקאי), אשר גזר על המשיב בע"פ 7141/07 (להלן - טראבין) מאסר בפועל בן אחת עשרה שנים, החל מיום מעצרו; מאסר על תנאי למשך שלוש שנים כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים שהינה פשע במשך שלוש שנים ממועד שחרורו, וזאת לאחר שטראבין הורשע, ביום 14.6.07 בביצוע עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין; שתי עבירות של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות; עבירה של יציאה שלא כדין לפי סעיף 2א לחוק למניעת ההסתננות; עבירה של כניסה לישראל שלא כדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל ועבירה של יבוא סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 13 וסעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים.
העובדות לפי כתבי האישום
1. כנגד אלעמור וטראבין הוגשו כתבי אישום נפרדים ואולם, מקריאתם של כתבי האישום עולה כי הם מגוללים מסכת עובדתית זהה. על פי כתבי האישום, עובר ליום 19.7.05 קשר אלעמור, תושב מצרים, קשר עם טראבין, אף הוא תושב מצרים, להסתנן ולהיכנס שלא כדין ממצרים לישראל, לעבור מישראל לירדן, ולאחר מכן להסתנן שוב מירדן לישראל, ולייבא מירדן לישראל סמים מסוכנים. בעקבות הקשר האמור, חצו אלעמור וטראבין את הגבול ממצרים לישראל, שלא כדין, ולאחר מכן יצאו מישראל לירדן שלא כדין. ביום 19.7.05, בשעה 22:30 לערך, חצו השניים את גבול ירדן לישראל, בקצה הדרומי של בריכות האידוי של ים המלח, וייבאו לישראל, בשני שקים, הרואין במשקל של 24.684 ק"ג נטו, שחולק ל-50 חבילות סם. שקי הסם הונחו מתחת לשיח, 500 מטרים צפונית מזרחית ליישוב עין תמר, ושם נתפסו.
יש לציין, על אף שעובדה זו אינה מופיעה בכתבי האישום, כי ביום 20.7.05 נעצרו אלעמור וטראבין על ידי הצבא, באזור נחל אמציה, המרוחק כשמונה עד שבעה ק"מ מהגבול הירדני.
2. בגין מעשים אלה הואשמו אלעמור וטראבין, כל אחד בנפרד, בעבירות המפורטות ברישא לפסק דין זה.
ההליכים בבית המשפט קמא בעניינו של אלעמור
העדויות
3. אלעמור לא כפר בכך שנכנס ממצרים לישראל שלא כדין. לדבריו, הוא נכנס לישראל לצורכי חיפוש עבודה, על רקע מצוקה כלכלית וטען כי הוא אינו מכיר את טראבין, וממילא לא נוצר ביניהם כל קשר מוקדם להברחת סמים. אלעמור אף לא כפר בכך שנתפס הרואין בכמות המפורטת בכתב האישום ואולם טען כי לא הייתה לו כל נגיעה או קשר לסמים המסוכנים שנתפסו. בנסיבות אלה הודה אלעמור בשהייה בלתי חוקית בישראל, הנוגעת לחציית הגבול ממצרים, וכפר ביתר עובדות כתב האישום. כתב האישום שהוגש נגד טראבין התברר בפני מותב אחר של בית המשפט קמא והוא שימש כעד מטעם התביעה בעניינו של אלעמור.
4. בפני בית המשפט קמא העידו מספר עדים מטעם התביעה. הואיל ואלעמור תוקף בערעורו את עדויותיהם של עדים אלו, להלן הן תפורטנה בתמצית. עד התביעה ירון ינאי (להלן - ירון), העיד כי שימש כסגן מפקד פלוגת מילואים אשר הוצבה ביום 16.7.05 במארב במפגש בין הנקודה הדרומית ביותר של הבריכות הדרומיות של ים המלח ושדות נאות הכיכר. לדברי העד, בשעה 22:00 לערך הוא הבחין בשתי דמויות החוצות את הגבול מישראל לירדן במרחק של 200 מטרים מן המארב על שביל עפר הצמוד לגדר הגבול. שלושה ימים לאחר מכן, בשעה 21:00, הוצב מארב נוסף במרחק של 3 ק"מ מהגבול הירדני, בתוך עומק ישראל, באיזור הבריכה הדרומית, ליד נאות הכיכר. לאחר כשעה הבחין ירון בשתי דמויות "שכאילו יוצאות מהאדמה" מתוך שקע קרקע, בין שתי סוללות עפר - במרחק של מאה מטרים מזרחית למארב. בשלב זה הזעיק ירון בקשר כוחות נוספים.
5. עד התביעה חוסאם מזאריב (להלן - מאזריב), גשש בכיר בגזרת הערבה אשר הגיע למקום בו נצפו המסתננים בעקבות הדיווח של ירון, העיד כי זיהה במקום עקבות טריים של שני אנשים יחפים. מאזריב וגששים נוספים התחקו אחר העקבות. נוכח תנאי השטח במקום, הצליחו הגששים לעבור כקילומטר אחד בלבד עד שהפסיקו את העיקוב לאחר שאיבדו את העקבות בסבך הצמחיה, בשעה ארבע לפנות בוקר.
6. עד התביעה אלעטרש חוסיין (להלן - חוסיין), קצין גששים בגיזרה, אשר גם הוא הגיע למקום בעקבות הדיווח של ירון, אישר בעדותו את דבריו הנ"ל של מזריב והוסיף כי עם עלות השחר החל ללכת שוב בעקבות העקבות עד שהגיע לכביש גישה וכי למרות שהאזור מועד להברחות, ב"יום הספציפי" לא היו עקבות אחרים, השטח היה "נקי", וכי רק חודש קודם לכן הייתה פעולה של מבריחים באזור. עוד הוא ציין כי ביצע וידוא שמדובר באותן עקבות עד הגבול ממש, "מהגבול הירדני ועד כביש נאות הכיכר אחד לאחד הגעתי לשם" [עמוד 132 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא (להלן - הפרוטוקול)].
7. העד פארס מהאר (להלן - מאהר), איש צבא ממוצא דרוזי, דובר ערבית ומשמש כמפקד מעבר צופר, מסר שתי הודעות בחקירתו המשטרתית שהוגשו בהסכמה במסגרת חקירתו הראשית. מעדותו עולה כי ביום 20.7.05 בשעה 07:00, חבר לאלכס דייטשמן, אשר שימש כמפקד גדוד המילואים בגיזרה (להלן - אלכס) על כביש הגישה כשהוא נוהג ברכב ועימו חיילת בשם שני.
במהלך הנסיעה ברכבו בעומק נחל אמציה, הבחין מאהר בשני אנשים במרחק של עשרה מטרים ממנו. אחד מהם, שזוהה על ידי מאהר מאוחר יותר כאלעמור, התקרב אליו למרחק של פחות משני מטרים ו"היה מותש ועייף" [עמוד 296 לפרוטוקול], ואילו חברו, שזוהה מאוחר יותר כטראבין, נמלט מיד מהמקום לעבר הצוקים הגובלים בנחל, לאחר שהבחין, להערכת מאהר, כי מדובר באנשי צבא. מיד לאחר מכן נמלט גם מי שזוהה על ידי מאהר כאלעמור מהמקום לכיוון עומק הנחל.
עם הגעת כוח הגששים לנחל, כיוון אותם מאהר לנקודת הבריחה של שני הנמלטים, ואף הראה להם פריטי ביגוד שהושלכו על ידי אחד הבורחים במהלך המרדף. הגששים החלו ללכת אחר עקבות הנמלטים, והבורח הראשון, טראבין, נלכד על ידי כוח הגששים בשעה 10:30 לערך. אלעמור נתפס כשעתיים לאחר מכן. לאחר שנתפס הועבר טראבין למוצב הקבע של יחידתו של מאהר שם נחקר על ידו. לדברי מאהר, טראבין הודה בפניו כי חדר עם אדם נוסף לארץ "יומיים שלושה" קודם לכן [עמוד 394 לפרוטוקול] ומאוחר יותר ציין בנוכחות חוקר ימ"ר דרום, רפי עמוס, בעת שנגבתה הודעתו של מאהר כי שמו של אותו אדם ש"ברח איתו בנחל" הוא "סאלם אלעוגל" וכי הביאו עימם סמים מסוכנים, שהיו אמורים להעבירם לאחד, אחמד עזאזמה, ואולם הוא השליך את הסמים בדרך "מפחד". משהביע טראבין נכונות להוביל את מאהר אל הסמים, נסעו מאהר, טראבין ואלכס, בהכוונתו של טראבין, למקום המרוחק כ-500 מטרים מן הישוב עין תמר, שם נמצאו הסמים אשר אוכסנו בשני שקי יוטה שמשקלם הכולל היה 28,300 גרם. בשק אחד נמצאו עשרים וארבע חבילות סם ושלוש קופסאות שימורי דגים, ובשק השני עשרים ושש חבילות סם.
8. מאזריב הוסיף בעדותו כי לאחר תפיסתו של טראבין, הוא חבר לכוח בנחל אמציה ומאהר הצביע על כיוון הבריחה של הבורח השני. מזאריב החל ללכת בעקבותיו, לאחר שזיהה את עקבותיו בבירור, עד שנתפס על ידי הגששים. מזאריב ציין בעדותו כי בהתקרבו לאלעמור החל האחרון לצעוק "אני כאן, אני כאן" וכי הוא הזדהה כ"סעיד" ואמר לו כי הוא מצרי. לדברי מזאריב, היתה זהות בין העקבות שגילה בנחל אמציה לבין עקבותיהם של האנשים היחפים בתחילת הדרך וכי מלבד אלה, לא היו סימני עקבות אחרים.
9. במסגרת עדותו, ציין מאהר כי בעקבות הדיווח על תפיסתו של אלעמור, נכנס לחדר במוצב בו הוחזק אלעמור, וזיהה מיד כי מדובר בבורח השני בו נתקל קודם לכן בנחל ואשר התקרב לרכבו עם טראבין "לפי התיאור, לפי הביגוד, לפי הכול..." [עמוד 310 לפרוטוקול].