עניינה של עתירה זו בהיטל סלילת רחובות שהוטל על העותרים שלפניי ועוד 45 עותרים נוספים ע"י עיריית הרצליה ברחובות הגובלים בנכסי העותרים. העותרים הם בעלי נכסים ב"מתחם "נורדאו"" בהרצליה, הכולל את הרחובות נורדאו, היתד, המדרון, מורדות ים פישמן והכ"ג (להלן: מתחם נורדאו). עם מרבית העותרים הגיעה העירייה לפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין.
על העובדה שאכן בוצעו עבודות סלילה באותם רחובות אין מחלוקת בין הצדדים, השאלה היא מה המשמעות שיש לתת לאותם עבודות, האם סלילה מחדש, המאפשרת הטלת היטל סלילה, כטענת העירייה או עבודות סלילה שבעיקרן נלוו לעבודות התקנת מערכת ביוב במתחם, שבגינן לא ניתן לחייב בהיטל סלילה, כטענת העותרים. זו בתמצית השאלה שמעוררת עתירה זו.
- רקע הדברים והעובדות שלעניין
העותרים הם בעלי נכסים במתחם נורדאו, בו בוצעו עבודות שונות, על מהותם חלוקים הצדדים (להלן: העבודות). עם מרבית העותרים הגיעה העירייה לפשרה בעקבות הליך גישור ארוך לפני השופט (בדימ') אורי גורן (העותרים חולקו לקבוצות על פי הרחובות בהם מצויים הנכסים). לאחר שניתנו שני פסקי דין בהסכמה בעקבות הליך הגישור, נותר לדיון עניינם של העותרים שנכסיהם מצויים ברחובות מורדות ים ופישמן: דניאל אמסלם; כרמלה וחיים חקק; יונתן פסח ואבטליה שרטר (מכאן ובהמשך: העותרים או העותרים הנותרים).
עיריית הרצליה (להלן: העירייה או המשיבה) חייבה את העותרים בתשלומי סלילת כבישים ומדרכות, בעקבות ביצוע עבודות ברחובות מורדות ים ופישמן בהרצליה, הגובלים עם נכסי העותרים. העבודות בוצעו באמצעות (החברה לפיתוח הרצליה בע"מ, להלן: החברה לפיתוח). ההיטל הוטל מכוח חוק העזר שעמד בתוקפו באותה עת, חוק העזר להרצליה (סלילת רחובות) התשס"ז-2007 (להלן: חוק העזר).
אין מחלוקת כי רחובות פישמן ומורדות ים נסללו בשנים 1972 ו-1973 ובעלי הנכסים הגובלים באותם רחובות חויבו בדמי השתתפות, על פי חוק העזר משנת 1966, שהיה בתוקף באותם מועדים. העותרים רכשו את הנכסים בין השנים 1982-1998. עוד אין מחלוקת כי במסגרת הפרוייקט במתחם נורדאו העירייה ביצעה עבודות פיתוח נרחבות, לרבות התקנתן של תשתיות ביוב וניקוז, אין גם מחלוקת כי במסגרת זו נסללו הרחובות פישמן ומורדות ים, שהיו סלולים בעבר, ושופצו המדרכות. כיוון שבעבר שולמו דמי השתתפות ע"י בעלי הנכסים הגובלים, הוטל ההיטל, מכוח חוק העזר בשיעור של 45%.
העתירה הוגשה ביום 12.1.10 וכללה טענות לגבי כלל העותרים שהגישו במקור את העתירה (41 עותרים אליהם צורפו בהמשך עותרים נוספים בהחלטתי מיום 3.5.10).
ביום 15.6.10 הוגשה תגובת העירייה (להלן: התגובה המקורית). ביום 21.6.10 נערך דיון בעתירה. ב"כ העותרים הודיע לבית המשפט כי הצדדים מנהלים הליך גישור לפני כב' הנשיא (בדימ') א' גורן. בהחלטתי הוריתי לצדדים להגיש נתונים לגבי כלל העותרים. ביום 2.1.11 הוגשה הודעה בדבר הנתונים עליהם הוריתי בדיון, אך צורפה לה הודעה, מטעם העותרים, ולפיה גם לגבי נתונים אלה הצדדים היו חלוקים. אחת המחלוקות, שעלתה בהודעה, היא לב המחלוקת בעתירה זו, האם שיפוץ הכבישים בוצע רק בשל העבודות להנחת תשתית ביוב אם לאו.
לאחר דחיות רבות בשל הליכי הגישור, ומשהצדדים לא הגישו עדכון על מצב הדברים כפי שקבעתי, הוריתי, ביום 2.6.13 על מחיקת העתירה ללא צו להוצאות. הצדדים הגישו בקשה, ביום 3.6.13, בה הבהירו כי לא הוגש עדכון בשל טעות משרדית וביקשו כי אבטל את החלטת המחיקה. הצדדים הודיעו כי הם עדיין מנהלים את הליך הגישור. לאור זאת הוריתי, בהחלטתי מיום 3.6.13, כי ככל שהצדדים לא יגיעו להסדר יגישו אז בקשה מתאימה לביטול החלטת המחיקה.
ביום 27.10.13 הודיעו הצדדים כי העירייה הגיעה להסדר עם מרבית מהעותרים, ביקשו לבטל את החלטת המחיקה, לתת תוקף של פסק דין להסדרי הפשרה שהושגו, ולהמשיך בהליכים לגבי יתר העותרים. מדובר היה בשני הסכמי פשרה. הראשון עם 31 עותרים שחויבו בגין היטל סלילה ברחובות היתד והמדרון והשני עם 13 עותרים, בעלי הנכסים ברחוב נורדאו. הצדדים ביקשו לחדש את ההליכים לגבי העותרים שבעניינם ניתן פסק דין זה, בעלי הנכסים ברחובות מורדות ים ופישמן. נתתי להסכמים תוקף של פסק דין. כן הורתי לעירייה להגיש תגובה מתוקנת, שתתייחס רק לטענות העותרים שלפניי היום. כן קבעתי דיון מקדמי בעניינם.
ביום 1.1.14 הוגשה תגובה מתוקנת לעתירה המנהלית (להלן: התגובה המתוקנת). העותרים הגיבו לתגובה המתוקנת ביום 16.1.14. העותרים חזרו שוב ובמודגש על הטענה לפיה עבודות הסלילה היו נלוות והתחייבו מהעבודות להנחת תשתית ביוב, בגינה הוטל על העותרים היטל נפרד, וכי ככל שנדרשו עבודות נוספות, מדובר בעבודות שיפוץ ואחזקה שוטפות שעל העירייה לממן באמצעות תשלומי ארנונה.
בדיון שהתקיים ביום 26.1.14 המלצתי לעירייה, בנסיבות לפיהן מרבית העותרים הגיעו לפשרה עם העירייה, לגבי חלקם הופחת ההיטל ולגבי האחר בוטל ההיטל, וכן לאור העובדה שעבודות הסלילה בוצעו על תוואי קיים של כביש סלול, והעבודות כרוכות בשדרוג הביוב, לבטל גם את היטל הסלילה כנגד העותרים. הוריתי לעירייה להגיב בתוך 30 יום. העירייה כלל לא טרחה להגיב להצעת בית המשפט. ביום 24.3.14, משלא הגיבה העירייה להצעה, ביקש ב"כ העותרים כי אורה לצדדים להגיש סיכומים בכתב. כיון שגם בעקבות בקשה זו העירייה לא הגיבה לא להמלצת בית המשפט ואף לא לבקשה להורות על הגשת סיכומים, הורתי, ביום 28.4.14 על הגשת סיכומים בכתב. הסיכומים הוגשו ולאורם ניתן פסק הדין.
- טענות הצדדים
העותרים טוענים כי העירייה לא הייתה רשאית מכוח חוק העזר להשית עליהם היטל סלילה, גם לא בשיעור מופחת של 45%. לטענתם, עבודות הסלילה שבוצעו, נעשו בהשלמה למערכת ביוב, או לחלופין כעבודות שיקום, תחזוקה או שדרוג של הרחובות. בשני המקרים, כך טוענים העותרים, לא ניתן להטיל בשל כך היטל סלילה.
לטענת העותרים, הם חויבו בהיטל ביוב בגין אותן עבודות בדיוק. לטענתם, במסגרת ערר ביוב שהגישו קבוצת תושבים, ביניהם העותרים, התברר כי במקום הונחה לראשונה תשתית ביוב, במסגרתה נדרשה העירייה לחפור לצורך הנחת התשתית, "לפתוח" את הכבישים במקום, להתקין את התשתית ולסלול מחדש את הרחוב שנחפר. העותרים מפנים לצווי התחלת עבודה והחלטות מועצת העיר ממועדים סמוכים הן לגבי העבודות להנחת תשתית ביוב, הן לעבודות הסלילה, המעידים, לטענתם, על כך שהסלילה נלווית להקמת תשתית הביוב. העותרים טוענים כי המומחים שהגישו חוות דעת במסגרת הערר, היו תמימי דעים כי היטל הביוב אמור לכלול הוצאות צפויות בגין עבודות סלילה אשר שומה לעשותן לאחר "פתיחת" הכביש ו"סגירתו", וכי היטל הביוב כולל את הוצאות הסלילה.
העותרים מוסיפים וטוענים, כי ככל שיקבע, בניגוד לטענתם, כי העבודות האמורות, לא נובעות רק מהנחת תשתית הביוב, יש לראות בעבודות אלו עבודות תחזוקה, תיקון שיקום ושדרוג, שגם הן אינן מקימות חיוב בהיטלי סלילה. לטענתם בכל מקרה בו היו קיימים כבישים ומדרכות במלוא רוחבם בעבר, ששולמו בגינם דמי השתתפות, לא ניתן לחייב בהיטל סלילה. לטענתם, אם העירייה התרשלה בתחזוקת הכבישים, אין מקום לחייב אותם בשנית, ועל העירייה להשתמש לשם כך בכספי הארנונה. לטענתם, כך עולה גם מחוזר מנכ"ל משרד הפנים.
טענתה המרכזית של העירייה היא שבמסגרת העבודות הוחלפה אמנם תשתית הביוב, אך העבודות הסלילה שבוצעו אינן קשורות לכך, והן מהוות סלילה מחדש, בגינה ניתן להטיל היטל סלילה. לטענת העירייה, עבודות הסלילה מחדש נדרשו בכל מקרה, ללא קשר לעבודות להנחת תשתית ביוב. עוד טוענת העירייה כי קיומם של כבישים שנסללו לפני עשרות שנים, אינו מונע את סלילתם מחדש, וסלילה מחדש כאמור, נחשבת סלילה מלאה על פי חוק העזר, בגינה יש לשלם היטל סלילה.
העירייה טוענת עוד כי קבלת טענות העותרים תהווה שלילת סמכותה החוקית של העירייה לגבות היטל סלילה, תוך פגיעה בקופה הציבורית וביכולת העירייה לממן עבודות סלילה ברחבי העיר.
העירייה מוסיפה וטוענת כי חוק העזר עצמו מתייחס למקרים בהם שולמו דמי השתתפות בעבר בגין סלילה, וקובע במפורש, כי במקרים כאלו ישולם היטל בשיעור מופחת של 45%, כפי שגבתה העירייה במקרה זה. על כן, כך לטענת העירייה, לא ברורה טענת העותרים לפיה משעה שנסלל כביש פעם אחת ונגבו בגין כך דמי השתתפות, שוב אין לחייב בהיטל סלילה. העירייה טוענת כי חוקיות חוק העזר והמעבר מדמי השתתפות להיטל סלילה נבחנו ואושרו בבית המשפט העליון ושוב אין להעלות טענות לעניין זה.
- התשתית הנורמטיבית
ההיטל על העותרים הוטל, כאמור, מכוח חוק העזר, המגדיר עבודות סלילה כך:
"סלילה של כביש ומדרכה, או כביש בלבד או מדרכה בלבד, או רחוב מעורב, או הרחבתם או השלמתם לרבות סלילתם מחדש, ובכלל זה ביצוע עבודות אלה, כולן או מקצתן והכל בקשר לסלילתם:
(1)הכנת תכניות וכן תכניות עבודה וביצוע לסלילת רחוב...
(2)...התקנה מחדש, סילוק או הקמה של ביבים, תעלות, צינורות מים, בורות שפכים, כבלי חשמל...ובלבד שהעבודות כאמור נעשו עקב או לצורך סלילת רחוב"
(12) עבודה אחרת הדרושה לסלילת הרחוב או קשורה בו"
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
סעיף 5(א) לחוק העזר קובע:
"בלי לגרוע מהוראות חוק עזר זה, נכס גובל יחויב בהיטל סלילת רחובות, בין על פי חוק עזר זה, ובין על פי חוק העזר הקודם, פעם אחת בעד סלילת כביש ופעם אחת בעד סלילת מדרכה או פעם אחת בעד סלילת רחוב מעורב."
בסעיפים 5(ב) -5(ה) נקבעו מקרים, בהם היטל הסלילה יהיה בתעריף מופחת, וזאת, בשורה של מקרים בהם על פי חוק העזר יש לחייב בהיטל סלילה, כאשר שולמו בעבר דמי השתתפות בסלילת כביש או מדרכה על פי חוקי עזר קודמים. האחד, חוק העזר להרצליה (סלילת רחובות) התשכ"ו-1966, והשני, חוק העזר להרצליה (סלילת רחובות), התשל"ו-1976.
ישנם שני תנאים לחיוב בהיטל סלילה על פי חוק העזר. האחד, שבוצעו "עבודות סלילה", תנאי שהעותרים כופרים בהתקיימותו, והשני, שהנכס גובל ברחוב בו בוצעו עבודות הסלילה (על כך אין מחלוקת). מהגדרת סלילה בחוק העזר עולה כי ניתן לחייב בהיטל סלילה בגין "סלילה מחדש".
השאלות להכרעה הן שתיים. הראשונה, האם מדובר בסלילה מחדש, אז ניתן לחייב בהיטל סלילה או שמא מדובר בעבודות הנלוות להנחת תשתית הביוב ועבודות תחזוקה ושדרוג. כאמור, הצדדים חלוקים בשאלה האם הסלילה נדרשה אך עקב החלפת תשתיות ביוב, או שנדרשה לכשעצמה.
השאלה השנייה, ככל שיקבע כי אכן מדובר בסלילה מחדש, טוענים העותרים כי לא ניתן לחייב אותם בהיטל סלילה לאור העובדה ששולמו בעבר דמי השתתפות, והם רכשו את הנכסים, כאשר הכבישים היו סלולים. לטענתם, לא ניתן לגבות מהם היטל סלילה גם בשיעור מופחת.
- טיבן וטבען של העבודות שבוצעו (חלק ראשון)
השאלה המרכזית העומדת לדיון היא האם בוצעו עבודות סלילה כהגדרתן בחוק העזר. שכן, גם בשיטת ההיטל, יש צורך להוכיח כי אכן בוצעו עבודות סלילה כהגדרתן בחוק העזר, ובמקרה שלנו, סלילה מחדש לה טוענת העירייה.
לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט נ' סולברג, בעע"מ 7327/11 חברת ברק עדני יוסף בע"מ נ' עיריית חדרה (2014), בפסקה 22 לפסק דינו:
"22. שתי שיטות ידועות למימון תשתיות מוניציפליות, האחת היא שיטת ההיטל והשנייה היא שיטת דמי ההשתתפות (לדיון רחב ומקיף בקטגוריות אלה ראו עפר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות 111-192 (כרך א', מהדורה שנייה 2005) (להלן: שפיר)). השיטה לפיה פעלה המשיבה בענייננו, היא גם השיטה המקובלת כיום – שיטת ההיטל. בשונה משיטת דמי ההשתתפות, שיטת ההיטל "מנתקת עצמה מעבודת תשתית או מקטע תשתית ספציפיים, באשר החיוב על פיה אינו מיועד לכסות עלויותיה של עבודה מסוימת דווקא" (שם, בעמוד 114). עם זאת, "בחוק הביוב וכן בכל שאר חוקי העזר המוניציפליים המסדירים את מימונן של שאר התשתיות המוניציפליות, נדרש כתנאי, במובן של נסיבה המגבשת את החיוב בהיטל, ביצועה של עבודת תשתית מסוימת, ולחילופין נדרש חיבורו של הנכס מושא החיוב למערכת התשתית המוניציפלית, הגם שמבחינת סכום החיוב אין עוד למעשה כל קשר וזיקה לעלותה או לערכה של המערכת הסמוכה לנכס" (שם, בעמוד 122). על מנת שהרשות המקומית תוכל לחייב אדם בהיטל סלילה, נדרש ביצועה של תשתית מסויימת, בעלת זיקה לנכס."
(הדגשה שלי –מ' א' ג')
השאלה הראשונה היא שאלה עובדתית הכוללת עניינים שבמומחיות. העותרים הציגו חוות דעת מומחה מטעם העירייה, שהוגשה לוועדת הערר שדנה בערר על היטל ביוב במתחם נורדאו (על כך בהרחבה להלן). עוד הציגו צווי התחלת עבודה ואישור מועצת העיר, הן לעבודות התקנת תשתית הביוב, הן לעבודות הסלילה הסמוכות בזמנים זו לזו.
העירייה מצידה הציגה סקר קרקע, ממנו עולה, לטענתה, כי נקבע שיש צורך בסלילה מחדש של מתחם נורדאו, וכן חזרה וטענה בתגובותיה, שנתמכו תצהירים מטעמה כי ברור, לאור העבודות שבוצעו, שמדובר בסלילה חדשה. העירייה טענה כי הסלילה נסמכה על אותו סקר קרקע שנערך שנים קודם לביצוע עבודות הביוב וללא קשר אליהן, למעט הנוחות שבביצוע המשותף.
עוד התבססה העירייה על תצהיר מהנדס החברה לפיתוח, שהיה אחראי על הפרויקט, שתמך באמור בכתב התגובה המקורי (כשעל אותם סעיפים, כלשונם, חזרה העירייה בכתב התגובה המתוקן).
בטרם אדון ואנתח את טענות הצדדים וראיותיהם, אעמוד על הקושי שניצב לפני העותרים במקרים מעין אלו בכלל, ובמקרה שלפניי בפרט, כתוצאה מסדרי הדין בהליכים מנהליים, קושי שעלול לפגוע בזכויותיהם.
- 5. על הראיות בהליכים מנהליים
ברצוני להקדים ולהדגיש כי יש קושי מובנה בדיון במחלוקת עובדתית זו במסגרת עתירה מנהלית, כשסדרי הדין למעשה מונעים בירור עובדתי לגופו (ראו: אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המנהלי – סדרי הדין והראיות בבתי המשפט לעניינים מנהליים (2011).
עמד על כך פרופ' יצחק זמיר במאמרו: "הזכות המנהלית", משפט וממשל טז, 135 (2014, להלן: זמיר, הזכות המנהלית), בהדגישו כי בין היתר, בשל סדרי הדין המיוחדים בערכאות המנהליות (בעמ' 135): "הוזנחה מאד הזכות המנהלית, והיא סובלת מחולשה רבה בהשוואה לזכות האזרחית". פרופ' זמיר עומד על ההיסטוריה של סדר הדין המנהלי שהביאה למצב זה, ועל התוצאה ולפיה, בית המשפט לעניינים מנהליים (בדומה לבגץ):
"עושה שימוש בכללי הסף המקובלים בבגץ; מפעיל את חזקת החוקיות; מאפשר, לפי תקנות סדר הדין, לבקש פרטים נוספים, אך לא גילוי מסמכים או תשובה לשאלונים, ובדרך כלל הוא אינו מרשה לחקור מצהירים.....הכללים בדבר סדר הדין בעניינים מנהליים, במיוחד כללי הסף ולצדם גם חזקת החוקיות וכללי הדיון והראיות, שאין להם מקבילה בעניינים אזרחיים, פוגעים בזכות הגישה לבית המשפט הן במובן הצר והן במובן הרחב של מושג זה. זאת היא פגיעה קשה בזכות המינהלית" (שם בעמ' 155).
(הדגשה שלי – מ'א'ג')
בעמ' 63 למאמרו, הזכות המנהלית, מעלה פרופ' זמיר תהיה:
"כאשר משווים את סדרי הדין בעתירה מנהלית לסדרי הדין בתביעה אזרחית, קשה להבין מדוע שפר חלקו של התובע האזרחי מחלקו של העותר המנהלי. סדר הדין האזרחי בתביעה אזרחית נותן לתובע כלים טובים לבירור העובדות השייכות לעניין הנדון....
תמיהה היא: לכאורה ראוי שהדין יקל עם עותר מנהלי יותר מאשר עם תטובע אזרחי בבירור העובדות הצריכות לעניין הנדון תוך כדי התדיינות...עותר מנהלי מוצא עצמו לא פעם, נפגע על ידי החלטה של רשות, כגון הפקעת מקרקעין או הטלת מס, שנתקבלה בהליכים פנימיים ללא שיתופו ואף ללא ידיעתו. לכן במקרים רבין אין בידי העותר אפילו קצה חוט לבירור החוקיות של ההחלטה המנהלית. אך גם במקרה כזה חזקת החוקיות מטילה על העותר את החובה לסתור את ההנחה שההחלטה מנהלית היא חוקית. זאת משימה קשה במיוחד כאשר הדין אינו מספק לעותר כלים שיוכלו לסייע בחשיפת העובדות".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
במקרה שלפניי, למעשה הראיה המרכזית שהגישה העירייה הם התצהירים. לעניין הסתמכות על תצהירים במסגרת עתירה מנהלית מציין פרופ' זמיר (הזכות המנהלית, בעמ' 164):
"בית המשפט [לעניינים מנהליים] נאלץ לסמוך על התצהירים המוגשים מטעם רשויות מנהליות מתוך הנחה (או אולי תקווה) שהפרקליטים המנסחים את התצהירים חקרו בדקו ואימתו כנדרש, וככל שניתן, את העובדות המוצגות בתצהיר. אלא שהנחה כזו אינה נקייה מספק, קודם כל משום שהפרקליט תלוי במצהיר מטעם הרשות, ולא תמיד הפרקליט מסוגל לרדת לחקר האמת או לנהל באון אישי בדיקה ראויה כדי לאמת את העובדות....רשויות מנהליות רבות, בהן רשויות מקומיות, מיוצגות בבית המשפט לעיתים קרובות על ידי עורכי-דין פרטיים שאולי אינם מודעים, ואף אינם מחויבים, לכללי ההתנהלות החלים על המשפטן בשירות הציבורי. במצב דברים זה, האם אפשר לסמוך באותה מידה על כך שהתצהירים מטעם הרשויות מציגים תמונה עובדתית מלאה ואמינה? מכל מקום, העדר אפשרות של העותר לחקור מצהירים מטעם הרשויות המנהליות, על פי המדיניות הנקוטה בידי בגץ, מחליש אף הוא את הזכות המנהלית."
עומר דקל, מצביע על חששות דומים בהסתמכות על תצהירים, בהעדר חקירה נגדית (במאמרו: עומר דקל, "חקירה נגדית בבג"ץ ובבתי המשפט לעניינים מנהליים", עיוני משפט לה, 151, 181 (2012, להלן: דקל, חקירה נגדית), וסבור כי העדר חקירה נגדית ככלל, מעביר מסר בעייתי לרשות המנהלית ומוסיף, בעמ' 182:
"אילו נקט בית המשפט מדיניות המאפשרת חקירה נגדית,, לפחות בחלק מהמקרים, היה בכך כדי להעביר מסר מרתיע לנציגי הרשות המנהלית, וסביר להניח כי נטייתם לדייק בעובדות הייתה גוברת. כל עוד המדיניות השיפוטית הפוכה, אמינותם של פקידי הרשות אינה נבחנת, והמסר הנובע מכך שאי דיוק בפרטים או "עיגול פינות" לא ייבחנו, ועל-כן גם לא ייתגלו"
אדגיש, כי אין לי כל טענה כלפי המצהירים במקרה זה, והדברים מובאים אך כדי להבהיר את הקושי בקבלת טענות צד להליך, בהעדר חקירה נגדית.
בנוסף, במקרה שלפניי עולה חשש נוסף, שכן נדרשת למעשה הכרעה שבמומחיות באשר לעבודות שבוצעו, כדי לקבוע האם אכן בוצעה סלילה מחדש. כך למשל עולות שאלות כמו האם, ניתן להחליף תשתית ביוב מבלי לבצע את הסלילה שבוצעה בפועל, או לחלופין, האם לא היה הרבה יותר זול, לצרף את שני סוגי העבודות – ביוב וסלילה גם יחד, כך שלפחות חלק מההוצאה על הסלילה יוחסה להתקנת או שדרוג מערכת הביוב. במקרה שלפניי, הקושי נפתר, במידה מסוימת, כתוצאה מהגשת חוות דעת מומחים לוועדת ערר שדנה בהיטל ביוב בהקשר לאותן עבודות, שהוגשו גם במסגרת העתירה שלפניי. במסגרת הערר נדונה השאלה באיזה שיעור יש לייחס את עבודות הסלילה להיטל הביוב.
אמנם, תקנות בית המשפט לעניינים מנהליים מאפשרות לבית המשפט להורות על חקירת מצהירים, אך נקבע כי זהו החריג לכלל. כך, בפסק הדין המנחה לעניין זה עע"מ 10811/04 מוחמד עבדאללה סורחי נ' משרד הפנים, פ"ד נט (6) 411 (2005), כלל פסק הדין קביעות לפיהן, על בית המשפט לעניינים מנהליים להתנהל בדומה לבגץ, ובכלל זה להימנע מבירור עובדתי מקיף וממתן אפשרות לחקור עדים ומצהירים. הנשיא א' ברק קבע (בעמ' 417-418) כי:
"תכליתו של בית המשפט לעניינים מנהליים לא הייתה הקמה של ערכאה דיונית שתפקידה לקבוע ממצאים עובדתיים בסכסוכים בין הפרט לרשות המינהלית....סדרי הדין והראיות בפני בית המשפט המנהלי הינם דומים לאלה הנהוגים בבגץ...וברגיל יתמצו ההליכים בהגשת תצהירים בלי לשמוע עדים ולנהל חקירה שכנגד.
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
אמנם, הנשיא ברק השאיר פתח לחקירת עדים, כפי שמאפשרות התקנות, בקבעו (שם בעמ' 418) כי:
"עם זאת, רשאי בית המשפט, לבקשת בעל דין, או מיוזמתו שלו, להתיר חקירת מצהיר של בעל הדין שכנגד אם ראה כי הדבר דרוש להכרעה בעתירה"
אולם, פסק דין זה יושם כמכתיב מדיניות שיפוטית השוללת, ככלל, הליכי חקירה בעניינים מנהליים (ראו: דקל, חקירה נגדית, בעיקר ה"ש 51-52 בעמ' 162). המחבר מציין כי בשאלה האם לאפשר חקירה נגדית במקרים נתונים, לא נדון סעיף 17(א) לפקודת הראיות הקובע כי כל צד רשאי לחקור את הצד שכנגד על תצהיריו, וסבור כי ראוי לשנות מדיניות זו, ולהכיר, בכפוף להגבלות מועטות, בזכותו של עותר לחקור את המצהיר מטעם בעל הדין שכנגד.
פרופ' זמיר, הזכות המנהלית, סבור, בדומה, כי לאור החלשת הזכות המנהלית, יש צורך ברפורמה בזכויות הדיוניות בהליכים מנהליים, כדי לחזק את הזכות המנהלית.
קושי מיוחד מתעורר במקרה זה המחייב הכרעה בשאלות עובדתיות שבמומחיות, כשבניגוד להיטלים אחרים, בהם נקבע הליך ערר, בו מתגבשות העובדות, במקרה זה מוגשת עתירה בה הכלים לברור העובדות מעטים. כפי שציין כב' השופט ר' סוקול בעת"מ (חי') 342-08 חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ נ' עיריית חיפה (2014, בפסקה 23 לפסק דינו):
"על אף הצורך לעריכת בירור עובדתי לא קובע הדין דרכי תקיפה ברורות לבירור דרישות תשלום היטלי הפיתוח למיניהם. בכך שונה הדין החל על היטלי סלילה ומים מדרישות לתשלומי חובה אחרים. כך למשל, מחלוקות עובדתיות בדבר תשלומי ארנונה מתבררות בפני ועדות ערר המוקמות על פי חוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), התשל"ו-1976 ..... על היטל ביוב ניתן היה לערור על פי חוק הרשויות המקומיות (ביוב), התשכ"ב-1962 לוועדת הערר (סעיף 30 לחוק) (הוראות אלו שונו לאחרונה בחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו- 2010), התשס"ט – 2009)). על היטל השבחה ניתן לערור בפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה כאמור בסעיף 12ו' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 ועוד.
בהיעדר מסלול לתקיפה של דרישות לתשלום היטלי פיתוח בפני טריבונל מינהלי, נאלץ האזרח, החולק על דרישה לתשלום שנשלחה לו, לפנות בעתירה מינהלית לבית המשפט. הדבר מקשה על הבירור העובדתי. עתירה מינהלית אינה האכסניה המתאימה לעריכת הבירור. אף שבית המשפט המינהלי מוסמך לשמוע ראיות, הרי שההליך בבית המשפט לעניינים מינהליים מתברר ברובו על פי סדרי הדין הנהוגים בבג"צ ... בהיעדר מנגנון חוקי אחר לבירור הטענות בנוגע לדרישת תשלום היטלי פיתוח, נאלץ בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בעתירות כנגד דרישת התשלום. מטבע הדברים, הבירור במסגרת זו הינו מוגבל ומעלה קשיים רבים שעלולים לפגוע בצדדים. עם זאת, כל עוד לא יוקם מנגנון חלופי עלינו לעשות כמיטב יכולתנו גם במסגרת דיונית זו ולהכריע בטענות"
יתכן, כי יש מקום לבחון האחדת כל ההליכים בגין היטלים, כך שבכולם ניתן יהיה להגיש ערר, במסגרתו יתבררו העובדות, ורק לאחר מכן ניתן יהיה לערער לפני בית המשפט לעניינים מנהליים. מכל מקום, עד לשינוי, כפי שציין השופט סוקול, עלינו לעשות כמיטב יכולתנו.
הסיבה שלא הוריתי במקרה זה על חקירת מצהירים היא כפולה. ראשית, לאור ההלכה לעיל, לא סברתי כי זה המקרה המחייב חריגה. הסיבה השנייה בשלה לא הוריתי על חקירת מצהירים היא, שהעותרים הגישו חוות דעת מטעם מומחה של העירייה שהעיד בוועדת ערר שדנה בערר על היטל ביוב במתחם נורדאו. היטל, שלטענת העותרים כלל את ההוצאות בגין סלילה מחדש של הרחובות שכעת מוטל בגינם היטל נוסף, הפעם היטל סלילה. סברתי כי די בראיות שהוצגו במקרה זה, לאור הדיונים המקבילים בוועדת הערר לעניין הביוב, כדי לבסס את טיעוני העותרים.
וכעת אחזור לניתוח הראיות.
- ניתוח הראיות – טיבן וטבען של העבודות (חלק שני)
כפי שהראיתי לעיל, הנטל על עותרים בכלל, ועל העותרים שלפניי הוא נטל כבד. עם זאת, העותרים, בניגוד לעירייה, הציגו ראיות ממשיות מהן עולה כי עבודות הסלילה היו עבודות נלוות לעבודות הביוב, ולכל היותר בחלקן עבודות שיקום ולא סלילה מחדש.
לעניין זה יש להדגיש כי העירייה בתגובותיה וסיכומיה טוענת כי מתוך הגדרת סלילה שבחוק העזר בחרה בחלופה של סלילה מחדש ולא של הרחבת הכבישים. זאת, ככל הנראה לאור צילומי אוויר ותמונות שהגישו העותרים מהן עולה בבירור שהכבישים היו סלולים למלוא ארכם ורחבם בתוואי הקיים היום (תצלום אוויר של האזור ותמונות של רחובות מורדות ים ופישמן צורפו כנספחים ד'3 ו-ד'5 לעתירה).
לעניין זה יש לציין את נוהל מנכ"ל משרד הפנים מיום 4.3.96 להכנת תחשיב לחוקי עזר לסלילה רחובות ותיעול (להלן: חוזר מנכ"ל משרד הפנים), הקובע בסעיף 2:
"לרשות המקומית יש זכות להטיל על התושבים הותיקים את עלות הרחבת הכבישים שנסללו בעבר ושעתה אינם עונים על הגידול בנפח התנועה.
האחזקה השוטפת של התשתית וכן שיקום התשתית המבוצעת אחת לכמה עשרות שנים צרכים להיות ממומנים מהארנונה שהרשות המקומית גובה ולא באמצעות היטלים."
כלומר, העירייה אינה טוענת כי מדובר בהרחבת הכבישים שכן טענה כזו הייתה נהדפת בקלות באמצעות צילומי האוויר, ואף מודה כי הרחובות והמדרכות ברחובות אלו נסללו בעבר. בסעיף 54 לתגובה המקורית מציינת העירייה כי "רחובות פישמן (לשעבר – המוסדות) ומורדות ים נסללו לראשונה בשנים 1972 ו-1973 בהתאמה, ובעקבות כך חויבו- בסמוך לאותו מועד וככלל – בדמי השתתפות...". טענת העירייה, לגבי העותרים הנותרים, שנכסיהם מצויים ברחובות אלו היא כי אין מדובר בשיקום ולו יסודי, שיש לממנו מתשלומי הארנונה, אלא בסלילה מחדש, שנדרשה ללא קשר לעבודות התקנת מערכת הביוב.
אפנה עתה לראיות הצדדים לעניין זה. העירייה טענה כי היא הוכיחה כי מדובר בסלילה חדשה ועל העותרים מוטל הנטל להפריך זאת. כפי שאבהיר להלן, העירייה כלל לא הוכיחה כי מדובר בסלילה חדשה, וככל שהעלתה טענות בעניין זה, אלו הופרכו ע"י העותרים. על כן, למרות שהנטל להוכיח כי ההיטל אינו חוקי מוטל על העותרים, אפתח לעניין זה בראיות העירייה, כדי להבהיר, שהעירייה, בניגוד לטענתה, לא הוכיחה כי מדובר היה בסלילה מחדש. העירייה התבססה על תגובותיה, שנתמכו בתצהירים. בנוסף, העירייה, לתמיכה בטענתה, לפיה לא מדובר בעבודות אגב החלפת תשתית ביוב, מפנה לסקר קרקע (נספח 11 לתגובה המקורית), שבוצע בחודש נובמבר 2006 (כשנה וחצי טרם ביצוע העבודות), ממנו עולה, כך לטענת העירייה, כי היה צורך בסלילה מחדש של כל מתחם נורדאו, כפי שנעשה. אעמוד תחילה על סקר הקרקע ותצהירי העירייה.
א. סקר הקרקע
סקר הקרקע (שכותרתו: "הרצליה, מתחם נורדאו, סקר קרקע והמלצות גיאוטכניות"), כפי שעולה ממטרותיו, הוזמן כאשר כבר תוכננה הקמת תשתית ביוב במתחם.
בהקדמה נאמר: "החברה לפיתוח הרצליה בע"מ מתכננת עבודות פיתוח שיקום ושדרוג מספר כבישים מקומיים בעיר הרצליה בכללם רח' נורדאו בקטע דב-הוז אל-על, רח' כג' יורדי הסירה, רח' היתד, רח' המדרון, רח' המוסדות, רח' עוזיה המלך ורח' המגינים עד רחוב דוד המלך". אמנם רח' מורדות ים אינו נזכר בכותרת, אך הוא נזכר בהמשך. בנוסף, נאמר באותה הקדמה:
"לאורך התוואי מתוכננות תשתיות תת קרקעיוות חדשות (חיבור הרחובות הנ"ל למערכת הביוב המרכזית, החלפת מערכות מים, הוספת מערכת ניקוז ושדרוג מערכות אחרות"
והוסיפו מחברי הדוח בסעיף 2, "מטרת הדו"ח":
"דו"ח זה דן בתוכן מבנה מיסעות הכבישים, הרחובות, השבילים, המדרכות והחניות באתר נשוא הדו"ח וכולל דרישות ביצוע, בנוסף דן הדו"ח בטיפול בתשתיות התת קרקעיות"
המונח מיסעה (pavement), שיופיע בהמשך הוא מונח הנדסי, המתייחס למיבנה הדרך שמעל החלק העליון הטבעי של הקרקע.
היינו, הסקר הוכן על רקע ביצוע פרויקט כולל במתחם נורדאו, במרכזו התקנת תשתיות ביוב, והחלפת ושדרוג תשתיות נוספות, כפי שטוענים העותרים לכל אורך הדרך.
יש להדגיש כי הסקר הוא כללי, מדבר על ממוצעים שנלקחו מקידוחים מדגמיים שנעשו, ולמעט התייחסויות ספציפיות נקודתיות, ההתייחסות היא לכל הרחובות כמקשה אחת. אין התייחסות לביצוע הנדרש בכל רחוב או רחוב, אין התוויה לגבי כל רחוב ורחוב אילו עבודות יהיה מקום לבצע, וההתייחסות היא כללית. כך, למשל, לעניין החלפת קרקע נאמר בסעיף 7.5 כי:
"יש לקחת בחשבון כי בקטעים יהיה צורך לבצע החלפת קרקע...הקביעה להיקף החלפת הקרקע תבוצע באתר בתחילת העבודה ובמהלכה, לאחר בחינת תחתית החפירות בתוואי הכבישים וביצוע בדיקות מייצגות".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
לרחוב פישמן (המוסדות) אין כל התייחסות ספציפית בסקר, ואילו לגבי רחוב מורדות ים נאמר:
"מיסעה בלויה, שיפוע תלול, בסביבות 10% בקירוב, הטלאות מעל חציות"
למרות ההתייחסויות הכלליות בסקר, וההפניות לרחובות שאינם מעניינם של העותרים הנותרים, בתגובה המתוקנת של העירייה שאמורה הייתה להתייחס רק לטענות העותרים שנותרו, היינו לרחובות מורדות ים ןפישמן, מפנה העירייה שוב באופן כללי לסקר כבסיס לצורך בסלילה חדשה, על אף שאין לכך כל התייחסות בסקר. אם ניתן היה להפנות לסקר בכללותו בתגובה הראשונה שהתייחסה לכלל מתחם נורדאו, היה מצופה מן העירייה, כי בתגובה המתוקנת, בה הוריתי לה להתייחס רק לטענות העותרים שנותרו, תפנה העירייה לסקר בנוגע לרחובות הנותרים. העירייה לא עשתה כן, שכן, כאמור, הסקר אינו מתייחס באופן פרטני לרחובות השונים. כל שעשתה העירייה הוא להפנות לאותה שורה לעיל לעניין רחוב מורדות ים, ובהמשך מפרטת את מסקנות הדו"ח הנוגעות לכלל הרחובות. אגב, ההנחיות הן להגיע לנתונים מסוימים, לאור המצב שיתברר בשטח בכל מקום ומקום, שכן הסקר התבסס על קידוחים מדגמיים.
כך, למשל, בסעיף 28 לתגובה המתוקנת מפנה התגובה לממצאי הסקר לפיו במרבית הקידוחים נמצא מילוי לא ראוי, שיש להרחיקו טרם התקנת חומרי המילוי. שוב, מדובר בתיאור כללי, בממוצעים, כאשר לגבי החלפת קרקע למשל, נאמר, כפי שהבאתי לעיל, כי יש להחליט על כך רק עם תחילת העבודות ובמהלכן, ולפי המצב בשטח. היינו, הסקר אינו מבסס צורך בסלילה מחדש, בוודאי לא של רחובות מורדות ים ופישמן. הסקר תומך בטענות העותרים לפיהם סלילת הכבישים נלוותה לעבודות הנחת תשתית ביוב.
ב. תצהירי העירייה
תצהירי העירייה הוגשו אמנם בתמיכה לתגובה המקורית, אולם העירייה, בתגובה המתוקנת חזרה על הסעיפים המרכזיים לגבי רחובות מורדות ים ופישמן, כפי שהופיעו במדויק בתגובה המקורית, ועל כן אתייחס לתצהירים בהתייחס לשתי התגובות.
בסעיף 54 לתגובה המקורית, מאשרת העירייה, כאמור, כי רחובות מורדות ים ופישמן נסללו בעבר ואף שולמו בגינם דמי השתתפות (בשנים 1972 ו-1973). בהמשך, בסעיף 55 לתגובה המקורית נאמר:
"מצבם של רחובות אלו עובר לביצוע הפרוייקט בשנת 2008, היה שכבת אספלט סדוק ורעוע, גיאומטריה לא נכונה מבחינת ההתחברות לרחובות אחרים, העדר הסדרי תנועה ותמרורים, מדרכות עם שקיעות וסדקים, בעיות בטיחותיות שונות להולכי רגל, ובעיקר לקשישים ולילדים. התאורה ברחובות אלו ישבה על עמודי חשמל ישנים, והייתה דלה ביותר ובלתי מספיקה.
העירייה מפנה כאמור, גם לסקר העומד על המצב המוזנח של המיסעה ברחוב מורדות ים.
ובכן, זהו תיאור המתאים ביותר לשיקום לאחר עשרות שנים, שיקום, שעל פי חוזר מנכ"ל משרד הפנים אין לחייב בגינו בהיטל סלילה. כזכור חוזר מנ"ל משרד הפנים קובע: "האחזקה השוטפת של התשתית וכן שיקום התשתית המבוצעת אחת לכמה עשרות שנים צרכים להיות ממומנים מהארנונה שהרשות המקומית גובה ולא באמצעות היטלים." ואילו העירייה טוענת (בסעיף 58 לתגובה המקורית) כי: "קיומם של כבישים ישנים שנסללו לפני עשרות שנים, אינו מונע את סלילת מחדש בהווה", אלא שהעירייה טוענת כי שיקום כזה יש להשית על תושבי הרחוב באמצעות היטל סלילה, בניגוד לאמור בחוזר.
היינו, גם עבודות נרחבות לשיקום המבוצעות מדי כמה עשרות שנים על העירייה לממן מתשלומי הארנונה. היינו הן התצהיר התומך במצבם הרעוע של הרחובות, הן המצב של רח' מורדות ים, תומכים דווקא בטענת העותרים כי מדובר בעבודות שיקום אגב עבודות להנחת תשתית ביוב.
מכאן, עוברת העירייה בתגובותיה, לתאר את העבודות כעבודות סלילה מחדש, עם הדגשות רבות תחת המילים סלילה מחדש, אך אינה מציינת, ולו ברמז מהי ההבחנה, לשיטתה שלה, בין סלילה מחדש לעבודות שיקום נרחבות, ומדוע על אף שהיא מציינת שהעבודות כללו התקנת תשתיות ביוב וניקוז, עבודות הסלילה בכבישים אינן נלוות לאותן עבודות. אביא את סעיפים 56-59 לתגובה המקורית כלשונם (בתגובה המתוקנת מופיעים סעיפים אלו כלשונם, כסעיפים 28- 33 לתגובה המתוקנת). כל ההדגשות הינן במקור:
"56. במסגרת הפרוייקט שביצעה העירייה במתחם נורדאו, בוצעו ברחובות אלה עבודות פיתוח נרחבות ביותר, לרבות התקנתן של תשתיות ביוב וניקוז, ולרבות סלילתם מחדש של הכבישים והמדרכות ברחובות אלה.
- עבודות הסלילה שבוצעו ברחובות פישמן ומורדות ים היו מקיפות ויסודיות, מן המסד ועד הטפחות, וכללו בין היתר, עבודות של חפירה לתחתית מבנה הכביש (צלחת) תוך פירוק מלא של הכביש והמדרכה הקיימים, מילוי שכבודת מבנה כביש (מצעים) וביצוע שכבות של אסםלט ו/או ריצוף.
כמו כן בוצעו מדרכות, חניות מרוצפות, אבני שפה, אבני מעבר ואבני גן, הונחו עמודי תאורה חדשים ובוצעו עבודות הכנה לגינון והשקיה, והותקן ריהוט רחוב.
לא יכולה להיות מחלוקת, כי עבודות אלו מהוות "עבודות סלילה" כהגדרתן בחוק העזר, במיוחד נוכח היקף העבודות, וביצוען מן המסד ועד הטפחות.
- העירייה תטען, כי קיומם של כבישים ישנים שנסללו לפני עשרות שנים, אינו מונע את סלילתם מחדש בהווה, וסלילה כאמור תיחשב כסלילה מלאה על פי חוק העזר הנוכחי המזכה בהיטל סלילה....."
- ויודגש שוב – העבודות שבוצעו ברחובות מדרונות ים ופישמן הינן עבודות סלילה מלאה ואינן בגדר עבודות הרחבה או תיקון, ומשכך אין מניעה לחייב בגין עבודות אלה בהיטל..."
ובכן, אשר לאמור בסיפא לסעיף 57, כי "לא יכולה להיות מחלוקת", כי מדובר בעבודות סלילה על פי חוק העזר, הרי שמחלוקת קיימת, והעותרים, כפי שאפרט להלן, אף תמכו טענותיהם בדבריו של מומחה מטעם העירייה באשר לאותו פרוייקט עצמו.
כלומר, התגובות עצמן, הנתמכות אמנם בתצהיר, לא מבססות את טענת העירייה כי מדובר בסלילה מחדש כהגדרת חוק העזר. העירייה לא ניסתה להבהיר, וממילא לא הוכיחה, מהי ההבחנה בין עבודות סלילה הנלוות לעבודות ביוב, לעבודות סלילה המבוצעות לצורך תחזוקה ושדרוג, ובין אלו לבין סלילה מחדש. מדובר בקביעה, שאינה נסמכת ולו על טענה כלשהי לפיה אכן יש הבחנה בין הדברים, והעבודות שבוצעו הן עבודות סלילה מחדש.
ומכאן לתצהירים. התגובה המקורית נתמכה בשלושה תצהירים. האחד, של מר שלומי אסולין, מנהל ההכנסות בעיריית הרצליה, השני מטעם גב' מלי שדה, מנהלת מחלקת כבישים בעיריית הרצליה והשלישי, מר אדי שומכר, סגן מהנדסת החברה לפיתוח הרצליה, שהיה אחראי לביצוע הפרויקט במתחם נורדאו (בתגובה המתוקנת הפנתה העירייה לתצהירים שצורפו לעתירה המקורית). מר אסולין שהצהיר על נכונות האמור בסעיפים שונים, התייחס רק לסעיף אחד מתוך הסעיפים הרלבנטיים לרחובות פישמן ומורדות ים (שהתגובה לגביהם מפורטת בסעיפים 54-61 לתגובה המקורית). מר אסולין מאשר את הנכונות של סעיף 60 המתייחס לכך שברחובות אלו, כיון שנגבו דמי השתתפות בעבר, הוטל היטל בשיעור 45% בלבד. גב' מלי שדה, האחראית על הכבישים, מאשרת, מתוך הסעיפים בתגובה הנוגעים לרחובות פישמן ומורדות ים, רק את האמור בסעיף 54(רישא) ולפיו רחובות פישמן ומורדות ים נסללו לראשונה בשנים 1972 ו-1973 בהתאמה..." וכי בעלי הנכסים חויבו בסמוך בדמי השתתפות.
מר שומכר מאשר את נכונות העובדות בסעיפים 55-59 לעיל, הנוגעים לסלילה מחדש, ומציין כי העובדות בסעיפים אלו: "בכל הנוגע למצב הרחובות עובר לביצוע עבודות הסלילה במסגרת הפרוייקט, ובנוגע לפירוט העבודות ומהותן בכל הנוגע לסלילת הרחובות במסגרת הפרוייקט הן לפי מיטב ידיעתי, אמונתי והבנתי המקצועית, ובהסתמך על המסמכים המצויים בתיקי העירייה ומצורפים לכתב התגובה"
כלומר, מעבר לערך הנמוך של האמור בתגובה כפי שהובהר לעיל, ומעבר לערכם הנמוך ממילא של תצהירים ללא חקירה נגדית, במקרה זה מר שומכר אינו מאשר במפורש כי האמור בסעיפים בהם נקבע כי מדובר ב"סלילה מחדש" נכתבו לאור חוות דעתו המקצועית. נראה כי מר שומכר, שהצהיר לעניין הסעיפים הרלבנטיים, נזהר מלחוות חוות דעת מקצועית, ומפנה לעניין הבסיס לסעיפים אלו גם למסמכים המצויים בידי העירייה וצורפו לתגובה, גם זאת ללא פרוט, אולם יש להניח כי הכוונה היא לסקר ולחתכי עומק של הכבישים שצורפו לתגובות העירייה.
ג. תכניות, צווי תחילת עבודה והחלטות מועצת העיר
עוד הוסיפה העירייה לתגובות תמונות של הכביש קודם לביצוע העבודות, בתמיכה לטענתה כי מצבו לא היה מן המשופרים ונדרש שיקום מקיף העולה כדי סלילה מחדש; חתכי עומק של העבודות המתוכננות, כדי להדגים כי העבודה בוצעה החל מהמיסעה, וכן שני צווי התחלת עבודה, אחד בנוגע לביוב, אחד בנוגע לסלילה, כמו גם שתי החלטות מועצת העיר, מהם רצתה ללמוד כי מדובר בפרוייקטים נפרדים. כפי שאבהיר בהמשך, אלו אינם תומכים בטענת העירייה.
לסיכום, ניתן לראות בבירור הן מתגובות העירייה, והתצהירים שנלוו להם, הן מהסקר כי פרוייקט הסלילה נלווה היה לפרוייקט השיקום. כלומר, העירייה לא הראתה, כפי שטענה כי מדובר בסלילה חדשה.
אולם, בשלב זה יש לעשות הפסקה נוספת בניתוח הראיות ולעמוד על חזקת התקינות לה טוענת העירייה.
- חזקת התקינות
העירייה טוענת כי כל שעשתה עשתה כדין. בסעיף 9 לסיכומיה טוענת העירייה כי:
"חייבה את העותרים בתשלומי היטל סלילת כבישים ומדרכות, בעקבות ביצוע עבודות סלילה ברחובות מורדות ים ופישמן בהרצליה – הגובלים עם הנכסים של העותרים – ובמועדים הרלבנטיים לעתירה זו, בהתאם ומכוח חוק העזר להרצליה (סלילה רחובות) התשס"ז-2007.
חזקת התקינות היא חזקה, הניתנת לסתירה, ולפיה ניתן להניח כי רשות מנהלית פעלה כדין. כפי שציין פרופ' זמיר, במאמרו הזכות המינהלית, מטבע הדברים מחלישה חזקה זו את הזכות המנהלית, שכן על העותר כנגד הרשות לסתור את החזקה. חזקה זו אף "חוזקה" בשנים האחרונות. כך בעע"מ 4072/11 עיריית בת-ים נ' ירדנה לוי (2012) קבעה כב' השופטת ד' ברק-ארז כללים לעניין הפרכת חזקת התקינות (החל בפיסקה 30 לפסק דינה):
"חזקת התקינות המינהלית קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין. חזקה זו היא חזקה פרגמטית. רשויות המינהל אינן יכולות ואינן צריכות, כעניין שבשגרה, להתמודד עם טענות שיחייבו אותן להוכיח כל פעם, ומהתחלה, כי החלטות שהתקבלו בהן ומשמשות בסיס לפעולותיהן אכן התקבלו כדין..... כך למשל, כל עוד החזקה לא נסתרה – הרשות פטורה מלהוכיח.... שדיון מסוים אכן התקיים (בג"ץ 5621/96 הרמן נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא(5) 791, 816 (1997)).......
במקביל, זוהי חזקה הניתנת לסתירה, על מנת שלא להעמיד את האזרח בפני חומה ביורוקרטית בצורה ולא ניתנת להבקעה. על האזרח המבקש לסתור את החזקה "לסדוק" בהנחת התקינות, על ידי כך שיצביע על בעייתיות לכאורה בפעולתה של הרשות.
- במהלך השנים גובשו אמות מידה, הנובעות אף הן מניסיון החיים, באשר לאופן הפעלתה של החזקה והדרכים לסתירתה. אחת מאמות מידה אלה, שיש לה רלוונטיות למקרה שבפנינו נסבה על התחזקותה היחסית של החזקה, ובהתאמה על העוצמה הנדרשת של הראיות המשמשות לסתירתה, עם חלוף הזמן. ... על יסוד הגיון הדברים ניתן להוסיף עוד, כי "ראשית הראייה" שעל האזרח להביא כדי לסתור את חזקת התקינות צריכה להיות בהלימה לעניין העומד על הפרק......"
(הדגשה שלי – מ'א'ג')
במקרה זה הביאו העותרים ראייה משמעותית כנגד חזקת התקינות, הפותחת הרבה מעבר לסדק בחזקת התקינות במקרה זה. מדובר בדברי העירייה עצמה בכתב התשובה, ובחוות דעת מומחה מטעמה שהוגשו במסגרת ערר שדן בהיטל ביוב שהוטל מכוח אותו פרוייקט במתחם נורדאו. בכך אדון להלן.
- ניתוח הראיות – טיבן וטבען של העבודות (חלק שלישי) – ערר היטל הביוב
אם נדרש חיזוק משמעותי לכך שמדובר בעבודות שבעיקרם נילוו לפרוייקט הנחת תשתית הביוב, ניתן למצוא תמיכה כזו בערר על היטל ביוב, שהוגש על היטל הביוב שהוטל על התושבים באשר לאותו פרוייקט עצמו.
על מרבית העותרים, לרבות העותרים הנותרים, הוטל, בנוסף להיטל הסלילה גם היטל ביוב. ששים וחמישה ממחזיקי הנכסים במתחם, בתוכם העותרים הנותרים, הגישו ערר על היטל הביוב מכוח חוק הביוב (ו"ע 755/09, להלן: ועדת הערר לעניין הביוב). העותרים העלו טענות שונות בקשר להיטל, והעירייה הגישה כתב תשובה, בשלב שני הוגשו חוות דעת מומחים.
הן כתב התשובה שהגישה העירייה, הן דברי המומחה מטעם העירייה תומכים בטענת העותרים כי לא רק שעבודות הסלילה בוצעו עקב פרוייקט הנחת תשתית הביוב, אלא שעלויות הסלילה הוטלו ברובן (אם לא כולן) על התושבים באמצעות היטל הביוב.
בתשובת העירייה (נספח ה' לתשובת העותרים לתגובה המתוקנת), בסעיף 7 נאמר:
"תשלום היטל הביוב הושת בגין התקנת ביב ציבורי בסמוך לנכסי העוררים, במסגרת פרוייקט התקנת ביב ציבורי למתחם רחוב נורדאו, באופן שכל הנכסים במתחם – לרבות נכסי העוררים – התחברו או עתידים להתחבר לביב הציבורי, לביב המאסף ולמכון הטיהור, תחת חיבורם לבורות ספיגה.
במסגרת ערר הביוב הוגשו חוות דעת מומחים. המומחה מטעם העירייה מר שמואל בדולח הגיש חוות דעת המתייחסת לחוות דעתו של המומחה מטעם העוררים. חוות הדעת הוגשה ביום 1.1.12, היינו, לאחר הגשת העתירה שלפניי. המהנדס שמואל בדולח מתמחה בהנדסת מים בתחומי תכנון מערכות מים וביוב (חוות דעתו הוגשה במסגרת תיק הערר שהוגש לבית המשפט כנספח לתגובת העותרים לתגובה המתוקנת לעתירה).
המומחה מטעם העוררים טען כי יש להפחית את היטל הביוב, בין השאר, משום שהנחת תשתית ביוב מחייבת פתיחה או פגיעה רק ב-50% מהכבישים במקום, היינו, יש להפחית הוצאות סלילה שנכללו בהיטל הביוב ולייחס רק 50% מהוצאות הסלילה להיטל הביוב. המומחה מטעם העירייה, המהנדס שמואל בדולח לא רק שלא כפר בכך שיש לייחס את הוצאות הסלילה להיטל הביוב, אלא שקבע כי תחשיב המומחה מטעם העותרים שגוי, ויש לייחס 70% או אף 100% מעבודות הסלילה לעבודות להנחת תשתית ביוב, ובהתאמה לייחס את הוצאות הסלילה להיטל הביוב. המומחה מטעם העירייה קבע, בסעיף 11.3, במודגש כי: "הנחת המוצא של המומחה מטעם העוררים לגבי פתיחת כבישים ב-50% מהמקרים – שגויה". מדבריו ניתן ללמוד באופן ברור כי סלילת הכבישים נלוותה, בעיקרה, להקמת מערכת הביוב:
"11.3.1 "בשנות השבעים המוקדמות מערכת הביוב של הרצליה הייתה בחיתוליה. בתים רבים בעיר היו מחוברים באופן עצמאי לבורות רקב או בורות סופגים....בשל היות פתרון עצמאי לכל בית לא הזדרזה העירייה בבניית תשתיות לביוב העיר וביטול הבורות הסופגים לעומת זאת החלה תנופת בנייה ונסללו כבישים ומדרכות בעיר מבלי שתוכן תשתית לסילוק השפכים.....
11.3.3 כך, על בסיס נסיוני והיכרותי את מערכת הביוב של הרצליה, ברובם הגדול של הפרוייקטים שתוכננו על ידי משרדנו בהרצליה להתקנת קווי ביוב וחיבורם למערכת הביוב העירונית – להערכתי לפחות 70% מקווי הביוב שהותקנו בעיר – תוכננו ובוצעו בכבישים קיימים באזורי מגורים, ורק מיעוטם 30% באזורים חקלאיים או פתוחים שבוצעו בד בבד עם סלילת הכביש כך שנחסכה פתיחתו."
בסעיף 11.3.4 מדבר המומחה מטעם העירייה על הפרוייקט הנדון בענייננו, פרוייקט נורדאו, לגביו הוא מציין, בסעיף 11.3.4 לחוות דעתו כי:
"אציין כי הנחת המוצא שבחוו"ד שוסט [מטעם העוררים] לפתיחת כבישים ב-50% מהמקרים שגויה במיוחד משמדובר בפרוייקט נורדאו, שם נפתחו הכבישים ב-100% מהמקרים"
ההדגשה במקור.
כלומר, שני המומחים הסכימו כי יש להשית עלויות פתיחת וסגירת הכבישים כחלק מפרוייקט הביוב. השאלה הייתה איזה שיעור מפתיחת וסגירת הכבישים יש לייחס להיטל הביוב. המומחה מטעם העירייה קבע כי מדבר ב-100%. מכל מקום, כיוון שלא הייתה מחלוקת בין המומחים כי במסגרת ביצוע עבודות ביוב נלקחות בחשבון הוצאות בגין סלילה (פתיחת וסגירת הרחובות), לכל הפחות בשיעור של 50%, הרי שהשתת מלוא הוצאות הסלילה, כביכול בגין סלילה מחדש, במסגרת היטל סלילה, מהווה, אכן, כטענת העותרים, גבייה כפולה.
בניגוד גמור לדברי המומחה שהוגשה בחוות דעת במסגרת הליך משפטי, מעלה העירייה טענה עובדתית סותרת בסיכומיה. היינו, אף לא בתגובה הנתמכת בתצהיר, ולפיה במסגרת עבודות התקנת תשתית ביוב יש לפתוח רק "חלק קטן" מהכביש". כך, בסעיף 71 לסיכומים טוענת העירייה כי:
"להווי ידוע כי התקנת ביוב ציבורי בתוואי הכביש אינה מצריכה פתיחת הכביש למלוא רוחבו, אלא חלק קטן ממנו כדי רוחב צנרת הביוב המותקנת. העובדה שהכביש ברחובות מורדות ים ופישמן נסלל למלוא רוחבו...וסלילה זו הייתה מקיפה ויסודית מן המסד ועד הטפחות וכללה מילוי מספר מצעים ומספר שכבות, מעדה על כך שאין מדובר כלל בסלילה "אגב" עבודות ביוב.
(הדגשה במקור – מ' א' ג')
היינו, על אף טענות העותרים לגבי דברי המומחה מטעם העירייה בועדת הערר, עוד בתחילת הדרך, לא טרחה העירייה להתייחס לעניין זה בכתב התגובה המתוקן, ולגבות זאת בתצהיר והעלתה טענה עובדתית סותרת בסיכומיה.
בסעיף 78 לסיכומים מתייחסת העירייה במפורש לחוות דעת המומחה מטעמה, וכל שהיא טוענת הוא כי:
"ניסיון העותרים להציג נותנים מחוות דעת המומחה...שלפיהן, ב-70% מהמקרים יהיה צורך בפתיחת כביש כדי לבצע התקנת ביוב... היא כחרב פיפיות בידי העותרים, שכן נתון זה מציג גם את צדו השני של המתרס, שלפיו תחשיב היטל הביוב לקח בחשבון כי ב-30% מהמקרים לא תהיינה הוצאות בגין פתיחת כביש וסגירתו, ולמעשה לא נגבה בגין כך תשלום נוסף במסגרת היטל הביוב."
למעשה העירייה מודה בסיכומיה, כי גבתה 70% לפחות מהוצאות הסלילה במסגרת היטל הביוב. המומחה מטעם העירייה קבע כי ככלל, בביצוע התקנת תשתית ביוב בשטח סלול, יש לפתוח כ-70% מהכבישים. לגבי מתחם נורדאו, קבע המומחה מטעם העירייה כי היה צורך לפתוח 100% מהכבישים. גם אם ניקח את הממוצע ונניח כי רק 70% מהוצאות הסלילה נגבו במסגרת היטל הביוב, מדוע גובה העירייה פעמיים בגין סלילה, משהיא מטילה היטל סלילה על מלוא הוצאות הסלילה? הרי זו בדיוק הייתה טענת העותרים, כי הם שילמו על הסלילה בנסגרת היטל הביוב. ההסבר של העירייה, שמופיע גם הוא בסיכומים הינו כי ביצוע עבודות סלילה עקב ביוב מטרתן השבת המצב לקדמותו, ואילו כאן שיפרו את המצב. גם דברים אלו נאמרו לראשונה בסיכומים, בניגוד גמור לחוות דעת המומחה, ויש לדחותם.
על פי חזקת התקינות, משעה ש"נסדקה" חומת החזקה, עובר הנטל לרשות להראות כי פעולותיה היו תקינות (ראו, למשל: בר"מ 4804/15 שותפות עמיתי מלון הרצל ירושלים נ' מנהל הארנונה של עיריית ירושלים (11.10.2015).
להלן אדון בתגובת העירייה לטענות העותרים, הן לעניין ערר הביוב, הן בנוגע לצווי התחלת עבודה ואישור מועצת העיר, אך קודם לכן אדרש לחזקה נוספת – החזקה בדבר אי הגשת ראיות המצויות ברשותו של צד להליך.
- על החזקה בדבר אי הבאת ראיות
חזקה נוספת נדרשת לנו בגדרי תיק זה, הנוגעת להימנעות מהבאת ראיות (או עדים), ולפיה הימנעות בעל דין מלהציג לבית המשפט ראיה רלוונטית, המצויה בחזקתו, להוכחת טענתו, מבלי לספק טעם משכנע לכך יוצרת חזקה, הניתנת לסתירה, לפיה אילו ראיה או עדות שכזו הייתה מוצגת לפני בית המשפט, הרי שהיה בה לתמוך דווקא בגרסת הצד שכנגד.
חזקה זו נובעת מהגיון וניסיון החיים כי צד להליך, לא היה נמנע מהבאת ראיות הפועלות לטובתו. היינו, כאשר ראייה רלבנטית, הנמצאת בידי בעל דין אינה מובאת לפני בית המשפט, יש לעצם עובדה זו משקל ראייתי לחובתו של בעל הדין שנמנע מהבאתה (ראו לעניין זה, בין רבים: ע"א 989/03 חטר ישי - משרד עורכי דין נ' יעקב חיננזון (2005); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא (3) 18 (2006); ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (2008) וכן ע"א 8382/06 כורש בוטח נ' דוד כהן (2012).
חזקה זו, שעניינה בדיני הראיות, יפה כמובן גם לעניינים מנהליים. אולם, בעניינים מנהליים עלינו לשלבה עם חזקת התקינות. כך, כאשר מועלית טענה כנגד רשות מנהלית, הנטל על הטוען אותה להוכיחה, שכן "המוציא מחברו עליו הראיה". ככל שמדובר בפעולה של רשות מנהלית, לנטל זה מתווסף נטל מיוחד במשפט המינהלי, לפיו קיימת לרשות חזקת התקינות, ועל כן עליו להביא ראיות ברף גבוה מספיק כדי "לסדוק" את חזקת התקינות. כאשר מובאות אותן ראיות לסתור את חזקת התקינות, וזו "נסדקת", עובר הנטל לרשות להוכיח כי פעולתה הייתה תקינה. בשלב זה, נכנסת החזקה בדבר אי הבאת ראיות לפעולה. היינו, אם בידי הרשות ראיות, היכולות לתמוך בטענתה ולפיה פעולתה הייתה תקינה, והיא נמנעת מהבאתן, הדבר יוסיף משקל לטענות הצד שכנגד.
ומכאן לענייננו, כפי שנראה, לאחר שהעותרים הציגו את ערר הביוב, לרבות חוות דעת המומחה מטעם העירייה שטען כי יש להעמיס את מלוא עלויות הסלילה על גבי היטל הביוב, וכן העלו טענות נוספות, באשר לצווי התחלת עבודה ואישורי מועצת העיר שתומכים, לטענתם בעמדתם, לא הביאה העירייה ראיות המצויות בידיה, ושיכולות היו לסתור את טענות העותרים. ואפרט.
- ניתוח הראיות – טיבן וטבען של העבודות (חלק רביעי)
שני הצדדים הפנן לצווי התחלת עבודה שניתנו בפרוייקט, כל אחד לתמיכה בטענותיו שלו. העותרים הפנו גם לאישור מועצת העיר את עבודות הסלילה וטענו כי הן אינן מנומקות כדין. העירייה טענה כי מדובר בהרחבת חזית, שכן, לטענתה, העותרים לא העלו טענות אלו בעתירה. לגופם של דברים טענה כי לא הייתה חובה לקבל אישור מועצת העיר לעבודות. להלן אדון הן בצווי התחלת עבודה, הן באישורים של מועצת העיר, ואראה כי העירייה לא הגישה ראיות רלבנטיות בהקשר זה.
א. צווי התחלת עבודה
צו התחלת עבודות מיום 2.6.08 בנוגע לעבודות סלילה ופיתוח ניתן לחברת בני בכר זועבי חברה לבנייה בע"מ כשבפתח צו זה נאמר: "בהמשך להחלטת ועדת המכרזים... בדבר זכייתכם במכרז 005/2008 ...ובהתאם להסכם לביצוע עבודות סלילה ופיתוח במתחם נורדאו בהרצליה.....), להלן: צו התחלת עבודות הסלילה (נספח 2 לתגובה המקורית של העירייה). החברה נדרשה להתחיל בעבודות תוך 14 יום ולסיימן לכל המאוחר תוך 4 חודשים.
בתחילה טענו העותרים כי אותו צו התחלת עבודות הסלילה, הוצג כצו התחלת עבודה במסגרת ערר הביוב, מה שמוכיח, לטענתם, כי עבודות הסלילה היו קשורות לעבודות הביוב, וכי הוצאות הסלילה נכללו בהוצאות שהוטלו על העותרים ואחרים, במסגרת היטל הביוב. העירייה טענה כי צו התחלת עבודות הסלילה, הוגש בטעות לועדת הערר בעניין הביוב. לטענתה, כבר במסגרת תצהירי עדות ראשית בערר הביוב צורף צו התחלת עבודות אחר, הנוגע לעבודות ביוב מיום 28.6.07, ומיועד לחברת עינב החץ 1965 בע"מ. כשבפתח הצו הזה נקבע כי: "בהמשך להחלטת ועדת המכרזים.... בדבר זכייתכם במכרז 011-2007 – בנושא ביצוע עבודות ביוב במתחם נורדאו-הרצליה", להלן: צו התחלת עבודות הביוב. על החברה להתחיל בביצוע העבודות תוך 14 יום ולסיימן תוך 6 חודשים. העירייה צרפה צו התחלת עבודות זה לסיכומיה.
למעשה, משהוגשו שני הצווים, אין מחלוקת כי ניתנו צווים שונים להתחלת עבודה במתחם נורדאו. האחד, צו התחלת עבודות ביוב ניתן ביום 28.6.07, כשהיה על החברה הקבלנית להשלים את ביצוע העבודות תוך 6 חודשים, ואילו צו להתחלת עבודות סלילה ניתן ביום 2.6.08, כשהחברה הקבלנית נדרשה לסיים את העבודות תוך 4 חודשים. העותרים הביאו את הצו בדבר ביצוע עבודות ביוב, כהוכחה לטענתן, שעבודות הסלילה שבוצעו במתחם, לא בוצעו כעבודות סלילה כשלעצמן, אלא כהשלמה לפרוייקט שדרוג הביוב. העירייה טענה כי עצם העובדה שניתנו שני צווי התחלת עבודה שונים, מעידה כי מדובר בעבודות שאינן קשורות זו לזו.
מצווי תחילת העבודה כשלעצמם, לא ניתן ללמוד דבר לעניין השאלה שלפנינו, היינו, האם מדובר באותו פרוייקט אם לאו. בידי העירייה היו הן המכרזים, הן החוזים שנחתמו בעקבותיהם הן עם הקבלן המבצע לעניין הביוב, הן עם הקבלן המבצע לעניין הסלילה, המוזכרים בצווי התחלת העבודה. אולם, העירייה לא טרחה לצרף את המכרזים והחוזים מהם היה ניתן ללמוד על היקף העבודות כמו גם על הקשר בין העבודות.
העירייה הפנתה בסיכומיה לעת"מ (חי') 342/08 חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ נ' עיריית חיפה (2014), כמקרה בו הכירו בעבודות סלילה, כעבודות סלילה מחדש. ובכן, ראשית, מדובר בעניין עובדתי, לגביו לא ניתן ללמוד ממקרה למקרה. כל מקרה ונסיבותיו שלו. שנית, כב' השופט רון סוקול, שאכן קבע כי מדובר, באותו מקרה, בסלילה מחדש, התבסס על הצעות העבודה והחוזים שעמדו בבסיס ההתקשרות לביצוע העבודות. כך, למשל, בפסק דינו (בסעיף 59) הוא בוחן את העבודות תוך הפניה ל"הזמנה למציעים (נספח 7 לסיכומי העירייה) ממנה עולה כי מדובר בעבודות שיקום משמעותיות שצפויות היו לארוך 8 חודשים. עיון במפרט (נספח 8 לסיכומי העירייה) מגלה כי מדובר בעבודות רבות שלא ניתן לסווגן כעבודות אחזקה".
במקרה שלנו העירייה לא הגישה דבר מלבד צווי התחלת עבודה עצמם. לעניין זה פועלת החזקה בדבר אי הבאת ראיות כנגדה. יש להניח שאם המכרזים, החוזים והמפרטים היו כוללים נתונים מהם ניתן היה ללמוד על היקף העבודות ומשמעותן; כי אכן מדובר בסלילה מחדש, או על הצורך בסלילה ללא קשר לביוב, וכיו"ב, אלו היו מוגשים על ידי העירייה. משלא עשתה כן, יש לקבוע כי צווי התחלת העבודה תומכים בטענות העותרים.
ב. החלטות מועצת העיר
העותרים טענו כי החלטת מועצת העיר המאשרת את עבודות הסלילה לא הייתה מנומקת, והם מסיקים מכך, כי לא נמסרו לה הנתונים הרלבנטיים, וכי אף העירייה לא ראתה בכך סלילה מחדש. העירייה טוענת ראשית, כי מדובר בהרחבת חזית, ומוסיפה, לגופו של עניין כי על פי חוק העזר לא נדרש אישור מועצת העיר להיטל הסלילה ועל כן, גם אם נפל פגם באישור (דבר המוכחש על ידי העירייה) אין בכך כדי להשפיע על תוצאות ההליך.
ובכן, מבלי להכריע בשאלה האם מדובר בהרחבת חזית, אביא את התנהלות העירייה לעניין אישורי העבודות, לא כדי לדון בשאלה איזה אישור נדרש, אלא בכדי להראות כי גם בעניין זה לא הגישה העירייה ראיות שיש בידה, וגם לעניין זה טענה טיעונים בסיכומיה, הסותרים את המסמכים שלה עצמה. התנהלות זו תומכת אף היא בטענות העותרים.
אשר להחלטות מועצת העיר אין מחלוקת כי החלטת המועצה על התקנת תשתיות ביוב התקבלה ביום 15.7.08 (ההחלטה בלבד, ולא הפרוטוקול בשלמותו, צורפה לתשובת העיריה לערר הביוב). בפרוטוקול, בסעיף ח' שכותרתו: "אישור מועצה להתקנת צנרת ביוב ציבורי, ביוב מאסף ומכון טיהור (מתחם רח' נורדאו) נאמר:
1.(1154) מחליטים פ"א לאשר רחוב נורדאו, מורדות ים, המדרון, המוסדות, היתד
גוש: 6520
חלקות: 16, 15........
2.(1155) מחליטים פ"א לאשר המשך רח' נורדאו
גוש 6519
חלקות: 65, 66......
3.(1156) מחליטים פ"א לאשר המשך רח' נורדאו, היתד
גוש 6666
חלקות: 631..........
4.(1157) מחליטים פ"א לאשר רח' דוב הוז
גוש 666
חלקות: 639.....
קווי הביוב הנ"ל מתבצעים במסגרת פרוייקט מתחם נורדאו ע"י החברה לפיתוח הרצליה
תאריך התחלת ביצוע – 28.6.07 (צו התחלת עבודה"
היינו, מההחלטה עצמה עולה כי מדובר באישור בדיעבד, לעבודות שיתכן שבעת אישור המועצה כבר הושלמו.
אותה פרקטיקה, של אישור בדיעבד, נקטה מועצת העיר לגבי עבודות סלילה. אישור המועצה על עבודות סלילה ניתן ביום 19.8.08, כאשר צו התחלת עבודות סלילה הוא מיום 2.6.08 (נספח 2 לתגובתה המקורית של העירייה). העירייה המציאה, כנספח 3 לתגובה המקורית עמוד אחד מתוך פרוטוקול מועצת העיר, מס' 80, מיום 19.8.08, בו מפורטות ההחלטות שהתקבלו, כדלקמן (סעיף יד לפרוטוקול):
"אישור מועצה לביצוע עבודות סלילת כביש, סידור מדרכות ורחוב מעורב והכרזה על רחובות ציבוריים –
(1173) מחליטים פה אחד לאשר ביצוע עבודות סלילת כביש, סידור מדרכות וכן רחוב מעורב בהתאם לחוק העזר להרצליה (סלילת רחובות) התשס"ז-2007:
...
2.רח' מורדות ים....
...
- רח' פישמן.
(1174) מחליטים פ"א להכריז על הרחובות הנ"ל כרחובות ציבוריים.
גם כאן האישור ניתן לאחר צו התחלת עבודות הסלילה.
מתן אישור מועצת העיר בדיעבד לעבודות שכבר בוצעו, או לכל הפחות החלו בביצוען אומר דרשני. האם קודם מוציאים מכרז, חותמים על חוזה, מוציאים צו התחלת עבודה ואז המועצה מאשרת? ומה אם המועצה סבורה שהעבודות אינן נדרשות? האם ניתן לשקול זאת ברצינות כאשר הדחפורים כבר בשטח?
בניגוד מוחלט למועדים העולים מהמסמכים, ואף לאמירה מפורשת באחת ההחלטות, לפיהם מדובר באישורים בדיעבד, טוענת העיריה בסיכומים, ראשית כי: "על פי הדין החל, היעדר קבלת החלטת העירייה טרם ביצוע העבודות (דבר שלא קרה בענייננו)..." (סעיף 97 לסיכומי העירייה). היינו, בניגוד גמור למסמכים מהם עולה כי אישור העירייה ניתן לאחר צו התחלת עבודות, טוענת העירייה בסיכומיה את ההפך הגמור.
בנוסף, בסעיף 96 לסיכומיה, בדגש על כך שמדובר בסיכומים, לא בתגובה וכמובן שללא תצהיר, מבהירה העירייה מהו הליך האישורים הנדרש והמתבצע במקרים כגון אלו:
"בפועל, החלטה על ביצוע עבודות סלילה היא החלטה מקצועית-ביצועית, אשר מאושרת לכתחילה על-ידי הגורמים הרלבנטיים בעירייה, הן ישירות – בטרם ההחלטה לצאת לפרוייקט כאמור מבחינה תקציבית וחוזית (ועדת כספים וכן חתימת ראש עיר וגזבר העירייה על כל התחייבות כספית מצד העירייה בהתאם לפקודת העיריות), והן מכללא – במסגרת אישורי מועצת העיר לתקציבי העירייה, הכוללים אישורי תקציבים בלתי רגילים (תב"ר) לביצוע עבודות פיתוח"
כפי שעולה מהאמור, לפרוייקט ניתנו אישורים רבים מראש: אישור דרג מקצועי, חתימה על תקציבים וכיו"ב. ראשית, יש להדגיש כי דבר מכל זה לא נטען בשתי התגובות שהגישה העירייה, ובוודאי לא נתמך בתצהיר. זאת ועוד, על אף שהעירייה, באופן לא מקובל מצרפת צו התחלת עבודות לסיכומיה (לכאורה בתגובה לטענה לפיה הוצג צו מוטעה בערר הביוב), לא טורחת העירייה לצרף אישורים אלו, ולו לסיכומים.
בשני המקרים העירייה לא הציגה את הפרוטוקול במלואו, ולכן אין לדעת מה הוגש למועצת העיר קודם להחלטה, אם הוגש חומר כלשהו, האם הוצג למועצה סקר הקרקע למשל? האם בדיון על התקנת תשתית ביוב או בדיון על הסלילה הוצג למועצה הקשר בין העבודות? האם הובהר מדוע מתבקש אישור בדיעבד לאחר שהעבודות החלו? כן אין לדעת האם היה דיון במועצה בעניין, והאם היה ולו "צדיק אחד בסדום", שהעלה תהיות לגבי התנהלות זו של העירייה.
לעניין זה יש להדגיש כי חוק העזר קובע בסעיף 13, שהחל מיום כ"ב בטבת התשע"א (1 בספטמבר 2010), הטלת היטל על פי חוק העזר תהיה טעונה אישור מועצת העירייה ושר הפנים. אמנם, סעיף זה אינו חל בענייננו, שכן ההחלטה התקבלה לפני התאריך הנ"ל, אולם, כוונת המחוקק ברורה, על מועצת העיר להיות ערה לעבודות המחייבות הטלת היטל, שכן, ככלל, על העבודות השוטפות להיות ממומנות מתקציב העירייה. ככל שיש עבודות סלילה החורגות מכך, יש להפנות לכך את תשומת לב המועצה. במקרה שלפנינו טענו העותרים כי מההחלטה הלקונית עולה כי המועצה לא הייתה ערה לכך שהיא מאשרת עבודות שיחייבו בהיטל. העירייה מצידה לא הגישה דבר כדי לסתור את טענותיהם. על כן, לאור החזקה בדבר אי הבאת ראיות העדרו של פרוטוקול מלא המצביע על דיון ממשי בעבודות אלו, יש לקבל את טענת העותרים, כי היה מדובר בעבודות שוטפות, ולכל הפחות כי המועצה באשרה עבודות אלו, לא הייתה מודעת לכך כי מדובר בעבודות חריגות המחייבות בהיטל, ולא ידעה כי מדובר בפרוייקט משולב. גם אם, כטענת העירייה, אין צורך באישור המועצה, עדיין יש בכך כדי להשליך על משקל טענותיה בעיקר לעניין חזקת התקינות.
- טיבן וטבען של העבודות - סיכום הראיות
העותרים כבר בעתירה העלו טענות ספציפיות לעניין הכשלים בהטלת היטל הסלילה. טענותיה של העירייה היו כלליות, ולא התמודדו עם הראיות הספציפיות של העותרים. כך, העירייה, בתגובה המקורית לעתירה, ציינה בסעיף 3 כי:
"למותר לציין, כי היטלי הסלילה הם הכלי העיקרי שבאמצעותו יכולה העירייה להוציא לפועל עבודות סלילה כה מקיפות בתחום שיפוטה, שכל מטרתן הנה לשפר את איכות החיים של תושבי העיר ושל העוברים והשבים בתחומה."
אין ספק כי העירייה, בביצוע העבודות, חפצה בטובת התושבים. עם זאת, "טובת התושבים", אינו מקור חוקי להטלת היטלי סלילה. יש לזכור כי תושבי העיר נושאים בתשלום ארנונה בדיוק למטרות אלו – כדי שהעירייה תדאג לרווחתם. היטל סלילה, כמו כל תשלום חובה אחר, יש להטיל בהתאם לחוק. במקרה זה על פי חוק העזר. העירייה לא התמודדה עם הטענות לפיהן כלל לא בוצעו עבודות סלילה כהגדרתן בחוק העזר, וכי מרבית עלות עבודות הסלילה נכללה בהיטל הביוב שהוטל על התושבים.
עוד טוענת העירייה כי פעלה לשילוב פרוייקט סלילה עם פרוייקט הנחת תשתיות ביוב כדי לא להכביד על התושבים. בסעיפים 74-75 לסיכומים טוענת העירייה כדלקמן:
"המשיבה תציין כי ביצוע עבודות הסלילה והביוב במקביל נעשה מתוך יעילות ורצון לצמצם ככל האפשר את אי הנוחות הנגרמת לבעלי הנכסים, שכן לו הייתה העירייה מבצעת קודם את עבודות הסלילה ורק אחר כך את עבודות התקנת הביוב, היה צורך לפתוח את הכביש בחלקו, שרק זה נסלל, כדי להתקין את הביוב ולאחר מכן לבצע מחדש בתוואי זה את הסלילה על כל היקפה. מנגד, לו העירייה הייתה מבצעת קודם את עבודות התקנת הביןב (הכוללות פתיחה וסגירה של חלק מהכביש) ורק לאחר מכן את עבודות הסלילה, שוב הייתה נעשית עבודה כפולה של סלילת חלק מהכביש.
מצב זה אינו רצוי וברי כי רשות המנוהלת באופן תקין ויעיל מתכננת מראש, ככל הניתן, את ביצוע עבודות הפיתוח במקביל (אחרת היו זועקים כנגדה שהיא פועלת בחלם ומבזבזת כספי ציבור). ברם, אין בכך כדי להעיד שמדובר "באותן עבודות" כטענת העותרים או שעבודות הסלילה הן "אגב" עבודות הביוב"
ובכן, יפה עשתה העירייה שתכננה את העבודות במשולב. אולם, מסקר הקרקע עולה שזה התבקש לאור העובדה שהעירייה הייתה מעוניינת בהתקנת תשתית ביוב (שעבורה חויבו העותרים בנפרד). אכן, פעולתה של העירייה הייתה תקינה משלקחה בחשבון כי בנוסף להנחת תשתית ביוב יש לטפל גם בכבישים ובמדרכות בפרוייקט נורדאו, שמצבם, לאחר שנים, לא היה מן המשופרים.
אולם, עצם כריכת העבודות אלו באלו מבחינה פיזית, כדי למנוע פתיחה וסגירה כפולה של הרחובות, כפי שאינה מעידה שמדובר באותן עבודות, אינה מעידה גם אחרת, היינו, שאין מדובר באותן עבודות, וכי מדובר בסלילה מחדש.
כפי שראינו מהראיות לעיל, לדברי המומחה מטעם העירייה במתחם נורדאו היה צורך בפתיחת 100% מהרחובות בשל העבודות להתקנת תשתית ביוב (כשלפחות חלק ניכר מהסכום נכלל בהיטל הביוב). כך, אסור היה לה, לעירייה, לחייב חיוב כפול בגין עבודות הסלילה. בנוסף, ככל שהיו עבודות נוספות שלא נכללו בהיטל הביוב, אלו התחייבו ממצבם העגום של הרחובות בחלוף השנים. שיפוץ, שיפה עשתה העירייה שביצעה יחד עם עבודות הביוב, אבל היה עליה לממן את היתרה, ככל שהייתה כזו, מתקציבה השוטף, הממומן, בעיקרו, מתשלומי הארנונה.
מחוק העזר עולה כי כאשר מבוצעות עבודות סלילה ניתן לכלול בהיטל הסלילה גם שדרוג תשתיות, כאשר מנצלים את ההזדמנות שמטפלים בתוך הקרקע כדי לעשות זאת, אולם זאת רק כאשר שדרוג התשתיות נעשה עקב הסלילה. על פי חוות הדעת של המומחים משני הצדדיים בערר הביוב, סלילה המבוצעת אגב הנחת תשתיות ביוב ניתן לכלול בהיטל ביוב. לא ניתן לכלול עבודות סלילה נוספות, שעיקרן תחזוקה ושדרוג, שנעשו עקב ביצוע הנחת תשתית הביוב, בסלילה מחדש.
לסיכום, מהראיות מצטיירת התמונה הבאה: בשנות ה-70 הייתה תנופת בנייה ונסללו כבישים רבים, כפי שעולה מחוות דעת המומחה. נתון זה גם מתאים למועדי סלילת הרחובות במקרה שלפניי, שכן הרחובות מורדות ים ופישמן נסללו בשנים 72 ו-73. לאורך השנים הרחובות נשחקו. בשנות ה-90 הוקם מכון טיהור והעירייה החלה לחבר את השכונות לביוב חלף בורות ספיגה. כעולה מחוות דעת המומחה, היה צורך לחבר את כלל הבתים בהרצליה למערכת הביוב, ולשם כך היה צורך, במקומות רבים בעיר, לפתוח את הכבישים שנסללו בזמנו, ולהתקין מערכת ביוב. כך תכננה העירייה לעשות גם לגבי מתחם נורדאו. כיון שמצב הרחובות לא היה מן המשופרים (ויתכן כי רחוב אחד לא היה סלול במלואו), ביקשה העירייה, כשנתיים לפני ביצוע הפרוייקט, סקר קרקע ממנו עלה כי התשתיות במצב גרוע. כפי שעולה מהסקר, עורכיו היו ערים לכך שמתוכננת החלפת תשתיות. היינו, התכנון התייחס גם לכך. מחוות דעת המומחה עולה כי היטל הביוב כולל את הוצאות הסלילה, שהמומחה מטעם העירייה העריך, במתחם נורדאו, בב-100% מהכבישים. היינו, במתחם נורדאו כדי לחבר את הבתים למערכת הביוב נדרשה פתיחה של כל הכבישים, וכמובן סלילתם מחדש. מרבית העלות נכללה בהיטל הביוב.
בהחלט ייתכן, כי משראתה העירייה כי עליה ממילא לפתוח את כל הכבישים בפרוייקט, ולאר מצבם הלא משופר של הכבישים, החליטה לשדרג את המערכת, ולהעמיק את הפרוייקט, ואולי אף להוסיף ולשדרג את המדרכות.
אולם אלו הן עבודות שהיה על העירייה לשאת בהן במסגרת תקציבה השוטף, הממומן, בעיקרו, מתשלומי הארנונה. גם אם העירייה ניצלה את ההזדמנות, שממילא יש לפתוח את הכבישים, ואף כללה חלק מהעלות במחיר היטל הביוב, כמתחייב, לא היה מקום להטיל את יתרת הסכום על העותרים. המכרזים, החוזים והמפרטים של העבודות שאולי יכלו להעיד אחרת, כמו גם הפרוטוקולים המלאים של ישיבות מועצת העיר, לא צורפו, ועובדה זו מצטרפת לתמונה הראייתית כנגד העירייה.
לו נתיר לעירייה להטיל היטל בגין עבודות שיקום, לא יהיה לעירייה כל תמריץ להחזיק ולתחזק את התשתיות ברמה נאותה, שכן ברגע שידרדר המצב, או שיהיו טכנולוגיות חדשות יותר, יוטל היטל מחודש על בעלי הנכסים, ויבוצע שיקום. ככל שנעמוד על כך, כפי שמורה חוזר מנכ"ל משרד הפנים, כי עבודות שיקום יבוצעו מתקציבה השוטף של העירייה, כך תתחזק העירייה טוב יותר באופן שוטף את התשתיות, כך שלא יידרש שיקום לעיתים תכופות, וככל שיידרש עלותו לא תהייה גבוהה.
לאור האמור אני קובעת כי העבודות שבוצעו אינן מהוות סלילה חדשה או סלילה מכל סוג הנכללת בחוק העזר ומאפשרת לעירייה להטיל היטל סלילה, ועל כן אני מבטלת את היטל הסלילה שהוטל על הנכסים ברחובות מורדות ים ופישמן.
בטרם אסיים את דברי לעניין העבודות יש להצר על התנהלות העירייה במקרה זה. העירייה ערכה סקר והחליטה על ביצוע פרויקט נרחב במתחם נורדאו, שבמרכזו חיבור התושבים לתשתית ביוב חדשה. בנוסף החליטה העירייה על עבודות שדרוג ושיקום הכבישים והמדרכות. העירייה אף החלה בהליך ראוי וביקשה סקר מקדים לעניין זה. אולם, בהמשך הדרך, במקום להטיל על התושבים במסגרת היטל הביוב את עבודות הסלילה הרלבנטיות, ולממן את היתרה, ככל שיש כזו מתשלומי הארנונה, העירייה מחד הגישה, במסגרת ערר הביוב חוות דעת מומחה מטעמה לפיה יש לחייב במסגרת היטל הביוב בכל עבודות הסלילה במתחם, ובה בשעה טענה במסגרת עתירה זו כי מדובר בסלילה מחדש שיש להטיל בגינה היטל סלילה.
לאור האמור, דברי העירייה בסיכומיה לפיהם העותרים מונעים מהעירייה לבצע פרויקטים, מוטב היה להם לולא נאמרו. על העירייה לבצע פרויקטים ככל שתקציבה מאפשר לה – אם במסגרת תקציבה השוטף הממומן מהארנונה הכללית, אם באמצעות היטלים שיגבו על פי דין.
עצם העובדה שהפרויקט נעשה עבור התושבים, עליה חוזרת שוב ושוב העירייה, אין משמעותו כי ניתן לגבות בגינן היטל בהעדר סמכות שבחוק.
- האם ניתן להטיל היטל מקום ששולמו דמי השתתפות
קבעתי כי הגדרת העבודות שבוצעו אינן נכללות במונח עבודות סלילה, ועל כן לא ניתן להטיל בגינן היטל. על כן אין צורך להמשיך ולדון בטענתם החלופית של העותרים לפיה, מששולמו דמי השתתפות שוב אין להטיל היטל.
עם זאת, לאור העובדה שהצדדים הקדישו לכך חלק ניכר מטיעוניהם אציין ראשית, כי טענת העותרים לפיה לא ניתן לחייב מעולם בהיטל אם שולמו דמי השתתפות, מהווה תקיפה ישירה של חוק העזר, כאשר העותרים עצמם בסיכומיהם מבהירים כי זו לא מטרתם. חוק העזר מציין במפורש מקרים בהם יגבה היטל לאחר שנגבו דמי השתתפות, ובאותם מקרים, כמו גם בענייננו, החיוב הוא בשיעור 45% מההיטל המלא.
שנית, בית המשפט העליון בחן, במספר פסקי דין, חוקי עזר כמו החוק בענייננו הקובע חיוב בהיטל כאשר שולמו דמי השתתפות ואישר גביית היטל מופחת בעקבות תשלום דמי השתתפות. היינו, תשלום דמי השתתפות בגין סלילת כביש בעבר, או פטור שניתן מתשלום בעבר, אינם פוטרים מחבות תשלום היטל סלילה בגין אירוע מגבש חבות חדש, שאירע לאחר שינוי שיטת החיוב. בע"א 4435/92 עיריית ראשון לציון נ' חב' מאיר סדי בע"מ, פ"ד נב(3) 321 (1998), סיכמה כב' השופטת (כתארה אז) ד' בייניש את הכלל ולפיו (פסקה 11 לפסק דינה):
"על רקע הטעמים שנמנו לעיל, טעמים שעניינם הן לשון החוק ומבנהו והן תכליתו של החוק, מסקנתי היא כי יש לפרש את סעיף 6(א) לחוק העזר החדש באופן שמי ששילם בעבר דמי השתתפות בגין סלילת כביש הגובל בנכסו על-פי חוק העזר הקודם, איננו פטור מתשלום היטל על-פי חוק העזר החדש בגין סלילת כביש גובל חדש. מששולם היטל יהיה זה כמובן, על-פי סעיף 6(א), חיוב חד-פעמי."
והוסיף כב' הנשיא א' ברק בע"א 6066/97 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ , נד (3) 749 (2000):
"האם תשלום דמי השתתפות בעבר בגין סלילת רחובות פוטר מחיוב בהיטל סלילת רחובות בהווה? שאלה זו זכתה לאחרונה לתשובה בבית-משפט זה בע"א 4435/92 עיריית ראשון לציון נ' חב' מאיר סדי בע"מ [1]. בפרשה זו נדון חוק עזר לראשון לציון (סלילת רחובות), תשמ"ה-1985. חוק עזר זה החליף את השיטה של דמי השתתפות בשיטה של היטל סלילת רחובות. נפסק כי אין בתשלום דמי השתתפות משום פטור מחיוב בהיטל סלילת רחובות. ביסוד גישה זו הונח האופי השונה של שני התשלומים. דמי השתתפות היוו החזר הוצאות בפועל שהוציאה הרשות המקומית בגין סלילת הרחוב הגובל בנכס. לעומת זאת ההיטל החדש משקף את תחזית ההוצאות של העירייה בגין סלילת כלל הרחובות בתחומה, בלא כל קשר לרחוב זה או אחר. הלכה זו חלה גם בענייננו. אף בתחומה של תל-אביב-יפו נהגה שיטת השתתפות בגין הוצאות על נכס ספציפי. היא הוחלפה בהיטל בגין הוצאות על כלל הרחובות. שינוי זה באופי התשלום מצדיק המסקנה כי אין בתשלום דמי השתתפות כדי לפטור מכול וכול מהיטל סלילת הרחובות"
אחריהם החרו והחזיקו גם כב' השופט ד' חשין בעע"מ 3962/06 עיריית חדרה נ' משה קוטלר (2007) וכב' השופט נ' הנדל בעע"מ 2407/11 מגן גילוון באבץ חם בע"מ נ' עיריית חיפה (2013). עוד ראו עע"מ 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' משה צרפתי (05.09.2007) וכן דברי כב' השופטת (כתארה אז) מ' נאור בבר"ם 5539/08 רוני דו השקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (2010), בפסקה 13 לפסק דינה והאסמכתאות שם.
היינו, תשלום דמי השתתפות אינם פוטרים מהיטל סלילה, אולם רק במקרה בו העבודות שבוצעו נכנסות תחת הגדרת סלילה שבחוק העזר, מה שאין כן בענייננו.
- סוף דבר
העתירה מתקבלת. היטל הסלילה שהוטל על העותרים הנוספים בפרט, ועל הנכסים ברחובות מורדות ים ופישמן ככלל, מבוטל.
העירייה תישא בהוצאות העותרים ושכ"ט באי כוחם, בסכום כולל של 60,000 ₪. סכום זה נפסק לאור העובדה שהעותרים נאלצו להלחם על זכויותיהם במשך תקופה ארוכה, ובעיקר לאור התנהלות העירייה בטענותיה המנוגדות בהליכים השונים.
ניתן והודע לצדדים היום, כ"ד טבת תשע"ו, 05 ינואר 2016.