רקע והליכים קודמים
המערערות הן ועדות תכנון ובנייה וככאלה מוסמכות לגבות היטלי השבחה בהתקיים אירוע המקים חבות בהיטל כאמור.
המשיבה 1 (להלן: "רפאל") הייתה עד 1994 יחידת סמך של משרד הביטחון ומאז אוגדה כחברה בע"מ.
חלק מפעילותה של רפאל מבוצע בנכס מקרקעין המכונה מכון דוד ששטחו משתרע על פני כ- 7,000 דונמים, אשר מתוכם, כ- 440 דונם מצויים בתחום מרחב המערערת 1 וכ- 500 דונם מצויים בתחום מרחב המערערת 2.
בין רפאל למשיבה 3 (להלן: "הרשות") מחד, לבין משרד הביטחון, מאידך, נחתם ביום 27/12/01 הסכם שכירות לגבי המקרקעין הנ"ל, כאשר משכו מוגבל ל- 10 שנים ודמי השכירות המשולמים לפיו הינם 1 ₪ בשנה. בהסכם ניתנו לרפאל אופציות בלתי מותנות להודיע על הארכת תקופת השכירות למשך תקופות נוספות של 10 שנים כל פעם.
כן צוין בסעיף 11.3 לאותו הסכם, כי ככל שיחול היטל השבחה על המושכר, הוא לא יחול על רפאל.
יעוד המקרקעין של מכון דוד הינו ברובו לשמורת טבע וחלק קטן מהם, בתחום מרחב התכנון של מערערת 1, הינו לצרכי אזור חקלאי ושימור נוף.
התוכנית החלה על שטחי מכון מור הינה תמ"מ 2/9 (להלן: "התוכנית").
ביום 01/06/11 החליטה הועדה למתקנים ביטחוניים (להלן: "הולמ"ב"), שהינה ועדת משנה של הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז צפון, אשר הוקמה והוסמכה לדון בהיתרים למתקנים ביטחוניים לפי פרק ו' לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"), ליתן לרפאל היתר כוללני למתקן מכון דוד וכך נכתב בהחלטתה:
"מעהב"ט הציגה היתר כוללני למתקן מכון דוד במחוז צפון.
הוחלט:
א.הוועדה סבורה, כי יש הצדקה לאשר את ההיתר למבנים ולמתקנים במכון דוד בהליך של מתקן בטחוני לפי פרק ו' לחוק התכנון והבניה שלא בהתאם לייעודי הקרקע המאושרים וזאת בשל סודיות המתקן.
ב.תוקף היתר כוללני זה יהיה לתקופה של 10 שנים.
ג.היתר כוללני זה יהווה תשתית להוצאת היתרים ולהמשך פיתוח השטח עפ"י ההיתרים הקודמים שאושרו למעהב"ט.
ד.היתר כוללני זה כולל מגבלות בנייה סביב המתקן, אשר צומצמו ביחס למגבלות הקודמות. על מעהב"ט להעביר עותק מהמגבלות החדשות לוועדות מקומיות רלוונטיות".
החלטת הולמ"ב הנ"ל תיקרא להלן: "ההיתר", או "ההיתר מ- 2011".
המערערות, ראו במתן ההיתר הנ"ל כהיתר לשימוש חורג, המקים חבות בהיטל השבחה.
ביום 28/11/13 שלחה המערערת 1 לרפאל הודעת חיוב/שומת היטל השבחה, בהתבסס על טענה של התרת שימוש חורג במקרקעין בתחום מרחב התכנון שלה. הדרישה הועמדה על סך של 15,000,000 ₪ ותוקנה מאוחר יותר לסך של כ- 20,000,000 ₪.
ביום 30/06/14 שלחה המערערת 2 לרפאל הודעת חיוב בהיטל השבחה, בהתבסס על טענה של שימוש חורג במקרקעין בתחום מרחב התכנון שלה. דרישת התשלום הועמדה על סך של כ- 9,000,000 ₪.
כנגד הדרישות הנ"ל הגישה רפאל במועדים 13/03/14 ו- 21/09/14, בהתאמה, עררים בפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטלי השבחה מחוז צפון, (עררים 894/14 + 838 + 896 + 837 - להלן: "הערר").
ועדת הערר דנה בטיעוני הצדדים, ובהתבסס על הנימוק כי לא מצאה שהשימוש שהותר בהיתר משנת 2011 מהווה שימוש חורג, שאינו מותר לפי התכנית הנ"ל, ביטלה את החיוב בהיטל השבחה אשר הושת על ידי המערערות. הועדה לא מצאה לאור נימוקה הנ"ל, צורך לדון ביתר הטענות של הצדדים הנוגעות לשאלה אם ההיתר משנת 2011 הוא תכנית אב או אכן היתר לבניה.
מכאן הערעור שבפניי.
נימוקי החלטת ועדת הערר
ועדת הערר קבעה כי מתקן מכון דוד המשמש את רפאל הוא "מתקן ביטחוני" כהגדרתו בסעיף 159 לחוק.
הועדה סקרה את הרקע התכנוני של שטחי מכון דוד וכן את הוראות התוכנית.
כמו כן פירטה בהחלטתה את טיעוני הצדדים בפניה.
הועדה התייחסה לדרישות לגילוי מסמכים שהגישו המערערות בפניה, אגב הליך הערר שהתקיים וכן ציינה כי היא נענתה באופן חלקי לבקשת גילוי מסמכים מרפאל (סעיף 22 להחלטתה).
הועדה אף פירטה את המסמכים אשר גולו על ידי רפאל בהליך שבפניה.
הועדה התייחסה לבקשת המערערות לזימון היועץ המשפטי של הועדה המחוזית מחוז צפון בעקבות מכתב שנשלח על ידו, המפרט מסמכים שצורפו לבקשה למתן ההיתר הנ"ל, ודחתה בקשה זו בנימוק כי לא ברור מהו הטעם להמצאת כל החלטות הולמ"ב החל מפרסום התוכנית כפי שדרשו המערערות, שעה שהחלטות אלה אינן עומדות לביקורת ועדת הערר ואינן נדרשות לצורך הכרעה בהליך שעניינו היטל השבחה.
הועדה ציינה שלא החלטת הולמ"ב היא העומדת לביקורתה אלא השאלה האם מהווה ההחלטה אירוע מס.
שאלה אחרונה זו, כך סברה ועדת הערר, הינה בראש ובראשונה שאלה נורמטיבית בה רשאית ויכולה הועדה להכריע על יסוד המידע המצוי בפניה ואין לראות במסמכים הנדרשים על ידי המערערות כמסמכים הדרושים להליך הערר.
הועדה מצאה לציין כי היא איננה ועדת ערר לענייני רישוי ואיננה מוסמכת לדון בעררים על החלטות הולמ"ב.
עוד ציינה הועדה כי המערערות ביקשו ממנה להורות על המצאת נספחי ההיתר, משום שלטענתן אלו דרושים נוכח הוראת סעיף 6.11 להוראות ההיתר, אשר מהן עולה כי לא יהא צורך בבקשת היתר חדשה בבנייה חדשה ועל כן ההיתר הוא היתר בנייה המהווה מימוש של זכויות בנייה.
הועדה ציינה כי היא אינה משוכנעת בצדקת טענה זו, אך לא מצאה לנכון לדון בכך:
"זאת משום שכפי שיפורט בהחלטה זו, איננו סבורים כי התרחש כלל "אירוע מס" בגינו ניתן לחייב בהיטל השבחה. משאין השבחה, אין רלוונטיות מתי חל מועד המימוש (ההיתר הכוללני או היתר פרטני) בו ניתן לגבות היטל השבחה".
בהמשך החלטתה קבעה הועדה כי דרישת היטל ההשבחה על ידי המערערות אינה כדין ולא מבוססת על בסיס עובדתי ומשפטי בדוק אלא על יסוד הנחה כי רפאל או משרד הביטחון קיבלו היתרים או הרשאות לשימוש בנכס לצרכי פעילותן במכון דוד.
ועדת הערר הביאה מהוראת סעיף 4 לתוספת השלישית לחוק הקובע כי השבחה תיקבע בסמוך לאחר התרת השימוש החורג, זאת, הואיל שבשומה שנקבעה על ידי המערערות, צוין כי "המועד הקובע הוא יום מסירת השומה".
ועדת הערר קבעה כי שומות המערערות הוצאו מבלי שהמערערות מילאו את חובתן לברר את העובדות הנחוצות להוצאת השומה באמצעות בקשה לפי חוק חופש המידע (סעיף 53 להחלטה).
הועדה סברה כי המערערות פעלו באופן הפוך, היינו תחילה דרשו מס ורק לאחר מכן פנו אל מלאכת איסוף החומר הנדרש לביסוסו.
בהמשך החלטתה ניתחה ועדת הערר את המונח "אירוע מס" בזיקה להוראת סעיף 196 א לחוק וציינה כי משומות המערערות עולה כי הן סברו שהשבחה יכולה להתבטא בשימוש בפועל במקרקעין המהווה שימוש חורג ובהתאם לכך התייחסו לשימוש שנעשה על ידי רפאל בשטח מכון דוד כשימוש חורג ואף חייבו אותה מכוח שימוש זה בגין 9-10 שנים שקדמו למועד הקובע.
עוד ציינו המערערות כי הואיל והשימוש החורג הוא מעשה המתחדש מידי יום, לא חלה לגביו התיישנות.
ועדת הערר לא קיבלה גישה זו של המערערות וקבעה שאין די בעצם השימוש במקרקעין, אפילו הוא שימוש חורג במהותו, אלא אם כן הוא הותר על ידי רשות מוסמכת בהתאם לחוק. בעניין זה הסתמכה ועדת הערר על האמור בע"א 7210/01 עיריית נתניה נגד עז' גלמבוצקי, פסקי דין נח (5) 34. באותו עניין נקבע כי פרשנות שכזו אינה מתיישבת עם לשונו המפורשת של סעיף 1 (א) לתוספת השלישית לחוק וגם אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו שלפיה רק עליית שווי של מקרקעין, שהיא תוצאת פעולות של הרשויות שגרמו להשבחת המקרקעין, יקימו חובה בהיטל השבחה.
ועדת הערר מצאה גם לציין כי שומת המערערת 2 אינה כוללת כל ראשית ראיה לקיומה של החלטה המתירה שימוש חורג במקרקעין אלא מבוססת על הנחה שהוצאו היתרים לרפאל וכי נעשה שימוש חורג בפועל ובכך לא די.
בהמשך פנתה ועדת הערר לברר את השאלה אם נתקיימה כלל החלטה לאשר שימוש חורג, שהיא בלבד יכולה להקים דרישה לתשלום היטל השבחה.
הועדה ציינה בזיקה לשאלה הנ"ל כי בהיתרים שהוצאו לרפאל בשנת 2014, אין כל זכר למילים "שימוש חורג". שכן, באותם היתרים, הטבלה בה מבוקש לפרט שימושים חורגים/הקלות, נותרה ריקה. כמו כן ההיתרים שניתנו בשנת 2014 אינם מוגבלים בזמן.
הועדה ציינה כי ההיתר המקורי להקמת מתקן מכון דוד הינו משנת 1980 וכי היתר זה אינו רלוונטי לענייננו.
בנוגע להיתר מ- 2011, ציינה הועדה כי גם בו אין זכר למילים "שימוש חורג", על אף שהוא ניתן לאחר שבית המשפט העליון פסק את הלכת הושעיה (עע"מ 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של איגוד המושבים נגד מדינת ישראל - משרד הביטחון (04/02/07) להלן: "עניין הושעיה").
הועדה ציינה כי טענות המערערות בפניה, לפיה יש לראות בהחלטת הולמ"ב משום היתר לשימוש חורג, מתבססות על אלו:
א.על נוסח ההחלטה, שלפיו קיימת הצדקה "לאשר את ההיתר למבנים ולמתקנים במכון דוד בהליך של מתקן ביטחוני ... שלא בהתאם לייעודי הקרקע המאושרים וזאת בשל סודיות המתקן".
ב.על ההיתר הכוללני שבין מטרותיו, קובע את ייעודי הקרקע השונים שאינם סטטוטוריים בתחום מכון דוד ומציין כי תכליתו אינה לשנות סטטוטורית את ייעוד השטחים הכלולים בתחומו.
ג.על ההלימה המלאה של ההיתר הכוללני למפורט בנספח ב לנוהל הולמ"ב החל על בקשה להיתר שאינה תואמת תוכניות תקפות.
ד.על תוקפו המוגבל של ההיתר הכוללני ל- 10 שנים, בהתאמה להנחיה בנוהל ולמ"ב להגבלת תוקפו של היתר שאינו תואם את התוכניות התקפות.
ועדת הערר לא קיבלה נימוקים אלה של המערערות.
לגישת ועדת הערר, דווקא האמור בהיתר לפיו אין בו לשנות את ייעודי הקרקע הסטטוטוריים, מלמד כי לא הייתה כוונה להתיר בו שימוש שלא הותר על פי המצב התכנוני התקף.
כן ציינה הועדה שגם מן האמירה שמדובר בשימושים שלא בהתאם לייעודי הקרקע המאושרים, אין ללמוד כי מדובר בשימוש חורג.
הועדה מצאה להשוות דברים אלה לנוסחו של סעיף 9.5 לתוכנית וציינה כי האמור בסעיף 9.5 טומן בחובו לכאורה בלבד, סתירה פנימית, שכן, הוא מתיר שימושים ביטחוניים אך קובע כי הם מנוגדים לייעוד הקרקע. שכן, יש לדעת הועדה להבחין בין "ייעוד קרקע" לבין "שימוש" מותר. הועדה סברה כי ביחס לכל אחד מייעודי הקרקע שהתוכנית מסמנת, נקבעו מה הם השימושים המותרים והביאה לדוגמא את השימושים המותרים בייעוד של אזור חקלאי/נוף כפרי פתוח, כדוגמא לכך כי ייעוד הקרקע הוא "הכותרת" והשימושים המותרים בו הם פירוט של מה שמותר לעשות תחת אותה כותרת.
הוועדה קבעה כי כאשר סעיף 9 לתוכנית קובע שימושים מותרים בייעודי הקרקע השונים, אין שימושים אלה משנים את הייעוד ואת הגדרתו אלא הם מהווים אך שימושים נוספים המותרים עבור אותו ייעוד.
הוועדה קבעה כי שימוש על ידי הקמת מתקן ביטחוני, אינו תואם אמנם את ייעוד הקרקע שהוגדר בפרקים הקודמים לתוכנית אך הוא מותר על פי התוכנית.
משום האמור, קבעה הועדה שאין בהכרח סתירה באמירה כי שימוש הוא שימוש מותר אולם הוא בניגוד לייעוד הקרקע.
הועדה הגיעה למסקנה כי שימוש בטחוני בכל סוגי הייעוד הוא אפשרי, בנימוק כי התוכנית התירה את השימוש למתקן ביטחוני בכל ייעודי הקרקע המפורטים בה, מבלי לשנות את ייעודי השטח הנ"ל, היינו תוך שאותו שימוש אינו תואם את ייעוד הקרקע המאושר בתוכנית (סעיף 79 להחלטה).
בהתייחס לטענת המערערות כי ההיתר שניתן על ידי הולמ"ב בשנת 2011, ערוך בהלימה מלאה לנספח ב' לנוהל ולמ"ב, בהתייחס לבקשה שאינה תואמת מצב תכנוני תקף, מצאה הועדה לציין:
א.אכן נספח ב' על פי הקבוע בו מתייחס לבקשה להיתר שאינה תואמת את המצב התכנוני התקף, אך עדיין גם כאשר מוגשת בקשה התואמת את המצב התכנוני התקף, קיימת סמכות למתכנן המחוז במסגרת הליכי הבדיקה המקדמית והמסכמת, לקבוע התאמות ושינויים נדרשים ולבקש את אותם מסמכים המפורטים בנספח ב' הנ"ל.
ב.הוראות הנוהל המתייחסות לבקשה להיתר שאינה תואמת תכנית תקפה, חלות בכל מקרה על ההיתר שניתן על ידי הולמ"ב אף אם אינו כולל שימוש חורג, זאת נוכח ההגדרה של "בקשה תואמת תוכניות תקפות" בנוהל, שלפיה תיחשב ככזו כל "בקשה להיתר שניתן ליתן על פי סעיף 145 וכן היתר שניתן ליתן על פי סעיפים 149 ו- 151 לחוק, היינו היתר הכולל הקלה או שימוש חורג שאינם מהווים סטייה ניכרת". מכאן שאף היתר הכולל שימוש חורג שאינו מהווה סטייה ניכרת, ייחשב כהיתר תואם תכנית תקפה וכך גם היתר שאינו כולל כלל שימוש חורג, אך לא ניתן לתתו לפי סעיף 145 לחוק.
ג.ההגדרה של בקשה שאינה תואמת תכנית תקפה לפי נוהל ולמ"ב, אינה חופפת להגדרה של שימוש חורג שבחוק ועל כן גם אם מסמכי ההיתר הולמים באופן מלא את הנדרש בנספח ב' לנוהל ולמ"ב, אין בכך ראיה שמדובר בשימוש חורג.
גם בקביעה שתוקף ההיתר יהא ל- 10 שנים, לא מצאה ועדת הערר תמיכה לכך שמדובר בשימוש חורג או כוונה להתיר שימוש חורג, זאת נוכח הקבוע בתקנה 4 לתקנות התכנון והבנייה (הוראות מיוחדות בדבר היתר במתקן ביטחוני) התשכ"ז - 1966, המגבילות נתינת היתר כאמור ל- 5 שנים מיום נתינתו, תוך מתן סמכות לולמ"ב לקבוע תקופה ארוכה יותר.
ועדת הערר סברה שקביעת תקופה ארוכה יותר מתבקשת כאשר מדובר בהיתר כוללני המתייחס לשטח המתקן הביטחוני כולו על היקפו המשמעותי. באשר לתוכניות קבעה הועדה כי מקובל או מתבקש כי יקבע מועד מימושן. בעניין זה הפנתה הועדה לשם השוואה להוראת סעיף 84 לחוק המחייבת ציון תאריך משוער לביצוע תכנית וככל שיש צורך, אף קביעת שלבים ותאריכים לביצוע כל שלב. הועדה סברה כי קביעת תוקפו של ההיתר משנת 2011, אותו כינתה "היתר כוללני", הינה אפשרית על פי הוראות החוק ועל כן אין בה כדי להצביע בהכרח על כי הותר שימוש חורג.
נוכח כל נימוקיה לעיל, קבעה הועדה שהיא לא מצאה במסמכים שהוצגו בפניה, תימוכין לטענה שהולמ"ב התירה במפורש או במשתמע שימוש חורג.
מכאן פנתה הועדה לבחון האם השימוש בקרקע אכן חורג מן התכנית.
הועדה הביאה בהחלטתה את נוסחו של סעיף 9.5 לתוכנית, הקובע בין היתר בסעיף קטן (2) כי בתוכנית נקבעו ייעודים חלופיים גם לשטחים ביטחוניים וכן קובע בסעיף 3 (א) ש"מותרים כל שימוש או פעולה מטעם מערכת הביטחון ... ובלבד שהאישור משרת את האינטרסים של מערכת הביטחון וזאת בלא כל היתר או אישור לפי תוכנית זו ובניגוד לייעוד הקבוע בה לשטח".
הועדה הדגישה את האמור בסעיף קטן 9.5 (7), המלמד על שיקול הדעת הנתון למערכת הביטחון לעשות שימוש בשטח, על אף קביעת ייעודים שונים.
מכל ההוראות הנ"ל, הסיקה הועדה שניתן להבין כי השימוש בקרקע באמצעות הקמת "מתקן ביטחוני", מותר בכל מקום בשטחי מכון דוד, יהא ייעודה אשר יהא, אף שאינו תואם את הגדרתו של אותו ייעוד.
הוועדה קבעה שעל מנת ששימוש ייחשב "שימוש חורג", הוא צריך להיות שימוש שלא הותר לפי התכנית ובענייננו התכנית התירה שימוש במתקן ביטחוני, הכל בהתאם להיתר המוקדם משנת 1980 החל על מתקן דוד.
הועדה קבעה שבאופן זה יש להבין את הוראת סעיף 9.5 לתוכנית.
הועדה התייחסה לפרשנות שהציעו המערערות, לפיה אין בהוראת סעיף 9.5 הנ"ל לתוכנית כדי לגרוע מכך שייעוד המקרקעין אינו לצרכי ביטחון, אלא ששימוש לצרכי ביטחון יכול להיעשות אך ורק כפוף להיתר לשימוש חורג מאת הולמ"ב. הועדה לא קיבלה פרשנות זו וקבעה שהיא כוללת בתוכה סתירה פנימית, שכן, אם התוכנית מאפשרת הצבת מתקני ביטחון בתחום שטחיה, הכיצד מדובר בשימוש "חורג" שהרי שימוש זה הותר בתוכנית ומה הטעם בנקיטת הליך ייחודי שנועד לאפשר סטייה מהוראות התוכנית, כאשר האקט כבר הותר בתוכנית?
הועדה גם קבעה כי כל המעיין בתוכנית יכול להיווכח כי למצער לגבי מתקן ביטחוני קיים, זה יכול להמשיך להתקיים מכוחה של התוכנית וכי ייעוד "הקבע" של המקרקעין ושאר הוראות התוכנית, יחולו עליו רק לאחר שיחדל לשמש כמתקן ביטחוני.
הועדה אף התייחסה להפניית המערערות לעניין הושעיה, ממנו ביקשו ללמוד שכל היתר בנייה הניתן מכוח פרק ו' לחוק הוא היתר לשימוש חורג וקבעה כי לא מצאה באמור בפרשת הושעיה תימוכין לכך ואף לא מצאה תימוכין לכך בפסיקה נוספת אליה הופנתה בעניין ה"פ (חיפה) 172/06 גרף אביהו נגד משרד הביטחון (03/02/09), אשר שם נקבע שנותרה על כנה הלכת הושעיה שלפיה יש לראות בהיתרי הולמ"ב , שאינם תואמים את התוכנית כהיתרים לשימוש חורג אשר ניתנו לפרק זמן קצוב, כאשר בפרק זמן זה, על מערכת הביטחון להסדיר את התוכניות החלות בשטח, כך שיתאימו לשימוש שאושר.
הועדה ציינה כי בעת מתן פסק דין הושעיה, לא כללה התוכנית שהייתה בתוקף אז (תוכנית תמ"מ 2 שקדמה לשינוי מספר 9), הוראה מיוחדת ביחס לשטחי אש ומתקנים ביטחוניים (למעט הוראה כללית המתירה שימוש קיים כדין כשימוש חורג - סעיף 29) והתוכנית דנן (תמ"מ 2/9) שהייתה אז תוכנית מופקדת בלבד צוינה בפרשת הושעיה על שום שביטאה מדיניות לשנות את ייעוד הקבע של המקרקעין ואין בפסק דין הושעיה כל התייחסות להוראות סעיף 9.5 (2) ו- (3)(א) לתוכנית המאושרת דנן ולסוגית התרת השימוש למתקן ביטחוני מכוח סעיף זה.
הועדה סברה כי שאלת סבירות השימוש בסמכות להוציא היתרי בנייה למתקן ביטחוני ללא תכנית נוספת (תכנית מתא"ר מקומית ו/או מפורטת), היא סוגיה שונה מזו שעליה להכריע בה ואינה בסמכות ועדת הערר.
הועדה דחתה את טענת המערערות שלפיה הפרשנות שאימצה הועדה מרוקנת מתוכן את תכולת נוהל ולמ"ב במחוז הצפון וביתר המחוזות. בעניין זה קבעה כי הנוהל קובע את אופן הטיפול בבקשה להיתר להקמת מתקן ביטחוני לאו דווקא לשימוש חורג. כמו כן, נוכח ההגדרה שבנוהל "בקשה תואמת תוכנית תקפות" שעליה עמדה הועדה קודם לכן, יש יסוד לסברה שהוראות הנוהל באשר לבקשה שאינה תואמת תכנית תקפה, חלות אף לגבי המתקן הביטחוני נשוא הערר ודומיו, אף שאין השימוש בהם מהווה שימוש חורג.
הועדה שבה וקבעה כי הכרעה בתחולתו של הנוהל אינה נדרשת לענייננו, שכן, אף אם סברת הועדה שגויה, הרי שאם הנוהל לא התכוון לחול על מתקנים ללא שימוש חורג, אין כל רבותא בכך שלא יחולו לגבי מתקנים אלה החלקים הרלוונטיים בנוהל לגבי היתרים שאינם תואמים תכניות תקפות.
בשולי החלטתה שבה הועדה וציינה כי בענייננו לא ננקט כל הליך של שימוש חורג וכי החלטת הולמ"ב אינה מאשרת שימוש חורג. משכך, לא התקיים בענייננו אירוע מס בגינו ניתן לחייב בהיטל השבחה. הועדה לא מצאה צורך להכריע ביתר טענות הצדדים מעבר לאמור.
כן חייבה הועדה כל אחת מהמערערות לשלם לרפאל הוצאות בסך של 35,000 ₪.
טענות המערערות
א.טענתן המרכזית של המערערות היא כי החלטת הועדה באשר לפרשנות סעיף 9.5 לתוכנית מהווה ליקוי מאורות משפטי וסותרת את רוח הלכות בתי המשפט ונוהל היועץ המשפטי לממשלה.
לטענת המערערות, קביעת ועדת הערר משמעה שכל מקרקעי מחוז צפון ובכללם מקרקעי מכון דוד, מאושרים לשימושים ביטחוניים, לרבות אלה בהם מבוצעות פעילויות מסחריות, עסקיות - תעשייתיות.
לטענת המערערות, תכליתו של סעיף 9.5 לתוכניות הינה חזרה על סמכויות ולמ"ב ומערכת הביטחון לנהוג בהתאם לפרק ו' לחוק התכנון והבנייה, לרבות סעיף 160 לחוק הנ"ל. התכלית אינה להתיר שימוש בלתי מוגבל בכל מקרקעי מחוז הצפון ומערכת הביטחון, מבלי לראות בכך שימוש חורג.
סמכות רשות התכנון להתיר למערכת הביטחון לעשות שימוש במקרקעין בניגוד לייעודן הסטטוטורי, הקבוע בתוכנית המתא"ר, ללא צורך באישורים מצד מוסדות התכנון, צריך להיעשות בכפוף ובהלימה לפרק ו' להוראות החוק.
ההבחנה שעשתה ועדת הערר בין המונח "שימוש" לבין המונח "ייעוד" היא מלאכותית ושגויה, כמו גם קביעתה כי אין השימוש הנעשה כיום על ידי רפאל במקרקעין, מהווה שימוש חורג.
המערערות ביקשו להבהיר (סעיף 68 לכתב הערעור) כי מעולם לא התכוונו לטעון בפני ועדת הערר שמכוח שימוש חורג בפועל במקרקעין, גם אם לא ניתן לו היתר, קמה עילה להטלת היטל השבחה.
לטענתן, הן טענו ההיפך, היינו כי ההיתר שניתן בשנת 2011 על ידי הולמ"ב לרפאל הוא המקים את העילה להטלת היטל השבחה.
המערערות ביקשו ללמוד מהאמור בפסק דין הושעיה, כי באותו מקרה, על אף שסעיף 9.5 טרם אושר אלא רק נכלל בתוכנית מופקדת, לא ראו שופטי בית המשפט העליון באותו סעיף מקור, המתיר שימוש במקרקעין אלא קבעו באופן מפורש כי אין בנמצא כל הוראה המתירה את השימוש במקרקעין לצרכי מחנה צבאי.
ב.על הועדה היה להכריע על בסיס ההחלטות והמסמכים שניתנו בזמן אמת ולהימנע מלדון בטענות שפורטו רק במסגרת ההליך. לטענת המערערות, ההיתר שניתן בשנת 2011 על ידי הולמ"ב, מציין מפורשות כי הוא ניתן על פי התוכנית 2/9 וההיתר עצמו קובע כי הוא מנוגד לייעודי המקרקעין המצוינים בו (חקלאות, שמורת טבע).
על ועדת הערר היה להידרש לפרשנות ההיתר והחלטת הולמ"ב, בהסתמך על ההחלטות שניתנו בזמן אמת ולא לנסות ולהשיב את הגלגל לאחור, תוך בחינת פרשנות סעיף 9.5 להוראות התקנון, שזכרו לא בא כלל במסמכים הרלוונטיים.
טענה נוספת היא כי שגתה ועדת הערר, שעה שלא קיבלה ולא בדקה כלל את הטענה שההיתר שנחתם על ידי הולמ"ב, תואם בדיוק את נספח ב' לנוהל היועמ"ש שעניינו בקשה שאינה תואמת תכניות.
ג.לטענת המערערות, ועדת הערר שגתה משלא קיבלה את הטענה של המערערות שלפיה, צירוף כל המסמכים והפרטים לבקשת מערכת הביטחון למתן היתר, מלמד אכן כי נספח ב' לאותה בקשה מתייחס לבקשה להיתר שאינה תואמת את המצב התכנוני התקף, בשל כך שלטעמה של הועדה, מסמכים אלה יכולים להידרש על ידי מתכנן המחוז, גם בעת שמוגשת בקשה להיתר התואמת מצב תכנוני תקף.
עוד נטען בעניין זה כי היה על הועדה לברר עניין זה עובדתית והיא לא עשתה כן.
המערערות טענו כי גם אם כטענת ועדת הערר, מדובר בהיתר לשימוש חורג שאינו כולל סטייה ניכרת, הרי שגם אז קם אירוע מס.
ד.המערערות טענו שהפירוש שניתן בהחלטת הועדה בשאלת הגבלת תוקפו של ההיתר ל- 10 שנים, שגוי ועומד בסתירה ללשון ההיתר ואף לעמדת רפאל עצמה.
בעניין זה נטען כי בהחלטת הולמ"ב צוין שההיתר ניתן שלא בהתאם לייעודי הקרקע המאושרים בשל סודיות המתקן.
הדבר מלמד על ההלימה המוחלטת להוראות הלכת הושעיה ונוהל היועמ"ש הקובע תקופה כאמור במקרים הנובעים מסודיות המתקן. מן האמור יש ללמוד לטענת המערערות שהחלטת הולמ"ב אישרה את ההיתר לשימור חורג, בניגוד לייעודי הקרקע המאושרים, זאת בשל סודיות המתקן והגבילה את ההיתר ל- 10 שנים.
ה.ועדת הערר אימצה פרשנות מנוגדת לתכלית הפסיקה והחקיקה, תוך העלאת טענות שלא הועלו כלל על ידי רפאל ועומדות בסתירה לעמדות שהובאו על ידי מערכת הביטחון.
בעניין זה נטען כי הועדה התעלמה מלשונה הברורה של החלטת הולמ"ב מיום 01/06/11 ומלשון ההיתר עצמו ופנתה לפרשנות לא הולמת לשונית ותכליתית המנוגדת להלכה המשפטית.
נטען כי החלטת ועדת הערר יוצרת מצב לפיו חברה מסחרית אינה משלמת היטל השבחה בגין שימוש חורג בשטחי שמורת טבע, הכל על יסוד פרשנות שגויה.
ו.ועדת הערר שגתה כאשר נמנעה מלהתמודד עם טענת מערכת הביטחון ולפיה ההיתר מיום 01/06/11 הוא תוכנית אב ושמלא דחתה טענה זו.
ז.המערערות טענו עוד כי ועדת הערר שגתה בהחלטתה, שעה שהיא לא הבחינה בין שימושים ביטחוניים לבין שימושים מסחריים המבוצעים במקום.
בעניין זה נטען כי רפאל היא חברה מסחרית המייצאת מוצרים לחומרים ומפיקה מכך רווח ועל כן שגתה הועדה כאשר שיוותה לכל פעולותיה של רפאל בשטח, צביון ביטחוני.
טענה זו הופנתה כלפי שימושים מסחריים או תעשייתיים שהותרו לרפאל כגון הקמת תחנות תדלוק, מבני משרדים, בתי מלאכה ותעשייה, מבני הסעדה, אחסנה, תחנת כוח וכיו"ב.
נטען כי שימושים אלה אינם חוסים תחת סעיף 9.5 לתוכנית.
ח.ועדת הערר טעתה בהתייחסותה לשאלת ההתיישנות באשר לחיוב שקדם לפרק זמן העולה על 7 שנים ממשלוח השומה, בפרט מקום בו המידע מצוי בידי מערכת הביטחון.
לטענת המערערות במצב דברים בו הן לא יכולות היו לדעת על ההיתר לשימוש החורג שניתן בשנת 2011, אין כל מקום לטענת התיישנות לגבי השנים שקדמו אף ל- 7 השנים טרם הוצאת השומה.
כמו כן מדובר לטענת המערערות באירוע מס מתמשך.
ט.לטענת המערערות שגתה ועדת הערר שלא אפשרה להן להוכיח את מלוא טענותיהן ולא עמדה על גילוי מלא של מסמכים או העדת עדים כפי שנתבקש על ידן. נטען כי בהליך זה כל המידע מצוי היה בידי מערכת הביטחון וראוי היה על כן להיעתר לבקשות לגילוי המסמכים לצורך בירור העובדות.
עוד טענו בעניין זה המערערות כי ההליך בפני ועדת הערר לווה בניסיונות חוזרים ונשנים של מערכת הביטחון להגיש מסמכים שנוצרו תוך כדי ההליך על ידי הולמ"ב ו/או היועץ המשפטי לוועדה המחוזית, כדי לתמוך בעמדות מערכת הביטחון.
לטענת המערערות, במחלוקות שבהליך הערר אין משמעות לעמדת הולמ"ב, בפרט בנסיבות דנן ובית המשפט הוא המוסמך להכריע בשאלת פרשנותן של תכניות וכיו"ב.
באשר להעדת היועץ המשפטי לוועדה המחוזית, נטען כי רפאל המציאה לועדה את מסמך הבקשה להיתר בצירוף למכתב של היועץ המשפטי לועדה המחוזית ביום 08/12/14, כדי לתמוך בעמדתה, אולם מבלי משים, היא גם צירפה טיוטה בלתי חתומה של אותו מכתב, עליה סומנו הערות שנערכו כפי הנראה על ידי נציגי רפאל טרם משלוח המכתב ולשם גיבוש נוסחו הסופי.
נטען כי הועדה התעלמה לחלוטין ממסמך זה שהצדיק העדת היועמ"ש לועדה ובכך שגתה.
עוד נטען כי ועדת הערר כלל לא נתנה החלטה בסופו של דבר בעניין המסמכים שנתבקשו והעדת העד, אלא נתנה החלטה סופית בערר.
י.עוד נטען על ידי המערערות כי ההוצאות שהוטלו כנגדן על ידי הועדה הן בלתי סבירות ובלתי מידתיות להליך שאיננו טריבונל שיפוטי של בית משפט וגם לא נשמעו בהליך הוכחות שהצדיקו פסיקת הוצאות משמעותית.
נוכח כל האמור ביקשו המערערות:
א. לבטל את החלטת וועדת הערר הקובעת כי החלטת הולמ"ב מ-2001 אינה נוגדת את תכנית המתאר
ועל כן לא התקיים בענייננו אירוע מס בגינו ניתן לחייב בהיטל השבחה.
ב. לקבוע כי הלטת הולמ"ב לפי מהותה הינה היתר לשימוש חורג, ועל כן היה על הוועדה לקבל את
עררי המשיבות, או לחלופין להחזיר הדיון בפני הוועדה על מנת שתשמע ראיות לעניין מהות ההיתר
משנת 2011 ותחליט אם אכן מדובר בהיתר לשימוש חורג לפי מהותו. במסגרת זו, לבטל את
החלטות הביניים שלא התירו העדת עדים והמצאת מסמכי ההיתר.
ג. לחלופין, להתערב בגובה ההוצאות שחייבה וועדת הערר.
טענות רפאל בתשובתה
רפאל ביקשה לאמץ את נימוקי ועדת הערר.
רפאל לא חלקה על כך כי ועדת הערר בחרה שלא לדון בפרשנות ההיתר שניתן על ידי הולמ"ב בשנת 2011 ומהותו, ברם, לטענתה, עומדת לה בהליך הערעור דנן האפשרות לטעון את כל אותן טענות שהעלתה בפני ועדת הערר בעניין זה על מנת להראות כי אין מדובר בהיתר המקים חבות בהיטל השבחה, אלא ב"תוכנית אב" לכל היותר (על יסוד הילכת ע"א 756/82 קיבוץ יגור נ. שרותי נפט בע"מ (27.1.1987)).
רפאל טענה כי סעיף 9.5 לתוכנית חל על מכון דוד בהיותו מתקן ביטחוני ועל כן לאור הוראות סעיף 9.5 לתוכנית, עליהן הסתמכה הועדה, הרי שהשימוש שעושה רפאל בתחומי התוכנית, הוא שימוש מותר ולא חורג.
לטענתה, התוכנית קובעת מפורשות כי לשטחים ביטחוניים יש ייעוד כפול.
עוד נטען כי התוכנית מדגישה שאין כל צורך בהיתר לשימוש הסותר את הייעודים המסומנים בתשריט הייעודים והדבר נכתב במפורש בסעיף 9.5.
רפאל הסתייגה מאמירת הועדה כי קיימת לכאורה סתירה פנימית בהוראות סעיף 9.5.
רפאל טענה כי טענת המערערות שסעיף 9.5 הוא חזרה על הוראות פרק ו' לחוק, כפוף לקבלת היתר לשימוש חורג, סותר סתירה חזיתית את שנאמר בתוכנית עצמה, שכן, תכנית בניין עיר הינה "חיקוק" הנתון לפרשנות בהתאם לכללי הפרשנות החלים על חיקוקים ובין היתר, כלל הפרשנות כי "גבול הפרשנות הוא גבול הלשון" (ע"פ 3027/90 חברה מודיעים נגד מדינת ישראל (פד"י מה (4) 364)).
נטען כי פירושן של המערערות, חורג מגבול הלשון, שכן, התוכנית קובעת מפורשות שהייעוד הביטחוני הוא "ייעוד חלופי" לייעודים המסומנים בתשריט הייעודים וכי כל שימוש התואם את הייעוד החלופי, לא יחויב בהיתר מיוחד.
עוד טענה רפאל כי נוכח הוראת סעיף 9.5 (9) לתוכנית, הייעוד הביטחוני משעה את תכולת ייעודי תשריט הייעודים כל עוד המתקן הביטחוני משמש ככזה.
לטענת רפאל המערערות אינן מתייחסות כלל לייעוד החילופי ומתעלמות ממנו ולא בכדי, שכן, ייעוד חלופי זה מקעקע את פרשנותם לחלוטין. לגישת רפאל, "מערכת הביטחון זכאית להשתמש בשטחי מתקנים ביטחוניים אף בניגוד לייעודים הקבועים בתשריט הייעודים ובלא כל צורך בהיתר לחריגה מהוראות התמ"מ".
עוד נטען למעלה מן הצורך כי הפרשנות הלשונית שהציעה רפאל לסעיף 9.5, עולה עם תכלית התוכנית, שכן, תכלית סעיף 9.5 היא יישוב הסתירה בין השימוש הביטחוני לשימושים הקבועים בתוכנית, שאם לא כן, אין כל טעם בסעיף 9.5.
אם חל הכלל הנורמטיבי הרגיל, לשם מה הצורך בקביעת ייעודים חלופיים בתוכנית, או בקביעה כי אין צורך בכל "היתר או אישור" לשימושים החורגים מהייעודים הקבועים בתשריט הייעודים?
לטענת רפאל, התוכנית הינה חיקוק וחזקה כי המחוקק לא השחית מילותיו לריק בסעיף 9.5.
רפאל טענה כי הכללת סעיף 9.5 בתוכנית מקיים עקרונות של שקיפות ותכנון אשר המערערות טוענות שלא מתקיימים בפרשנות שאימצה ועדת הערר.
עוד נטען כי ככל שהיו למערערות טענות מסוג זה, היה עליהן לפנות בעתירה לבג"צ כנגד אישור התוכנית במתכונתה. אם הן לא עשו כן, על כן אין הן יכולות כיום להלין כנגד העולה במפורש מהוראות סעיף 9.5 המתירות שימוש ביטחוני, על אף יתר הייעודים שבתוכנית.
רפאל טענה כי הסתמכות המערערות על פסקי הדין שניתנו בעניין הושעיה אינה מובנת וכי שגויה טענת המערערות כי בתי המשפט לא ראו בסעיף 9.5 לתוכנית כמקור נורמטיבי המתיר בנייה (שם, מחנה צבאי). רפאל מסיקה זאת ראשית משום שבאותה עת התוכנית דנן הייתה רק תוכנית מופקדת ולא תקפה. שנית, לטענת רפאל, הולמ"ב ומערכת הביטחון ראו בייעוד שטח המחנה בתוכנית המופקדת, מקור השראה למתן היתר למחנה ומשום כך לא מצאו צורך לעשות שימוש בהוראת ה"ייעודים החילופיים" של סעיף 9.5 לתוכנית דנן. שלישית, רפאל הטילה ספק עם הוראת ה"ייעודים החילופיים", נכללה בגרסתה המופקדת של התוכנית שעמדה בפני בית המשפט בעניין הושעיה. רביעית, נטען כי בכל מקרה כי הוראת הייעוד החילופי לא נזכרה כלל בעניין הושעיה ולא נדונה על ידי בתי המשפט שם ולפיכך אין להסיק מסקנות באשר לעמדת בתי המשפט בעניינה.
לטענת רפאל, ההיתר משנת 2011 אינו מהווה היתר לבנייה אלא תוכנית אב בלבד, כפי שהבהירה הולמ"ב עצמה במסמך שיצא תחת ידיה כפרוטוקול ישיבה מספר 10/14 מיום 05/08/14 ובו הובהר כי ההיתר משנת 2011:
"איננו יוצא מגדר תוכנית אב שאין לה כל השלכות אופרטיביות או סטטוטוריות, אלא שנועדה כל כולה להתוות תוכנית פעולה לעתיד, ומובן כי ככל שיהא בכך צורך על פי דין תזדקק רפאל להיתרים על פי חוק כפי שנקבע בהחלטה מ- 2011 שכינויה כ"היתר" נעשה לשם הנוחות בלבד".
בהקשר זה נטען על ידי רפאל כי היא אינה מתעלמת מייעודם האידיאלי של מקרקעי מכון דוד ועושה כל מאמץ, כפי שהשתקף בתוכנית האב הנ"ל, להתחשב באותם ייעודים אידיאליים ולשקף אותם בתוכנית האב, על מנת שבבוא הולמ"ב לעצב את הבנייה העתידית בתחום מכון דוד, תעמוד לפניה תמונה תכנונית ברורה של ייעודם האידיאלי של המקרקעין. מכך אין ללמוד עמדה פרשנית התואמת את טענות המערערות.
עוד נטען כי במסמך מ- 2011 לא קבעה הולמ"ב מעולם כי השימוש שעושה רפאל במקרקעין, על אף שאינו הולם שמורת טבע, אינו תואם את ייעוד הקרקע החילופי. רפאל הפנתה למכתב יועצה המשפטי של הולמ"ב מיום 01/02/15, שם נאמר כי ייעוד שטח המכון, השימושים השונים הנעשים בו ומבנים הבנויים בו, כולם מאושרים ותואמים את תוכנית המתאר המחוזית.
לחלופין נטען, כי אפילו אם תונח הנחת יסוד שתוכנית האב משקפת תפיסה לפיה, מקרקעי המכון מיועדים רק לחקלאות ולשמורת טבע ולא לייעוד החלופי, הרי תפיסה זו מנוגדת למה שקבוע בתוכנית באופן ברור ומפורש ומובן שאין הולמ"ב מוסמכת לשנות את הוראות התוכנית.
עוד טענה רפאל כי פרשנות המערערות לפיה החלטת הולמ"ב מ- 2011 הינה היתר לשימוש חורג אינה סבירה, משום שהתוכנית מתירה שימוש ביטחוני ועל כן לא יכול השימוש הביטחוני המצוין בהחלטת הועדה להיות "חורג". כן טענה כי בכל מקרה השימוש במקרקעי מכון דוד לשימושים ביטחוניים, הוא שימוש "עיקרי" ו"חלופי" לשימוש הראשוני המושעה, כל עוד המתקן הביטחוני קיים.
רפאל התייחסה גם לטענת המערערות לפיהן לא הכריעה הועדה ולא אישרה את טענת רפאל כי החלטת הולמ"ב מ- 2011 היא תוכנית אב.
בעניין זה טענה רפאל כי טענתה הנ"ל בפני הועדה לא נדחתה, שכן הועדה ציינה במפורש כי היא אינה מכריעה בה.
אשר לטענות המערערות גופן כי החלטת הולמ"ב מ- 2011 מהווה היתר בנייה המקים חבות בהיטל השבחה, ולא "תכנית אב" השיבה רפאל כדלקמן:
ראשית, על אף שהחלטת הולמ"ב כונתה "היתר", לא התכוונה הולמ"ב באותה החלטה לאשר בנייה או שימוש במקרקעי מכון דוד אלא אך ורק לאשר תוכנית אב שתנחה אותה בעתיד. רפאל היפנתה לאמור באותה החלטה ולפיו "היתר כוללני זה יהווה תשתית להוצאת היתרים ולהמשך פיתוח השטח ע"פ ההיתרים הקודמים שאושרו למערכת הביטחון". משכך, נטען כי מדובר במסמך המהווה תשתית להוצאת היתרים בעתיד ולא היתר. רפאל גם היפנתה לפרוטוקול הולמ"ב מיום 05/08/14 הנ"ל, המבהיר כי מדובר בתוכנית אב בלבד. אשר לטענת המערערות כי הולמ"ב אינה מוסמכת (בשנת 2014) לשנות את החלטותיה (משנת 2011), השיבה רפאל כי אין מדובר בשינוי אלא הבהרה בלבד ואף אם נניח שמדובר בשינוי, הרי שהולמ"ב מוסמכת לעשות כן, כמוסד תכנון (ובעניין זה היפנתה להלכת בג"צ 707/81 שוורץ נגד הועדה המחוזית (פד"י לו (2) 665 (1982))).
שנית, וכפי שטענה לעיל, אין מדובר בהיתר על פי ההחלטה ובעניין זה הציגה רפאל לטענתה בפני ועדת הערר מוצגים ד', ו' ו- ה' שהם היתרי בנייה מיום 06/01/14.
שלישית, נטען כי מוסדות התכנון נוהגים לאשר תוכניות אב לא סטטוטוריות המשמשות להם כמעין הנחיות פנימיות ונוהג זה אף ראתה הפסיקה בחיוב (ובעניין זה היפנתה רפאל לעע"מ 9156/05 גרידינגר נגד ראף (פורסם בנבו - 10/06/08)).
עוד הוסיפה וטענה רפאל כנגד טענת המערערות שההחלטה הנ"ל מנוסחת בפירוט ובניגוד לדרך פירוטם של תוכניות אב, -כי זו לא נועדה להנחות את הולמ"ב באישור תב"ע חדשות אלא כהנחייה למתן היתרים לפי סעיף 160 לחוק ועל כן היא מפורטת ביחס ובאופן דומה לתב"ע.
אשר להגבלת תוקף תוכנית האב ל- 10 שנים, נטען כי זו אינה ראיה למהותו של המסמך, שכן, גם תוכניות אב מוגבלות לא פעם בזמן וכי לאחר עשור יש לבדוק את התאמת תוכנית האב לנסיבות המשתנות ועל כן מדובר בהגבלה מוצדקת והגיונית.
רביעית, אמנם המילה "היתר" שבה ומופיעה במסמך אך כבר בראשית המסמך הבהירה הולמ"ב והדגישה כי מדובר ב"היתר כוללני" אשר יהא תשתית להוצאת היתרים בעתיד.
כמו כן הוראות תוכנית האב עצמן מדברות על "היתר כולל" (סעיף 1.4). בעניין זה נטען כי היתר אינו יכול להיות תשתית למתן היתרים אחרים, שכן, הוא ההיתר עצמו.
חמישית, אם אכן מדובר בהיתר בנייה, אין להבין על שום מה ביקשה רפאל היתרים נוספים (מוצגים ד' ו- ה') לאחר אישור תוכנית האב ועל שום מה נענתה הולמ"ב לבקשתה זו.
רפאל התייחסה אף לטיעון חילופי של המערערות שלפיו מדובר בהיתר חלקי לבנייה שכבר בוצעה ולטענתה אין ממש בטענה זו גם כן, שכן, אין כל אבחנה נורמטיבית בהוראות התוכנית בין בנייה ושימוש קיימים לבין עתידיים ואם מדובר בהיתר, הרי שהוא לכל זכויות הבנייה הכלולות בו ואם לאו, אין הוא היתר כלל.
כמו כן, הולמ"ב בהחלטתה לא ערכה אבחנה בין בנייה קיימת לבין בנייה עתידית ואין אינדיקציה בהחלטתה למתן לגיטימציה לשימושים קיימים בבנייה קיימת.
עוד נטען כי הטיעון הנ"ל של המערערות מבוסס על הנחה לפיו הולמ"ב סברה שבמועד מתן החלטתה ב- 2011, שימושי רפאל במקרקעין אינם מותרים ונדרשת לגליזציה, אולם לאפשרות זו אין כל זכר בהחלטת הולמ"ב.
שישית ובתגובה לטענה כי החלטת הולמ"ב קובעת שהיא אינה מתייחסת לבנייה הפטורה מהיתר לפי סעיף 172 ועל כן מדובר בהיתר בנייה, השיבה רפאל כי מטראג' הבנייה הכלול בתוכנית, מתייחס לכל המתוכנן להיבנות בשטח המכון במחוז הצפון ועל תכנית האב לפרוש לפני הולמ"ב תמונה שלמה וברורה שתאפשר קבלת החלטה מושכלת ומאוזנת.
רפאל טענה כי תוכנית האב מדגישה בסעיף 2.1:
"ההיתר ינחה את רפאל בפעולות הבנייה בתחום מכון דוד אשר אינן טעונות היתר לפי סעיף 172 לחוק".
רפאל מפרשת, כי כשם שתוכנית האב תנחה את הולמ"ב בבואה ליתן היתר בנייה, כך על רפאל לפעול על פי תוכנית האב בעת שתבצע פעולות בנייה הפטורות מהיתר.
שביעית ובתגובה לטענה כי נספח 11 להחלטת הולמ"ב, משנה היתר שמספרו 20933, השיבה רפאל כי מדובר בהיתר המטיל מגבלות בנייה מחוץ לגבולות המכון ואינו מהווה היתר לבנייה על ידי רפאל בתוך גבולות המכון.
רפאל התייחסה גם לטענת המערערות לפיהן החלטת הולמ"ב מיום 05/08/14 נוצרה על ידי מערכת הביטחון לצורך ההליך ועל כן יש להתעלם ממנה וטענה בתגובה כי יש לדחות אותה על הסף משום שועדת הערר אינה ערכאת ערעור על החלטות הולמ"ב ואינה מוסמכת להתערב בהחלטותיה מכל טעם שהוא.
כמו כן הולמ"ב הינו מוסד תכנון נכבד, מפעיל שיקול דעת עצמאי והגם שעמדתה לצנינים בעיני המערערות, היא אינה כפופה להם וזכותה ואף חובתה להחזיק עמדה עצמאית.
אשר לבקשות החוזרות ונשנות של המערערות לדרוש המצאת מסמכים שונים לידיהן פעם אחר פעם, נטען, כי מדובר בהתעלמות מוחלטת מהחלטות ועדת הערר וביזוי הועדה, ובאשר לבקשה להעדת היועץ המשפטי של הולמ"ב, הפנתה רפאל לדבריה הנוקבים של ועדת הערר וכן לדבריה שלה בתשובה לבקשת המערערות, שם נטען כי על פי פסיקת בג"צ, אין קיימת לועדת ערר סמכות מכללה טבועה לזימון עדים (רפאל הפנתה לע"א 299/62 יהודה נגד הממונה על גביית שכר ת"א (פד"י י"ז 2131 (1963))) וכן לספרו של פרופ' זמיר "הסמכות המינהלית" כרך א' - המינהל הציבורי, עמוד 343 (מהדורה שנייה מורחבת (2010)).
לחלופין נטען כי גם אם קיימת סמכות כזו, הרי שיש לעשות בה שימוש רק במקרים נדירים ויוצאי דופן ובמקרה דנן הנימוק להעדתו של עו"ד גוט הוא מופרך.
עוד נטען כי ועדת הערר אינה בית משפט לעניינים מינהליים ואין לה כלל סמכות להעביר תחת שבט ביקורתה את החלטות הולמ"ב.
טענות משרד הביטחון ורשות מקרקעי ישראל (להלן: "המדינה")
המדינה טענה שלא ניתן ללמוד חובת תשלום היטל השבחה על מתקנים ביטחוניים שקיבלו היתר במסגרת הליך המתנהל בולמ"ב.
לטענתה, מפסקי הדין שעסקו בהליך ייחודי זה הנוגע לולמ"ב ניתן לכל היותר ללמוד על הדרך המיטבית לתכנון במסגרת הולמ"ב, אך לא כי יש להחיל את הוראות התוספת השלישית, המקימות חיוב בהיטל השבחה על אישורים שהוצאו במסגרת הליך זה.
לטענת המדינה, ככל שיש דרישה להשית חובת תשלום מס, הרי שלא ניתן לעשות כן במסגרת פרשנות כזו או אחרת של הדין וככל שיש רצון לקבוע חובה מסוג זה, יש להסדירו בתיקון חקיקה.
בעניין זה ביקשה המדינה להוסיף ולטעון מעבר למה שנומק על ידי הועדה, כי ההליך שהחוק מאפשר לנקוט בו במסגרת הולמ"ב, אינו דומה להליך תכנוני רגיל ולא מתקיימים בו רבים מעקרונות היסוד של דיני התכנון אשר אינם רלוונטיים לאותו הליך. לטעמה, מטרת ההליך בולמ"ב, לאפשר למערכת הביטחון במקרים המיוחדים המצדיקים זאת, בפרט במצבי דחיפות או סודיות שאינם מאפשרים תכנון במסלול הרגיל, להוציא היתרים במסגרת הולמ"ב.
בהתאמה לכך ההליך הולמ"ב אינו הליך "רגיל" והדבר מתבטא בהרכבה המצומצם של הולמ"ב, בקיום הדיונים בדלתיים סגורות, קבלת החלטות תוך זמן קצר יחסית ועוד.
גם בפסק הדין בעניין הושעיה הנ"ל, נעשתה אמנם הקבלה מסוימת להליך התכנוני הרגיל, אולם ברור היה שמדובר בהקבלה רק להיבטי תכנון ולא להיבטים הכלכליים של החוק.
פסיקת בתי המשפט בעניינו של הליך הולמ"ב ניסתה להביא לטיובו בכל הנוגע לדרך התכנון הגלומה בו, על מנת שהפגיעה בערכי היסוד שהתכנון הרגיל מבקש להגן עליהם, תהיה מינימאלית ככל שניתן.
מכאן שגם האמירות לפיהן ההיתר דומה להיתר לשימוש חורג למשל ביחס לתקופה בו הוא חל, רלוונטיות לנורמות התכנוניות החלות על הקרקע ואין להסיק מהן לעצם החובה לתשלום היטלי השבחה.
לחלופין, סמכה המדינה ידיה על נימוקי ועדת הערר וציינה כי ישנם נימוקים נוספים בהם לא הכריעה ועדת הערר אשר יש בהן כדי לחזק את תוצאות ההחלטה.
עוד נטען כי מדובר במקרקעי ישראל שלא הוחכרו לחכירה לדורות ועל כן ככל שחלה עליהן התוספת השלישית, הרי שלפי הוראות סעיף 21 לתוספת, לא יחול לגביהן החיוב בתשלום היטל השבחה, אלא יחול "הסכם החלף" המוזכר באותו סעיף שבין המדינה לרשויות המקומיות.
לבסוף התייחסה המדינה גם למהותה של החלטת הולמ"ב וסברה שיש לקבל ככתבה וכלשונה את עמדת הולמ"ב בהבהרתה בפרוטוקול מיום 04/08/14 וכן במכתבו של יועצה המשפטי של הועדה המחוזית לתו"ב מיום 01/02/15 המבהירים את כוונת הולמ"ב בנוגע להחלטותיה, לפיהם אין מדובר במתן היתר לשימוש חורג אלא בהיתר כוללני המהווה מעין תכנית אב, אשר תנחה אותה בעתיד עת תבקשנה רפאל ומערכת הביטחון להוציא היתרים.
המדינה מבקשת לתמוך טיעונה זה בהחלטת הולמ"ב מיום 06/03/16 אותה ביקשה לצרף לתיק דנן, המבהירה באופן חד משמעי שאין מדובר בהיתר אלא במסמך מדיניות.
בסוף תשובתה ביקשה המדינה להציג בקצרה את עמדתה ביחס לתוכנית דנן ובפרט ביחס לסעיף 9.5 לתוכנית. לפי עמדתה, סעיף זה איננו קובע בהכרח כי ההיתר שיוצא על ידי הולמ"ב בשטח בו חלה התוכנית, הינו "היתר תואם תוכנית".
זאת כיוון שעל מנת להקים מתקן ביטחוני "תואם תוכנית", נדרש כי תהיה תכנית מפורטת למתקן שמכוחה הולמ"ב תוכל להוציא היתר בנייה תואם תכנית.
המדינה גם הביעה עמדה לפיה המשמעות של הסעיף "ביטחוני" הינה שבשטח שעליו חלה התוכנית:
א.תוכל מערכת הביטחון לקדם תכניות מפורטות למתקנים ביטחוניים חדשים ללא סתירה לתוכנית המתאר הקיימת במקום.
ב.תוכל מערכת הביטחון להוציא היתרים (תואמי תכנית או מטעמי דחיפות או סודיות) בהתאם לפרק ו' לחוק ולנוהל הולמ"ב מבלי לקבל אישורים מכוח תכנית 9/2 ומבלי שהדבר ייחשב כסתירה להוראות תכנית זו.
ג.מערכת הביטחון לא תחויב להרוס או לשנות מתקנים קיימים כדי להתאימם לתוכנית ולא יפגעו המגבלות הביטחוניות שאושרו על ידי הולמ"ב.
לטענתה, זו מעין "הוראת מעבר" שמטרתה לא לפגוע במתקנים הקיימים.
לסיכום נקודה זו נטען ע"י המדינה, כי הסעיף הביטחוני אינו מאפשר למערכת הביטחון להוציא היתרים "תואמי תוכנית" במקרים שאין תכנית מפורטת להקמת המתקן וזאת בהלימה מלאה להלכה בעניין הושעיה, אולם ככל שהולמ"ב הוציאה היתר שאינו תואם תכנית (מטעמי דחיפות או סודיות), הדבר אינו אומר בהכרח שההיתר הוא לשימוש חורג.
המסגרת הנורמטיבית
מקור סמכות המערערות להטיל ולגבות היטל השבחה מצוי בחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). להלן ההוראות הרלוונטיות לענייננו.
סעיף 196א לחוק קובע:
"היטל השבחה[תיקון התשמ"א (מס' 7)]
196א. ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה".
"השבחה" מוגדרת בסעיף 1 (א) לתוספת השלישית לחוק כדלקמן:-
"השבחה" - עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג".
"שימוש חורג", בקרקע או בבנין מוגדר בסעיף 1 לחוק כ-
"השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה".
במסגרת זו אדון להלן במחלוקות שבין הצדדים.
גדר המחלוקת
גדר המחלוקת העיקרי נוגע לשאלה האם מהווה החלטת הולמ"ב משנת 2011 "היתר לשימוש חורג" (כטענת המערערות) המקים חבות בהיטל השבחה, או שמא מהווה היא רק "תכנית אב" (כטענת המשיבות) ואין היא מקימה חבות כאמור.
(המערערות אינן טוענות לקיום חבות בהיטל השבחה עקב "אישור תכנית", או " מתן הקלה" , אלא רק כתוצאה מ" התרת שימוש חורג")".
ייעודיה של התכנית - אזרחיים בלבד או גם "בטחוניים"?
לשאלה זו חשיבות מכרעת לשאלה השנויה מחלוקת בין הצדדים (האם ההיתר משנת 2001 הוא היתר לשימוש חורג שאינו מותר בתכנית), שכן שימוש חורג במקרקעין הוגדר בסעיף 1 לחוק כשימוש, "למטרה שלא הותר להשתמש בהם".
לטענת המערערות לא קיים בתשריט הייעודים שבתכנית, ייעוד בטחוני. ייעודי התכנית באותו תשריט הם "אזרחיים" בלבד ולא "בטחוניים". שימושים "בטחוניים" יש לראותם כשימושים חורגים על כן מן הייעוד וככל שניתן להם היתר ע"י הולמ"ב, יש לראות בהיתר זה משום "היתר לשימוש חורג" המקים חבות בהיטל השבחה.
המשיבות סומכות ידיהן מחד, על נימוקי וועדת הערר ולחלופין, מוסיפות וטוענות כי סעיף 9.5 לתכנית, קובע מפורשות ייעוד בטחוני ומתיר שימושיים למטרות בטחוניות.
ועדת הערר מצאה כי קיימת סתירה לכאורה בלבד בהוראות סעיף 9.5 הנ"ל ומצאה לבצע אבחנה בין המונחים "ייעוד" ו"שימוש", תוך שהיא קובעת כי שימוש למטרות ביטחוניות מותר גם בייעודים "האזרחיים" של התכנית.
לתוצאה אליה הגיעה וועדת הערר מסכים אני אם כי לא לאור הנמקתה אלא מטעם שונה.
אכן בתשריט הייעודים לא פורט ייעוד בטחוני .
ברם, סעיף 9.5 לתכנית קובע כדלקמן:
"9.5שטחי אש ומתקנים ביטחוניים
1.בסעיף זה "שטח ביטחוני" – מתקן ביטחוני כהגדרתו בסעיף 159 לחוק, שטח סגור כהגדרתו בתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 ושטח שבשימוש מערכת הביטחון. אין התכנית מסמנת את השטחים הביטחוניים; קיימים או עתידיים, כפי שיהיו מעת לעת.
2.בתכנית זו נקבעו ייעודים חלופיים גם לשטחים ביטחוניים.
3.על אף האמור בתכנית זו, לגבי שטחים ביטחוניים יחולו הוראות אלה:
א.מותרים כל שימוש או פעולה מטעם מערכת הביטחון או שלוחותיה או באישורן, ובלבד שהאישור משרת את האינטרסים של מערכתה ביטחון, וזאת בלא כל היתר או אישור לפי תכנית זו ובניגוד לייעוד הקבוע בה לשטח.
ב.למען הסר ספק אין בהוראות סעיף 9.5.3 סעיף קטן א' כדי לגרוע מתחולת הוראות פרק ו' לחוק (מתקנים ביטחוניים ומכשולי טיסה).
4.אין בהוראות התכנית כדי לשנות הסכמים בנוגע לשטחים ביטחוניים אשר ניתן היתר לשימוש בהם מאת מערכת הביטחון ותנאי ההיתר וההסכמים יעמדו בתוקפם כל עוד לא חדל השטח מלחיות שטח ביטחוני.
5.אין בהוראות התכנית כדי לבטל או לשנות שטחים ביטחוניים ואת ההוראות החלות בהם, ואין בהן כדי לבטל או לשנות הוראות, ובכלל זה הוראות שינוי והגבלות שימוש שהוטלו בכל שטח שהתוכנית חלה עליו, על ידי הוועדה למתקנים ביטחוניים בהתאם לסמכותה לפי סעיפים 160, 175 ו- 177 לחוק, וכן אין בהן כדי לגרוע מהוראות החלות על מתקן ביטחוני כמשמעותו בפרק ו' לחוק.
6.סמכויות הוועדה למתקנים ביטחוניים תישמרנה במלואן ואין באמור בתכנית זו כדי לגרוע מהן, לשנותן או לסייגן, לרבות לגבי קרקעות שנקבע להן ייעוד בתכנית זו.
7.למען הסר ספק מובהר כי אין בהוראות התכנית כדי לחייב את מערכת הביטחון ל עשות כל פעולה על פי התכנית, בשטחים ביטחוניים קיימים או עתידיים, והעובדה ששטח כלשהו מיועד לייעוד כל שהוא על פי תכנית זו לא תגרע בדרך כלשהי מחופש שיקול הדעת של מערכת הביטחון בשאלה האם לשמר שטח זה לשימוש מערכת הביטחון.
8.אין בתכנית זו כדי למנוע מתן הכרזה, קביעה, או אישור ליצירת שטחים ביטחוניים חדשים על ידי הגופים המוסמכים לעשות כן, בהתאם להוראות כל דין.
9.חדל שטח ביטחוני מלהיות כשטח ביטחוני, יחולו עליו הוראות תכנית זו במלואן.
10.פעולות פיתוח אשר יעשו בשטח מתקן קבע ביטחוני, יעשו תוך נקיטת כל האמצעים למזעור הפגיעה בערכי טבע ונוף ובכלל זה יבטיחו פתרונות ביוב מספקים שימנעו פגיעה בסביבת המתקן".
(ההדגשה בקו אינה במקור – י.א.).
נוכח לשונו המפורשת של סעיף 9.5 (2), סבורני כי יש לדחות את טענת המערערות לפיה הייעוד הביטחוני אינו ייעוד שאושר בתוכנית 2/9 ועל כן שימושים למטרות בטחוניות הינם שימושם מנוגדים ליעודי התוכנית ועל כן הינם שימושים חורגים.
סעיף 9.5 הינו חלק אינטגרלי מסעיפי התכנית. מן העובדה כי עורך התכנית לא מצא צורך לפרט בכל אחד מן השטחים בתשריט הייעודים, חזור ופרט, גם ייעוד בטחוני, אלא מצא לעשות כן באופן מרוכז במסגרת סעיף 9.5, אין להסיק כי הוראת סעיף 9.5 (2) היא הוראה נוגדת תכנית.
מדובר בהוראה פנימית לתכנית המהווה חלק אינטגרלי ממנה. אין בהוראה זו שום ניגוד או סתירה לתשריט הייעודים, אלא השלמה להוראותיו בלבד.
סעיף 9.5 (2) הנ"ל קובע באופן מפורש כי "בתוכנית זו נקבעו ייעודים חלופיים גם לשטחים ביטחוניים".
נוכח קביעה מפורשת זו בתכנית, תמוה הכיצד ניתן לראותו את הייעודים הביטחוניים כמנוגדים לתוכנית, או את השימושים לפיהם, כשימושם חורגים?
את סעיף 9.5 יש לפרש באופן שעל החלקים בתוכנית המהווים את שטחי מכון דוד, חל ייעוד כפול, אזרחי ובטחוני, כאשר הייעוד ה"ביטחוני" הינו ייעוד חלופי לייעוד ה"אזרחי" (ייעוד חקלאי או ייעוד לטבע ונוף) החל על השטח.
על אף שלפי מהותם ייתכן ניגוד בין ייעודים אלה, אף אחד מהם אינו נוגד את התכנית שכן, זו מכילה את שניהם בכפיפה אחת.
האופציה להפעלת הייעוד הביטחוני ולשימושים בטחוניים לפי ייעוד זה, ניתנה רק למערכת הביטחון, כמפורט בסעיף 9.5 (3)(א).
לפרשנות זו מצוי עיגון לשוני מפורש בהוראת סעיף 9.5 (2) הנ"ל והיא גם מתיישבת עם אחת מתכליותיה של תכנית המתאר, שייעודה בין היתר לאפשר בנייה "בטחונית" במסגרת שטחי מכון דוד הכלולים בתחום התכנית (כפי שעולה במפורש מהוראת סעיף 9.5 (3)(א)).
מכאן, מקום בו מבקשת מערכת הביטחון להקים מתקן ביטחוני, יש לראות בבקשה להקמתו ככזו המבקשת לעשות "שימוש" על פי הייעוד החלופי, הביטחוני, הקבוע בסעיף 9.5(2) לתכנית, שהינו "שימוש" שגם הותר באופן מפורש בהוראת סעיף 9.5 (3) (א). אישור בקשה שכזו ע"י הולמ"ב, אינו מהווה אישור של שימוש חורג, אלא של שימוש תואם תכנית.
המערערות נאחזות בהוראת סעיף 9.5 (3) (ב) , באמור בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין "הושעיה", וכן בהחלטת בהמ"ש המחוזי בחיפה בה"פ 172/06 בעניין גרף אביהו ואח' נגד משרד הביטחון (מיום 3.2.2009- להלן: "פרשת גרף") וכן בהנחיית/נוהל היועמ"ש להפעלת סמכות הולמ"ב (מיום 3.3.2009), כבסיס לפרשנות לפיה הסמכות המופעלת על ידי הולמ"ב למתן היתרים, הינה במהותה סמכות למתן היתרים לשימושים החורגים מן הייעודים המותרים לפי התוכנית, וכיוון שבשימוש חורג מדובר, נוצרת חבות בהיטל השבחה.
טענה זו אין לקבל.
האמור בפסקי הדין הנ"ל ובהנחיית היועמ"ש הנ"ל, אינו נובע מהיות החלטות הולמ"ב כאלה הניתנות בשל ניגוד (תכנוני) בלבד לתכנית קיימת. הוא נובע מכך שהחלטות הולמ"ב הן החלטות הממשות את צרכי מערכת הביטחון, ומשום שמימוש צרכים אלה, בין מתוך תאימות לתכנית מתאר קיימת ובין מתוך ניגוד לתכנית מתאר קיימת, יש בו בד"כ פוטנציאל לפגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויות נוגדות (של הפרט ו/או של כלל הציבור) . פסקי הדין הנ"ל וכן נוהל היועמ"ש הנ"ל תכליתם אם כן הינה הגנה על הזכויות הנוגדות לבל תיפגענה באופן בלתי מידתי.
פסק דין "הושעיה" דן בהיבטים של הפגיעה הפוטנציאלית העשויה להיגרם כתוצאה מהפעלת הסמכות הרחבה הניתנת לולמ"ב (למימוש צרכי מערכת הביטחון) והצורך באיזונה אל מול האינטרסים הנוגדים העלולים להיפגע כתוצאה ממימוש צרכי מערכת הביטחון באמצעות הפעלת סמכות הולמ"ב (זכויות קניין, ערכי סביבה וכיו"ב), זאת, על מנת להימנע מפגיעה בלתי מידתית באינטרסים הנוגדים .
"על הולמ"ב לערוך איזון בין מידת חיוניותו הביטחונית של המתקן והדחיפות שבהקמתו מזה, לבין שיקולי התכנון והפגיעה בפרט או בציבור הכללי מזה. על ידי התחקות אחר ייעודו של המתקן, על הולמ"ב כגוף מקצועי, ליתן דעתה להיתכנות של פגיעה בשכני המתקן (קרינה, חומרי נפץ, רעש וכד'), ושל פגיעה בערכי טבע ונוף, אינטרסים הקשורים בשמירה על קרקע חקלאית (ראו סעיף 164 לחוק) - אל מול שיקולי הביטחון ובהם דרישות גיאוגרפיות וטופוגרפיות הנצרכות לשם יעילות המתקן ... ".
(סעיף 19 לפרק ה' בפסק דין "הושעיה". ההדגשה בקו אינה במקור- י.א.).
פסק הדין הנ"ל אינו עוסק כלל בהיבטים הכלכליים/היבטי המיסוי הנובעים מהפעלת סמכות הולמ"ב או מהקמת מתקנים ביטחוניים בשטחים בעלי ייעוד חלופי /כפול, כגון אלו הכלולים בתוכנית דנן.
על כן, סבורני כי לא ניתן ללמוד מפסק הדין בעניין "הושעיה" לענייננו.
באופן דומה סבורני כי גם מעניין "גרף" לא ניתן להסיק לענייננו.
בפרשת "גרף" נדונה השאלה האם היתר שניתן לפי סעיף 160 לחוק על ידי הולמ"ב, הקובע מגבלות תכנוניות (איסור בניית קבע לכל ייעוד שאינו חקלאי) ברדיוס מסוים סביב מתקן שבנייתו אושרה על ידי הולמ"ב, מהווה מבחינה מהותית, "הוראת שינוי בתוכנית" לפי סעיפים 175-176 לחוק, המזכה את בעלי המקרקעין הסמוכים (שזכויותיהם נפגעו באמצעות הטלת המגבלות התכנוניות הנ"ל), בפיצויים בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה (ראה סעיפים 2-4 בפסק הדין בעניין "גרף").
עינינו הרואות, גם העניין שנדון בפרשת "גרף", עסק בהתנגשות שבין צרכי מערכת הביטחון ויישומם על פי הסמכות הרחבה שניתנה לולמ"ב, אל מול פגיעה בזכויות קניין וזכויות אחרות הקיימות על פי דין לבעלי מקרקעין סמוכים למתקן הביטחוני ולא עסק כלל וכלל בהיבט המיסוי/היטל ההשבחה.
אכן, בהתנגשות שבין צרכי מערכת הביטחון ומימושם ע"י הפעלת סמכות הולמ"ב, לבין אינטרסים ציבוריים וזכויות פרט אחרות, קיימת חשיבות רבה לפסקי הדין הנ"ל וכן לנוהל היועמ"ש לאופן הפעלת סמכות הולמ"ב שהותקן בשנת 2009, לאחר מתן פסק הדין בעניין הושעיה.
כל אלה יש בהם להנחות את הולמ"ב ואת משרד הביטחון כיצד עליהן לפעול כדי שהפגיעה בזכויות הנוגדות לא תהיה בלתי מידתית.
ברם, מאלה לא מתבקשת מיידית המסקנה לפיה הצורך בפיקוח על סמכות סמכות הולמ"ב נובע בכל מקרה, מכך שהבקשה המוגשת בפניה, אינה תואמת את ייעודי ושימושי תכנית המתאר. מסקנה לעניין תאימות או חריגה לתכנית יש להסיק מתוך הוראות התכנית עצמה ופרשנותן, ותוך השוואתן להיתר שניתן ע"י הולמ"ב.
הואיל שהחיוב בהיטל השבחה בוסס ע"י המערערות רק על הטענה כי ההיתר שהופק ע"י הולמ"ב בשנת 2011, הינו היתר לשימוש בטחוני, שאינו תואם את התכנית 2/9 , אלא חורג מייעודיה ומשימושים המותרים לפיה, ומהווה היתר לשימוש חורג, הרי משנמצא כי בסיס זה נשמט, דין הערר היה לדחייה ממילא.
לא מצאתי על כן לשנות מן התוצאה של קבלת הערר וביטול החיוב, ע"י וועדת הערר.
כמו כן אינני סבור כי שגתה וועדת הערר משלא פנתה ומשיכה לבחון את מהות ה"ההיתר" משנת 2001, (היינו, האם מדובר אכן בהיתר בניה לפי מהותו או מדובר אך ב"תכנית אב").
בירור זה התייתר נוכח שמיטת הבסיס לחיוב בהיטל השבחה כאמור לעיל.
לא מצאתי גם שנפלה שגגה בסירובה של הוועדה להתיר העדת עדים או חיוב בהמצאת מסמכים, שכן כל אלו נועדו לצורך בירור מהותה של החלטת הולמ"ב הנ"ל, בירור שהתייתר כאמור לעיל.
גובה ההוצאות בערר
גם בעניין זה לא מצאתי מקום להתערב. הלכה ידועה היא כי שאלת גובה ההוצאות נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בעניין זה, למעט במקרים חריגים ומיוחדים. קביעת ההוצאות נגזרת, בין היתר, ממהותו של ההליך, התנהגות הצדדים במהלכו, מאורכו של ההליך, מספר הדיונים שנתקיימו בו, מספר הבקשות שהוגשו בו ועוד...
עיון בהחלטת וועדת הערר מלמד כי הוועדה מצאה שהליך קביעת השומה ע"י המערערות היה בלתי מבוסס, באופן שתחילה נקבעה השומה ורק לאחר מכן החלה מלאכת איסוף החומר לביסוסה, ובין היתר ע"י הגשת בקשות מרובות להמצאת וגילוי מסמכים אגב הליך הערר, למורת רוחה של וועדת הערר, אשר דחתה את מרביתן. (ראה בעניין זה האמור בסעיפים 46-54 להחלטת וועדת הערר).
אין מדובר אם כן בקביעה גובה הוצאות שרירותית ובלתי מנומקת, וודאי שלא בקביעה המהווה מקרה מיוחד וחריג המצדיק התערבות ערכאת הערעור. על כן נדחות טענות המערערות בעניין זה גם כן.
סיכומו של דבר
הערעור נדחה. המערערות יחד ולחוד, תשלמנה הוצאות הערעור כדלקמן:
א. למשיבה 1- רפאל - בסך כולל של 15,000 ₪.
ב. למשיבות 2-3 יחדיו - בסך כולל של 15,000 ₪.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ז, 26 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.
