הנאשם זכאי מחמת הספק.
הנאשם שבפניי הואשם בעבירה של שימוש בטלפון נייד ללא דיבורית וזאת בניגוד לתקנה 28(ב) לתקנות התעבורה, התשכ"א- 1961.
הנאשם טען, כבר בשלב ההקראה (6.12.17), כי לא דיבר בטלפון הנייד שברשותו כי אם התעסק בכובעו ואף הוסיף וטען שיחד עם השוטרת שרשמה את הדו"ח היה פקח של העיריה. לטענתו הוא התווכח עם השוטרת, ביקש ממנה שתבדוק את פירוט השיחות שלו ואף שאל את הפקח אם האחרון ראה אותו מדבר בטלפון והפקח אמר שלו.
עוד יצוין כי כבר במסגרת ישיבת ההקראה, הפנה כב' סגן הנשיא הש' קרזבום את תשומת לבה של ב"כ המאשימה לדברי הנאשם לפיהם היה פקח במקום ולכך שאין רישום שלו בתיק החקירה.
במהלך ישיבת ההוכחות מיום 11.2.18, העידה בפניי השוטרת שרשמה את הדו"ח (ת/1), רס"ר רונה סוקולוב (להלן: "השוטרת"), אשר הבהירה כבר בחקירתה הראשית כי אינה זוכרת את האירוע למעט הרשום בדו"ח.
בחקירתה הנגדית השיבה השוטרת כי אינה זוכרת את המיקום המדויק בו עמדה, אינה זוכרת אם היה ויכוח בינה לבין הפקח אך זה לא נראה לה הגיוני והשיבה לביהמ"ש כי אינה יודעת מי הפקח ואינה יכולה לברר כיום מי הפקח. כן השיבה השוטרת שאם לא היתה בטוחה לא היתה רושמת את הדו"ח ושרשמה את דברי הנהג כפי שנאמרו לה.
בדו"ח, ת/1, במסגרת נסיבות המקרה מציינת השוטרת (בין היתר), כי הבחינה בנהג שהיה לבדו ברכב והחזיק פלאפון שחור ביד שמאל , צמוד לאוזן שמאל ולכן הורתה לו לעצור וכשנשאל אם יודע למה נעצר השיב: "טעות שלו שדיבר בפלאפון". לאחר מכן מציינת השוטרת כי היתה בקשר עין רציף וכי היתה ראות טובה ומזג אוויר נהג ובדברי הנהג מצוין "כלום".
הנאשם, בעדותו, מסר כי לאחר שעבר במקום הבחין בניידת שיטור משולב שנסעה אחריו עם אורות ונעצר בצד. השוטרת לקחה את רישיונו שלו וחזרה עם הדו"ח ואז הוא אמר לה שלא עשה כלום ומדוע היא נותנת לו דו"ח . לאחר מכן הוא שוחח גם עם הפקח ושאל אותו עם הלה ראה שהשתמש בפלאפון והפקח השיב שלא.
הנאשם אף ביקש להגיש פלט שיחות אולם חזר בו לאחר שהובהר כי המדובר בפלט שאינו רלבנטי.
כן הוסיף הנאשם והבהיר כי לא עשה שום שימוש בנייד ורק התעסק באופן מינורי בכובעו.
לשאלות ב"כ המאשימה השיב הנאשם כי הפקח השיב במפורש שלא ראה אותו משתמש בפלאפון ואפילו שהיה ויכוח בינו לבין השוטרת.
כן השיב הנאשם כי אכן חתם על הדו"ח אולם באותו רגע לא הבחין במה שכתוב ושבדברי הנהג היה אמור להירשם "לא עשיתי כלום" ולא רק המילה "כלום".
כן הוסיף הנאשם כי הראה לשוטרת שהתעסק עם הכובע וביקש ממנה שתבדוק את פירוט השיחות והיא ביקשה ממנו לחתום שקביל את הדו"ח והוא לא התעמק בו באותו הרגע.
כן נשאל הנאשם לגבי מכשיר הטלפון הנייד שברשותו והיעדר היכרות מוקדמת עם השוטרת.
בסיום דיון ההוכחות ביקשה המאשימה להרשיע את הנאשם על פי הרשום בדו"ח ת/1 ולחילופין להרשיעו בעבירה של אי החזקת הגה בשתי ידיים בהתאם לגרסתו לפיה סידר את הכובע.
הנאשם מצדו ביקש לזכותו בהתאם לגרסתו.
דיון והכרעה
בפני גרסה מול גרסה. עדות יחידה מטעם המאשימה לעומת עדותו היחידה של הנאשם. כידוע חובה על בית המשפט להזהיר עצמו לפני שהוא מרשיע על סמך עדות יחידה, עובדה המלמדת על ספק מובנה באפשרות זאת והצורך בשכנוע מיוחד לשם הרשעה. במקרה זה, לאחר שבחנתי את עדותה של השוטרת ועל אף הרושם החיובי שהותירה בי, לא שוכנעתי ברמה המספקת כי עדותה היחידה מצדיקה קביעה כי אשמתו של הנאשם הוכחה מעבר לכל ספק סביר ולפיכך אין לי אלא לזכות את הנאשם.
כאמור לעיל, עדותה של השוטרת הותירה בי רושם חיובי, אולם קיים בעייני חסר ברישום הדו"ח. ראשית בעניין שותפה לעבודה באותו היום (ועל כך ראה בהמשך),שנית באשר לשאלה האם קיימת ברכב דיבורית או לא וכלה בדברי הנהג, שם היה נדרש לפרט אם הנהג "לא אמר כלום" או שמא אמר "לא עשיתי כלום" ולא לציין רק את המילה "כלום".
כמו כן, ניתן היה לצפות שלאחר עצירת הרכב השוטרת תוודא את צבע המכשיר הנייד שראתה תוך נסיעה ובכך לחזק הראיות.
הדברים נכונים במיוחד שעה שעיקר עדותה של השוטרת מבוסס על כלל "הקפאת הזכירה" ואין לה זיכרון ממשי מהאירוע עצמו. על מנת להתבסס על הרישום בדו"חות בלבד, במיוחד כאשר מדובר במקרים של גרסה מול גרסה, חובה היא כי הדו"ח יהיה מפורט ככל האפשר ויכלול את כל הפרטים הרלבנטים (ר' לדוגמא עפ"ת 47113-12-17 חכמת אבו איוב, שם זוכה המערער בין היתר משום שהשוטרים לא רשמו את מספר הטלפון שלו בדו"ח).
באשר לפקח שנכח במקום, הרי שהיעדר רישומו של זה בפרטי העדים בדו"ח, כמו גם היעדר רישום מטעמו ולרבות היעדר רישום המתעד מי הפקח הנ"ל מהווה מחדל המצדיק כשלעצמו, בנסיבות הספציפיות של תיק זה, את זיכויו של הנאשם.
ודוק, השוטרת לא הכחישה בשום שלב שהיה עמה פקח בזירת האירוע ותשובותיה בעניין לא מלמדות כי היא מטילה ספק בהנחה שאכן היה עמה פקח והכל כאשר בנסיבות הדו"ח רשום במפורש "במהלך משמרת בניידת משולבת".
על רקע הדברים האמורים ועל רקע טענותיו של הנאשם, אשר מלכתחילה טען כי הפקח ניסה להתערב לזכותו ומשהמחדל בדבר היעדר תיעוד זהותו של הפקח רובץ לפתחה של המדינה, אין לי אלא לקבוע כי היעדר הרישום מעלה פגם מובנה בראיות התביעה.
יפים לעניין דבריו של כב' הש' פרי בתת"ע (ת"א) 2064-05-13 מ"י נ' גד בר אלי (פורסם בנבו), על ההפניות המובאות בה:
"ודוק, בעניין דיות הראיות שעל התביעה להביא לפתחו של בית המשפט, עמדתי כדעת בית המשפט העליון, בסוגיית עדים שוטרים, רישומם והעלאת דבריהם עלי כתב (ראו רע"פ 5089/12 סצקו נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 6.6.12; רע"פ 7826/12 קובי יוספי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 8.11.12).
כלל ידוע בדיני הראיות שעל התביעה להביא ראיות במסגרת נטל השכנוע המוטל עליה והיא הנושאת בעול הוכחת האשמה ברמה של מעבר לכל ספק סביר, אין הדבר אומר שעליה להביא את כל הראיות, או לאסוף את מכלול הראיות שניתן היה לאסוף, אלא מבחינת דיות הראיות עליה להביא ראיות להוכחת אשמתו של הנאשם מעבר לכל ספק סביר.
יחד עם זאת, בבית המשפט המחוזי בתל אביב, נדונו מספר מקרים פרטניים, בהם לא היו ראיות נוספות מעבר לגרסת השוטר, במצב של גרסה מול גרסה, עת הוכח ששוטר נוסף היה בשטח בעת האירוע, ופרטיו לא נרשמו בדו"ח והלה לא רשם דבר, הדבר עלה כדי פגם מובנה ופגיעה בהגנת הנאשם ובתוך כך יצירת ספק בדבר האשמה המיוחסת.
(ראו עפ"ת 13875-12-11 שקופ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 3.2.11; עפ"ת 34653-04-13 בר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 2.5.13).
בעניין עפ"ת 34653-04-13 בר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] נקבע ע"י כב' השופט רענן בן-יוסף, כהיא לישנא:
"הנני סובר שיש חשיבות לעניין גם מבחינה חינוכית. התראותי שוב ושוב שבסיטואציה, בעיקר בסיטואציה של עדות מול עדות כאשר יש עד נוסף שהלה ירשום דו"ח אפילו לא ראה, גם אם לא יצורף כעד תביעה, הינו דבר שחובה לעשות, לא הועילו. צריך איפוא לחנך את השוטרים שינהגו כמצוותו של ביהמ"ש העליון כבר עם קום המדינה.
חוסר ברישום של שוטרים שצריכים לרשום את שהם רואים או שומעים בעניין פעוט של ברירת משפט מביא אותם ללמוד שאין חובה לרשום כל דבר בחקירה או באירוע גם בעניינים חשובים יותר, כבדים יותר והעלמת עין בהתעלמות מהצורך לקיים חקירה ראויה ולהסתפק בראיה מספקת שלעולם איננה מספקת בנסיבות כבמקרה שלנו, עלולה להביא לעיוותי דין שמהם יש להיזהר.
הנה המשטרה היתה ערה לדבר, בטופס שעליו נרשמים הדו"חות ונמסר ביד לעבריין התעבורתי, טופס 4241 יש מקום המיועד לרשום את פרטיהם של העדים, אי רישום העדים יוצר באופן מובנה פגם שיכול להביא לעיוות דין, כאמור.
התעלמות השוטרים מן הרישום של פרטי העדים אינה ראויה ויש לתקנה".
ודוק, ראו יישומה של הלכת בר לעיל ע"י בית המשפט (תת"ע 2526-02-13 מדינת ישראל נ' אסולין [פורסם בנבו] מיום 24.6.13; תת"ע 9636-01-13 מדינת ישראל נ' ברמן [פורסם בנבו] מיום 7.7.13; תת"ע 8851-08-13 מדינת ישראל נ' אוריאל, [פורסם בנבו] מיום 26.11.13)".
באשר לעתירתה החלופית של המאשימה הרי שבנסיבות שהוצגו בפניי, לא הובהר דיו אפן "ההתעסקות" בכובע, והאם משכה מצדיק הרשעה בעבירה של אי החזקת הגה בשתי ידיים או שמא מדובר בהתעסקות רגעית למשך חלקיקי שניות שאינה מצדיקה הרשעה בעבירה זו. לפיכך איני מוצא לנכון להרשיע הנאשם בעבירה החליפית, כפי עתירת המאשימה.
לאור כל האמור לעיל, מאחר שנותר בלבי ספק שמא הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו אני מזכה אותו, מחמת הספק, מביצוע העבירה המיוחסת לו.
המזכירות שלח את הכרעת הדין לצדדים לרבות לפקס של הנאשם: XXX.
ניתנה היום, כ"ו אדר תשע"ח, 13 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.
