עתירה זו מופנית כנגד: 1) החלטת משיבה 1 מיום 15.7.15, שאישרה את הבקשה להיתר בנייה מס' 15-1173 (להלן: "הבקשה להיתר") המתייחסת להקמת בית ספר במקרקעין המצויים ביפו, בגושים 4, 30, 31 32 ו-33 בחלקה 8996, התחומים בין הרחובות בית פלט ממזרח, השיבולת מצפון, טולוז ממערב ודונולו הרופא מדרום (להלן: "בית הספר" או "המקרקעין"); 2) החלטת משיבה 4 מיום 17.9.15 בתיק מס' 5368/15 (להלן: "החלטת וועדת הערר"), אשר הורתה למחוק על הסף את הערר שהגישו העותרים כנגד החלטת משיבה 1 הנ"ל מבלי לדון בטענותיהם לגופו של היתר.
להלן בקליפת אגוז עובדות הרקע הרלוונטיות אשר ברובן אינן שנויות במחלוקת:
1.העותרים הינם המחזיקים ובעלי הזכויות בדירות 2, 3 ו-4 בבניין מגורים הנמצא בגוש 8996 חלקה 11 ברח' בית פלט 8 ביפו (להלן: "הדירות"). מדובר בדירות עורפיות כאשר מרפסות העותרים הפונות לצד מערב, גובלות במקרקעין וצופות לעבר בית הספר המיועד.
2.משיבה 2, עיריית תל אביב הינה מבקשת ההיתר והיא שיזמה והניעה את תהליך בניית בית הספר על המקרקעין. משיבה 3, חב' עזרה וביצרון בע"מ, היא חברה פרטית, המוחזקת בין היתר על ידי משיבה 2, והיא שאחראית על תכנון, ניהול וביצוע עבודות הבנייה במקום.
3.על האזור כולו חולשת תוכנית מתאר 2660 (עג'מי) (להלן: "התוכנית"- נספח כ"ו לעתירה) שלפיה ייעוד המקרקעין נשוא העתירה הינו "מבני צבור". מדובר בתוכנית שעל פי מאפייניה, ניתן להוציא מכוחה היתרים והרשאות. בסעיף 3.4.1.א לתוכנית נקבע בהתייחס למבני ציבור, כי התכליות במגרשים לבנייני ציבור ייקבעו על ידי הוועדה המקומית ובלבד שיהיו למטרות חינוך, רווחה, בריאות ודת, וכן מוסדות מנהל עירוניים וקהילתיים. עוד נקבע, כי היתר לשימוש ציבורי העלול להוות מטרד על פי דעת הוועדה המקומית, יינתן בכפוף להליכי פרסום על פי סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה.
4.על המקרקעין היה בנוי עד כה מבנה בן קומה אחת ששימש כגן ילדים.
5.לצורך הקמתו של בית הספר, קדמה לבקשה להיתר דכאן, בקשה להיתר קודמת מס' 58287 שאושרה על ידי משיבה 1 בתאריך 21.5.14 (להלן: "הבקשה הראשונה"). בקשה ראשונה זו, שכללה גם בקשה להקלות בנייה, הייתה נושא לעתירה מנהלית שהגישו העותרים לבית משפט זה בעת"מ 41906-0415 (נספח ח' לעתירה). במסגרת העתירה הקודמת השיגו העותרים, בין היתר, על עצם הצורך בהקמת בית ספר על המקרקעין ולגבי המטרד שכרוך בו, כמו כן העלו טענות שונות לגבי התנהלות משיבות 1 ו-2 לרבות בכך שפרסום הבקשה להיתר הראשונה היה מטעה ונחזה כמתייחס לבית שגריר צרפת ברח' טולוז 1, סיבה שבגללה לא הגישו התנגדות לבקשה הראשונה. כך או כך, עתירה מנהלית זו נמחקה בתאריך 31.5.15 בהסכמה, לבקשת המשיבות, נוכח הודעתן שההיתר שהוצא מכוח הבקשה הראשונה בוטל בגלל טעות מדידה, דבר שמחייב בלאו הכי הגשת בקשה להיתר חדשה והופך את הדיון בעתירה לתיאורטי.
6.בתאריך 9.6.15, הוגשה על ידי משיבה 2 בקשה להיתר מתוקנת, היא הבקשה להיתר הנוכחית, תוך מחיקת ההקלות שהתבקשו קודם. הבקשה להיתר לא פורסמה להתנגדויות בהתאם לסעיף 149 לחוק תחת הנימוק שהיא תואמת לתוכנית, והיא אושרה על ידי משיבה 1 בתאריך 15.7.15. יצוין, שהמשיבות הודיעו שאינן "מוותרות" על תוספות הבנייה שהתבקשו כהקלה במסגרת הבקשה הראשונה, וכי על כך תוגש בהמשך בקשה נפרדת שלגביה ניתן יהיה להגיש התנגדויות בהתאם לחוק.
7.בתאריך 6.8.15 עררו העותרים בפני משיבה 4 על החלטת משיבה 1 לאשר את הבקשה (ראה נספח כד' לעתירה) והעלו שורה של טענות בהיבט התכנוני ובהיבט המנהלי, טענות שהן דומות במהותן לטענות בעתירה דכאן. הדגש הושם על הטענה שהחלטת משיבה 1 התקבלה בחוסר סמכות מחמת שמדובר בבקשה להיתר שהייתה חובה לפרסמה פרסום מוקדם להתנגדויות.
8.עררם של העותרים נדחה על הסף על ידי משיבה 4 לאחר שהתקבלה עמדת המשיבות לפיה לעותרים לא עומדת זכות הגשת ערר על פי החוק, בהיות הבקשה להיתר תואמת לתוכנית. משיבה 4 קבעה שאין ממש בטענת העותרים לפיה משיבה 1 הייתה צריכה להפעיל שיקול דעתה לצורכי פרסום הבקשה להיתר, האם השימוש על פי ההיתר עלול להוות מטרד בהתאם לאמור בסעיף 3.4.1.א' לתוכנית. לגישת משיבה 4 מעצם העובדה שהבקשה לא פורסמה יש להסיק שמשיבה 1 החליטה שהשימוש אינו עלול להוות מטרד וכי בכל מקרה, הדרך לתקוף את החלטת משיבה 1 בעניין זה אינה בדרך של הגשת ערר. מכאן העתירה שבפני.
ואלה טענותיהם העיקריות של העותרים בתמצית ובקצרה:
9.העותרים סקרו בהרחבה יתרה, שתקצר היריעה מלפרט, את השתלשלות העניינים למן ההתחלה, לרבות התנהלות משיבות 1-3 ונציגיהן, במה שהעותרים הגדירו כחוסר תום לב כלפיהם המצדיק כשלעצמו את קבלת העתירה. העותרים הצביעו על ניסיונות להסתיר מהם את עצם ההחלטה להקים בית ספר, ניסיונות למנוע מהם הגשת התנגדות בסיבוב הראשון בדרך של פרסום מטעה, הבאת העותרים לכדי מחיקת העתירה הראשונה תוך יצירת הרושם שבקשה חדשה שתוגש תפורסם כדין לצורך התנגדויות, ובמקביל, הגשת בקשה להיתר שנייה שאינה ממצה את מלוא פוטנציאל הבנייה, באופן חפוז, בדרך של מחטף ובצורה ערמומית, מבלי לפרסם את הבקשה ואפילו מבלי לעמוד בהתחייבות להידבר עם העותרים בלב פתוח ובנפש חפצה. עוד נטען, שהמשיבות 1-3 בדרך טיעונן יצרו תמונת מצב עובדתית לא מדויקת והטעו הן את משיבה 4 והן את בית המשפט הן לגבי אופי השימוש תחת הכותרת "בית ספר" והן לגבי עומק המטרד, דבר שהוביל בין השאר לכך שבקשת העותרים לקבלת צו ביניים לא נעתרה.
9.1לטענת העותרים, בהתאם לסעיף 3.4.1.א' לתוכנית, קיימת על הוועדה חובה דו שלבית. ראשית, עליה לקבוע בהחלטה נפרדת את התכלית הספציפית אותה היא מייעדת למגרש נשוא המחלוקת, ובהחלטה נפרדת עליה לקבוע אם ההיתר המבוקש עלול להוות מטרד, ובהתאם להחליט אם יש להורות על הליכי הפרסום הקבועים בחוק. במקרה זה לא עמדה משיבה 1 באף אחת מחובות אלה.
9.2ההחלטה העומדת ביסוד הקמת בית הספר על כל רכיביה, אם הייתה כזו, היא החלטה בלתי סבירה בצורה קיצונית ובלתי מדתית שלא נשקלו במסגרתה כל השיקולים.
9.3לטענת העותרים, ברי שהקמת בית הספר בסמיכות פיזית כה גדולה לבית העותרים, לא כל שכן הקמת אודיטוריום ומגרש ספורט, מטרים ספורים ממרפסות העותרים, מהווה מטרד. בהתאם לסעיף 3.4.1.א' לתקנון התוכנית עובדה זו חייבה פרסום הבקשה להיתר ומתן הזדמנות להגיש התנגדות. העובדה שלא כך נעשה, מצדיקה קבלת העתירה וביטול ההיתר.
9.4החלטת משיבה 1 לאשר את הבקשה להיתר אינה סבירה בנסיבות העניין. על משיבה 1 היה להפעיל שיקול דעת עצמאי על בסיס תשתית עובדתית ראויה ומהימנה. במקרה שלנו, הוועדה לא ביקשה ולא קיבלה נתונים הנוגעים לצורך בהרחבת בית הספר הקיים, לא בחנה את פעילות בית הספר המיועד ועד כמה הוא יהפוך מטרד על רקע העובדה שהסביבה היא סביבת מגורים שקטה שפותחה לאחרונה מכוח תוכנית 2660, ולא שקלה אופציות בינוי אחרות, למשל תוספת בנייה על בית הספר הקיים.
9.5לגישת העותרים, שגתה משיבה 4 בכך שדחתה את עררם על הסף. ראשית, ניתן לראות שבמסגרת ההיתר מוקם גם מגרש ספורט ומתקני משחקים. מדובר בתכלית נפרדת לתכלית "החינוך" ולכן לא ניתן היה להגיע בהכרח למסקנה שמדובר בהיתר תואם תוכנית. שנית, שגתה משיבה 4 בכך שהניחה לטובת משיבה 1 שהיא דנה בנושא המטרד והחליטה שהוא לא מתקיים. לאמיתו של דבר משיבה 1 כלל לא הפעילה שיקול דעת פרטני, אלא יצאה מהנחת המוצא שבית ספר אינו מהווה מטרד.
עיקר תשובות המשיבות בקצרה:
10.לטענת המשיבות מדובר בפרויקט הרחבת בית ספר תיכון קיים בשם עירוני י"ב המשרת את האוכלוסייה הערבית ביפו, ומוגדר במדד טיפולי גבוה דבר המאפשר הפעלת כיתות במספר נמוך של תלמידים. בית הספר הקיים עמוס לעייפה וחסר כיתות לימוד מה שהביא לכך שחלק מהתלמידים לומדים בחלקים שאינם מיועדים לכיתות ואינם ראויים להם. הצורך בהרחבת בית הספר הוכר על ידי משרד החינוך וזה נתן את אישורו לכך בפרוגרמה שאושרה על ידי אגף מיפוי ותכנון (נספח א' לתשובת משיבות 1-2). מרגע שפרוגרמה זו אושרה נדרשו המשיבות להוציאה לפועל ולהקים את המבנים החסרים, דהיינו שטענת העותרים בנוגע לצורך הרחבת בית הספר אינן רלוונטיות לבקשה בה נדרשו המשיבות רק לבחון האם ההיתר תואם את התוכניות החלות על המגרש הא ותו לו.
10.1 לטענת המשיבות 1-2 העתירה נעדרת עילה, שכן תקיפת העותרים את החלטת משיבה 1 בבקשה להיתר אינה רלוונטית שהרי החלטה זו אינה עוד בתוקף לאחר שניתנה החלטת משיבה 4. אשר להחלטת משיבה 4 הרי שזו צדקה בהחלטתה לדחות את הערר על הסף, לאור הפסיקה אשר הגבילה הגשת ערר רק למקרים שבהם ההיתר המבוקש סוטה מתוכנית, שלא כמו במקרה שלנו.
10.2בהתייחס לטענה שהבקשה השנייה הוגשה בחופזה ובחוסר תום לב השיבה ב"כ משיבות 1-2 כי ההחלטה להגיש את הבקשה ללא הקלות בהליך מהיר, נבעה מהצורך העז בהרחבת בית הספר ועל מנת לייתר את הליכי הפרסום ולחסוך זמן.
10.3לגישת המשיבות העותרים מציגים עצמם כנפגעים ומטילים דופי בהתנהלות המשיבים ואולם רצונם היחיד הינו בסיכול מוחלט של הפרויקט הציבורי ומניעת כל בנייה במקרקעין, בין יהא זה בית ספר ובין יהא זה מוסד אחר. כל רצונם מסתכם בהעברת "המטרד" שאושר כדין למקום אחר בבחינת "לא בחצר האחורית שלי".
10.4הבקשה להיתר הינה בקשה להריסת מבנה בן קומה אחת של גן ילדים והקמת מבנה חדש בן 2 קומות עבור סניף בית ספר תיכון עירוני י"ב עבור 6 כיתות לימוד והעתקת עצים. מכך רואים שהתוכנית תואמת את הוראות תוכנית 2660 המאפשרת בניינים למטרת חינוך
10.5הפרסום על פי הסיפא של סעיף 3.4.1א' לתוכנית נתון לשיקול דעתה של הוועדה המקומית פונקציה של השאלה אם השימוש מהווה לדעתה מטרד. לדידן של משיבות 1ו-2 אין לקבל את פרשנות העותרים כי מן המילה "עלול" יש ללמוד שדי בכך שקיים סיכוי כי הפעילות תעלה כדי מטרד על מנת לחייב פרסום לפי סעיף 149. יש לקבל את פרשנות המשיבות בתור מי שיזמו והכינו את התוכנית ולפיה, מקום בו מדובר בשימוש ציבורי אשר מעצם טיבו ומהותו מתאים להיות בקרבת מגורים, אינו מעלה חשש למטרד המחייב את הציבור (סע' 31 לתוספת לכתב התשובה)
לגישת משיבות 1-2 בית ספר בתור שכזה אינו מהווה מטרד בגלל כמה שיקולים מצטברים. האחד- כי מדובר במטרה הרשומה מפורשות בהוראות הסעיף; השני - כי מדובר בשימוש אינהרנטי ומחויב באזור מגורים; והשלישי - כי במקרקעין קיים בית ספר העומד על תילו ומשרת תלמידים, כאשר הבקשה מהווה אך הרחבה של זה הקיים (סעיף 25 לתוספת לכתב התשובה). זאת ועוד, בית ספר מעצם טיבו הינו שירות ישיר הניתן לקהילה המקומית ואינו נתפס כשימוש ציבורי מטרדי בין היתר נוכח העובדה שעיקר הפעילו בו היא בשעות היום בזמן שרוב האנשים מחוץ לבית והעובדה שהוא משרת את האוכלוסייה בקרבתה הוא נמצא.
10.6כלל השימושים המבוקשים, לרבות מגרש הספורט ואולם הכנסים (אודיטוריום), מהווים חלק בלתי נפרד מבית הספר, על פי דרישות משרד החינוך, ואינם עומדים בפני עצמם, ולכן אין הם מהווים שימוש חורג לתוכנית, על כל המשתמע מכך.
10.7 לטענת משיבות 1-2, גם אם נפלו פגמים מנהליים בהחלטת המשיבות, דבר המוכחש, אין הוא מוביל אוטומטית לבטלות מעיקרא של החלטתן ועל בית המשפט להפעיל את דוקטרינת הבטלות היחסית.
10.8מטעם משיבה 4 נטען כי אין מקום להתערב בהחלטת משיבה 4 שכן הבקשה העומדת בבסיס ההליך הינה בקשה להיתר תואמת תוכנית ומשכך, בהתאם להוראות הדין והפסיקה, לא עמדת לעותרים זכות להגשת ערר. וועדת הערר הבהירה כי בהתאם לשיקול הדעת המוקנה לוועדה המקומית במסגרת התוכנית היא הייתה רשאית לקבוע שאין בשימוש המבוקש לבית ספר משום מטרד, ומכל מקום תקיפת חלק זה של ההחלטה אינו יכול להיעשות במסגרת ערר.
דיון ומסקנות:
11.אומר כבר בתחילה, כי לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת טיעוני הצדדים בהרחבה, הגעתי למסקנה שדין העתירה להתקבל, באופן שתבוטל החלטת משיבה 1, וכפועל יוצא מכך יבוטל היתר הבנייה.
עם כל ההבנה למשמעות של עצירת הבנייה בעיתוי הנוכחי (למרות שכנראה גם מבלעדי זה הבנייה לא הייתה מסתיימת עד לתחילת שנת הלימודים הבאה), הרי שלנוכח הפגמים המנהליים שהתגלו בהליך אישור הבקשה להיתר, אין מנוס על פי דין מביטולו, כפי שיפורט וינומק בהמשך. לאור טיב הפגמים, היורדים עד לשורשו של הליך אישור ההיתר, אין מקום להפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית, כעתירת משיבות 1 ו-2.
12.ראשית, יש לדחות את טענות משיבות 1-2 לגבי העדר עילה (ראה כמנוסח בעמ' 12 לכתב התשובה). במצב שבו משיבה 4 לא ראתה עצמה מוסמכת להעביר תחת שבט ביקורתה את החלטת משיבה 1 שלא להורות על פרסום הבקשה להיתר בעילת מטרד, ברי שהסמכות להידרש לסבירותה של ההחלטה מסורה לבית משפט זה. למעשה, משיבה 4 עצמה הפנתה את העותרים להגיש את העתירה המנהלית בקובעה: "ככל שהעותרים מבקשים לתקוף חלק זה של החלטת הוועדה המקומית (בהקשר למטרד ולפרסום-ג.ר), הרי שהדרך לעשות כן אינה בערר ולעותרים אין זכות ערר בנקודה זו". אין בסיס אפוא לטענה שיש לחסום את העותרים מלתקוף את החלטת משיבה 1 - בנימוק שהחלטת משיבה 4 כגוף תכנוני מחליפה את החלטת משיבה 1 ובאה בנעליה - שעה שמשיבה 4 נמנעה מלדון בנושא וקבעה שאין הדבר בסמכותה.
13.סעיף 3.4.1א לתוכנית 2660 החלה על השטח קובע :
"התכליות במגרשים לבנייני ציבור ייקבעו על ידי הוועדה המקומית, ובלבד שיהיו למטרות חינוך, רווחה, בריאות ודת, וכן מוסדות מנהל עירוניים וקהילתיים. היתר לשימוש ציבורי העלול להוות מטרד על פי דעת הוועדה המקומית, יינתן בכפוף להליכי פרסום על פי סעיף 149 לחוק" (הדגשה שלי).
מלשונו הברורה של הסעיף ניתן ללמוד בראש ובראשונה – את שאינו שנוי במחלוקת - כי הגורם שאמור לקבוע את התכליות במגרשים המוגדרים לבנייני ציבור היא הוועדה המקומית.
במסגרת העתירה הוצבה השאלה מה הוא ההליך התכנוני הנכון, דהיינו באיזה שלב על הוועדה המקומית להחליט כאמור. לדעת העותרים יש לנקוט בהליך דו שלבי, דהיינו שתחילה יש לקבל החלטה לגבי התכלית הראויה למקרקעין, בין בדרך של הגשת תוכנית ובין בדרך אחרת, ורק בשלב השני ניתן יהיה להגיש בקשה להיתר בהתאם לאותה תכלית. המשיבות חולקות על גישה זו וסבורות שאין בסיס משפטי לדרישה להליך דו שלבי, ואין מניעה שהוועדה המקומית תקבע את התכלית בעת שתוגש בקשה להיתר. בהינתן שתוכנית 2660 היא תוכנית מפורטת (או מעין מפורטת) שניתן להגיש מכוחה בקשות להיתר בנייה, הרי שלכאורה אין חובה על היזם להגיש תוכנית נוספת טרם הגשת הבקשה להיתר, מה שתומך בטענת המשיבות שבעניין זה. כך או כך –ואיני רואה הכרח לקבוע מסמרות- גם אם נקבל את הגישה האומרת שאין פסול בפרקטיקה לפיה הוועדה המקומית תקבע את התכלית בד בבד עם אישור הבקשה להיתר, עדיין מדובר בנושא שעל הוועדה המקומית להפעיל לגביו את שיקול דעתה העצמאי ולקבוע את התכלית על בסיס מכלול הנסיבות והשיקולים התכנוניים. ברי שניתן להשיג על החלטת הוועדה בעניין זה במסגרת עתירה מינהלית, ואז הוועדה המקומית תועמד בפני החובה לנמק את קביעתה.
בעניין זה אציין, כי במסגרת עתירה זו -שעיקר מיקודה היה בהימנעות משיבה 1 מלהורות על פרסום הבקשה להתנגדויות בהתאם לקבוע בסיפא של סעיף 3.4.1 הנ"ל - ההסברים שניתנו על ידי משיבה 1 לגבי עצם החלטתה לייעד את המקרקעין לבית הספר, היו שטחיים למדי ולא ממוקדים, תוך ניסיון להיתלות בכך שמשרד החינוך הכיר בצורך של הרחבת עירוני י"ב ואישר את הפרוגרמה עבור בית הספר. דא עקא, שהפרוגרמה התבקשה והתקבלה על בסיס יוזמה עירונית להקים בית ספר, ולא להיפך. בכל מקרה, לאור מסקנתי שראוי לבטל את ההחלטה לאשר את הבקשה להיתר תוך החזרת הנושא לדיון מחודש, איני מוצאת הכרח להידרש לגופן של טענות העותרים כנגד ההיתר, לרבות הטענה שאין סבירות בהחלטה לייעד את המקרקעין לבית ספר. אלה יידונו במידת הצורך בפני הוועדה המקומית.
13.1עוד יש להסיק מהאמור בסעיף 3.4.1 סיפא, כי כאשר מוגשת בקשה להיתר לשימוש ציבורי העלול להוות מטרד לדעת הוועדה המקומית, הוא יינתן בכפוף להליכי פרסום על פי סעיף 149 לחוק.
את הסיפא של הסעיף יש לפרש הן בהתאם ללשונו הברורה והן לאור תכליתו, כפי שניתן להעריך הגיונית. בהינתן שתוכנית 2660 אינה מפורטת דיה בהקשר לענייננו -נוכח העובדה שהיא אינה קובעת מה היא התכלית המוגדרת של המגרשים ביעוד בנייני ציבור, תוך השארת שיקול דעת רחב לוועדה המקומית לקבוע את התכליות מבין מגוון גדול של מטרות שכל אחת מהן כוללת מטיבה מבחר אופציות - באה הסיפא כדי להוות בלם ואיזון למול חוסר הוודאות הקיים באשר לתכלית שתיבחר. האמור בסיפא נועד אפוא לאפשר פתחון פה לציבור שעשוי להימצא נפגע משימוש ציבורי מטריד, בהינתן שהוא אינו יכול לדעת או להעריך מבעוד מועד מה תהא התכלית או השימוש שייבחרו בבוא היום. הדבר בא לתת מענה לאותו מקרה שבו גם אם השימוש שמתבקש על פי ההיתר עונה באופן כללי על המטרות (הרחבות מאוד) המוגדות בסעיף, אזי, ככל שגלום בשימוש זה פוטנציאל להוות מטרד תפורסם הבקשה תוך מתן אפשרות לציבור שעלול להיפגע להתנגד ולהביע את דעתו.
לאור האמור לעיל, יש אפוא לפרש את הסיפא לסעיף 3.4.1.א כאומר, שמקום שבו על פי השימוש המבוקש בהיתר, קיים על פי שקול דעת הוועדה המקומית פוטנציאל סביר לקיומו של מטרד, שומה עליה להורות על פרסום הבקשה על פי החוק לצורך הגשת התנגדויות.
לא אוכל לקבל את טענת ב"כ משיבות 1-2 האומרת שאם נקבל את פרשנות העותרים לפיה לצורכי חובת הפרסום די בכך שקיים סיכוי שהפעילות תעלה לכדי מטרד, נביא למצב שבו כל מבנה ציבורי באשר הוא ייחשב כ "עלול להוות מטרד". ראשית לא נשמעה טענה לפיה יש לפרש את הסעיף כמתייחס גם למצב שבו קיים סיכוי קלוש או סיכוי רחוק לקיומו של מטרד. הכוונה היא כמובן למצב שבו ניתן לדבר על חשש סביר לכך שהשימוש יגרום למטרד, כאשר הגוף שיחליט בעניין זה תהייה הוועדה המקומית עצמה. שנית, איני סבורה כי ניתן לומר עובדתית שכל מבנה לשימוש ציבורי "עלול" כשלעצמו להוות מטרד. ניתן להצביע על מספר רב של דוגמאות שבהם הדבר אינו כך, בין משום שהפעילות במקום הציבורי מתקיימת בחדרים פנימה, בין משום שהיא מוגבלת בשעות, בין משום שאינה מייצרת מטיבה מפגעי רעש אור או ריח החורגים מהמקובל, ובין משום שבסביבה בה נמצא הבניין השימוש המיועד אינו מקים מטרד. ברי שאין דין בניין ציבורי שהפעילות בו היא אינטנסיבית וקולנית מטיבה, כדין בניין שהפעילות בו היא פנימית וסולידית. אין דין בניין ציבורי שצמוד פיזית לבניין מגורים, לבניין ציבורי מרוחק יחסית, אין דין בניין ציבורי בסביבת מגורים שקטה, כדין בניין ציבורי שמצוי בסביבה שהיא בלאו הכי סואנת ורועשת.
לא מצאתי בסיס לטענת משיבות 1-2 לפיה את המבחן שהוועדה המקומית אמורה לאמץ לצורך החלטתה לגבי קיומו של מטרד הינו: "מקום שבו מדובר בשימוש ציבורי אשר מעצם טיבו ומהותו מתאים להיות בקרבת מגורים, יש לומר שהוא אינו מעלה חשש למטרד".
ראשית, איני סבורה שכוונת הסעיף היא שיש להיזקק למבחנים או לקריטריונים כלליים דוגמת זה שהוצע. על הוועדה המקומית להפעיל שיקול דעת פרטני שיהיה נכון לגבי המקרקעין המסוימים ולגבי השימוש המסוים המבוקש. שנית ב"כ משיבות 1-2 לא אמרה מהיכן לקוח המבחן או הפרשנות המוצעת, מי קבע אותה ומה היא האסמכתא לה. אחרי הכל, כאשר הפסיקה התייחסה למשקל שיש לתת לפרשנות שנותנת הרשות עצמה לחוקיה ולתקנותיה, כפי שהפנתה ציטטה ב"כ משיבות 1-2, היא התכוונה למצב שבו מדובר בפרשנות מטעמו של גורם מוסמך, פרשנות פורמאלית או שמצאה ביטוי בכתובים (כגון דברי הכנסת, דברי הסבר להצעות חוק, הנחיות וכו'). בוודאי שאין הכוונה, לפרשנות שנותנת הרשות אגב הליך משפטי שהיא צד לו.
זאת ועוד, המבחן הכללי שהוצע לעיל יוצר כשלעצמו דילמות פרשניות וחוסר וודאות. כך למשל, איזה שימוש ציבורי נכון להכליל תחת המילים "שמעצם טיבו ומהותו מתאים להיות בסביבת מגורים"? מדובר בהגדרה שעשויה לעורר מחלוקת כשלעצמה. כמו כן, כיצד ראוי להגדיר "סביבת מגורים"? האם יש לעשות אבחנה בין סביבת מגורים שקטה לכזו שאינה שקטה, האם צריך לעשות אבחנה בסוג האוכלוסייה? ועוד כהינה וכהינה תהיות.
13.2.מן האמור לעיל נגזר, שהיה על משיבה 1 לבחון ספציפית את השימוש המבוקש על פי ההיתר ולתת דעתה לשאלה האם הוא עלול באופן סביר להוות מטרד בנסיבות המקרה המסוים ובהתייחס למקרקעין המדוברים. לגישתי, נכון היה שהוועדה המקומית תיתן החלטה מפורשת ומנומקת שעה ששקלה והחליטה שאין הצדקה לפרסום, זאת על מנת שעותרים פוטנציאליים וערכאות אחרות יוכלו להתחקות אחר שיקוליה. בכל מקרה, בהינתן שלא ניתנה החלטה מפורשת כזו, מוטל על משיבה 1 במסגרת העתירה הנוכחית לספק את הנימוקים, מדוע לדידה, במקרה המסוים שלפנינו, השימוש הציבורי המבוקש אינו מהווה מטרד.
הנימוקים שניתנו על ידי משיבה 1 לאי פרסום הבקשה היו כלליים או עקרוניים בעיקרם. הם נותנים בסיס למחשבה שמשיבה 1 לא הפעילה שיקול דעת פרטני מן הסוג שתארתי לעיל, אם בכלל. נימוק ראשון שהועלה על ידי ב"כ משיבה 1 כדי להסביר מדוע אין השימוש עלול להוות מטרד הוא, שמעצם היות השימוש חוסה תחת מטרות התוכנית (דהיינו "חינוך) אין הוא מהווה מטרד. פרשנות כזו חסרת היגיון בעיני, והיא אינה מתיישבת עם האמור בסעיף עצמו. הסיפא של הסעיף המדברת על הצורך בפרסום במקרה של מטרד, הרי הולכת אחר הרישא וכרוכה בה. אם נאמר שמטרה מבין אלה המנויות ברישא של הסעיף אינה מהוות מטרד, לשם מה חוקק הסיפא? כמו כן, לא ניתן לקבל את הנימוק השני שבו נקבה ב"כ משיבה 1 לפיו בית ספר מעצם טיבו ׁאינו מהווה מטרד מאחר שהוא "אינהרנטי ומחויב באזור מגורים". לא רק שאיני סבורה, על פי ניסיון החיים, שנכון לומר בצורה קטגורית וגורפת, "שבית ספר" מעצם טיבו אינו מהווה מטרד (יש דווקא אינדיקציות לטיעון הפוך –ראה נספח כ"ז לעתירה), אלא שכידוע, תחת הכותרת "בית ספר" קיימות אופציות שימוש רבות, וניתן לכלול במסגרתו בניינים שונים ושימושים שונים. אין דין שש כיתות לימוד המשמשות ללימוד גרידא בשעות מוגדרות (כפי שצוין כשימוש יחיד וכמטרה יחידה על פי פרוטוקול וועדת המשנה –נספח א1 לבקשה), כדין מגרש ספורט פתוח הפועל בשעות שונות, או כדין אודיטוריום, שעל פי המוצהר במקרה שלנו עתיד לשמש את הקהילה גם לאחר שעות הלימוד. הוועדה המקומית אינה יכולה לצאת ידי חובתה אם לצורך בחינת שאלת המטרד היא תסתפק רק בכותרת "בית ספר" או במטרה "החינוכית" המתייחסת ל-6 כיתות לימוד מבלי להתייחס לכלל פונקציות השימוש שהתבקשו במבנה או בפרויקט ואשר נכללות לגישת המשיבות בתוך "בית הספר". בנוסף, יש לדחות את הנימוק לפיו "על המקרקעין קיים בית ספר העומד על תילו ומשרת תלמידים, כאשר הבקשה מהווה אך הרחבה של זה הקיים". גם אם נקבל שהכוונה היא להרחיב את בית הספר הקיים עירוני י"ב, דהיינו שמדובר בסניף שיהיה תחת אותו שם ותחת אותו ניהול, לא נכון לומר שמדובר "בהרחבה" במשמעות הגאוגרפית פיזית. עירוני י"ב אינו ממוקם על המקרקעין בהם עסקינן, לא כל שכן שהוא לא גובל או סמוך לדירות העותרים. טענה זו שחזרה ונישנתה בכתבי הטענות ושימשה בין השאר נימוק בהחלטת משיבה 4, היא טענה שעשויה בהחלט להטעות. בית ספר עירוני י"ב ממוקם ברח' דונולו הרופא מס' 8-12 בפינת רח' טולוז (בצד המערבי של המדרכה) ואילו המקרקעין שבהם עתיד להיבנות הסניף החדש נמצאים צפונה בקו אלכסוני ומעברו השני של רח' טולוז (בצד המזרחי של המדרכה). בניין העותרים ברח' בית פלט 8, נמצא אפוא צפונה לעירוני י"ב ובמרחק של רחוב אחד שמקביל לו מזרחית. לפיכך, הטענה כאילו העותרים בלאו הכי חשופים למטרד מבית הספר הקיים, בבחינת שאין בהרחבה המיועדת כדי לשנות, היא טענה שאינה משקפת את המציאות ואינה יכולה לשמש נימוק שלא לראות בבנייה החדשה "מטרד".
13.3למול הנימוקים דלעיל שאין בהם מענה ראוי לשאלה מדוע משיבה 1 סברה שבמקרה המסוים שלנו לא עלול להיגרם מטרד לעותרים, הרי שניסיון החיים והשכל הישר דווקא מובילים למסקנה הפוכה. בהינתן שבית הספר המיועד עתיד להיבנות ממש על גדר ביתם של העותרים, בסמיכות רבה מאד, כאשר נכללים במסגרת הבינוי המבוקש שימושים שהם בעלי פוטנציאל מובהק להוות למטרד - כגון אודיטוריום לכינוסים רבי משתתפים שעתיד לשמש לא רק את התלמידים אלא גם לצורכים קהילתיים שלאחר שעות הלימוד, כגון מגרש ספורט שבו עתידים לשחק משחקי כדור גם בשעות אחר הצהריים – הרי שלא זו בלבד שניתן לומר ש- "עלול" להיווצר מטרד, אלא שלטעמי סבירות היתכנותו היא גבוהה יחסית. במצב דברים זה, מכוח סעיף 3.4.1א לתוכנית, שומה היה על הוועדה המקומית להורות על פרסום הבקשה להיתר לפי סעיף 149 לחוק.
14.גם שיקולי הצדק נוטים לכיוונם של העותרים. אין חולק שהעותרים פנו בעתירה מנהלית עוד בגלגולו הראשון של ההיתר והעלו טענות שונות, לרבות לגבי עצם סבירות ההחלטה לבנות את בית הספר על המקרקעין. טענות לא לא נגעו רק לעניין ההקלות שהתבקשו בבקשה הראשונה ונמחקו בבבקשה החדשה. עתירה זו נמחקה בהסכמה לאחר שהוברר שההיתר הראשון בוטל בשל פגם טכני, תוך שהעותרים יכלו להבין במשתמע שיינתן להם יומם בפני הוועדה המקומית עם הגשתו של היתר חדש. מתוך שהמשיבות 1-3 היו מודעות לעמדת העותרים בהתייחס לפרויקט, לרבות לעוצמת התנגדותם, הן יכלו בוודאי להעריך שהעותרים לא היו מסכימים למחוק את עתירתם ולוותר על טיעוניהם, אילו העלו על דעתם שתוגש "כשלב ביניים" בקשה להיתר מרוככת שלגביה לא תהא חובת פרסום להתנגדויות, ורק בשלב השני, לאחר שהבינוי יהפוך "מעשה עשוי", תנתן להם אפשרות להתנגד לבינוי הנוסף המבוקש במסגרת ההקלות. מתוך שהמשיבות היו יכולות להעריך שלא לכך התכוונו העותרים עת הסכימו למחוק את העתירה בלית ברורה, הרי שגם אם אצה הדרך לקדם את הפרויקט, היה זה לטעמי מן הצדק להגיש בקשה להיתר חדשה הדומה לקודמתה, על מנת לאפשר לעותרים להביע את עמדתם למען מיצוי מלא ושלם של המחלוקת.
15.משעה שהגעתי למסקנה שדינה של החלטת משיבה 1 להתבטל –זו ההחלטה שנתקפה בערר בפני משיבה 4 - המשמעות המשפטית היא שאין עוד תוקף להחלטת משיבה 4 ואין הצדקה להידרש לטענות העותרים בהתייחס אליה. עם זאת, אני רואה בכל להעיר נוכח אי בהירות ואי דיוקים שאני מוצאת בהחלטת משיבה 4: כך למשל, משיבה 4 קבעה כי "אין ממש בטענת העותרים לפיה הוועדה המקומית הייתה צריכה להפעיל שיקול דעת בכל הנוגע לשימוש המבוקש ולקבוע כי מדובר במטרד" (עמ' 24 לפרוטוקול ש' 20-22). לא ברור אם כוונת משיבה 4 הייתה לומר שהוועדה המקומית לא הייתה צריכה להפעיל שיקול דעת במשמעות של לגבש החלטה בנושא, או שאולי הכתוב התכוון לומר, שאין ממש בטענה שהיה עליה לקבוע שהשימוש מהווה מטרד (כאמור, בכל אחת משתי האופציות הפרשנויות הנ"ל גלומה לטעמי טעות, כפי שנאמר לעיל ). בכל מקרה, בהינתן שבפני משיבה 4 לא הונח בסיס עובדתי שמכוחו היא יכלה לקבוע שהוועדה המקומית שקלה את העניין וגיבשה מסקנה כלשהי בנושא, לא נכון היה שמשיבה 4 תניח לטובת משיבה 1 שהיא כנראה סברה שהשימוש אינו מהווה מטרד. על כל אלה יש להוסיף, שאין בסיס עובדתי לנימוק שגייסה משיבה 4 כתימוכין למסקנתה משיבה 1, דהיינו שממילא קיים במקום בית ספר היוצר מטרד עבור העותרים, שהרי המציאות מלמדת שבית הספר הקיים אינו באמת סמוך לבית העותרים.
16.לאור מסקנתי כאמור, איני רואה צורך לדון בטענות ו/או סוגיות נוספות שהועלו על ידי הצדדים, לרבות בשאלה האם הבקשה להיתר תואמת תוכנית בהתייחס לשימושים הנוספים המתייחסים לאודיטוריום ולמגרש ספורט. שאלה זו מאבדת מנפקותה בשלב זה נוכח מסקנתי להביא את הנושא לדיון מחודש בפני משיבה 1.
17.סיכומו של דבר, לאור האמור לעיל, אני מבטלת את החלטת משיבה 1 לאשר את הבקשה להיתר נשוא תיק זה. משמעות הדבר היא בטלות היתר בנייה שהוצא מכוח החלטה זו. הטיפול בבקשה להיתר יוחזר אפוא למשיבה 1, לרבות לצורכי פרסום הבקשה לפי סעיף 149.
אני מחייבת את המשיבות לשלם לעותרים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד תוך 30 יום מהיום לפי החלוקה הבאה:
משיבות 1, 2 ו-3: סך של 12,000 ₪ כל אחת .
משיבה 4: 5,000 ₪
זכות ערעור תוך 30 יום.
המזכירות תעביר עותק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"ג בשבט תשע"ו, 2 בפברואר 2016, בהעדר הצדדים.
