חורב-כחלון נ' תומס תאורה בע"מ

1.לפנינו תביעת התובעת, במסגרתה טוענת התובעת כי פוטרה בשל טיפולי פוריות בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות בעבודה) ולחוק עבודת נשים, תשי"ד - 1954 (להלן: חוק עבודת נשים).

רקע עובדתי ודיוני-

2.הנתבעת הינה חברה העוסקת בשיווק ומכירת גופי תאורה. ביום 27.7.14 התקבלה התובעת לעבודה בנתבעת בתפקיד מנהלת שיווק. בהסכם העבודה אשר נחתם בין הצדדים נקבע כי שכרה החודשי יעמוד על סך של 10,000 ש"ח. כן נקבע בהסכם כי לאחר 3 חודשי עבודה תהיה זכאית התובעת לתוספת עמלת מכירות חודשית קבועה בסך של 2,000 ₪. עוד נקבע כי לאחר שישה חודשים ממועד תחילת ההעסקה יתווסף לשכרה רכיב של בונוס שייקבע ע"י שני הצדדים בהתאם לעמידה ביעדים" (ס' 2.1-2.2 להסכם).

3.ביום 8.12.14 נערכה פגישה בין התובעת לבין בין מר מוטי צוברי, הבעלים והמנהל של הנתבעת, אשר שימש גם כממונה על התובעת. הצדדים חלוקים ביחס לתוכנה של פגישה זו, כאשר לטענת התובעת דובר בפגישת עבודה רגילה ולטענת הנתבעת דובר בפגישת שימוע, במהלכה הובהר לתובעת כי קיים חוסר שביעות רצון מעבודתה.

4.בהמשך אותה פגישה, חתמו התובעת ומר צוברי על "נספח להסכם העבודה" במסגרתו סיכמו הצדדים על תשלום תוספת עמלת מכירות חודשית וקבועה בסה"כ 2000 ₪ ברוטו החל מה-28.2.2015. כן הוסכם כי ישולם ביטוח מנהלים החל מתאריך 1.3.15.

5.ביום 3.3.15 נפגש מר צוברי עם התובעת והבהיר כי ברצונו להיפגש עמה למחרת היום, בנוגע להמשך עבודתם ביחד. ביום 4.3.15 התקיימה פגישה בין התובעת ובין מר צוברי ובסיום השיחה בין הצדדים הודיע מר צוברי לתובעת על סיום העסקתה. מספר ימים לאחר מכן, מסרה הנתבעת לתובעת מכתב סיום עבודה,

בהתאם לכך, סיימה התובעת את עבודתה בחברה ביום 15.3.15.

6.ביום 1.6.15 שלחה התובעת, באמצעות באת כוחה, מכתב לנתבעת. במכתב זה טענה התובעת כי פיטוריה נעשו בניגוד לדין, בהיותה בטיפולי פוריות. הנתבעת השיבה למכתב באמצעות באי כוחה, ודחתה את טענותיה. בהמשך, הוחלפו התכתבויות נוספות בין הצדדים ואף נערכה פגישה בין הצדדים ובאי כוחם ולאחריה שילמה הנתבעת לתובעת במהלך חודש 8/15, דמי הודעה מוקדמת בסך של 5,454 ₪ וכן הפרשות פנסיוניות בסך של 3,976 ₪ בגין רכיב התגמולים וסך של 6,624 ₪ בגין רכיב פיצויי הפיטורים.

השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים-

7.המחלוקות בתיק זה נסובו סביב ארבע שאלות עיקריות - הראשונה, האם התובעת פוטרה בניגוד להוראת חוק עבודת נשים, תש"ד – 1954? (להלן: חוק עבודת נשים). כפועל יוצא משאלה זו, האם זכאית התובעת לפיצוי בשיעור של 150% בתקופה המוגנת לפיטורים בסך של 107,142 ₪? כמו כן, האם זכאית התובעת לפיצוי סטטוטורי מכוח סעיף 13א'(א)(1) לחוק עבודת נשים, בסך של 50,000 ₪?

השנייה, האם התובעת פוטרה מחמת טיפולי פוריות, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות, תשמ"ח – 1988 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות). כפועל יוצא מהתשובה לשאלה זו, האם זכאית התובע לפיצוי מחמת הפלייה מכוח חוק שווין הזדמנויות בעבודה, בסך של 50,000 ₪?

השלישית, האם זכאית התובעת לפיצוי בגין התנכלות ופיטורים אשר בוצעו בחוסר תום לב ובהיעדר שימוע, בסך של 40,000 ₪.

הרביעית, האם זכאית הנתבעת לקיזוז תשלום דמי ביטוח מנהלים ודמי הודעה מוקדמת אותם שילמה במסגרת מגעים אשר נוהלו בין הצדדים טרם הגשת התביעה, ככל שייקבע כי התובעת זכאית לפיצוי כלשהו.

להלן נדון בכל אחת משאלות אלו.

העדים-

8.מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה.

מטעם הנתבעת העידו מר מוטי צוברי, הבעלים והמנהל של הנתבעת. מר ירון אלדר, הבעלים והמנהל של חברת אנובה מערכות שיווק בע"מ, חברה אשר בתקופה הרלבנטית לתביעה התקשרה עם הנתבעת, לשם מתן שירותי ייעוץ וליווי עסקי. כן העידה מטעם הנתבעת גב' קרן גרשוני, עובדת הנתבעת אשר אחראית על קשרי אדריכלים.

 דיון והכרעה-

האם פוטרה התובעת בניגוד להוראת חוק עבודת נשים-

9.לטענת התובעת, הנתבעת ידעה כי היא בטיפולי פוריות בגינם תאלץ להעדר מעבותה הואיל והתובעת מסרה זאת למר צוברי בשיחתה עמו ביום 16.12.14. לטענתה במועד בו הודיעה למר צוברי על הטיפולים, ניגשה לרופא וקיבלה אישור רפואי בדבר הטיפולים. ביום למחרת, ביקשה להציג אישור זה למר צוברי אולם מר צוברי סירב והשיב כי אינו זקוק לאישורים רפואיים. התובעת הדגישה כי גם במעמד שיחת הפיטורים, הודיעה למר צוברי על טיפולי הפוריות בגינם היא עתידה להיעדר מעבודתה.

10.התובעת התייחסה לטענת הנתבעת, לפיה לא נעדרה מעבודתה, והציגה אישור רפואי נוסף מרופא הנשים בו פורטו ימי ושעות הביקורים אותם ביצעה התובעת על חשבון שעות עבודתה (נספח 7 לתצהירה). התובעת הדגישה, כי מאחר ומר צוברי אמר כי אין לו צורך באישור רפואי, בהתאם לפסיקה, מעסיק אשר לא דורש מהעובדת להציג אישור רפואי בגין היעדרויותיה, מנוע מלטעון כי אי הצגת האישור מנעה מהעובדת לקבל את זכויותיה לפי חוק.

11.לאור האמור, טענה התובעת כי היא זכאית לפיצוי מכוח סעיף 13א לחוק עבודת נשים, בסך 75,000 ₪ וכן לפיצוי מכוח סעיף 13א((א)1 לחוק עבודת נשים בסך 50,000 ₪.לחילופין, טענה התובעת כי אם ייקבע כי לא נעדרה מעבודתה עקב טיפולי הפוריות, עדיין חלה עליה ההגנה מכוח סעיף 9(ה)(3) לחוק עבודת נשים הואיל והנתבעת הייתה מודעת באופן מלא וברור כי החל מחודש 12/14 התובעת נמצאת בטיפולים ועתידה להיעדר מעבודתה. לפיכך בהתאם לתכלית החוק, היה על הנתבעת לפנות לקבלת אישור הממונה על חוק עבודת נשים, טרם פיטוריה.

12.הנתבעת טענה מנגד כי התובעת לא נעדרה מעבודתה בגין טיפולי פוריות ולא הציגה אישורי מחלה בגין היעדרויות אלו, בעוד במקרים אחרים בהם נעדרה התובעת, שלחה למר צוברי מסרונים בגין היעדרויותיה (העתק המסרונים צורף כנספח ד' לתצהירה של התובעת). לטענת הנתבעת, יש לזקוף לחובת התובעת את אי הגשת דו"ח הנוכחות האלקטרוני, אשר היה מפריך את טענותיה. כמו כן הנתבעת הפנתה לתלושי השכר של התובעת, המוכיחים לטענתה כי לא נעדרה מעבודתה בשל טיפולי פוריות, מאחר ואינם כוללים כל אזכור להיעדרות מכוח הטיפולים.

13.הנתבעת התייחסה לאישור הרפואי אותו הציגה התובעת , בו פורטו היעדרויותיה על חשבון שעות העבודה, וטענה כי מדובר באישור רפואי אשר הונפק בשנת 2016, לאחר סיום יחסי העבודה, לכן אינו רלבנטי.

המסגרת הנורמטיבית

14.חוק עבודת נשים כולל שני סעיפים עיקריים, המקנים הגנה לעובד/ת בטיפולי פוריות. הראשון, הינו סעיף 9(ה) (1)לחוק עבודת נשים, אשר קובע כדלקמן:

 "(ה)(1)לא יפטר מעסיק עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור; הוראת סעיף קטן זה תחול לגבי עובד או עובדת העוברים טיפולים כאמור בפסקה זו לקראת שתי לידות לכל היותר, בתקופת העסקתם אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, ואם עברו טיפולים כאמור לקראת הולדת ילדים מבני זוג קודמים – גם לקראת שתי לידות עם בן הזוג הנוכחי".

15.סעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים, קובע כדלקמן:

" (ג)עובדת רשאית להיעדר מעבודתה:

...

 (4)בתקופה, כאמור בתקנות, שבה היא עוברת טיפולי פוריות לרבות טיפולי הפריה חוץ-גופית, אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר, ובלבד שהודיעה על כך למעסיקה מראש; דין היעדרות לפי פסקה זו כדין היעדרות מפאת מחלה".

16.הגנה נוספת לעובד/ת העובר/ת טיפולי פוריות, קבועה בסעיף 9(ה)(3), זאת ביחס לעובדת אשר לא נעדרה מעבודתה בשל הטיפולים:

"(3)הוראות פסקה (1) יחולו גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מעבודה, בתקופת הטיפולים כאמור באותה פסקה, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי המאוחר, כפי שאישר הרופא המטפל בכתב, ובלבד שהעובדת או העובד, לפי העניין, הודיעו למעסיק על הטיפולים לא יאוחר משלושה ימי עבודה ממועד מתן ההודעה המוקדמת לפיטורים, ואם לא ניתנה הודעה מוקדמת לפיטורים – ממועד הפיטורים, ומסרו למעסיק אישור רופא כאמור בתוך 14 ימים מאותו מועד, לפי העניין; הוראות פסקה זו יחולו הן על עובדת או עובד קבועים והן על עובדת או עובד ארעיים או זמניים, ובלבד שעבדו אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה שישה חודשים לפחות; שר התעשייה המסחר והתעסוקה רשאי, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, לקבוע סוגים של טיפולי פוריות שהוראות פסקה זו לא יחולו עליהם".

17.הנה כי כן, על מנת ליהנות מהגנות חוק עבודת נשים, יש לעמוד בתנאים הקבועים בכל אחד מהסעיפים. להלן נבחן האם התובעת עמדה בתנאים אלו, ביחס לכל אחד מהסעיפים.

מן הכלל אל הפרט

18.נקדים אחרית לראשית, ונבהיר כי לאחר ששקלנו בכובד ראש את מכלול הטענות והראיות, ועיינו בפסקי הדין אליהם הפנו הצדדים בסיכומיהם, מצאנו כי התובעת הוכיחה כי היא עומדת בתנאי סעיף 9(ה)(1) לחוק עבודת נשים. בהתאם לכך, היה על הנתבעת לפנות לקבלת היתר לפיטורי התובעת. מאחר והנתבעת לא עשתה כן, זכאית התובעת לפיצוי הקבוע בחוק. להלן נפרט את הטעמים למסקנתנו זו –

19.ראשית, הוכח בפנינו כי התובעת הודיעה באופן ברור לנתבעת, כי הינה עוברת טיפולי פוריות. בתחילת ההליך, טענה הנתבעת כי התובעת לא הודיעה כי היא עוברת טיפולי פוריות (ס' 19 לכתב התביעה). אולם, התובעת הפריכה טענה באמצאות תמלילי שיחות עם מר צוברי, שיחות אשר הוקלטו על ידי התובעת, מהן עולה כי סיפרה למר צוברי כי היא בטיפולי פוריות.

20.מתמליל השיחה אותה ערכה התובעת עם מר צוברי ביום 16.12.14, עולה כי התובעת הודיעה במפורש למר צוברי כי היא עוברת טיפולי פוריות:

"דנה: אבל לפני זה, כחלק מזה שאני רוצה לשפר את התקשורת שנראה לי חשוב מאוד לשתף אותך גם במשהו יותר אישי. משהו טוב (מצטחקת), אבל פשוט אני מנסה קצת להיכנס להיריון, אני בטיפוי פוריות, זה לא יפגע בעבודה, זה קורה שבועיים כזה שאני בבוקר מוקדם או בערב, זה לא, אני ממש משתדלת שזה לא יפול, אבל לפעמים אם אני מאחרת חצי שעה בבוקר זה בגלל זה. אז, אז היה לי חשוב לשתף אותך, וזהו, שתבין גם מה שעובר עלי בפן האישי. אז זהו. אז עכשיו אני יותר רגועה. (מצטחקת) אהף

מוטי:למה זה מלחיץ אותך אם תהיי לחוצה זה...

דנה: לא, אני, אני כאילו מרגישה שאני,

מוטי: גם לא, גם לא ברמה של קליטה.

דנה: ברור.

מוטי:....

דנה: לא, אני יודעת, גם עם מיכאל,

מוטי: (מדברים ביחד)...

דנה: אומנם זה היה מהיר יותר אבל גם,

מוטי: אם תהיי לחוצה זה לא ייקלט.

דנה: אני, בגלל זה אני אומרת שאני לא אוהבת את הלהרגיש שאני כאילו, כאילו שאני מסתירה משהו וזה אז אמרתי שחשוב לי. עוד פעם זה משהו שאני לא, אני לא רוצה שאנשים יותר מדי אה,

מוטי: (לא נשמע ברור)...

דנה: אבל אני משתפת אותך כי אני רוצה להרגיש איתך באמת בנוח" (תמלול הקלטת

השיחה צורף כנספח 15 לתצהירי התובעת, עמ' 1 לתמלול).

21.אם כן, מתמליל זה עולה כי התובעת הודיעה באופן ברור לממונה עליה, כי היא עוברת טיפולים ואף תיאלץ להיעדר מהעבודה בגין כך. התובעת הוכיחה כי גם במעמד שיחת סיום עבודתה, ביום 4.3.15, הבהירה למר צוברי כי היא בטיפולי פוריות ותיאלץ לצאת מעבודתה מוקדם באותו היום:

"מוטי: לא עוד מעט טוב? אין דברים יותר קשים בשבילי במעמד, ממעמד הזה. אין יותר קשים מבחינתי, זה לא דבר שאני אוהב לעשות, זה לא דבר שקל לי. ממש, ממש, ממש לא, בטח לא...ממש לא...טוב?

דנה:אני, בלי קשר אני צריכה לצאת היום טיפה מוקדם לטיפול, יש לי בדיקה של אה, אצל הרופא היום אז תכננתי לצאת קצת יותר מוקדם,

מוטי: אני אמרתי אני לא, לא נכנס...

דנה: בלי קשר בגלל הטיפולים...

מוטי:...טיפולים...,הכי חשוב בכללי ברמה של טיפולים כדי שתדעי...אם לא תהיי משוחררת חבל על הכסף שלך...הרצאות ודברים ששמעתי שאם את לא משוחררת את לא זה, יהיה לך קשה להיקלט. סיפרתי לך כבר סיפורים.

דנה: כן, על אח שלך.

מוטי: אח שלי בכלל...אז (נשמע נאנח) קשה לי, קשה לי עם זה, אני מצטער נורא, היה לי יותר קל אם זה היה בא ממך, באמת..." (תמליל השיחה צורף כנספח 15, עמ' 1 לתמלול, ש' 1-28).

22.מר צוברי טען כי ניהל שיחות רבות עם התובעת לכן לא זכר את השיחה אותה תמללה התובעת (ס' 29 – 33 לתצהירו של מר צוברי). נציין, כי לא שוכנענו בטענת הנתבעת, לפיה מר צוברי לא זכר כי התובעת בטיפולי פוריות. מתמליל שיחת סיום העבודה עלה, כי מר צוברי זכר כי כבר שוחח בעבר עם התובעת על טיפולי הפוריות אותם היא עוברת. מכל מקום, מצאנו כי התובעת הודיעה לנתבעת באופן ברור כי היא עוברת טיפולי פוריות.

23.שנית, המשכנו ובחנו האם הציגה התובעת אישורים רפואיים בדבר הטיפולים אותם עברה. התובעת הצהירה כי "באותו היום בו הודעתי למר צוברי על טיפולי הפוריות הייתי אצל הרופא המטפל וביקשתי וגם קיבלתי אישור רפואי אודות הטיפולים על מנת למסרו למר צוברי. יום למחרת, ביום 17.12.14, ניגשתי למר צוברי ואמרתי לו שהבאתי אישור רפואי אודות טיפולי הפוריות והיעדרויות וביקשתי לתת לו אותו. מר צוברי סירב לקחת את האישור הרפואי והדגיש כי אין לו כל צורך באישור זה" (ס' 27 לתצהיר התובעת). מנגד, מר צוברי הכחיש את טענתה של התובעת: "דנה לא ביקשה להציג בפניי אישור על היותה בטיפולי פוריות והטענה כי אמרתי לדנה כי איני זקוק למסמך אינה נכונה. יש לי מזכירה אישית (חני)...דנה יכולה הייתה להעביר את המסמך אליה..." (ס' 34 לתצהירו).

24.לאחר ששקלנו את גרסאות הצדדים, מצאנו כי גרסת התובעת, לפיה ביקשה להציג את האישור הרפואי בפני מר צוברי והוא מסר כי אין צורך בכך, עדיפה על פני גרסתו של מר צוברי. עדותה של התובעת הייתה עקבית לתצהירה בסוגיה זו וכך העידה:

"ש.סעיף 27 לתצהירך כתוב שבדצמבר באת למוטי לתת אישור רפואי והוא סרב?

 ת.נכון, אני ניגשתי עם המסמך הוא אמר שאין צורך והוא סומך עלי, ובאמת ממערכת היחסים שהייתה לנו עד לאותה נקדה לא הייתה לי שום סיבה לחשוב אחרת , לשאלתך הוא לא הסתכל במסמך ולא לקח אותו לידיים ,זה היה בחדר שלו הוא ידע שזה מסמך רפואי כי אמרתי לו שזה האישור הרפואי לטיפולי פוריות ושהוא מאמין לי" (עמ' 8 לפ', ש' 26-30).

25.נוסף על כך, גרסת התובעת נתמכת באישור הרפואי אותו הציגה בו צוין כי: "דנה בטיפולי פריון. בהצלחה". כמו כן, צוין על גבי האישור כי הונפק הוא ביום 16.12.14, כפי שטענה התובעת (צורף כנספח 6 לתצהיר התובעת).

26.זאת ועוד. התובעת אף הוכיחה את טענתה כי נאלצה להיעדר מעבודתה בשל טיפולי הפוריות אותם עברה. מסקנה זו עולה באופן ברור מהאישור הרפואי הנוסף אותו הציגה התובעת (נספח 7 לתצהירה). אישור רפואי זה, חתום על ידי הרופא המטפל של התובעת, ד"ר גוטמן, אשר ציין במפורש: "הריני לאשר כי דנה ובן זוגה, שי, החלו במרפאתי בטיפולי פיריון ב12/2014, שנמשכו עד ינואר 2016, אז לשמחתנו הרתה". האישור כלל פירוט של רשימת הביקורים של התובעת אצל רופא הנשים במסגרת טיפולי הפוריות, כאשר לצד כל ביקור נכתב תאריך הביקור והשעה. מעיון ברשימת הטיפולים, עולה כי כל הביקורים נושאים את אותה כותרת בעניין פוריות: " INFERTILITY/SUBFERTILITY". כתשעה טיפולים אצל רופא הנשים, נערכו במהלך תקופת עבודת התובעת על חשבון שעות עבודתה.

27.לפיכך, התובעת הוכיחה כי נאלצה להיעדר מעבודתה בשל טיפולי הפוריות. נבהיר, כי לא נעלם מעינינו כי האישור הרפואי אותו הציגה התובעת הינו מיום 26.6.16, דהיינו, לאחר שהתובעת סיימה את עבודתה בנתבעת. אולם, לא מצאנו כי יש במועד הנפקת האישור כדי לפגוע במהימנות תוכנו. בהגשת ראיה זו, עבר הנטל אל כתפי הנתבעת להוכחת טענתה אולם, הנתבעת כשלה בהרמת נטל זה ולא סתרה את גרסת התובעת.

28.באשר לטענת הנתבעת לפיה היה על התובעת להציג את דו"ח הנוכחות - אנו סבורים כי לאור האישור הרפואי אותו הציגה התובעת בו פורטו היעדרויותיה, הנטל על הנתבעת להציג את דו"ח הנוכחות, ככל שהנתבעת סבורה כי דו"ח זה מוכיח כי התובעת לא נעדרה מעבודתה.

29.הוספנו ושקלנו את טענת הנתבעת, לפיה התובעת נהגה לשלוח למר צוברי מסרונים שונים, כאשר באף אחד מהם לא ציינה כי היא נאלצת להיעדר מחמת טיפולי הפוריות. לא מצאנו כי יש בטענתה זו של הנתבעת, כדי להוכיח כי התובעת לא נעדרה מעבודתה בשל טיפולים אלו.

30.התובעת הבהירה כי לאור אופי העבודה בינה ובין מר צוברי, לא נהגה לשלוח למר צוברי דיווח בדבר כל היעדרות מהעבודה, ולעיתים דיווחה לו על כך "פנים מול פנים". כך, הצהירה התובעת: "מר צוברי ידע על כך, שכן משרדי הנתבעת הינם קטנים, אני ישבתי בחלל פתוח ליד החדר שלו, כך שתמיד יכול היה לדעת מתי אני מצאת ומתי נעדרת, ומתי אני יוצאת לטיפולים. לא על כל ההיעדרות שלי שלחתי לו הדועות טקסט שכן כאמור ישבתי ליד משרדו". (ס' 28 לתצהירה של התובעת). עדות התובעת עלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירה בעניין זה:

"ש.כמה זמן נעדרת?

ת.היו מספר ימים ספורים שנעדרתי לא יותר מזה, כי אני באמת עשיתי את הכל להוכיח גם שזה לא פוגע בעבודה שלי. הימים שנעדרתי כימים שלמים אי אפשר לספור אותם על יד אחת. שעות הייתי מגיעה לפעמים מאוחר בבוקר כי הייתי צריכה לעשות אולטראסונד והייתי עושה את זה בבוקר מוקדם ומאחרת חצי שעה, שעה כי היה תור במרפאה ומשתדלת לקבוע את מה שאפשר לאחר שעות העבודה כדי שזה לא יגרע בצורה כלשהי. בימים שנעדרתי הייתי משלימה את השעות ומשתדלת שאם לא הייתי שעתיים הייתי יוצאת במקום ב – 16:00 הייתי יוצאת ב 18:00 כי היה חשוב לי להראות את הרצינות שלי" (עמ' 16 לפ', ש' 3 – 10. כן ר' האמור בעמ' 12 לפ', ש' 3 – 8).

31.הנתבעת לא הפריכה את גרסת התובעת בעניין זה. מאותו הטעם, מצאנו כי אין די באמור בתלושי השכר של התובעת להוכיח כי לא נעדרה מעבודתה. לנוכח פירוט היעדרויות התובעת כעולה מהאישור הרפואי אותו הציגה, היה על הנתבעת להפריך את טענת התובעת, באמצעות הצגת דו"ח הנוכחות של התובעת, המפרט את משך שעות העבודה בכל יום, שעת ההגעה ושעת היציאה מהעבודה.

32.בהקשר זה נוסיף, כי מקובלת עלינו טענת התובעת, לפיה מעסיק אשר אינו דורש הצגת אישור רפואי בגין היעדרויות העובדת בשל טיפולי הפוריות, מנוע מלטעון, בדיעבד, כי אי הצגת האישור מנעה מהעובדת לקבל את זכויותיה לפי חוק.

33.כפי שציינו לעיל, בענייננו אין חולק כי מר צוברי היה מודע לכך כי התובעת עוברת טיפולי פוריות, כאשר התובעת הודיעה לו זאת באופן מפורש. בנוסף, התובעת אף הודיעה במפורש למר צוברי כי בגין טיפולים אלו, תיאלץ להיעדר מעבודתה. שעה שמר צוברי נמנע מלדרוש מהתובעת להציג אישור רפואי בגין היעדרויות אלו, סבורים אנו כי הנתבעת אינה יכולה להלין, בדיעבד, כי התובעת לא הודיעה לה מראש על כל היעדרות (דברים דומים פסק כב' הש' אילן איטח (כתוארו אז) בעניין ע"ב (ת"א) 7219/09 רינה הורביץ נ' SMART POINT, פורסם בנבו, ניתן ביום 29.7.09, ס' 7.2 – 7.4 לפסק הדין).

34.נוסף על האמור לעיל, נבהיר כי בחנו את פסק הדין אליו הפנתה הנתבעת בסיכומיה (סעש (ת"א) 3153-12-14 קרן הרשקוביץ נ' אשכנזי זלצמן בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 27.6.11). אולם, לא מצאנו כי ניתן להסיק מפסק דין זה לעניינו, מאחר ובמקרה הנדון שם, דובר היה בעובדת אשר לא הודיעה כלל למעסיק על טיפולי הפוריות אותם עברה (ס' 14 לפסק הדין),בשונה מענייננו, בו אין ספק כי התובעת הודיעה למעסיקה כי היא עוברת טיפולים ואף עתידה להיעדר מעבודתה בשל כך.

35.לסיכום, מצאנו כי התובעת עמדה בתנאי סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. בהתאם לחוק עבודת נשים (סעיף 13א(ב)(1)), בית הדין מוסמך לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת חוק עבודת נשים. ככל שהוכח כי העובדת פוטרה בניגוד להוראות סעיף 9 לחוק עבודת נשים, יפסוק בית הדין פיצויים שסכומם לא יפחת מ- 150% מהשכר שהיה מגיע לעובד במהלך התקופה המזכה, דהיינו התקופה שממועד הפיטורים עד ליום תחילת תוקפו של ההיתר. בענייננו, אין חולק כי שכרה החודשי של התובעת עמד על סך של 10,000 ₪. הטיפול האחרון לפני הפיטורים היה ביום 9.3.15 (נספח 17 לתצהיר התובעת) קרי, חמישה חודשים מפיטוריה של התובעת ביום 15.3.15 ועד ליום 9.8.15. בהתאם לכך, זכאית התובעת לפיצוי בגין 5X10,000X 150% = 75,000 ₪.

36.הואיל ומצאנו כי התובעת נכנסת לגדר תנאי סעיף 9(ה)(1) ואף זכאית לפיצוי מכוח סעיף זה, איננו נדרשים להכריע בטענתה החלופית של התובעת, לפיה הינה זכאית לפיצוי מכוח סעיף 9(ה)(3) לחוק עובדת נשים. להלן נוסיף ונבחן האם התובעת זכאית לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות.

האם התובעת זכאית לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות

37.לטענת התובעת, הנתבעת הפלתה אותה בשל טיפולי הפוריות, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות. התובעת טענה כי קיבלה מחמאות בגין עבודתה והנתבעת לא קיימה עם התובעת שיחות הקשורות להיבט המקצועי בעבודתה.

38.עוד טענה התובעת, אין לקבל את עדותם של הגב' גרשוני ומר אדלר בדבר מקצועיות התובעת הואיל ומר אלדר גויס כדי לאייש את משרת התובעת לכן הוא בעל אינטרס מובהק לפגוע בתובעת. נוסף על כך, גב' גרשוני חסרת כל רקע בשיווק לכן אינה יכול להעיד על מקצועיות התובעת.

39.התובעת הוסיפה וטענה, כי המסקנה לפיה הופלתה, עולה אף מסמיכות הזמנים בין ההודעה אותה מסרה למר צוברי בדבר טיפולי הפוריות, ובין הנספח להסכם העבודה, אשר מאריך את תקופת הניסיון ופוגע בתנאי העסקתה. כמו כן, ההסכם הנוסף היה אמור להיכנס לתוקף בתחילת 3/15, כאשר בפועל התובעת פוטרה ביום 4.3.15.

40.כהוכחה להפלייתה בגין טיפולי פוריות, הציגה התובעת את מכתב הפיטורים אותו קיבלה, הכולל החלטה לקונית ללא פירוט סיבת פיטוריה. עוד הפנתה הנתבעת לאמירות אותן אמר מר צוברי בשיחת סיום עבודתה, ביחס לטיפולי הפוריות, אמירות אשר לטענתה הינן סטראוטיפיות ומעידות על הפלייתה. כן טענה התובעת כי הופלתה גם בתנאי עבודתה מאחר שהנתבעת ביקשה להפחית את שכרה ובהמשך אף ביקשה להפחית את מעמדה ממנהלת שיווק למתאמת שיווק. כמו כן, במסגרת הנספח להסכם עליו חתמה, נדחה מועד תשלום העמלות וכן מועד תשלום הביטוח המנהלים, להם הייתה זכאית. לאור כל האמור לעיל, טענה התובעת כי יש לחייב את הנתבעת בפיצוי בסך 50,000 ₪ מכוח חוק שוויון הזדמנויות.

41.הנתבעת טענה מנגד כי ההחלטה בדבר סיום עבודת התובעת התקבלה משיקולים ענייניים בלבד, בשל חוסר שביעות רצון מעבודתה וללא קשר לטיפולי הפוריות אותם עברה או להפליה כלשהי.

42.הנתבעת ערכה לתובעת שימוע ביום 8.12.14, בו נפגש מר צוברי עם התובעת והעלה טענות כנגד עבודתה. פגישה זו נערכה עוד טרם הודעת התובעת על טיפולי הפוריות אותם עברה וללא קשר לכך. התובעת עצמה הייתה מודעת לחוסר שביעות הרצון מתפקודה, אשר באה לידי ביטוי גם במשוב אותו קיבלה ממר אלדר וכעולה מהתמלילים אותם הגישה התובעת.

43.עוד טענה הנתבעת, כי הארכת תקופת הניסיון של התובעת בוצעה בהסכמתה כאשר התובעת אף ניסחה את הנספח להסכם ההעסקה. לפיכך אין בהארכת תקופת הניסיון כדי להוות הרעה בתנאי עבודתה וכן שכרה של התובעת לא הופחת.

המסגרת הנורמטיבית

44.סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות קובע כי "לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות,..." וזאת בכל הנוגע - בין היתר – לפיטורים או פיצויי פיטורים.

45.סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, קובע את היפוך נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות: "(א)בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -(1)לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים".

46.בית הדין הארצי עמד על הקושי הטמון בהוכחת טענת ההפליה ופסק בעניין זה:"... על העובד להוכיח כי לא הייתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד" (ע"ע 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 16.3.08).

מן הכלל אל הפרט

47.נקדים אחרית לראשית, ונבהיר כי לאחר ששקלנו את מכלול העדויות והראיות בכובד ראש, מצאנו כי דין טענת התובעת לפיה היא זכאית לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות, להידחות. התובעת לא עמדה בנטל הראשוני ולא הביאה ראשית ראיה לכך כי החלטות הנתבעת בעניינה נעשו מתוך הפליה פסולה. יתרה מכך, שוכנענו כי התנהלות הנתבעת כלפי התובעת נעשתה משיקולים ענייניים, נוכח התנהלות התובעת וללא קשר לטיפולי הפוריות אותם עברה. להלן הטעמים למסקנתנו זו -

48.ראשית, הנתבעת הוכיחה כי הייתה קיימת חוסר שביעות רצון מעבודת התובעת. כן הוכח על ידי הנתבעת, כי חוסר שביעות הרצון עלה בשיחה אותה ערך מר צוברי עם התובעת ביום 8.12.14, עוד טרם מסרה התובעת הודעה בדבר טיפולי הפוריות.

49.נבהיר, כי במחלוקת בין הצדדים, ביחס למהות הפגישה שנערכה בין התובעת ובין מר צוברי ביום 8.12.14, שוכנענו בגרסתו של מר צוברי, אותה מצאנו כעקבית ומפורטת. מר צוברי זכר היטב את מועד הפגישה ואף את השעה בה נערכה וכן את תוכנה של הפגישה, אשר בעקבותיה חתמו הצדדים על נספח להסכם העבודה. בעניין זה הצהיר מר צוברי: "... עם זאת, דנה לא צלחה בתפקידה ולא נראה היה כי יש לה עתיד בחברה. כך, למשל, דנה לא ידעה כיצד לפתוח דפי מוצר, לא ידעה כיצד להגדיר נתונים ומקטי"ם, לא ידעה כיצד לערוך תכנית שיווקית, ליזום מהלכי פרסום ושיווק..לא ידעה כיצד לקדם את בניית אתר התובעת, לא יצרה קשר עם משרדי פרסום...בנסיבות אלה, נערך לדנה שימוע ביום 8.12.14, בשעה 13:30 (להלן:השימוע הראשון), במשרדי. במהלך השימוע מסרתי לדנה כי היא אינה עומדת בדרישות התפקיד וכי החברה שוקלת לסיים את יחסי העבודה עמה. דנה בתגובה התחננה(!) שלא אפטרה...הבטיחה לנסות להשתפר ולהתייעל. דנה הציעה מיוזמתה את התנאים המפורטים בנספח להסכם העבודה...התנאים שסוכמו עם דנה נוסחו על ידה. למעשה ניסינו יחדיו למצוא מבנה בו תוכל דנה להישאר ולעבור בחברה, שכן יחסינו היו מעולים ומאוד חיבבתי אותה כאדם (ס' 11 – 14 לתצהירו של מר צוברי).

50.עדותו של מר צוברי בסוגיה זו עלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירו (עמ' 23 לפ', ש' 13 – 17). כן ר' את דבריו:

ש.היה חשוב לך להגדיר את 3 חודשים כתקופת ניסיון?

ת.לא כתבתי , אנחנו דיברנו ש 3 חודשים זה תקופת ניסיון , רציתי שתכיר את החברה וננסה.

ש.ב 3 חודשים הראשונים אתה הבנת שזה ניסיון ולכן גם לא ציפית לתפוקה מידי?

ת.במהלך 3 חודשים רציתי שהיא תלמד ונראה שמשהו קורה ובעצם לא קרה הרבה ב 3 חודשים האלה אבל הייתה מערכת יחסים מאוד טובה, בסוף 3 חודשים לקחתי אותה לשיחה בצורה יפה מאוד.

...

ש.באותו סעיף נאמר שהתובעת נכנסה לנעלים גדולות , כלומר ירון לא היה מרוצה מדנה?

ת.אני יכול להסביר, עשינו את זה יחד , גם הנושא של ירון היא ידעה על המהלך הזה , אחרי 3 חודשים ראינו שהדברים לא הולכים , לקחתי אותה לשיחה.

...

ש.חוסר שביעות רצון מדנה מתחדד אחרי שירון מגיע?

ת.אחרי 3 חודשים ראינו שמאוד קשה לה מבחינת עבודה אין לה ידע וניסיון לעשות את הדברים התובעת ביקשה ממני לעשות ניסיון נוסף של 3 חודשים , עשינו יחד מסמך נוסף ואמרנו שנעשה תקופה נוספת של 3 חודשים ונראה אם משהו משתנה, לקחתי ממנה את כל המוצרים ואת כל פתיחת דפי מוצר והחזרתי חזרה לעובדת אחרת , אמרתי לה שתתחיל להתחבר לתחום ואולי היא תהיה קצת במכירות ותרגיש את השטח , הכל היה בתקשורת מאוד טובה , לאחר מכן ידענו שאנחנו צריכים להביא את ירון ככוח עזר שיעזור לנו לבנות את אותה תוכנית שהיא לא ידעה לעשות , אני גם לא כעסתי עליה , ראיתי שאני מאמין לתעודות אבל לא הייתה פרקטיקה , הבאתי את ירון וניסינו לבנות יחד (עמ' 22 לפ', ש' 1 – 24. כן ר' את המשך עדותו של מר צוברי בעמ' 24 לפ', שם מסר דברים דומים).

51.שנית, אל מול גרסתו המפורטת והעקבית של מר צוברי, מצאנו כי גרסתה התובעת בסוגיה זו הייתה בלתי קוהרנטית. להתרשמותנו, התובעת התחמקה מלהשיב לשאלות אותן נשאלה. התובעת לא התייחסה בתצהירה לנספח להסכם העבודה עליו חתמה ולנסיבות בהן נחתם. בחקירתה לא היה בפי התובעת מענה מדוע לא התייחסה לכך בתצהירה:

"ש.את יכולה לציין מדוע לא התייחסת בכלל לאף מילה בתצהירך לנספח ב לתצהיר הנתבעת?

ת.אני לא יודעת , תשאל את עו"ד שלי" (עמ' 9 לפ', ש' 31-32).

52.בהמשך חקירתה, אישרה התובעת כי ישבה עם מר צוברי במשרד, אולם התחמקה מלהשיב מה היו הנסיבות בהן נחתם הנספח להסכם העבודה והאם מר צוברי הביע בפניה חוסר שביעות רצון מעבודתה. בהמשך לכך, טענה התובעת כי הנספח להסכם העבודה נחתם רק בחודש 3/15, אף כי התאריכים המנויים בנספח להסכם נוגעים לחודש 2/15:

ש.את זוכרת שישבת עם מוטי באחת הפעמים אצלו במשרד ?

ת.כן.

ש.הוא אמר לך שהוא לא מרוצה מהעבודה שלך וערכתם בסוף השיחה מסמך מתקן של תנאי העסקה שלך?

ת.הוא הגיש לי מסמך חתום על ידו נספח 10 לתצהירי, שבעצם מתקן את הסכם העסקה המקורי שלי ומאוד פוגע ומרע את ההסכם המקורי זה היה ב 3.1 .

ש.אני לא מדבר על נספח 10 , אני מדבר על מסמך שחתום על ידך ועל ידי מוטי ?

ת.מאשרת שחתמתי על המסמך.

ש.מתי הוא נכתב, נספח ב לתצהיר הנתבעת ?

ת.הוא נכתב ונחתם מס' ימים בסביבות 5.3 כמה ימים אחרי ה 1.3.

...

ש.אני אגיד לך למה רצת להקליט את מוטי, בתצהיר שלו הוא טוען שהוא דיבר איתך על כך שהוא רוצה לפטר אותך ב 8.12 הוא גם מצין בתצהיר שלו שבסוף השיחה אותו שימוע הראשון שנעשה לך, ישבתם וחתמתם על המסמך הזה את מאשרת?

ת.אני יכולה לאשר דבר אחד, שמוטי כבר הוכח כשקרן בתצהירו. גם בזה הוא משקר (עמ' 9 לפ', ש' 21 – 32, עמ' 10 לפ', ש' 1 – 13).

53.בהקשר זה, נציין כי מגיליון קורות החיים אותו הציגה התובעת, עולה כי התובעת הינה עורכת דין בהשכלתה ועבדה כמתמחה וכעורכת דין בין השנים 2009 – 2013. במהלך שנים אלו, עסקה התובעת במתן ייעוץ משפטי שוטף לחברה, לרבות ניסוח הסכמי עבודה (גיליון קורות החיים של התובעת, צורף כנספח א' להסכם עבודתה). עובדות אלה מחזקות את טענת הנתבעת כי התובעת נטלה חלק פעיל בניסוח הנספח להסכם עבודתה.

54.שלישית, גרסת הנתבעת קיבלה חיזוק מעדותו של מר אלדר וגב' גרשוני. מר אלדר, הצהיר כי המליץ למר צוברי לפטר את התובעת מאחר והתובעת לא ביצעה את תפקידה כראוי : "לדנה היה רצון ללמוד ולהצליח, אך לא...הייתה לה את היכולת ללמוד את התפקיד...מסרתי למר צוברי מס' פעמים כי איני רואה בדנה פוטנציאל אמיתי למלא תפקיד כה חשוב של מנהל שיווק בחברה וכי אין מנוס, אלא מלפטרה... חרף המלצותיי, מר צוברי התעקש על דנה וביקש ממני מס' פעמים, לנסות בכל זאת ללמדה את התפקיד ולגרום לה להצליח בחברה. היה נראה כי למר צוברי חשוב מאוד שדנה תצליח בחברה ותתקדם. 11. במסגרת זו, ניהלתי שיחות רבות עם דנה לאורך התקופה. לצערי זה לא צלח ..." ( ס' 6-11 לתצהיריו של מר אלדר).

55.מר אלדר חזר על דברים אלו בעדותו:

"ש.לא נפגשת איתה מעבר לחמש פעמים?

ת.יכול להיות. יש להניח שמאחר ולא הייתה. יכול להיות שנפגשנו 5-6, 10 פעמים.

ש.ואז אמרת למוטי שאתה לא מרוצה מהתובעת?

ת.מתחילת ההכרות עם התובעת התחיל להתחבר המצב שלדנה אין את היכולת, לא אתה ידע ולא את הנדרש על מנת למלא את תפקידה אז מפגישה לפגישה המצב הזה התבהר יותר ויותר.

ש.איפה התקיימו הפגישות עם דנה?

ת.במשרדי הנתבעת.

ש.כמה זמן הייתה כל פגישה?

ת.כנדרש. בין חצי שעה לשעתיים..." (עמ' 17 לפ', ש' 8 – 22).

56.עדותו של מר אלדר הייתה עקבית ומהימנה עלינו. אנו דוחים את טענת התובעת לפיה למר אלדר היה אינטרס להחליפה לכן אין לקבל את עדותו. מר אלדר הבהיר כי השירותים אותם העניק לנתבעת היו שירותי ייעוץ חיצוניים ואינם חופפים לתפקיד התובעת (ס' 2 לתצהירו, עמ' 17 לפ', ש' 6-8)

57. לאמור לעיל מצטרפת עדותה של גב' גרשוני אשר תמכה בטענת הנתבעת. גב' גרשוני הצהירה כי התובעת הייתה אמור לעסוק בתחום קשרי אדריכלים במקומה של גב' גרשוני, אולם לא הצליחה לעשות זאת לכן גב' גרשוני נאלצה להמשיך לבצע את המשימה במקומה (ס' 2 – 5 לתצהירה של גב' גרשוני). כאשר נשאלה גב' גרשוני בחקירתה, כיצד העריכה את ביצועיה של התובעת, אם אין לה ידע בתחום, השיבה באופן ברור כי התובעת "הייתה אמורה להגדיל לי את המכירות וזה לא קרה" (עמ' 19 לפ', ש' 31-31).

58.רביעית, גרסת הנתבעת נתמכת גם בגרסת התובעת עצמה, אשר הודתה כי היה קיים מתח בינה ובין עובדים אחרים (ס' 39 לתצהיר התובעת). התובעת טענה בחקירתה כי מתח זה הוא חלק מההתנכלות מר צוברי כלפיה, אולם לא שוכנענו בטענתה זו (עמ' 10 לפ', ש' 31, עמ' 11 לפ', ש' 1 – 14).נציין, כי טענת התובעת כי מר צוברי התנכל לה לאחר שסיפרה על טיפולי הפוריות, הועלתה באופן כללי ביותר ולא הייתה משכנעת (עמ' 10 לפ', ש' 24-30).

59.בהקשר זה, שקלנו את טענת התובעת, לפיה מר צוברי אמר לה אמירות סטראוטיפיות בשיחת הפיטורים, אשר יש בהן כדי להעביר את הנטל לנתבעת. עיינו בתמלילי השיחות אותן הקליטה התובעת (נספח 15) ולא מצאנו כי יש בהם אמירות מפלות. יתרה מכך, מהאמור בתמלילים עולה כי נושא טיפולי הפוריות הועלה בכל פעם על ידי התובעת, ולא היה מהותי מבחינת הנתבעת או קשור בפיטוריה (ר' למשל, עמ' 2 לתמלול מיום 4.3.15, ש' 18-22).

60.בדומה, לא מצאנו כי יש בנוסח מכתב הפיטורים אשר ניתן לתובעת, כדי ללמד על הפליה. אומנם מדובר בנוסח לקוני, אשר אינו מפרט את הליקויים אשר נפלו בעבודת התובעת. אולם, מר צוברי הבהיר בעדותו כי עשה זאת על מנת שלא להעליב את התובעת:"... התובעת ביקשה ממני מכתב פיטורים, אני עושה אותו ואני לא אכתוב שאני לא מרוצה ממנה, אז כתבתי בצורה שלא תעליב, והיא תוכל להשתמש בו , וככה אני עושה לכל בן אדם, אני לא חושב שהיא עשתה בכוונה היה חוסר ידע וחוסר מקצועיות (עמ' 26 לפ', ש' 30-32). לפיכך לא מצאנו כי יש במכתב זה כדי להעביר את הנטל לנתבעת.

61.חמישית, הוספנו ושקלנו את טענת התובעת לפיה הופלתה בתנאי עבודתה. מצאנו כי אין בידינו לקבל טענה זו. הנתבעת הוכיחה כי בהסכם העבודה של התובעת נקבעה תקופת ניסיון. בסעיף 6 להסכם הסכימו הצדדים כי משך ההודעה המוקדמת בשלושת החודשים הראשונים יהיה קצר יותר. כמו כן, תוספת עמלת המכירות תשולם רק לאחר שלושה חודשים. מנוסח זה עולה בבירור כי אומד דעתם של הצדדים היה כי שלושת החודשים הראשונים לתקופת ההעסקה ייחשבו כתקופת ניסיון. כן הוכח, כי מאחר והייתה קיימת חוסר שביעות רצון מעבודת התובעת, ביקשה הנתבעת להאריך את המועד למתן תוספת המכירות לתובעת וכן את המועד לתשלום ביטוח המנהלים. הנתבעת הוכיחה כי הדברים הובהרו לתובעת עוד טרם הודיעה על טיפולי הפוריות וללא קשר לטיפולים אלו .אומנם, התובעת הציגה טיוטת הסכם נוסף, במסגרתו הוגדר תפקידה כמתאמת שיווק ושכרה עמד על כ – 8,000 ₪ (נספח 11 לתצהירה). מר צוברי הסביר כי דובר בניסיון משותף להמשיך ולהעסיק את התובעת, חרף הליקויים בעבודתה, ניסיון אשר לא צלח:

"זה לא חתמנו עליו. זה היה ניסיון בנינו להגיע לשינוי תפקיד ולהשאיר אותה באיזה צורה בעבודה...זה לא שהיא לא הייתה בן אדם טוב, היא הייתה חברותית וטובה היא פשוט לא ידעה לעשות את העבודה, הכל היה בסדר היחסים היו טובים ניסיתי בכל דרך להשאיר אותה " (עמ' 26 לפ', ש' 3 – 7). לאור האמור לעיל טענת התובעת כי הנתבעת הפלתה אותה בכל הקשור לתנאי עבודתה, נדחית.

62לסיכום לאור הטעמים אותם מנינו לעיל, אנו קובעים כי התובעת לא הוכיחה כי קיים קשר בין סיום עבודתה ובין טיפולי הפוריות אותם עברה. בנוסף, שוכנענו כי התנהלות הנתבעת כלפי התובעת נעשתה משיקולים ענייניים, נוכח התנהלות התובעת וללא קשר לטיפולי הפוריות אותם עברה התובעת. לפיכך, תביעתה ברכיב זה - נדחית.

האם זכאית התובעת לפיצוי מכוח סעיף 13(א)(א)(1) לחוק עבודת נשים

63.התובעת טענה כי הנתבעת הרעה את תנאי עבודתה ופגעה בשכרה בניגוד להוראות סעיף 9א לחוק עבודת נשים לכן הינה זכאית לפיצוי נוסף בסך של 50,000 ₪, מכוח סעיף 13(א)(א)(1) לחוק נשים.

64.מאחר וכאמור לעיל, מצאנו כי הנתבעת התנהלה באופן ענייני ועל בסיס מקצועי כלפי התובעת, לא פגעה בשכרה ולא הרעה את תנאי עבודתה, דין טענת התובעת להידחות.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהיעדר שימוע

65.לטענת התובעת, פיטוריה נעשו מתוך שיקולים זרים בהעדר פירוט הסיבות לפיטוריה וסיום העסקתה בוצע מבלי שניתנה לה הזדמנות להשמיע את טענותיה. כמו כן, לא נערך פרוטוקול שימוע ומכתב הפיטורים נושא תאריך 2.3.15, לפני שנערכה לתובעת השיחה במהלכה פוטרה. נוכח זאת יש לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש בגובה ארבע משכורות חודשיות, בסך של 40,000 ₪.

66.הנתבעת טענה מנגד, כי לתובעת נערכו שני שימועים, ביום 8.12.14 וביום 3.3.15. בנוסף, מר צוברי וכן מר אלדר, ערכו שיחות רבות עם התובעת, במהלכן הובהר לתובעת כי קיימת חוסר שביעות רצון מעבודתה. לפיכך, יש לראות בשיחות אלו כמעין שיחת שימוע אשר במהותן מילאו אחר הדרישה לשימוע. בהתאם לכך, התובעת אינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין היעדר שימוע.

67.ההלכה פסוקה באשר לעריכת שימוע טרם הפיטורים קבעה כי : "על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי - כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו" (ע"ע 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - שמיר, פורסם בנבו, 13.1.2011).

68.יישום ההלכה הפסוקה על עניינינו מוביל לתוצאה כי בנסיבות מקרה זה, התובעת זכאית לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ופגמים בהליך השימוע, להלן יפורטו נימוקי החלטתנו.

69.כאמור לעיל שוכנענו כי התובעת הייתה מודעת לחוסר שביעות הרצון מעבודתה לאור העובדה כי טענות שוכנענו בטענת הנתבעת לפיה טענותיה המקצועיות כלפי התובעת הובאו לידיעתה עוד בפגישה אשר נערכה בינה ובין מר צוברי ביום 8.12.14. בהמשך לכך ונוכח חוסר שביעות הרצון מתפקוד התובעת האריכו הצדדים את המועד לתשלום דמי העמלות לתובעת.

70.הנתבעת הוכיחה כי מר צוברי ואף מר אלדר, נהגו לשוחח עם התובעת במהלך העבודה השוטפת, והביעו בפניה את חוסר שביעות הרצון מעבודתה (עדותו של מר אלדר, בעמ' 17, ש' 15-22, עדותו של מר צוברי בעמ' 22, ש' 16 – 25). טענת הנתבעת בדבר אופי השיחות בין הצדדים, אשר נערכו במהלך העבודה השוטפת, נתמכת בעדות התובעת אשר העידה כי טיב מערכת יחסי העבודה בינה לבין מר צוברי הייתה טובה , נוהלה באופן שוטף וכללה שיחות רבות.

71.חרף האמור לעיל והעובדה כי התנהלו שיחות באשר לתפקוד התובעת ועבודתה , אין בשיחות אלו כדי לאיין את הליך השימוע ולרוקנו מתוכן. שיחת שימוע משמעותה קיום שיחת שימוע טרם פיטורי העובדת ולא במסגרת שיחת משוב או שיחה בעניין תפקודה המקצועי. מטעם זה קבעה ההלכה הפסוקה כי יש לזמן את העובד לשיחת שימוע באמצעות מכתב בו יפורטו הסיבות בגינן שוקל המעסיק לסיים את העסקת העובד, תוך מתן אפשרות לעובד להתגונן בפני הטענות המועלות נגדו ואף לפנות לייעוץ משפטי. כאמור לתובעת לא ניתנה אפשרות מסוג זה ולמעשה חלף יום בין פניית מר צוברי לתובעת והודעתו כי בכוונתו לשוחח עמה ולמחרת נערכה שיחת הפיטורין מבלי שהתובעת מודעת לעובדה כי זוהי השיחה האחרונה טרם סיום העסקתה. בכך נפל פגם היורד לשורשו של עניין ופוגע בזכות העובדת להתייעץ ולהתכונן כדבעי לניהול הליך אשר תוצאתו עלולה להוביל לסיום העסקתה.

72.זאת ועוד. מעבר לעובדה כי שיחת השימוע לא נערכה לפי כל הכללים הפורמליים ואף לא נוהל פרוטוקול שימוע, הוסיפה הנתבעת ובחרה למסור לתובעת מכתב פיטורים אשר נשא תאריך 2.3.15, מוקדם לשיחת השימוע . ממועד המכתב עולה כי למעשה לא הייתה כל משמעות לשיחה אשר נערכה עם התובעת טרם סיום העסקתה, הואיל ועוד קודם לכן החליטה הנתבעת על סיום העסקת התובעת כעולה ממכתב הפיטורים.

73.לאור האמור לעיל אנו פוסקים לטובת התובעת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 7,000 ₪. בקביעת סכום הפיצוי הבאנו בחשבון את תקופת העסקת התובעת אשר נמשכה כשבעה חודשים בלבד, כאשר כאמור לעיל, עוד בהסכם העבודה נקבעה תקופת ניסיון.

קיזוז

74.לטענת הנתבעת, על בית הדין להורות על קיזוז התשלומים אותם שילמה לתובעת, בגין ביטוח מנהלים. הוכח כי החודשים הראשונים לעבודת התובעת אצל הנתבעת היו תקופת ניסיון, אשר הוארכה בהסכמה עד ליום 28.2.15. התובעת פוטרה ביום 3.3.14. לפיכך, התובעת אינה זכאית לתשלום ביטוח מנהלים ויש לקזז את הסכום אשר שולם לה בגין רכיב זה, בסך של 10,600 ₪.

75.עוד טענה הנתבעת, כי יש לקזז את דמי ההודעה המוקדמת אשר שולמו לתובעת

הואיל וכוונת הצדדים הייתה כי התובעת זכאית לשבועיים הודעה מוקדמת בלבד כבתקופת הניסיון הראשונה אשר הוארכה. על פי החוק הייתה התובעת זכאית ל – 8.5 ימי הודעה מוקדמת ולא לדמי הודעה מוקדמת של חודש ימים. לפיכך יש לקזז את התשלום אותו שילמה הנתבעת לתובעת ביתר בגין דמי הודעה מוקדמת, בסך של 5,454 ₪. כמו כן, יש לקזז את הסכומים אותם קיבלה התובעת כדמי אבטלה מכל פיצוי שייפסק לתובעת (הנתבעת הפנתה בעניין זה לע"ע 260/06 רמת טבעון נ' זיוית פיניבלוב, פורסם בנבו, ניתן ביום 29.1.09; להלן: פסק דין רמת טבעון).

76.התובעת טענה כי יש לדחות את טענות הנתבעת לקיזוז באשר לתשלום בגין רכיב ביטוח המנהלים. לגרסתה דחיית מועד תשלום ביטוח המנהלים הייתה הרעה של תנאי עבודתה בניגוד לחוק עבודת נשים. בנוסף, ממילא התובעת הייתה זכאית לביטוח מנהלים החל מיומה הראשון, מאחר והתובעת הגיעה לעבודה עם פוליסת ביטוח פנסיוני פעילה ממקום עבודתה הקודם.

77.באשר לדמי ההודעה המוקדמת, טענה התובעת כי בהסכם העבודה נקבעה הודעה מוקדמת בת 30 יום בתום שלושה חודשי עבודה. התובעת פוטרה לאחר שלושה חודשי עבודה בנתבעת ולכן זכאית להודעה מוקדמת בת 30 בהתאם להסכמת הצדדים לפיכך, אין הנתבעת זכאית לקיזוז רכיב זה.

78.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ומכלול המסמכים, מצאנו כי דין טענות הקיזוז שהעלתה הנתבעת להידחות. בכל הקשור לרכיב ביטוח המנהלים אשר שולם לתובעת, הצדק עם התובעת, מאחר והתובעת הייתה בעלת פוליסת מנהלים פעילה, ומשך עבודתה עלה על שלושה חודשים, הרי שבהתאם להוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, התובעת הייתה זכאית לתשלום דמי ביטוח מנהלים רטרואקטיבית, החל מיומה הראשון. הנתבעת אינה יכולה להתנות על זכאותה זו ולכן דין טענת הקיזוז להידחות. כמו כן, בנסיבות מקרה זה, אין מקום להורות על קיזוז תשלום דמי האבטלה אשר שולמו לתובעת, ולא ניתן להקיש מפסק הדין בעניין רמת טבעון, לענייננו.

79.בדומה, דין טענת קיזוז תשלום דמי ההודעה המוקדמת אשר שולמו לתובעת, להידחות. בסעיף 6 להסכם העבודה נקבע כי משך ההודעה המוקדמת של העובד, אשר יעבוד מעבר לשלושה חודשים, יעמוד 30 יום. נספח להסכם העבודה עליו חתמו הצדדים, האריך את מועד התשלום של עמלת המכירות עד ליום 28.2.15 ושל ביטוח המנהלים ליום 1.3.15. מעבר לכך, קבע הנספח במפורש כי "יתר פרטי החוזה יישארו על כנם" (נספח ב' לתצהירי הנתבעת).

80.לאור האמור לעיל במידה ורצו הצדדים לקבוע כי משך ההודעה המוקדמת יהיה קצר יותר, היה עליהם לקבוע זאת מפורשות. טענת הנתבעת לפיה הנספח להסכם האריך גם את תקופת הניסיון באשר למועד תשלום דמי ההודעה המוקדמת המוגדלים ולכן יש להורות על קיזוז, נדחית.

סוף דבר

81.התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום מהיום את הסכומים הבאים:

סך של 75,000 ₪, כפיצוי בגין הפרת סעיף 9(ה)(1) לחוק עבודת נשים.

סך של 7,000ש"ח בגין פיטורים שלא כדין.

לסכומים אלה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

יתר רכיבי התביעה - נדחים. כמו כן, נדחות טענות הקיזוז שהעלתה הנתבעת.

82.הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, אחרת יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

 לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ט אב תשע"ח, (10 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.