לא ניתן לכפות חיוב בתשלום על מי שאינו מעוניין בקידום תכנית משביחה למקרקעיו

2. יורשי פיליפ אמיל ברנהיים ז"ל:

ניקול דרייפוס

ז'נביאב רנה ברנהיים

פביאן מרי פיאר הירש

ג'וליאן ארתור ברנהיים

סבסטיאן אלקסיס בנימין ברנהיים

אמילי לורה ויאולן ברנהיים

ראובן מעונין בשינוי יעודם של מקרקעיו, אך רשויות התכנון אינן מאפשרות לו לעשות כן לפי רצונו אלא מחייבות אותו לשנות גם ייעודם של מקרקעין סמוכים הנמצאים בבעלות שמעון. כתוצאה מכך, האינטרסים של ראובן ושמעון במקרקעין השייכים להם כלואים זה בזה. לפיכך, פועל ראובן על מנת לשנות הן את יעוד מקרקעיו, והן את יעוד מקרקעיו של שמעון. שמעון נהנה מהתכנית אותה יזם ראובן – אך מסרב לשלם בגין כך. האם זכאי ראובן לחייב את שמעון בהשבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט? זוהי הסוגיה העיקרית במחלוקת נושא התביעה שלפניי.

1. תמצית העובדות הרלבנטיות
2. התובע 1 הינו עו"ד המתמחה בתחום המקרקעין.

התובע 2 הינו יזם העוסק גם הוא בתחום המקרקעין.

התובעים, באמצעות חברות שבבעלותם, היו בעלי מניותיה של חברת רבע השקעות ויזום בע"מ (להלן: "חברת רבע") – חברה פרטית שעסקה, בין היתר, ביזמות ובנדל"ן. לטענת התובעים, כחלק מהליך של פירוק מרצון שהחל בשנת 2006, המחתה חברת רבע לתובעים את זכויות התביעה שלה הקשורות לפעולות שינוי היעוד של המקרקעין בפרויקט נושא התביעה.

2. ביום 1.6.92 התקשרה חברת רבע בעסקת ייזום וקומבינציה עם ה"ה אלון דיסקין, טליה פגוביץ וקוליה בודסקי, שהיו בעליה של קרקע חקלאית בלתי מפותחת באבן יהודה בשטח של 60.25 דונם, הידועה כחלקה 178 בגוש 8024 (להלן: "עסקת הקומבינציה", "דיסקין" ו- "חלקת דיסקין" בהתאמה). תפקידם של התובעים בעסקת הקומבינציה היה לבצע הליך של שינוי יעוד של המקרקעין מ"יעוד חקלאי" ל"יעוד למגורים", וכן לבנות 8 עד 9 קוטג'ים עבור דיסקין. בתמורה לכך קיבלו התובעים את יתרת המקרקעין לבניה (מוצג נ/10).
3. תכניתם של התובעים נתקלה בהתנגדות של המועצה המקומית אבן יהודה (להלן: "המועצה המקומית"), אשר התנתה את אישורה בשני תנאים:

• שינוי יעוד המקרקעין יערך למתחם כולו (כ- 160 דונם; לעיל ולהלן: "המתחם" או "הפרויקט") ולא רק לחלקת דיסקין;
• התובעים יקבלו את הסכמתם של כל בעלי החלקות במתחם לשינוי המוצע של יעוד המקרקעין.

4. הנתבעים הינם בעלי זכויות בחלקות סמוכות לחלקת דיסקין. חלקותיהם מהוות חלק מהמתחם אשר את ייעודו נדרשו התובעים לשנות יחד עם שינוי היעוד של חלקת דיסקין.

הנתבעים 3-2, פיליפ אמיל ברנהיים ז"ל ואנטואן ברנהיים ז"ל (ויורשיהם) היו הבעלים של חלקה 278 בגוש 8024, ולאחר פרצלציה – של חלקות 330, 331, 340, 370, 371 ו- 372 באותו גוש. לאחר פטירתם ירשו יורשיהם את זכויותיהם במתחם.

הנתבעות 9-8, עידן רחל ושמש רונית, הן הבעלים של 3/4 (הנתבעת 8 של מחצית, ואילו הנתבעת 9 של רבע) מהמקרקעין הרשומים כחלקה 274 בגוש 8024.

יצוין כי כל יתר הנתבעים נמחקו מכתב התביעה.

5. בשנת 1992, המועד בו החלו התובעים בהליך לשינוי היעוד של המתחם, כל הקרקעות במתחם יועדו לשימוש חקלאי, למעט חלקה 8 בגוש 8017, אשר בעליה (משפחת ג'מיל) ביצעו עבורה הליך נפרד של שינוי יעוד על מנת להקים עליה בית אבות.
6. התובעים פנו אל חברת הימנותא בע"מ, בעלת החלקה הגדולה ביותר במתחם מלבדם (כ- 40 דונם), ויידעו אותם אודות כוונתם לפעול לשינוי יעוד המתחם. הנתבעות 9-8 ידעו על ההליך לשינוי היעוד ואף היו מעורבות בו, ואילו לגבי הנתבעים 3-2 – חלוקים הצדדים באשר לשאלה האם הם היו מודעים להליך שינוי יעוד המתחם, אם לאו.
7. ביום 14.5.93 שלח התובע 1 מכתב אל ראש מועצת אבן יהודה (דאז). במכתבו, פירט את בעלי החלקות שנתנו הסכמתם לתכניתו, וציין כי שטחם הכולל של החלקות אשר בעליהן הסכימו לשינוי היעוד עומד על כ- 130 דונם, בעוד ששטח המתחם כולו עומד על כ- 170 דונם (נספח 6 לכתב התביעה, סעיף ג').
8. במסגרת הליכי התכנון, חולק המתחם לשני מתחמים – מתחם צפוני (C), ומתחם דרומי (D) – הכולל, בין היתר, את חלקותיהם של הנתבעים 3-2 ושל נתבעים 9-8. תכנית מתאר מקומית לכלל המתחם (הצ/30/122) הופקדה בשנת 1997 ואושרה בשנת 2004. תכנית מפורטת למתחם D (הצ/30/122א) אושרה בסוף שנת 2005. למתחם C עדיין לא קיימת תכנית מפורטת.
9. בעת הכנת תכנית המתאר המקומית לא הגישו הנתבעים התנגדות כלשהי, ואילו בעת הגשת התכנית המפורטת הגישו הנתבעות 9-8 התנגדויות שונות, אשר נדחו בסופו של יום. לטענת התובעים, התנגדויות אלה עיכבו את ביצוע הפרויקט, וגרמו להם להוצאות.
10. לטענת התובעים, לאחר הליך שינוי היעוד של מקרקעי הפרויקט מ"חקלאי" ל"מגורים", פרק זמן שארך כ- 12 שנים, ניתן כיום לבנות על המקרקעין 4.5 יחידות דיור על כל דונם נטו, כאשר שווי המכירה הממוצע של כל יחידת מגורים גבוה מ- 2,000,000 ₪. כנגזרת מכך, זכאים הן הנתבעים 3-2 והן הנתבעות 9-8 לבנות על חלקותיהם בפרויקט 12 יחידות דיור בבנייה סמי-רוויה וכן 5 קוטג'ים.
11. התביעה הוגשה ביום 3.1.2011 ובגדרה דורשים התובעים מהנתבעים לשלם להם הוצאות ושכר ראוי. בהמשך הגיעו התובעים להסכמי פשרה עם מרבית הנתבעים, למעט הנתבעים 3-2 והנתבעות 9-8, אשר בתביעה כנגדם נדרש להכריע עתה.

1. טענות הצדדים

• טענות התובעים

12. לטענת התובעים, זכות התביעה הומחתה להם כדין על ידי חברת רבע, שכן בעת ההמחאה הייתה עדיין חברת רבע בעלת זכות התביעה. בהקשר זה מציינים התובעים כי סדר הדברים היה כדלקמן:

• בשנת 2002 נחתם הסכם למכירת והעברת מניותיה של חברת רבע מהתובעים לחברת שפרדס בוש השקעות בע"מ (להלן: "חברת שפרדס"). סעיף 3א' בהסכם זה קבע כי העסקה לא תבוצע לפני מתן תוקף לתב"ע לגבי המקרקעין במתחם של חברת רבע, נושא העסקה;
• ביום 27.11.05 אושרה תכנית מפורטת למקרקעין במתחם של חברת רבע ובכך קמה לחברת שפרדס הזכות לקבלת מניותיה של רבע. דא עקא, בשלב זה חברת שפרדס טרם נרשמה כבעלת מניות של חברת רבע הואיל והיא טרם העבירה את מלוא התשלום עבור רכישת המניות (ע' 90, ש' 26-15). בשלב זה, כל נכסיה של חברת רבע נותרו בידיה;
• ביום 29.11.06 המחתה חברת רבע את זכות התביעה שלה לידי התובעים. ההמחאה בוצעה בהרשאתה של חברת שפרדס, אך לטענת התובעים היא הייתה תקפה גם אם הייתה נעשית שלא על דעתה של חברת שפרדס;

לאור האמור, טוענים התובעים כדלקמן:

• אין קשר בין הטענה לפיה במועד ההמחאה של זכות התביעה מניותיה של חברת רבע כבר נמכרו לחברת שפרדס, לבין יכולתו וסמכותו של דירקטוריון חברת רבע לבצע את ההמחאה הנ"ל, שכן שינוי בהחזקת המניות אינו גורע מסמכויותיו של הדירקטוריון;
• אמנם בשנת 2002 נמכרה הזכות לקבלת מניות חברת רבע לחברת שפרדס, אך זו לא השתכללה עד לביצוע התשלום עבור רכישת מניות חברת רבע (ע' 91, ש' 11-5). לכן, עד למועד התשלום נשארו מניות חברת רבע בבעלות התובעים. כראיה לכך טוענים התובעים כי עד שנת 2007 המניות לא נרשמו על שם חברת שפרדס;
• הנתבעים מושתקים מלטעון כי לא קמה לתובעים זכות תביעה כנגדם – שכן גם כאשר טעו הנתבעים לחשוב שחברת שפרדס היא שדורשת מהם תשלום, הם לא נענו לדרישת התשלום (ע' 25, נ/4). התובעים מדגישים בהקשר זה כי משלוח דרישת התשלום לנתבעים בשם חברת שפרדס נבע מטעות סופר (ע' 25, ש' 30-20; ע' 26, ש' 16-13 ו- 31-30);
• ניתן להמחות זכות תביעה שעילתה עשיית עושר ולא במשפט [ת.א. (ת"א) 1106-05 מינהל מקרקעי ישראל – מחוז ת"א נ' קניונים נכסים ובניין בע"מ (פורסם בנבו, 6.4.2005)].

13. באשר לטענת הנתבעים לפיה הרווח שהפיקו התובעים מעסקת הקומבינציה מגלם את השכר הראוי לו הם זכאים בגין עבודתם עבור כלל בעלי המקרקעין – משיבים התובעים כדלקמן:

• הנתבעים לא נדרשו לשלם בגין הפעולות שבוצעו להשבחת חלקת דיסקין – אלא רק בשל הפעולות שבוצעו לשם השבחת מקרקעי הנתבעים, אליהם לא הייתה התייחסות במסגרת עסקת הקומבינציה;
• הרווח שעלה בידי התובעים להפיק מעסקת הקומבינציה קטן באופן משמעותי בשל הצורך להשקיע גם במקרקעי הנתבעים;
• דיסקין לא היו יוזמי התכנית אלא שכרו את התובעים כיזמים;
• התובעים לא שילמו גם לדיסקין, כך שטענה זו מועלית על ידי הנתבעים בחוסר תום לב.

14. באשר לטענת הנתבעים כי במאזני חברת רבע לא נרשם קיומו של נכס מסוג "זכות תביעה בגין המקרה דנן", וכי הדבר מוכיח שלתובעים לא קמה זכות תביעה – משיבים התובעים כי רישום או אי רישום של זכות במאזני חברה אינו משפיע על עצם קיומה של זכות זו; וכי אי הרישום במאזן החברה נבע ממדיניות חשבונאית לפיה אין לרשום במאזן זכות עתידית ובלתי מסוימת (עדותו של רו"ח קרלוס צ'רטין – ע' 125, ש' 15-14; ע' 126, ש' 8-3 ו- 23-19).
15. לטענת התובעים, הנתבעים ידעו על הליכי התכנון שמבצעים התובעים במקרקעין, לא נטלו על עצמם סיכון כלכלי כלשהו ולא מחו. הסכמה שבשתיקה זו מספיקה כדי ליצור חוזה מכללא בין הצדדים לפיו ככל שהתובעים לא יצליחו להפשיר את הקרקע – הנתבעים לא יישאו בתשלום כלשהו, ואילו ככל שהתובעים יצליחו להפשיר את הקרקע – הנתבעים יישאו בהוצאותיהם של התובעים ובשכר הייזום המגיע להם.
16. לטענת התובעים, בנסיבות העניין מתקיימים שלושת היסודות המפורטים בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), על מנת לחייב את הנתבעים ב"השבה" בגין הליך הייזום והשינוי של יעוד מקרקעי הנתבעים:

• התעשרות – פעולות התובעים גרמו במישרין לעליית שווים של מקרקעי הנתבעים בכך ששינו את יעודם מ"חקלאי" ל"מגורים". באופן זה העשירו התובעים את הנתבעים. כל המומחים, לרבות מומחי הנתבעים, הסכימו שערך מקרקעי הנתבעים עלה בעקבות הפשרת המקרקעין. עליית שווי המקרקעין מהווה התעשרות, ואין זה חשוב מתי היה בכוונת הנתבעים לממשה. באשר לטענת הנתבעות 9-8 לפיה נגרם להן נזק בשל דחיית בקשתן לבנות תחנת דלק במקרקעיהן – משיבים התובעים כדלקמן:
• טענותיהן של הנתבעות 9-8 בעניין תחנת הדלק נדחו בשלוש ערכאות שונות;
• לא היה קשר בין קידומה ואישורה של תכנית התובעים לשינוי יעוד המקרקעין לבין דחיית בקשתן של הנתבעות 9-8 לבניית תחנת דלק במקרקעיהן;
• גם כיום יכולות הנתבעות 9-8 לנסות ולקדם את בקשתן לבניית תחנת דלק במקרקעיהן;
• הנתבעות 9-8 אינן טוענות כי לא הרוויחו בשל הפשרת המקרקעין, אלא כי הן היו יכולות להרוויח יותר;
• טענה זו אינה רלבנטית ביחס לנתבעת 9 אשר ממילא לא ביקשה להקים תחנת דלק במקרקעין שיוחדו לה.
• שבאה לזוכה מן המזכה – יסוד זה, המחייב הוכחת קשר סיבתי בין הפעולות שביצע המזכה לבין ההנאה שהפיק הזוכה, מתקיים במקרה הנוכחי שכן:
• הוכח כי שינוי יעוד המקרקעין מ"חקלאי" ל"מגורים" בוצע בזכות פעולותיהם של התובעים, שהרי התכניות שהם קידמו הן שאושרו ;
• לא הוכחה טענת הנתבעים כי מקרקעיהם היו מופשרים ממילא באמצעות המועצה המקומית או באמצעות מאן דהוא אחר.
• שלא על פי זכות שבדין – לנתבעים לא הייתה זכות שבדין לכך שהתובעים יפשירו את מקרקעיהם בחינם. על פי מבחן היושר והצדק, מחויבים הנתבעים לשלם לתובעים בגין התעשרותם שכן:
• ניתן לנתבעים שירות, התובעים נשאו בגינו בהוצאות רבות, והתובעים הפיקו ממנו רווח;
• התובעים ויתרו על חלק ממקרקעיהם לטובת תכנון המתחם כולו. לולא היו עושים זאת – הנתבעים לא יכולים היו לבנות על מקרקעיהם, בשל סמיכותם לכביש 4;
• התובעים הם אנשי מקצוע בתחום ייזום ופיתוח המקרקעין וככאלה - חזקה כי הם זכאים לקבל שכר עבור עבודתם.

17. באשר לטענת הנתבעים 3-2 לפיה לא ידעו על פעולות ההפשרה והתכנון, ובקשתם לפטור אותם מתשלום בגין כך, משיבים התובעים כדלקמן:

• לנתבעים 3-2 ניתן ליחס, לכל הפחות, ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר פעולות ההפשרה והתכנון שביצעו התובעים במתחם נוכח הפרסום "ברשומות" ובעיתונות של החלטות המתקבלות על ידי רשויות התכנון מכוחן של הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") בקשר לכך;
• הנתבעים 3-2 לא סתרו את עדותו של התובע 1 לפיה הוא יידע את מר אנטואן ברנהיים ז"ל בדבר הליכי התכנון;
• הנתבעים 3-2 היו מיוצגים לאורך שנים רבות על ידי עו"ד מוטי גרינפלד בקשר למקרקעין, כך שחזקה עליהם כי ידעו על ההפשרה;
• גם אם הנתבעים 3-2 לא ידעו על פעולותיהם של התובעים – אין בכך כדי לפטור אותם מתשלום הוצאות ושכר ראוי לתובעים, נוכח התעשרותם.

18. באשר לטענת הנתבעים לפיה הרווח שהפיקו מפעולות התובעים לא היה כרוך בחיסרון כיס מצד התובעים – משיבים התובעים כדלקמן:

• לתובעים נגרם חיסרון כיס בשל הצורך לתכנן גם את מקרקעי הנתבעים;
• אין דרישה בחוק עשיית עושר ולא במשפט לכך שהתעשרותו של הזוכה תבוא לו מחסרונו של המזכה. כל שנדרש הוא שזכייתו של הזוכה תבוא לו מהמזכה. גם על פי סעיף 2 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, המקנה לבית המשפט שיקול דעת לפטור את הזוכה מהשבה במקום שבו "זה נהנה וזה לא חסר", ברירת המחדל היא חיוב הנהנה בתשלום;
• התובעים השקיעו באופן ישיר לא רק במקרקעיהם, אלא גם במקרקעי הנתבעים, ולפיכך אין לראותם כמי שזכו בהנאה מקרית [John D. McCamus "The Self-Saving Intermeddler and the Law of Restitutios" Osgoode Hall Law School, Vol. 16 No. 3, P. 522-523 (1978)] (להלן: "McCamus").

19. לטענת התובעים, יש לראות את הנתבעים כ"אדם המעוניין בביצוע הפעולה, שהיה אף מוכן להשתתף בתשלום. אולם מכיוון שהוא מאמין או מקווה שאדם אחר יבצע את הפעולה, הוא מעדיף לומר שאין לו עניין בה". לפיכך, קיימת חובת השבה גם כאשר המזכה פעל לקידום אינטרס עצמי שלו.
20. לטענת התובעים, תחולתו של סעיף 5(א) בחוק עשיית עושר ולא במשפט "איננה נשללת אם פעל אדם מתוך מניע מעורב: שאיפה להצלת רכושו הוא יחד עם רכושם של אחרים" [ת.א. (ת"א) 884-92 אורן נ' עזבון האדמו"ר בונם אלתר ז"ל (פורסם בנבו, 28.1.2007) (להלן: "פסק דין אורן")]. לגרסת התובעים, פעולותיהם להפשרה ותכנון של מגרשי הנתבעים שמרה על ערכם, ולפיכך הם זכאים לתשלום בגין כך. התובעים מדגישים כי הם פעלו תוך סיכון עצמי, ביודעם כי ככל שמקרקעי הפרויקט לא יופשרו, השקעתם תרד לטמיון. זו הסיבה לכך שדרישות השכר מטעמם הוגשו לנתבעים רק לאחר שהתכניות אושרו. כן מציינים התובעים כי בפסק דין אורן נקבע במפורש כי חיוב ההשבה חל גם כאשר קודם אינטרס אישי על ידי התובעים.
21. לטענת התובעים, אין לקבל טענת הנתבעות 9-8 בדבר חלוקה לא שוויונית של זכויות הבניה שקיבלו עבור מקרקעיהן: חלוקה זו בוצעה על פי חוות דעתו של שמאי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, מר אחיקם ביתן, בהתאם ללוחות האיזון שנקבעו על ידו; והנתבעות 9-8 אף קיבלו מהתובעים חלק ממקרקעיהם על מנת שניתן יהיה לתכנן ולשנות את היעוד של מקרקעיהן.
22. באשר לשכר הראוי וגובהו – טוענים התובעים כי יש לקבל עמדתו של המומחה מטעמם לפיה שכר ראוי ליזם עומד על כ- 8% מגובה ההשבחה; וכי בעקבות מתן תוקף לתכנית המפורטת, שווי מקרקעי הנתבעים 3-2 עמד על סך של 11,185,000 ₪, ושווי מקרקעי הנתבעות 9-8 עמד על סך של 8,500,000 ₪. בהקשר זה מעלים התובעים טענות רבות כנגד חוות דעת השמאי מטעם הנתבעים 3-2 ומדגישים כי עמדת שמאי הנתבעות 9-8 לפיה כתוצאה מהתכניות שיזמו התובעים עלה שווי המקרקעין השייכים להם בסכום של 7.2 עד 10 מיליון ₪ - עולה בקנה אחד עם זו של התובעים.
23. באשר לגובה ההוצאות – טוענים התובעים כי הוצאותיהם בגין תכנון המתחם כולו, עד לקבלת אישור לתכנית המפורטת, מסתכמות לכל הפחות בסך של 785,000 ₪, ומדגישים כי הגם שלא צורפו על ידם כל החשבוניות הרלבנטיות – צורפו על ידם אסמכתאות ביחס לגובה הסכומים שנקבעו עם המומחים הרלבנטיים, ודי בכך להוכחת גובה ההוצאות.

• טענות הנתבעים

24. לטענת הנתבעים, יש לדחות התביעה שהוגשה נגדם ע"י התובעים בשל העדר יריבות שכן הזכות להגשתה עומדת לחברת שפרדס – ולא לתובעים. בהקשר זה טוענים הנתבעים כדלקמן:

• פרוטוקול ישיבת דירקטוריון אינו מהווה המחאת זכות;
• כתב ההמחאה אינו מסמך אותנטי שנערך בשנת 2006, והראיה – שאין לו ביטוי כלשהו במסמכים חיצוניים כדוגמת דו"חות כספיים, דיווחים ותצהירי כושר פירעון;
• חברת רבע לא יכולה הייתה להמחות לתובעים את זכות התביעה לאחר שכבר העבירה זכות זו לחברת שפרדס, קרי – לאחר שהתנאי המתלה בהסכם מכר המניות (מתן תוקף לתב"ע) התממש;
• בו"ע 3050-09 נכסי נעמי מסילת ישרים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין ירושלים (פורסם בנבו, 30.12.2012) מציין בית המשפט כי התובע 1 הצהיר כי "מניות רבע נמכרו לשפרדס עוד בשנת 2002 וכי אין לו, למעשה, מניות בשפרדס" (מוצג נ/3);
• זכות תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט איננה ניתנת להמחאה, שכן המדובר בזכות תביעה בעלת אופי אישי;

ראיה לכך ניתן למצוא בעובדה שחברת שפרדס (באמצעות בא כוחה, עו"ד חוברס) דרשה תשלום בגין עילת התביעה הנ"ל מהנתבעים, לאחר תאריך המחאת הזכות הנטענת. באשר לטענה כי מדובר היה בטעות מצדו של עורך הדין שולח המכתב – משיבים הנתבעים כי אין התובעים רשאים לייחס טעות לעורך הדין הנ"ל מבלי להעידו, כך שטענה זו לא הוכחה;

25. לחילופין, טוענים הנתבעים כי יש לדחות את התביעה בשל העדר יריבות, שכן הזכות להגשת התביעה עומדת לדיסקין – ולא לתובעים. לגירסתם, בעל הקרקע (ולא נותן השירות) הוא הזכאי (במקרים מסוימים) להחזר הוצאותיו.
26. לטענת הנתבעים, בנסיבות העניין דנן לא מתקיימים שלושת היסודות המנויים בחוק עשיית עושר ולא במשפט אשר התקיימותם נדרשת על מנת לחייב את הנתבעים בתשלום שכרם והוצאותיהם של התובעים:

• התעשרות – בעת הזו אין הנתבעים מעוניינים לבנות על המקרקעין ומכאן, לגירסתם, שאין לראותם כמי שהתעשרו בשל אישור התכנית שכן אין רבותא מבחינתם אם הפשרת המתחם הייתה מתבצעת בשלב מאוחר יותר. יתר על כן: יש לראות את התובעים כמי שהתעשרו בזכותם של הנתבעים, בכך שהם לא הפריעו לתובעים, ולא מנעו מהם, מלקדם את תכנון המתחם כולו – תכנון שהיווה תנאי למימוש עסקת הקומבינציה, ולהתעשרותם של התובעים כתוצאה מכך.

בנוסף, מדגישים הנתבעים כי לשיטתם ההתעשרות המיוחסת להם ע"י התובעים הינה התעשרות כפויה. בסיטואציה כזו כבר נדחתה בפסיקה טענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט (פסק דין בנישתי, פסקה 5).

• שבאה לזוכה מן המזכה – לטענת הנתבעים, יש לאמץ דעתו של השמאי מטעמם, אשר קבע כי הקרקע הייתה אמורה להיות מופשרת ממילא, ומכאן – שאין קשר סיבתי בין פעולותיהם של התובעים לבין התעשרותם הנטענת של הנתבעים. כן מעלים הנתבעים טענות שונות כנגד חוות דעתו של השמאי מטעם התובעים.
• שלא על פי זכות שבדין – נפסק שכאשר לא מדובר בפגיעה חיצונית בזכות קניינית או חוזית, אלא בפגיעה בציפייה של התובע לרווח, יש להוכיח יסוד נוסף ה"מאופיין בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" [רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא ייצור והפצה בע"מ נ' פורום אביזרים, פ"ד נב (4) 289 (1998) (להלן: "פסק דין א.ש.י.ר"), עמ' 431; פסק דין אורן, פסקה 136]. לטענת הנתבעים, אין חולק כי אין מקום להעלות כלפיהם טענה של חוסר תום לב, ואף לא הועלתה טענה כזו כלפיהם. כן נפסק כי "מי שמיטיב עם חברו בלא שנתבקש לכך ... אינו זכאי, כעקרון, לשכר מן המוטב" [ע"א 796-92 מ.ל.ת נ' בנק מזרחי, פ"ד מט (5) 203, 210 (1996)]. כלל זה נכון ביתר שאת כאשר המיטיב פועל לקידום אינטרס אישי שלו, ולא רק למען הזולת.

לטענת הנתבעים, התנהגות התובעים היא שלקתה בחוסר תום לב, שכן הם פעלו לקידום אינטרס אישי שלהם (שינוי היעוד בהתאם לעסקת הקומבינציה) מבלי שהתבקשו לעשות כן על ידי הנתבעים, ואף מבלי ליידעם.

27. לטענת הנתבעים, הם זכאים לפטור מהשבה, על פי שתי החלופות לפטור מהשבה המפורטות בסעיף 2 בחוק עשיית עושר ולא במשפט [ע"א 9631-05 ארד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 16.12.2010), סע' 57-56 ו- 61] כמפורט להלן:

• התעשרות הנתבעים לא כרוכה בחיסרון כיס לתובעים – התובעים הם המתעשרים הגדולים ביותר של הפרויקט ולכן יש לראות את המקרה הנוכחי כסיטואציה בה "זה נהנה וזה לא חסר";
• קיומן של נסיבות קונקרטיות ההופכות את ההשבה לבלתי צודקת:
• הנתבעים לא ידעו על הפרויקט, ולא על התשלום שיידרש מהם בגינו, והסכמתם לא נתבקשה;
• חיוב הנתבעים בהשבה יוביל לכך שהתובעים יזכו בכפל פיצוי;
• השפעה רוחבית שלילית – שכן קבלת התביעה תגרום לצדדים שלישיים לקדם הליכי תכנון ובניה מבלי ליידע את בעלי הנכס, ולדרוש מהם שכר ראוי בסיומו של ההליך;
• לנתבעים לא היה עניין בקידום התכנית.

28. לטענת הנתבעות 9-8, הן היו מודעות להליך שינוי היעוד, ובהתחלה אף תמכו בו וקידמו אותו, אך בהמשך התנגדו לו משום שהיה בו כדי להכשיל את תוכניתם לקבל היתר לבניית תחנת דלק במקרקעיהן. הנתבעות 9-8 מציינות כי מומחה מטעמן העריך את הנזק שנגרם להן בשל אי קבלת היתר להקמת תחנת דלק בסך של 4 מיליוני ₪. בנוסף לכך, לטענתו, כתוצאה מאישור התכנית שיזמו התובעים לצורך התרת בניה על המקרקעין הופקע חלק ממקרקעיהן ובשל כך נגרם להן צער רב – שכן הן רצו לגור במרחב פתוח, ולהתפרנס מתחנת דלק. כן טוענות הנתבעות 9-8 כי הן קופחו בזכויות הבניה אותן קיבלו במתחם.
29. לטענת הנתבעים, אין לקבל תביעת התובעים לקבלת שכר ראוי בשיעור של 8% מגובה ההשבחה. עיקר נימוקיהם לכך הם אלה:

• דרישת התובעים מבוססת על חוות דעתו של השמאי מטעם התובעים, על אף שקביעת גובה שכר ראוי לעו"ד אינה בתחום מומחיותו של שמאי זה.
• פסק דין אורן, עליו מתבסס שמאי הנתבעים 3-2 בחוות דעתו (בנושא זה), שונה מהמקרה נושא תובענה זו שכן הגב' אורן שמרה על האינטרסים של כלל בעלי המגרשים במתחם אל מול ההתנגדויות הרבות שהיו לבניה מצד גורמים שונים בסביבה. נסיבות אלה אינן מתקיימות בענייננו; אורן לא קיבלה כל תמורה עבור השבחת הקרקע (למעט המגרש היחיד שהיה בבעלותה) ואילו במקרה זה התובעים קיבלו תמורה של ממש. בנוסף לכך, לאורן נפסקו 4% בלבד כשכר ראוי, בעוד שהתובעים תובעים לקבל 8% משווי ההשבחה.
• לא היה הסכם בין הצדדים, ואף לא הייתה דרישה לקבלת שכר מהנתבעים בטרם אושרו התכניות שיזמו התובעים.

30. לטענת הנתבעים, גובה השכר הראוי הנתבע לא הוכח על ידי התובעים. לטענתם, חוות דעתו של שמאי התובעים מבוססת על הנחות מוצא שגויות בקשר לשווי המקרקעין בטרם אישור התכניות, ואינה מביאה בחשבון את תרומתן של הנתבעות 9-8 (באמצעות בעלה המנוח של הנתבעת 8) לאישור תכנית המתאר המקומית.
31. לטענת הנתבעים, אין לקבל תביעת התובעים לקבלת החזר הוצאות מהנימוקים הבאים:

• התובעים הציגו קבלה אחת בלבד על הוצאותיהם במהלך תקופת פעילות נטענת בת 11 שנים, ומכאן שלא עלה בידם להוכיח את הוצאותיהם. הנתבעים מציינים כי בפסק דין אורן דחה בית המשפט את הדרישה להשבת הוצאות בשל אי רישום ההוצאות על ידי התובעת (פסק דין אורן סע' 127);
• בסעיף 23 בתכנית המתאר הצ/30/122 נקבע [מכוח סעיף 69(1) בחוק התכנון והבניה] כי:

 "הוצאות הכנתה של תכנית זו יחולו על כל הבעלים בכל המתחמים כל אחד לפי חלקו היחסי בקרקע. גובה ההוצאות יהיה טעון אישור הועדה המקומית" (נספח מג' לתצהיר התובע 1).

ביום 5.2.07 פנה התובע ל"וועדה המקומית לתכנון ובניה שרונים" בבקשה כי תאשר את בקשתו בעניין שיעור הוצאות הכרוכות בהכנת התכנית, ולהתיר לו לגבותן מיתר בעלי החלקות במתחם. ביום 13.3.07 התקבלה תשובת הועדה (מוצג ת/1) לפיה "היא איננה נוטלת חלק בכל הקשור ליחסים הפנימיים שבין הבעלים ו/או היזמים בתחום התכנית".

הדרך היחידה לגביית הוצאות על ידי היזם (על פי סעיף 23 בתכנית המתאר) כרוכה בקבלת הסכמת הוועדה המקומית, וככל שלא נתקבלה – היה על התובעים לנקוט כנגדה בהליכים משפטיים. בנסיבות אלה, עלולים הנתבעים לחוב פעמיים: פעם אחת במסגרת תביעה זו, ופעם שניה – מאחר שהם עלולים להידרש לשלם הוצאות לוועדה המקומית כאשר יבקשו לקבל היתר בניה.

• עיקר השאלות שבמחלוקת

32. עיקר השאלות שבמחלוקת בתביעה שלפניי הינן אלה:

• האם יש למחוק את התביעה בשל "חוסר יריבות"? בהקשר זה יש לדון בשאלות המשנה הבאות:
• האם זכות התביעה דנן שייכת לחברת שפרדס מאחר שנטען כי המחאת זכות התביעה מחברה זו לתובעים לא בוצעה כדין?
• האם זכות התביעה דנן שייכת לדיסקין מאחר שנטען כי התמורה שקיבלו מהם התובעים בהסכם הקומבינציה ניתנה להם גם עבור פעולותיהם לשינוי היעוד של מקרקעי הנתבעים?
• האם יש לחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות ושכר ייזום בגין שינוי היעוד של מקרקעי הנתבעים מכוחו של "חוזה מכללא" שנכרת ביניהם?
• האם יש לחייב את הנתבעים בהוצאות ובשכר ייזום של התובעים – כהשבה על פי סעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט? בהקשר זה יש לדון בשאלת התקיימותם של שלושת יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט: יסוד ההתעשרות, יסוד הקשר הסיבתי ויסוד הפרת זכות שבדין.
• ככל שייקבע כי קיימת חובת השבה – האם זכאים הנתבעים לקבלת פטור מהשבה על פי סעיף 2 בחוק עשיית עושר ולא במשפט?
• האם התובעים גרמו לנתבעות 9-8 נזק בכך שמנעו מהן האפשרות להקים תחנת דלק בחלקותיהן, והאם קיפחו אותן מבחינת שיעור זכויות הבניה שהוקצו להן בפרויקט?
• האם זכאים התובעים לשכר ראוי עבור ייזום הפרויקט, ואם כן – מה שיעורו?
• האם זכאים התובעים להחזר הוצאותיהם בקשר לפרויקט, ואם כן – מה גובהו?

1. דיון והכרעה

• האם יש למחוק את התביעה בשל חוסר יריבות?

א (1) רקע נורמטיבי

33. טענה בדבר חוסר יריבות הינה, למעשה, מקרה ספציפי של טענה בדבר חוסר עילת תביעה:

"מחיקה מפאת חוסר יריבות היא בכלל מחיקה מחוסר עילה, שכן משמעה כי לא נתקיימה עילת תובענה כלפי נתבע כלשהו [...]. לרוב, חוסר היריבות יתייחס לנתבע שלא ראוי היה כי ייתבע, משום שהעילה אינה קשורה בו, אך ייתכן גם כי אין התובע בעל הזכות לתבוע [...]. חוסר יריבות משמעו כי לכאורה מתקיימת עילה, אך אין היא מופנית כלפי בעל דין נכון או אין היא מוגשת מטעם בעל הדין הנכון [...] מאליו מובן כי אין מתקין התקנות טורח לציין את חוסר היריבות כעילת מחיקה העומדת ברשות עצמה, משום שמכל בחינה אפשרית אין המדובר אלא בכעין תת קבוצה בקבוצת התובענות הראויות למחיקה מפאת חוסר עילה" [מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (כרך א', מהדורה 15 התשס"ז-2007), עמ' 648-647 (ההדגשה אינה במקור – ב' א')].

34. באשר להעדר עילת תביעה הלכה היא כי:

"פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו ... אם אף ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש, כי אז – ורק אז – אומרים שכתב התביעה אינו מראה עילה" [י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), עמ' 385-384].

א (2) האם המחאת זכות התביעה מחברת רבע לתובעים לא בוצעה כדין, וכנגזרת מכך – האם עילת התביעה עומדת לחברת שפרדס ולא לתובעים?

35. הנתבעים העלו טענות שונות כנגד תוקפה המחייב של ההמחאה (הנטענת) של זכות התביעה מחברת רבע לידי התובעים. לגרסתם, ההמחאה לא בוצעה כלל, ולחילופין – בוצעה שלא כדין, ולפיכך יש לדחות את התביעה בשל העדר יריבות. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובפרוטוקולים הרלבנטיים לסוגיה זו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין טענות אלה להידחות בשל הנימוקים שיפורטו להלן.
36. ביום 29.11.06, במסגרת החלטת דירקטוריון חברת רבע, המחתה חברה זו לתובעים את זכות התביעה שלה בכל הקשור לפעולות שביצעה בקשר לשינויי יעוד המקרקעין באבן יהודה, לרבות את הזכות להגיש תביעה כנגד בעלי זכויות שנהנו מפעולות אלה (נספח א' לתצהיר התובעים).
37. אין בידיי לקבל טענת הנתבעים לפיה פרוטוקול ישיבת דירקטוריון אינו יכול להוות המחאת זכות, ואף לא את טענתם הנוספת של הנתבעים לפיה כתב ההמחאה אינו מסמך אותנטי שנערך בשנת 2006, שכן טענות אלא לא הוכחו. בהקשר זה אדגיש כדלקמן:

• ביום 29.11.2006, מועד כינוסה של ישיבת הדירקטוריון חברת רבע, עמד על סדר יומה נושא אחד בלבד: "המחאת זכויות התביעה של החברה הקשורות לפעולות שינויי ייעוד המקרקעין באבן יהודה". 2 הדירקטורים של החברה, ה"ה יואב עזאני ושמחה בן סירא (התובעים בתביעה דנן), קיבלו פה אחד את ההחלטה הבאה:

      "הוחלט:

החברה ממחה את מלוא זכויותיה בכל הקשור לפעולות שביצעה בקשר לשינויי ייעוד המקרקעין באבן יהודה, לרבות את הזכות להגיש תביעה כנגד בעלי זכויות שנהנו מהפעולות הנ"ל אל ה"ה שמחה בן סירא ת.ז. 6138655 ויואב עזאני ת.ז. 5116047.

מובהר בזאת כי המחאת הזכויות כאמור לעיל מתייחסת לכל הפעולות הקשורות בהכנת תוכנית מתאר מקומית הצ/122/30 באבן יהודה וכן לכל הפעולות הקשורות בהכנת תוכנית מפורטת הצ/מק/30/122/א' באבן יהודה ולכל הזכויות הנובעות מהפעילויות הנ"ל".

אני סבור כי מנוסחה המפורש והברור של החלטה זו ניתן ללמוד כי מדובר בהמחאת זכות בת-תוקף מחייב.

• העובדה שלכתב ההמחאה לא נמצא ביטוי בדו"חות הכספיים של חברת רבע בדיווחיה ובתצהירי כושר פירעון – אינה מוכיחה כי לחברה זו לא הייתה מוקנית זכות תביעה כאמור, וכי ההמחאה הנטענת ע"י התובעים לא בוצעה.

38. אין בידיי לקבל טענת הנתבעים לפיה לחברת רבע לא הייתה כלל אפשרות להמחות לתובעים את זכות התביעה דנן מאחר שמניותיה כבר נמכרו לחברת שפרדס.

ראשית, איני מקבל את הטענה לפיה מניותיה של חברת רבע נמכרו לחברת שפרדס עוד בטרם הומחתה זכות התביעה דנן לידי התובעים. לטענת התובעים, במועד המחאת זכות התביעה לידי התובעים חברת שפרדס טרם העבירה את התמורה עבור רכישת מניותיה של חברת רבע. בעניין זה העיד התובע 1 כדלקמן:

"ש. אם חברת שפרדס רכשה את המניות שאתה ועזאני החזקתם ברבע השקעות, מדוע חברת שפרדס לא פעלה לפרק את רבע השקעות?

ת. היא לא יכלה כי היא לא הייתה רשומה ואנחנו כל זמן שלא קיבלנו משפרדס את מלוא התמורה עבור המניות לא הסכמנו להעביר להם את המניות" (ע' 90, ש' 16-13).

"אנחנו קיבלנו מחיר טוב על המניות, היה לנו עניין למכור להם את המניות ולהם היה עניין לקנות את המניות והתשלום נמשך זמן מה ואנחנו לא העברנו להם את המניות או לא הסכמנו להעביר את המניות לפני שנקבל את מלוא התשלום" (ע' 91, ש' 9-6).

עדותו של התובע בנושא זה, לא הוכחשה ולא נסתרה על ידי הנתבעים. יוער כי בחודש דצמבר 2006 פנתה חברת שפרדס (באמצעות עו"ד ישי אייזיק), אל הדירקטור של חברת רבע (התובע 2 – מר יואב עזאני) בבקשה כי יביא לפירוקה על מנת שנכסיה יועברו לידי חברת שפרדס, אגב פירוק. התובעים טוענים כי חברת שפרדס לא ביצעה את הפירוק בעצמה בשל העובדה שבשלב זה טרם נרשמה כבעלת מניות של חברת רבע. גם טענה זו לא הוכחשה או נסתרה על ידי הנתבעים. לא למותר לציין כי במסגרת הסכם מכירת המניות מיום 18.12.02 (נ/2) הותנתה העברת המניות לחברת שפרדס בכך שחברה זו תפרע קודם לכן את מלוא התמורה עבור רכישתן:

"9. להבטחת העברת מניות החברה בהתאם לחוזה זה יפקידו המוכרים בידיו הנאמנות של עוה"ד ישי אייזיק, במעמד חתימת חוזה זה, שטר העברת מניותיהם לידי הרוכש וכן ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת עוה"ד אייזיק  ... המייפה את כוחו להעביר את המניות ע"ש הקונה לאחר תשלום מלוא התמורה ולבצע כל פעולה נוספת על מנת ליתן לחוזה זה ולהוראותיו תוקף מלא.

10. הנאמן יהיה רשאי לעשות שימוש בשטר העברת המניות ובייפוי הכוח האמור לאחר שהוכח לו שהתשלומים שולמו במלואם בהתאם לחוזה זה" (ההדגשות אינן במקור – ב' א').

באשר להצהרתו של התובע מהליך משפטי שניהל בעבר לפיה  "מניות רבע נמכרו לשפרדס עוד בשנת 2002 וכי אין לו, למעשה, מניות בשפרדס" [ו"ע 3050-09 נכסי נעמי מסילת ישרים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין ירושלים (פורסם בנבו, 30.12.2012), סעיף 61(ה)] – אעיר כי אינני סבור שיש בהצהרה זו משום סתירה לטענתם הנוכחית של התובעים, שכן גם כיום התובעים אינם חוזרים בהם מהצהרה זו, אלא מסבירים כי  מכר המניות (שבוצע בשנת 2002) לא השתכלל עד למועד פרעונה לידיהם של מלוא התמורה בגין רכישת המניות.

נוכח כל האמור לעיל אני קובע בזאת כי במועד ביצוע המחאת הזכויות הנ"ל מניותיה של חברת רבע לא נרשמו על שם חברת שפרדס, ואף לא השתכללה זכותה של חברת שפרדס לקבלן.

שנית, גם אצא מנקודת הנחה כי חברת רבע אכן ביצעה את המחאת הזכות הנ"ל לאחר שמניותיה הועברו לידי חברת שפרדס הרי שאין בכך כדי לגרוע מסמכויותיו של הדירקטוריון בכלל, ומסמכותו של הדירקטוריון לבצע המחאת זכות זו בפרט.

39. אין בידיי לקבל טענת הנתבעים לפיה זכות תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט הינה בעלת אופי אישי ולפיכך אינה ניתנת להמחאה – שכן טענה זו נטענה בעלמא וללא תימוכין. יתר על כן: אני סבור כי אין להשוות בין עילות תביעה שהוכרו בפסיקה כבעלות אופי אישי, כדוגמת עוולה נזיקית בשל פגיעה בגופו או בשמו הטוב של הזולת [ראו – ע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' Banco Bilbao Vizcaya ,Argentaria .S.A (פורסם בנבו, 6.1.2013), פסקאות 36-33 בפסק הדין של כב' השופטת ד' ברק-ארז], לבין עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, אשר בדומה לעילת תביעה חוזית, נושאת לעתים, כמו גם במקרה הנוכחי, סממנים מסחריים במהותם.
40. באשר לטענה כי חברת שפרדס (באמצעות בא כוחה, עו"ד חוברס) דרשה מהנתבעים תשלום מכוח עילת התביעה הנ"ל לאחר מועד ביצועה של המחאת הזכות הנטענת – משיבים התובעים כי מדובר בטעות שנפלה אצל עורך הדין שולח המכתב. מכל מקום, בין אם מכתב זה נשלח מטעם חברת שפרדס בטעות, ובין אם במתכוון, אין בכך כדי לשלול מהתובעים את זכות התביעה שלהם, אשר הומחתה להם כדין.
41. לאור כל האמור לעיל הנני קובע בזאת כי המחאת זכות התביעה מחברת רבע אל התובעים בוצעה כדין, ולפיכך עילת התביעה עומדת לתובעים, ולא לחברת שפרדס. כפועל יוצא מכך – הנני קובע כי דין הטענה בדבר העדר יריבות להידחות.

א (3) האם התמורה שקיבלו התובעים מדיסקין בהסכם הקומבינציה ניתנה להם גם עבור פעולות התובעים לשינוי היעוד והתכנון של מקרקעי הנתבעים, וכנגזרת מכך – האם עילת התביעה דנן מוקנית לדיסקין ולא לתובעים?

42. לטענת הנתבעים, יש לדחות את התביעה בשל העדר יריבות שכן הזכות להגשתה מוקנית לדיסקין – ולא לתובעים. הנתבעים מציינים כי על פי הסכם הקומבינציה שנכרת בין התובעים לבין דיסקין, התחייבו דיסקין להעמיד את הקרקע לטובת העסקה בתמורה לקבלת 9-8 קוטג'ים, ואילו התובעים היו אמורים להכין את התכנית לשינוי היעוד של המקרקעין ולפעול לקבלת האישורים הנדרשים לשם בניה עליהם. בתמורה לכך היו התובעים אמורים לקבל את יתרת שטחי היחידות במקרקעין (133), קרי – חלוקה של 93.6% לתובעים, וכ- 6% לנתבעים, חלוקה שלטענת הנתבעים אינה מקובלת בהיות התמורה בעסקאות מסוג זה מסתכמת בדרך כלל בכ-50%. לפיכך, ככל שקיימת עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט – הרי שהיא שייכת דווקא לדיסקין ולא לתובעים, שכן בעל הקרקע (ולא נותן השירות) הוא זה הזכאי במקרים מסוימים להחזר הוצאותיו. הנתבעים מדגישים כי תוצאה אחרת עלולה לגרום למתן כפל פיצוי לתובעים על חשבון יתר בעלי המקרקעין.
43. אין בידיי לקבל טענה זו של הנתבעים. במסגרת התביעה דנן לא נתבעו הנתבעים לשלם בגין הפעולות שבוצעו להשבחת 60 הדונם נושא עסקת הקומבינציה – אלא רק בשל הפעולות שבוצעו לשם השבחת המקרקעין שלהם. יתרה מזו: במסגרת עסקת הקומבינציה לא הייתה שום התייחסות למקרקעי הנתבעים שכן בעת חתימת עסקת הקומבינציה הצדדים לה כלל לא ידעו שהם יידרשו על ידי המועצה המקומית לפעול להפשרתם של מקרקעין נוספים לאלה שהיו שייכים לדיסקין. עוד ראוי להדגיש כי מקובלת עליי עמדתם של התובעים (שלא נסתרה על ידי הנתבעים) לפיה התובעים הם אלה שהיו יוזמי התוכנית לשינוי היעוד של מקרקעי דיסקין, ולפיכך הזכות לתבוע החזרת הוצאות מוקנית להם, ולא לדיסקין:

"הסכם הקומבינציה שנכרת בינינו לבין דיסקין התייחס אך ורק לחלקה 178 ואף אחד לא חשב ... שתהיינה חלקות נוספות שנאלץ לתכנן אותם ... והתמורה שנקבעה התייחסה אך ורק לזה. כבר אמרתי שלא קיבלנו מדיסקין אגורה אחת. אנחנו היינו היזמים הבלעדיים של התכנית, קיבלנו על עצמנו להפשיר את הקרקע אם נצליח, ואם לא נצליח היא תישאר חקלאית וכל הוצאותינו תרדנה לטמיון, ואני מדגיש מדובר אך ורק ב- 60 דונם של משפ' דיסקין" (עדות התובע 1, ע' 45, ש' 20-15).

44. ניתן לסכם ולקבוע כי הסכם הקומבינציה שנכרת בין התובעים לבין דיסקין עסק אך ורק בפעולות אותן ביצעו התובעים (כיזמים) בקשר למקרקעין של דיסקין. מאידך, תביעה זו עניינה החזר הוצאות בגין פעולותיהם של התובעים בקשר למקרקעי הנתבעים, כך שברי כי עילת התביעה דנן מוקנית לתובעים, ולא לדיסקין.
45. לפיכך, דין הטענה בדבר העדר יריבות – להידחות.

• האם יש לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות ובשכר ייזום של התובעים בגין חוזה מכללא שנכרת ביניהם?

46. לטענת התובעים, הנתבעים ידעו על הליכי התכנון שמבצעים התובעים במקרקעין, קיוו שהליכים אלה יצליחו, ולא מחו כנגד התובעים. לגרסתם, הסכמה שבשתיקה זו די בה כדי ליצור חוזה מכללא בין הצדדים לפיו ככל שהתובעים לא יצליחו להפשיר את הקרקע ולשנות את ייעודה לבניה – הנתבעים לא יישאו בתשלום כלשהו, ואילו ככל שהתובעים יצליחו במעשיהם – הנתבעים יישאו בהוצאותיהם ובשכר הייזום המגיע להם. לטענת התובעים, מאחר שהם הצליחו במשימתם – הנתבעים התעשרו כתוצאה מכך, ולפיכך עליהם לקיים את חלקם בהסכם ולשלם את השכר וההוצאות של התובעים הקשורים בכך.
47. באשר לחוזה מכללא נקבע כי זהו "חוזה משתמע שניתן להסיק את עצם קיומו מהתנהגות הצדדים" [רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' ‏KIA MOTORS CORPORATIONS (פורסם בנבו, 27.6.2012), סעיף 12 בפסק הדין; גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, עמ' 399-398 (2005)].
48. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ועדויותיהם בסוגיה זו הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובעים להוכיח היווצרותו של חוזה מכללא בין הצדדים.

התובע 1 העיד כי הסיק על היווצרותו של חוזה בין הצדדים בשל "אווירה", "הסכמה שבשתיקה" ו- "התרשמות":

"... הייתה אווירה מסוימת בכל השיחות שקיימנו, הייתה אווירה שאומרת בואו נראה מה אתם יכולים לעשות. הייתה יותר מהסכמה שבשתיקה לכך שנתקדם בייזום של הפרויקט ובתכנון שלו, שניקח קרקע חקלאית ונעשה אותה קרקע לבניה שהיא שווה עשרות מונים יותר ואז נראה ... ההתרשמות הייתה תעשה ואנחנו נראה מה עשית" (ע' 82, ש' 21 – ע' 83, ש' 1; ההדגשות אינן במקור – ב' א').

לא זו אף זו: התובע 1 הוסיף והעיד כי:

"ככל שהיו הבנות, הן היו בע"פ בלבד" (ע' 81, ש' 21; ההדגשה אינה במקור – ב' א').

מכאן שהתובע עצמו אינו טוען באופן חד משמעי שהיו הבנות והסכמות בין הצדדים, אלא משאיר זאת בסימן שאלה; והוא אף מבקש ללמוד על הבנות אלה (שגם לשיטתו לא ברור אם נוצרו) מ"אווירה" ו"מהתרשמות". בנסיבות אלה, אני קובע כי התובע לא הוכיח קיומה של התנהגות קונקרטית של הצדדים אשר יש בה כדי ללמד על היווצרותו של חוזה מכללא בין הצדדים.

49. באשר לנתבעים 3-2, אין מחלוקת כי הם התגוררו בחו"ל, כך שלא הייתה באפשרותם לדעת על הליכי שינוי היעוד – ככל שלא היו מעודכנים בכך. באשר למנוח פיליפ אמיל ברנהיים ז"ל, הודה התובע 1 כי מעולם לא שוחח איתו:

"ניסיתי להתקשר עמו, אך לא היה מענה" (ע' 83, ש' 29). 

מאחר שהמנוח לא עודכן על פעולות התובעים במקרקעין, ברי כי לא יכול היה להיווצר הסכם מכללא בינו (ובין יורשיו) – לבין התובעים.

באשר למנוח אנטואן ברנהיים ז"ל, העיד התובע 1 כי התקשר אליו ושוחח עמו פעם אחת, "במחצית השנייה של שנות ה- 90 או תחילת שנות ה- 2000" (ע' 83, ש' 18-17). באשר לשיחה זו העיד התובע 1 כי:

"... התקשרתי אליו לשתי מטרות. האחת, כדי לקנות את הקרקע שלו ... אמרתי לו שאני מטפל בהפשרת הקרקע מהיותה קרקע חקלאית והפיכתה למגורים והצעתי לו למכור לנו את הקרקע, הוא התעניין במה מדובר ... לא אמרתי שקיבלתי ממנו הסכמה להשתתף בהוצאות שלנו, אך ידעתי אותו לגבי פעולותינו, הצענו לו לרכוש את הקרקע שלו ושל אחיו והסברתי את פעולותינו" (ע' 84, ש' 11-1).

אציין כי קיומה של שיחת הטלפון הנ"ל לא הוכחה – שכן התובע 1 לא הציג ראיות להתקיימותה, ואף לא ידע לציין באיזו שנה התקיימה. מכל מקום, גם אם הייתי יוצא מנקודת הנחה שהשיחה אכן התקיימה, הרי שהתובע 1 עצמו העיד כי השיחה נסבה על הצעתו לרכוש את המקרקעין, ולא על בקשה לפיה נתבע זה (עפ"י כתב התביעה המקורי) או יורשיו ישתתפו בהוצאות התובעים בגין שינוי היעוד של המקרקעין. כפועל יוצא מדברים אלה אני קובע בזאת כי לא הוכחה היווצרותו של הסכם מכללא בין התובעים לבין הנתבעים 3-2 או בין התובעים לבין יורשיהם של המנוחים פיליפ ברנהיים ז"ל ואנטואן ברנהיים ז"ל.

50. באשר לנתבעות 9-8, העיד התובע 1 כדלקמן:

"... לגבי הנתבעות 8 ו- 9, מי שהוליך את ההתנגדות שלהן זה מר עידן ז"ל בעלה של רחל עידן ... מר עידן מעולם לא התנגד להפשרת הקרקע ... אלא מה, שמר עידן רצה להעצים את רווחיו או את שווי הקרקע ע"י זה שחלקה או כולה יהפוך להיות תחנת תדלוק ... ואם נסתכל על ההתנגדויות והעתירות שלו כל כולן הן לא נגד ההפשרה אלא בעד הפשרה חלקית לצורך הקמת תחנת תדלוק" (ע' 31, ש' 12-3).

כפי שיפורט להלן, הנתבעות 9-8 (באמצעות מר עידן ז"ל, בעלה המנוח של הנתבעת 9 ואביה של הנתבעת 8) תמכו ואף נטלו חלק בקידום תכנית מתאר מקומית, ובהמשך התנגדו באופן נחרץ לקידום תכנית מפורטת על ידי התובעים וזאת, בין היתר, בשל העובדה שלשיטתן, תכנית זו פגעה בסיכוייהן להקמת תחנת דלק במקרקעיהן. בנסיבות אלה, אין לראות את הנתבעות 9-8 כמי שהגיעו לכדי הסכם מכללא עם התובעים שכן:

• באשר לשלב הראשון (קידום תכנית מתאר מקומית) – מר עידן ז"ל טרח בעצמו, ואף סייע לתובעים ושיתף איתם פעולה, בקידום תכנית זו. מכאן שאין לראות את הנתבעות 9-8 כמי שכרתו עם התובעים הסכם מכללא לפיו הם יקדמו את התכנית עבורן (בתמורה להחזר הוצאות ושכ"ט ייזום), אלא יש לראותם כמעין שותפים של התובעים בקידום תכנית זו אשר נטלו חלק פעיל בקידומה.
• באשר לשלב השני (קידום תכנית מפורטת) – מר עידן ז"ל התנגד לתכנית זו ומצא אותה פוגעת בתוכניתו לפעול לשינוי יעוד מקרקעיו באופן שיאפשר לו הקמת תחנת דלק עליהם. מכאן נובע שלא ניתן לראות את הנתבעות 9-8 כמי שהגיעו לכדי הסכם מכללא עם התובעים לקידום תכנית זו – לה הן כה התנגדו.

51. לפיכך, דין טענת התובעים לפיה יש לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות ושכר ייזום של התובעים בגין חוזה מכללא שנכרת ביניהם – להידחות.

• האם יש לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות ושכר ייזום של התובעים – כהשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט?

52. סעיף 1(א) בחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כי:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

בדנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 17.7.2011), מציינת כב' השופטת מ' נאור (כתוארה דאז) כי סעיף זה מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילת תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט – התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא על פי זכות שבדין:

"סעיף 1 לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה על פיו, והם: התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא על-פי זכות שכדין. היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה באה לזוכה על חשבונו של המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא 'שלא על פי זכות שבדין'" (פסקה 34 בפסק הדין).

53. אבחן להלן האם שלושת יסודות אלה אכן מתקיימים במקרה דנן:

ג (1) יסוד ההתעשרות – האם הנתבעים התעשרו בשל הפשרת מקרקעיהם?

54. אין מחלוקת כי בשל פעולותיהם של התובעים שונה היעוד של מקרקעי הנתבעים מיעוד "חקלאי" ליעוד "למגורים", וכי כתוצאה מכך עלה באופן משמעותי שווי מקרקעיהם של הנתבעים (לעניין זה ראו, לדוג', סעיף 11 בחוות דעת שמאי המקרקעין מטעם הנתבעים 3-2, מר טדי הראל). על אף האמור, טוענים הנתבעים כי בשלב זה אין הם מעוניינים לבנות על המקרקעין, ולכן אין לראותם כמי שהתעשרו בשל שינוי היעוד של מקרקעיהם. אין בידיי לקבל טענה זו. פרופ' גד טדסקי במאמרו "היבטים ל'עשיית עושר'" משפטים יא', עמ' 387-385 (תשמ"א) מגדיר את יסוד ההתעשרות ("זכייה") באופן הבא:

"נראה 'זכייה' בכל רכישה של זכות ..., הפקת הנאה מנכסי הזולת או משירותיו, שחרור מחוב או מחובה או נטל, מניעת נזק, העלאת שווים של הנכסים הקיימים או קידום אחר לאינטרסים הכלכליים של הזוכה ... בסיכום נראה לנו כי הביטוי הכוללני לצורות הזכייה השונות אינו 'עשיית עושר' אלא יתרון לעומת מצבו הקודם של הזוכה. חיוב ההשבה הוא חיוב על פי דין, המבוסס על קיום זכייה מבחינה אובייקטיבית. החוק הישראלי דוחה את הרעיון שלא ייתכן חיוב להשבה אלא אם כן אפשר לבססו על רצון הזוכה" (ההדגשות אינן במקור – ב' א').

במקרה דנן, גרמו פעולותיהם של התובעים לעליית שווי המקרקעין של הנתבעים, ובכך נגרם להם יתרון אובייקטיבי לעומת מצבם הקודם. לפיכך, בין אם הנתבעים מעוניינים (סובייקטיבית) לבנות כיום על מקרקעיהם ובין אם לאו, אין בכך כדי לשנות את עצם עובדת התעשרותם.

55. הנתבעים מפנים, בהקשר זה, לע"א 430/79 בנישתי נ' ששון, פ"ד לה (2) 400 (1981) (להלן: "פסק דין בנישתי") המלמד, לשיטתם, כי במקרה של "התעשרות כפויה" המנוגדת לרצון הזוכה, אין עילה לתביעה השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אין בידי לקבל טענה זו:

ראשית, גם אם הנתבעים אינם מעוניינים, בשלב זה, לממש את טובת ההנאה שזכו בה (קרי – למכור את המקרקעין או לנצלם לשם בניה למגורים), אין בכך כדי להוכיח שעצם קבלת טובת ההנאה מנוגדת לרצונם.

שנית, באותו מקרה דובר בקבוצת מטיילים שהזמינו מחברת הנסיעות טיול משולב בן 21 ימים ליוון ולטורקיה, אך בפועל קיבלו טיול של 12 ימים ליוון בלבד. המטיילים הגישו תביעה כנגד חברת הנסיעות וזכו בהשבת כל הסכומים ששילמו לה, בהחזר הוצאות שהיו להם בקשר לטיול בו ביקשו להשתתף, ובפיצוי על עוגמת נפש. הסוגיה אשר עליה נסב הערעור בבית המשפט העליון הייתה האם יש לנכות מהסכום שנפסק לחובת חברת הנסיעות את דמי הטיול ליוון בו השתתפו המטיילים, וזאת, בין היתר, בגין עשיית עושר ולא במשפט. בין השופטים לנדוי ואלון לא הייתה מחלוקת כי ככל שהיו המטיילים יכולים לשוב ארצה מיד לאחר גילוי הטעות אך הם בחרו להישאר ביוון – הדבר היה מעיד כי הם נהנו מהטיול ולפיכך הם היו חייבים בהשבה של הוצאות הטיול ליוון מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. המחלוקת ביניהם הייתה באשר לשאלה העובדתית האם למטיילים הייתה אפשרות לשוב ארצה לאחר גילוי הטעות, אם לאו:

"אילו היו המשיבים חופשיים לחזור מיד ארצה, כאשר בהגיעם לאתונה התברר להם, שנקלעו לטיול "יוקרה", שהם לא רצו כלל ביוקרתו, הייתי מסכים עם חברי הנכבד, השופט אלון, שעליהם להשיב למערערות את הוצאות הטיול ביוון, כי הייתי אומר, שבהתנהגותם התקשרו עם המערערות בהסכם חדש, תחת הסכם הטיול המקורי, אשר נכשל לחלוטין. אבל לא אלה היו העובדות ... ואשר לעילה מעין חוזית, הייתי אומר, שלא "טיול ולא במשפט" היה שם אלא "טיול ולא מרצון", ובנסיבות אלה אין אני רואה עילה להשבת ההוצאות של טיול זה, כי לא להנאתם טיילו המשיבים אלא למורת רוחם, ולו גם בטיול יוקרה" (כב' השופט לנדוי, עמ' 414-413; ההדגשה אינה במקור – ב' א').

דהיינו – שניים מתוך שלושת השופטים בפסק דין בנישתי הסכימו כי ככל שהיו המטיילים מפיקים הנאה מהטיול, הייתה מוטלת עליהם חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, על אף שעצם ההגעה לטיול זה נכפתה עליהם.

במקרה הנוכחי (להבדיל מהמקרה שנדון בפסק דין בנישתי), אין מחלוקת כי הנתבעים הפיקו הנאה מפעולותיהם של התובעים (שכן בזכותם של התובעים שווי המקרקעין שבבעלותם עלה באופן משמעותי), ומכאן שאין בפסק דין בנישתי (בגדרו לא הוטלה חובת השבה על המטיילים) כדי להוכיח דבר בהתייחס למחלוקת בשאלת ההשבה בתביעה שלפני.

56. הנתבעות 9-8 טוענות כי נגרם להן נזק בשל דחיית בקשתן לבנות תחנת דלק במקרקעיהן, ויש בכך כדי לאיין את ההתעשרות שנגרמה להם בשל אישור התכנית שיזמו התובעים. אין בידיי לקבל טענה זו. הנתבעות 9-8 לא הצליחו להוכיח טענתן לפיה פעולותיהם של התובעים לא גרמו להן להתעשרות (קרי – לכך ששווי מקרקעיהן לא עלה). יתרה מזו: גם טענתן לפיה היתה להן אפשרות להתעשר עוד יותר, ככל שהייתה מאושרת תכניתן להקמת הקמת תחנת דלק על מקרקעיה – אין בה כדי לשלול את עצם התעשרותם ממעשי התובעים.

לא זו אף זו: לא עלה בידי הנתבעות 9-8 להוכיח כי פעולותיהם של התובעים והתכניות שיזמו היו הגורם המרכזי והעיקרי לכך שלא אושר לנתבעת 8 להקים תחנת דלק בשטחה. ההיפך הוא הנכון: מההחלטות שהתקבלו על ידי ערכאות שונות עולה כי שיקולים מהותיים אחרים הם שהובילו להחלטה בדבר דחיית בקשתן לשנות את יעוד המקרקעין לייעוד שיאפשר הקמת תחנת דלק על מקרקעיהן.

• בהחלטת ועדת ההתנגדויות מיום 24.6.01 (נספח לב' לתצהירי התובעים), בגדרה נדחתה ההשגה שהגישה הנתבעת 8 בעניין תחנת הדלק, נקבע כי:

"למרות סמיכותה לכביש מס' 4, לא תתאפשר נגישות ישירה של תחנת הדלק לכביש זה ובנוסף, מרוחקת התחנה מרחק רב מכל עורק תחבורה ראשי פנים-יישובי, וכבר בכך סבורה הוועדה, יש די כדי לדחות הצעה תכנונית זו".

• בהחלטת ועדת הערר המחוזית של משרד הפנים מיום 17.8.05 (נספח נה' לתצהירי התובעים) (עמ' 4-3 בהחלטה) נקבע כדלקמן:

"אין חולק כי המשיבה 2 פעלה כיזם בעניין זה ואולם פעילותה ממילא מטיבה עם כל בעלי הקרקע ומשביחה את המקרקעין כולם ... ועדת הערר אף היא עיינה בחוות דעת השמאים ולדעתה יכלה הועדה המקומית להסתמך על נימוקיו של השמאי מרגלית בחוות דעתו הן לעניין כביש 4 והן לעניין התכנית לתחנת דלק ויתר העניינים שבחוות דעתו שהם נימוקים מקצועיים וענייניים" (ההדגשות אינן במקור – ב' א').

• בעת"מ 2497-05 עידן רחל נ' ועדת ערר מחוז מרכז (פורסם בנבו, 19.10.2006), במסגרת עתירה שהוגשה, בין היתר, על ידי הנתבעת 8 כנגד תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים (תכנית מפורטת הצ/מק/122/ 30א') ציין כב' השופט עודד מודריק כי:

"גם בעין 'בלתי מקצועית' כשלי, ניתן להיווכח שלטענה בדבר הזכות לכאורה להקמת תחנת תדלוק, אין בסיס משום שהזכות גם כשהייתה נתלתה על בלימה ובסופו של דבר גם הסיכוי הקלוש לכך הוסר בעקבות עמדת הוועדה המחוזית שהעותרים לא הצליחו להתגבר עליה בעתירה מנהלית קודמת" (ההדגשות אינן במקור – ב' א').

57. לאור כל האמור, הנני קובע בזאת כי יסוד ההתעשרות שבסעיף 1(א) בחוק עשיית עושר ולא במשפט מתקיים בנסיבות העניין שלפניי, קרי – הנתבעים 2, 3, 8 ו- 9 התעשרו בשל הפעולות שביצעו התובעים להפשרת מקרקעיהם של הנתבעים ולשינוי יעודם מייעוד "חקלאי" לייעוד למטרת "מגורים".

ג (2) יסוד הקשר הסיבתי – האם מקרקעי הנתבעים הופשרו בשל פעולותיהם של התובעים, או שמא היו מופשרים ממילא?

58. ברע"א 371-89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד (2) 309, 322 (1990) הגדיר כב' הנשיא שמגר את יסוד הקשר הסיבתי בעילת עשיית עושר ולא במשפט באופן הבא:

"היסוד השני עניינו בשאלה, אם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה ... אשר ליסוד השני, השאלה אם ההתעשרות באה מן המזכה היא שאלה שבעובדה, אשר יש להוכיחה בכל מקרה על-פי נסיבותיו" (ההדגשות אינן במקור – ב' א').

59. אין מחלוקת בין הצדדים כי התכניות שקודמו על ידי התובעים [תכנית מתאר לכלל המתחם (הצ/30/122) ותכנית מפורטת למתחם D (הצ/30/122א)] הן שאושרו בסופו של יום, ובעטיין שונה ייעודם של מקרקעי הנתבעים מיעוד "חקלאי" ליעוד ל"מגורים". על אף האמור, טוענים הנתבעים להעדרו של קשר סיבתי בין פעולותיהם של התובעים לבין שינוי היעוד שבוצע בפועל שכן, לשיטתם, הקרקע הייתה אמורה להיות מופשרת ממילא, גם ללא פעולותיהם של התובעים. בהקשר זה מציין שמאי הנתבעים 3-2 כי עוד בטרם ניתן תוקף לתכנית הצ/122/30 (ביום 5.1.04) – אושרו באזור מספר תכניות שהיוו אינדיקציה לכך שהמתחם כולו יבנה בסופו של יום, ואף בוצעו מספר שינויי יעוד ללא קשר להליך הייזום נושא תביעה זו כמפורט להלן:

• בשנת 1993, חלקה 8 בגוש 8017, השייכת לישעיהו ג'מיל, עברה הליך שינוי יעוד עצמאי ונפרד – ובעליה קיבלו אישור להקים עליה בית אבות;
• בשנת 1998 קיבלה תוקף תמ"א 31 בגדרה הוגדר המתחם כ"שטח עירוני בנוי";
• בשנת 1999 קיבלה תוקף תכנית 100/1/1א' שקבעה הוראות לבנית מרתפים והשימוש בהם, וכן תקני חניה;
• ביום 12.11.00 נערך דיון בוועדת ההתנגדויות בו צוין כי תכנית הייזום תואמת את תמ"א 31, ואת תכנית האב של אבן יהודה משנת 1992, כך שהיא מסתמכת על התכניות המוקדמות הללו. כן הובהר בדיון הנ"ל כי "קיימת בנייה מכל עבר המגרשים, כך שברור שבמועד זה ניתן יהיה בעתיד לבנות במקרקעין בניה למגורים" (סעיף 8.4-8.3 בחו"ד מומחה הנתבעים 3-2);
• בשנת 2003 קיבלה תוקף תמ"מ 21/3 שהגדירה את כל החלק המזרחי של אבן יהודה הצמוד לכביש מס' 4 כאזור פיתוח עירוני.

60. אין בידי לקבל טענה זו של הנתבעים. עצם העובדה שהתכניות אותן יזמו התובעים התבססו על תכניות קודמות – אין בה כדי להוכיח שפעולותיהם של התובעים היו מיותרות, וכי המקרקעין היו מופשרים על ידי מאן דהוא אחר בתוך פרק זמן שאינו ארוך. בעניין זה נשאל שמאי הנתבעים 3-2 בחקירתו על המשפט בחוות דעתו לפיו "קיימת בנייה מכל עבר המגרשים, כך שברור שבמועד זה ניתן יהיה בעתיד לבנות במקרקעין בנייה למגורים" (עמ' 30, סע' 8.3) והשיב כדלקמן:

"ת. כן, זה התפתחות עתידית של הישוב, אנחנו כבר צמודי דופן לבנייה קיימת ... הפרק הזה פשוט מראה את ההתפתחות של תכניות שהכשירו את הבנייה באתר.

ש. אבל אפשר להגיד מתי זה יקרה בעתיד, תוך כמה זמן זה יקרה?

ת. אם זה צמוד דופן ומיועד לבנייה, אז סביר שזה יקרה בטווח היותר קצר בינוני מאשר הארוך.

ש. כמה קצר בינוני?

ת. עד 10 שנים.

ש. הבנתי. ואמרת שאתה מכיר שם קרקעות שעד היום לא הופשרו, לא אושרו בגינן תכניות.

ת. בעיקר ליד הבית ספר האמריקאי.

ש. כן. זאת אומרת לפעמים זה קורה לאט, אם אין מישהו שדוחף את זה.

ת. כן.

(ע' 152, ש' 30 – ע' 153, ש' 10; ההדגשות אינן במקור – ב' א'). 

יוצא איפוא כי גם לפי עדותו של שמאי הנתבעים 3-2 עצמו, אמירותיו בעניין האפשרות לקידום התכנית ולהפשרת המקרקעין על ידי המועצה המקומית באבן יהודה היו בגדר "הנחות" בלבד, שכן קיימות חלקות קרקע שעד היום לא הופשרו לבניה בשל העובדה שלא היה מי שיקדם את הליכי התכנון ביחס אליהן, וייתכן בהחלט (גם לשיטתו של המומחה הנ"ל) שגורל זה היה צפוי גם למקרקעין נושא תביעה זו ככל שהתובעים לא היו יוזמים הליך לשינוי יעודן התכנוני. ראיה לכך ניתן למצוא גם בעובדה שלמתחם הצפוני של תכנית המתאר (מתחם C) לא אושרה עד היום תכנית מפורטת מאחר שהתובעים לא קידמו תכנית מפורטת למתחם זה, ובפועל – אף אחד לא נקט ביוזמה לפעול בקשר לכך.

באשר לעובדה שהחלקה של ישעיהו ג'מיל עברה הליך שינוי יעוד עצמאי להקמת בית אבות – איני סבור כי יש בכך כדי להוכיח שפעולותיהם של התובעים לשינוי היעוד של המקרקעין היו מיותרות, שכן ייתכן שמר ג'מיל או מי מטעמו ביצע הליך ייזום אקטיבי (כדוגמת זה שביצעו התובעים) לצורך קבלת האישורים הנדרשים לבניית בית האבות.

61. בנסיבות אלה, כאשר אין מחלוקת כי מקרקעי הנתבעים הופשרו בשל התכניות אותן יזמו התובעים, ולא עלה בידי הנתבעים להוכיח טענתם כי ההפשרה של מקרקעי הנתבעים הייתה מתבצעת ממילא גם ללא פעולותיהם של התובעים – הנני קובע בזאת כי בנסיבות העניין שלפניי מתקיים יסוד הקשר הסיבתי כנדרש בהתאם להוראות סעיף 1(א) בחוק עשיית עושר ולא במשפט.

ג (3) יסוד הפרת זכות שבדין – האם התעשרותם של הנתבעים נעשתה שלא על פי זכות שבדין?

62. באשר ליסוד "הפרת זכות שבדין": בפסק דין א.ש.י.ר קבע כב' הנשיא א' ברק את נחיצות התקיימותו של "מבחן הצדק והיושר". על פי מבחן זה, גם כאשר ההתעשרות על חשבון המזכה נעשתה ללא הפרת דין חיצוני (כדוגמת הפרת חוזה, ביצוע עוולה או פגיעה בקניין) – עדיין ייתכנו מצבים בגדרם תיחשב ההתעשרות ככזו שנעשתה שלא על פי זכות שבדין, וזאת – כאשר היא התרחשה בנסיבות הנוגדות את הצדק והיושר:

"תנאי להשבה הוא שההתעשרות על חשבונו של אחר תיעשה "שלא על פי זכות שבדין" ... באילו נסיבות נראה בהתעשרות – שאינה מפירה דין "חיצוני" כלשהו – כהתעשרות "שלא על פי זכות שבדין"? באילו נסיבות נכיר בקיומו של דין "פנימי", שדי בהפרתו כדי לבסס זכות להשבה? מטבע הדברים, דין "פנימי" זה – שאינו סומך עצמו על זכותו (החיצונית) של התובע – יבסס עצמו על טיב התנהגותו של הנתבע ... מה צריך לאפיין התנהגות זו, כדי שנהיה מוכנים לראות בה התנהגות המפירה את זכותו "הפנימית" של התובע? ... בית-המשפט העליון חזר וקבע – על בסיס המשפט האנגלי – כי ההתעשרות אינה כדין אם היא נוגדת את תחושת המצפון והיושר ... גישה בסיסית זו לא השתנתה גם לאחר חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט ... התעשרות היא "שלא על פי זכות שבדין" כאשר היא מתרחשת בנסיבות הנוגדות את הצדק והיושר" (פסקאות 18-16 בפסק הדין של כב' הנשיא א' ברק; ההדגשות אינן במקור – ב' א').

63. אין מחלוקת בין הצדדים ביחס לעובדה שהתעשרותם של הנתבעים לא נעשתה תוך הפרת דין חיצוני כלשהו. המחלוקת ביניהם מתמקדת בשאלה האם התעשרותם של הנתבעים התרחשה "בנסיבות הנוגדות את הצדק והיושר" באופן המצדיק את הגדרתה של התעשרות זו ככזו שנעשתה על חשבון המזכה "שלא על פי זכות שבדין". כאמור, במקרה הנוכחי מדובר בבעל מקרקעין אשר האינטרס האישי שלו לקידום התכנון של מקרקעיו היה "כלוא" יחד עם האינטרסים של שכניו (הנתבעים) נוכח המצב התכנוני המשותף שנכפה ביחס לחלקותיהם עקב הוראת המועצה המקומית לפיה שינוי היעוד יערך למתחם כולו. לפיכך, הסוגיה הטעונה ליבון והכרעה מתמקדת בשאלה מה דינם של בעלי החלקות הסמוכות, אשר שווי מקרקעיהם עלה בשל הליכי התכנון שקודמו על ידי שכניהם (התובעים)? האם הם חייבים בהשתתפות בהוצאות השכנים – התובעים ובתשלום שכר טרחתם?

סוגיה זו נדונה בהרחבה בפסק דין אורן (כב' השופט ע' בנימיני), אשר עיקריו תומצתו בספרם של המלומדים ד' פרידמן וא' שפירא-בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שלישית, כרך א'; תשע"ה – 2015) (להלן: "פרידמן ובר-אור") באופן הבא:

"למן שנת 1977 ובמשך 14 שנה פעלה התובעת במטרה לקדם תכנית מתאר שתאפשר שינוי יעוד לקרקעות ארסוף, ובכלל זה למגרש בבעלותה (שהעבירה לילדיה). התובעת, כך קבע בית המשפט, פעלה רבות להשגת התוצאה בכישרון ... תוך שהיא מהווה ה'רוח החיה' מאחורי פרויקט ארסוף. בעקבות מאמצים אלה אושרה בשנת 1990 תכנית מתאר שאפשרה לבעלי המגרשים לבנות בתי מגורים ומבני מסחר על מגרשיהם, ובעקבות כך ונוכח מיקומם של המגרשים על שפת הים במרכז הארץ הפכו המגרשים לשווים הון רב. על מגרשה של התובעת עצמה נבנו 4 בתים. עם קבלת התכניות דרשה התובעת מיתר בעלי המגרשים לשלם לה שכר ראוי בגין עבודתה בגובה 8% מערך המגרשים. דרישה זו נדחתה על ידי כל מי שהיה מודע לה ומשכך פנתה התובעת בתביעה לבית המשפט לחייב את כל בעלי המגרשים בתשלום השכר האמור ... נקבע כי התובעת עבדה בתחילת הדרך כמתנדבת וכי ציפייתה לקבל שכר עבור עבודתה נתגבשה רק בחלוף הזמן. עוד נקבע כי אף בשלבים מאוחרים יותר, לאחר שהתובעת כבר הביעה את ציפייתה לקבלת שכר עבור עבודתה, ידיעתם של חברי הקבוצה לפועלה של התובעת ולדרישותיה הכספיות לא הייתה הומוגנית ... התובעת, כך נקבע, המשיכה בפועלה גם לאחר שידעה שחלק מבעלי המגרשים אינו מתכוון לשלם לה ... נקבע, כי כלל בעלי המגרשים הנתבעים חייבים בתשלום גמול כספי (למעט שניים שסייעו בידי התובעת ופעלו יחד עמה), בין אם ידעו על דרישתה לשכר ובין אם לאו, וזאת מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר" (פרידמן ובר-אור, עמ' 214-213; ההדגשות אינן במקור – ב' א').

שאלה עקרונית זו נידונה (הגם שבנסיבות מעט שונות), גם בת"א (מחוזי נצ') 523-03 חברת ברק לוי בעמ' נ' קירשנבאום (פורסם בנבו, 24.3.2009) (להלן: "פסק דין חברת ברק לוי"). באותו מקרה:

"הועברו מקרקעין, שהיו בבעלותן של מספר חברות, ל'קונים' על יסוד חוזה מכר, שהיה פרי מעשה מרמה, ואשר נחתם על ידי מי שהתחזה להיות המנהל של החברות בעלות המקרקעין. ה'קונים' היו בעלי קרקע משלהם, בהיקף גדול יותר מהקרקע שרכשו על פי החוזה הבטל, והם ביצעו השבחה תכנונית של כל השטח, כלומר גם של המקרקעין שהיו בבעלותם וגם של אלה ש'נרכשו' על יסוד החוזה הבטל ... כמו כן, דחה השופט ארבל את הטענה שהתבססה על דיני עשיית עושר ולא במשפט בנימוק שסעיפים  אלה אינם חלים מהטעם ש'חוזה' שנחתם על ידי אדם בלתי מוסמך (או על ידי מי שנחזה כשלוח של הבעלים מבלי שיש לו סמכות לכך) הוא בטל לחלוטין, ולפיכך אין תחולה לסעיפי ההשבה שבחוקים אלה ... הקונים-הנתבעים חויבו אפוא להשיב את הקרקע לחברות שמהן 'נקנו' כביכול, מבלי שזכו בתשלום כלשהו עבור השבח התכנוני" (פרידמן ובר-אור, עמ' 215; ההדגשות אינן במקור – ב' א').

יוער כי לטעמי, העניין העקרוני שנדון בפסק דין אורן, בפסק דין חברת ברק לוי, ובמקרה דנן, מתמצה בעיקר בנושא אחד: האם בעל מקרקעין אשר האינטרס התכנוני שלו לקידום התכנון של מקרקעיו "כלוא" עם האינטרסים של שכנו זכאי להשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט בגין פעולות ההשבחה של מקרקעי הזולת אשר ננקטו על ידו. אלא שבפסק דין אורן ובמקרה דנן "האינטרס הכלוא" מקורו בגורם אובייקטיבי (צורך תכנוני), ואילו בפסק דין חברת ברק לוי "האינטרס הכלוא" מקורו היה בגורם סובייקטיבי (מרמה, אשר בעטיה טעו ה'קונים' לחשוב שרכשו את מקרקעי שכניהם).

64. לאחר שעיינתי בפסקי הדין הנ"ל ובספרות המשפטית הרלבנטית, ולאחר שבחנתי טיעוני ונימוקי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידיי לקבל הגישה המשפטית הנובעת מפסק דין אורן, ואיני מקבל טענותיהם של התובעים בסוגיה זו. בהקשר זה, ברצוני להפנות לספרם של המלומדים פרידמן ובר-אור, המעבירים ביקורת (מנומקת ומפורטת) על פסק דין אורן באופן הבא:

"תוצאת פסק הדין קשה. בית המשפט המחוזי כפה, למעשה, התקשרות בין התובעת לבין יתר בעלי המגרשים בנסיבות שבהן אין הסכמה מחייבת, ולגבי חלקם אף אין מודעות לעבודה שעשתה התובעת ולציפייתה לשכר עבורה. בכך נפגע עיקרון הבסיס של חופש החוזים במובנו השלילי, קרי חירותו של אדם שלא להיות מחויב לעסקה שלא נתן לה הסכמתו המודעת והמפורשת. יתרה מכך, לתובעת היה אינטרס אישי לפעולתה ולפחות ביחס לחלק מן הנתבעים, היא פעלה למן תחילת הדרך ועד סופה כמתנדבת, באשר לא הוכחה ידיעתם של פעולות התובעת, לא כל שכן הסכמתה. פסיקת בית המשפט בעייתית במיוחד נוכח העובדה שהיא מאפשרת לעקוף את המדיניות שהתווה המחוקק בסעיף 5 לחוק עשיית עושר (הנלמדת גם מסעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין ומסעיפי ההרשאה מחמת הכרח) אשר נמנע ככלל מהכרה בזכות השבה גורפת במקרים של פעולה למען הזולת, והגביל את חובת ההשבה אך לאותם מקרים שבהם נעשתה הפעולה לצורך שמירה והגנה על הקיים. במילים אחרות, אם עולה מסעיף 31 לחוק המקרקעין ששותף במקרקעין איננו זכאי להשתתפות בהוצאות שהוציא להשבחת המקרקעין ללא הסכמת שותפיו ... קל וחומר שצד שלישי איננו צריך להיות זכאי להשתתפות בהשבחת מקרקעי הזולת. העובדה שלצד השלישי היה אינטרס בהשבחה, שכן היא הייתה כרוכה בהשבחת המקרקעין שלו, אין די בה כדי להצדיק את הפגיעה באוטונומיה של בעלי המקרקעין הנתבעים ... לכך מצטרפת העובדה שאותם בעלי מקרקעין שעליהם מבקשים לגלגל את ההוצאות, עשויים להיקלע לקושי, אם אין בידיהם באותו מועד כספים פנויים למטרה זו, וכאשר לא ברור כלל שניצלו את האפשרויות שפתח בפניהם השינוי בייעוד המקרקעין. אכן, קיימות סיטואציות נדירות שבהן עשוי השיקול בדבר מניעת 'טרמפיסטיות' לגבור על שיקולי אוטונומיה וחופש החוזים. המקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם ... נוסף על שיקולים אלה, יש להביא בחשבון כי ההשבחה של המקרקעין אומנם נעשתה בעקבות פעולה של התובעת, ואולם ההשבה היא פועל יוצא של החלטת רשות ציבורית. בהקשר זה ניתן לתהות האם, כעניין של מדיניות, על המשפט לתמרץ פעולות פרטיות שמטרתן היא לקדם החלטות של גופים ציבוריים שיש בהן כדי להעשיר את הפועלים להשגתן. זאת להבדיל ממצב שבו פועל הפרט למען מטרה ציבורית רחבה או למניעת נזק העלול להיגרם לו ולאחרים" (פרידמן ובר-אור, עמ' 216-214; ההדגשות אינן במקור – ב' א').

65. נימוקים אלה מקובלים, בכל הכבוד, גם עליי ואני סבור כי הם רלבנטיים וישימים אף במקרה דנן.

יתר על כן: אכן, קיים טעם לפגם בכך שאדם מתעשר בזכות שכנו (אשר גרם "להפשרת מקרקעיו"), אך הוא, בסוג של כפיות טובה, מסרב לשלם לשכנו אפילו את החלק היחסי בהוצאותיו. עם זאת, עסקינן בדין המצוי ולא בדין הרצוי. על פי סעיף 1(א) בחוק עשיית עושר ולא במשפט, אחד התנאים (המצטברים) הנדרשים לשם ביסוס הזכות להשבה הוא שההתעשרות נעשתה על חשבונו של האחר "שלא על פי זכות שבדין". אומנם תנאי זה פורש על דרך ההרחבה, והוחל גם על מקרים בהם נסיבות ההתעשרות נגדו את תחושת הצדק והיושר (מבלי שהופר דין חיצוני כלשהו) – אך גם ממקרים אלה נובע כי על הטוען לקיום אי-צדק ואי-יושר מוטל הנטל להוכיח שהתקיימו נסיבות המוכיחות זאת וכי נפל פגם כזה בהתנהלותו ובתום ליבו של הנהנה:

"מהו אותו "יסוד נוסף" הדרוש מעבר לציפייה, שיש בו כדי להקים עילה בחוק עשיית עושר? מקובל עליי שהיסוד הנוסף חייב שיכיל מטען ערכי שלילי במידה ניכרת. נראה לי כי הרף של "מעין-עוולה" גבוה מדי, שכן ניתן לחשוב על מקרים שבהם גם התנהגות שאינה עומדת ברמה זו של חומרה, היא עדיין התנהגות היוצרת התעשרות שלא כדין ומעניקה עילה וסעד בעשיית עושר ולא במשפט. הגרעין הקשה של התנהגות כזו מאופיין בחוסר תום-לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (פסק דין א.ש.י.ר, פסקה 25 בחוות דעתה של כב' השופטת שטרסברג-כהן) (ההדגשות אינן במקור – ב' א').

כפועל יוצא מדברים אלה, אני סבור כי בתביעה להשבה מכוחו של חוק עשיית עושר ולא במשפט על התובע (המזכה) מוטל להוכיח כי התעשרותו של הנתבע (הנהנה) נעשתה תוך הפרת דין חיצוני, או תוך התנהלות שלילית וחסרת תום לב של הנתבע. משמעותה של קביעה זו הינה, בין היתר, כי לא על הנתבע (הנהנה) מוטל הנטל להוכיח שעומדת לו זכות שבדין להתעשר מבלי להיות חייב בהשבה טובת הנאה שניתנה לו או שוויה.

ויודגש: עצם העובדה שהנהנה איננו מוכן לשלם למזכה הוצאות ושכ"ט בגין התעשרותו, אין בה די כדי להוות את  "אותו 'יסוד נוסף' הדרוש מעבר לציפייה, שיש בו כדי להקים עילה בחוק עשיית עושר".

66. במקרה דנן, התובעים כלל לא העלו (וודאי שלא הוכיחו) כי הנתבעים בכללותם (הן הנתבעים 2 ו-3 והן הנתבעות 9-8) ביצעו פעולות שליליות וחסרות תום לב כלפיהם, מלבד עצם התנגדותם ל"השבה". בכך אין די כדי לקבוע כי התעשרות הנתבעים נעשתה שלא על פי זכות שבדין, ולפיכך התנאי בדבר "התעשרות שנעשתה שלא על פי זכות שבדין" אינו מתקיים במקרה שלפני.

יתר על כן: לאחר עיון בראיות שהובאו בפניי ובחינת טענותיהם של הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעים הוכיחו כי לא פעלו באופן בלתי הגון או בחוסר תום לב כלפי התובעים. אנמק להלן קביעתי זו:

הנתבעים 3-2

• כפי שציינתי לעיל, הנתבעים 3-2 ויורשיהם התגוררו בחו"ל במועדים הרלבנטיים, ובהעדר עדכון מפורש מצדם של התובעים לגבי הליך התכנון נושא התובענה לא היה באפשרותם לדעת על הליכי שינוי היעוד הקשורים במקרקעיהם. באשר לטענת התובעים בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית של הנתבעים 2 ו-3 בשל העובדה שחוק התכנון והבניה מחייב פרסום "ברשומות" או בעיתונות של החלטות רשויות התכנון בקשר למקרקעין – אין בידי לקבל טענה זו, שכן התובעים התגוררו בחו"ל ואילו הפרסומים על פי חוק התכנון והבניה נעשו בישראל כך ש"חזקת הידיעה" נסתרת, ולו לכאורה, במקרה כזה. באשר לטענה כי הנתבעים 3-2 היו מיוצגים בישראל במועדים הרלבנטיים על ידי עו"ד מוטי גרינפלד כך שהוא עדכן אותם בקשר למקרקעין – טענה זו לא הוכחה ע"י התובעים.
• בהתייחס למנוח פיליפ אמיל ברנהיים ז"ל (הנתבע 2), הודה התובע 1 כי מעולם לא שוחח עימו (ע' 83, ש' 29). באשר למנוח אנטואן ברנהיים ז"ל (הנתבע 3), העיד התובע 1 כי התקשר אליו טלפונית לחו"ל ושוחח עמו פעם אחת, כאשר במהלך השיחה סיפר לו על ההליך התכנוני שהוא מקדם והביע עניין ברכישת מקרקעיו (ע' 83, ש' 18-17). דא עקא, כפי שכבר קבעתי לעיל קיומה של שיחה זו לא הוכח (ראו סעיף 49 לעיל) ומכל מקום – אפילו התובע עצמו לא העיד כי הבהיר במהלכה למנוח שיהא עליו לשאת בחלק היחסי של הוצאות התובעים אם אכן יצליחו לשנות יעודם של מקרקעיו מיעוד "חקלאי" ליעוד "למגורים". משלא הוכח שהנתבעים 3-2 ידעו בפועל, ובאופן ממשי על הליכי שינוי היעוד של המקרקעין נושא התובענה במועדים הרלבנטיים – ברי כי לא ניתן לייחס להם חוסר תום לב או התנהגות שלילית כלשהי.
• מכל מקום, גם אם הייתי מקבל טענת התובעים בדבר קיומה של השיחה הנ"ל בין התובע 1 לבין המנוח אנטואן ברנהיים ז"ל – התובעים כלל לא טענו (וודאי שלא הוכיחו) כי דרשו מהנתבעים 3-2 השתתפות כספית כלשהי לפני ביצוע הפרויקט או במהלכו (ולמעשה לא שלחו אליהם שום מכתב דרישה במשך 11 השנים בהן עסקו בשינוי היעוד של מקרקעי המתחם), כך שעצם הטענה כי ציפו שהנתבעים 2 ו-3 ישתתפו בהוצאותיהם וישלמו להם שכר טרחה – דינה להידחות.

הנתבעות 9-8

• כפי שציינתי לעיל, אין מחלוקת כי הנתבעות 9-8 ידעו על הליכי שינוי היעוד אותם הובילו התובעים. בהקשר זה ציינו הנתבעות 9-8 כי הן:

 "היו מודעות היטב להליך ההפשרה, תמכו בו בשלב הראשון וקידמו אותו וזאת מתוך רצון להקים על חלק מהמקרקעין שלהן, הסמוך לכביש 4, תחנת דלק. לאחר השלב הראשון של ההפשרה, נתבעות 9-8 נאבקו בתובעים, אשר קידמו תכנית בניה למגורים במקרקעיהם, בעוד שנתבעות 9-8 פעלו לקבלת היתר בניה לתחנת דלק" (סעיף 5.1 בסיכומי הנתבעות 9-8).

אף התובע 1 העיד כי מר עידן ז"ל (בעלה של הנתבעת 4) נטל חלק בהליכי התכנון בשלב הראשון שלהם (ייזום תכנית מתאר מקומית):

"ת. ... אני מציין כי בפגישות שהתקיימות באותה תקופה, בשנת 1993, עם גורמים בוועדה המקומית או במועצה המקומית, השתתף גם מר עידן יחד איתי ועם עזאני.

...

ש. אם כך, תסכים איתי שמר עידן מגיע לישיבות, מביע הסכמתו, תומך ועוזר – מדוע הוא צריך לשלם לך שכ"ט? הוא בפועל היה אחד היזמים אתך, לפי טענתך...

ת. בסה"כ הישיבות שהתקיימו עם המועצה המקומית, ובאותה תקופה רק עם המועצה המקומית, היו בודדות, 3 או 4 ..." (ע' 97, ש' 32-18; ההדגשה אינה במקור – ב' א').

כן מעיד התובע 1 כי בהמשך התנגדו הנתבעות 8 ו-9 לתכנית המפורטת אותם יזמו התובעים, וזאת, בין היתר, בשל רצונם לאשר תוכנית מפורטת אשר תאפשר להם להקים תחנת דלק במקרקעיהם הסמוכים לכביש 4:

"ת. כל ההוצאות גדלו והתעצמו מאוד-מאוד בשל היקף התכנית שהיה כמעט פי 3 ממה שהתכוונו בהתחלה. יש הוצאות מסוימות שנגרמו אך ורק בשל משפחת עידן, וזה – בשל ההוצאות המשפטיות שנאלצנו להוציא כתוצאה מההליכים המשפטיים שהם נקטו נגד הליכי התכנון והאישור של התכנית.

ש. זה נוגע הן לשלב ההפשרה וגם לשלב אישור התכנית המקורית?

ת. המפורטת בוודאי, לגבי אישור של התכנית המקורית, אינני זוכר" (ההדגשות אינן במקור – ב' א').  

• לאור האמור, ניתן לקבוע כי הליכי שינוי היעוד אותם הובילו התובעים כללו שני שלבי תכנון עיקריים: שלב ראשון – הליך ייזום של תכנית מתאר מקומית, ושלב שני – הליך ייזום של תכנית מפורטת.

באשר לשלב התכנוני הראשון – אין מחלוקת כי מר רפי עידן ז"ל (בעלה המנוח של הנתבעת 8, ואביה של הנתבעת 9), תמך בפעולותיהם של התובעים, ואף סייע להם, וזאת, בין היתר, בכך שהשתתף בישיבות הרלבנטיות שהתקיימו במועצה המקומית אבן יהודה. אומנם התובע 1, בעדותו, ניסה "לגמד" את חלקו של מר עידן ז"ל ואת תרומתו לשינוי יעוד מקרקעי המתחם, אך בעניין זה – נטל ההוכחה הנדרש להוכחת טענת התובעים בדבר תרומתם הגבוהה יותר לשינוי ייעוד המקרקעין בהשוואה לתרומתם השולית, כביכול, של הנתבעות 8 ו-9 הוטל על התובעים – אולם הם לא הצליחו להרים נטל זה ולא הוכיחו טענתם זו. בנסיבות אלה, ומאחר שהוכח כי המנוח מר עידן ז"ל פעל בשם משפחתו – הרי שהנתבעות 9-8 אף הן נחשבות כמי שתרמו לשלב התכנוני הראשון. לפיכך, אני קובע בזאת כי התובעים לא זיכו אותם בהנאה בגין שלב זה, ולפיכך אין הן חבות בהשבה לתובעים על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט.

באשר לשלב התכנוני השני – אין מחלוקת כי הנתבעות 9-8 התנגדו נחרצות לתכנית המפורטת אותה יזמו התובעים, וזאת, בין היתר, נוכח גרסתן לפיה תכנית זו פגעה בסיכוייהן להקים תחנת דלק במקרקעיהן, לצד המשך פעילות המשק החקלאי אותו הן ניהלו באותה עת על המקרקעין. בהקשר זה אף העידה הנתבעת 8 כי:

"התובעים גרמו לי ולבעלי המנוח צער רב ונזק כספי ו/או אחר בל ישוער. אני רואה בתובעים כאחד הגורמים לפטירתו של בעלי. יתרה מזאת: בפיתוח התכנית, התובעים לא ראו אל מול עיניהם את טובתנו ואף פעלו בניגוד לטובתנו ... חשוב לי לציין כי ביקשתי ואני גם היום מבקשת, להקים בצמוד לכביש 4, על חלק קטן מחלקה 274, תחנת דלק וזאת לצד פעילות המשק החקלאי ולא במקומו ... המקרקעין נרכשו על ידי ועל ידי בעלי המנוח לצורך עיסוק בחקלאות וזה העיסוק המועדף עליי ועל בני משפחתי עד היום. הפשרת המקרקעין גרמה לנו לצער אשר לא ניתן להערכה בכסף" (סעיפים 26-15 בתצהיר עדותה הראשית של הנתבעת 8).  (ההדגשות אינן במקור – ב' א').

בנסיבות אלה, ברי כי לא ניתן לחייב את הנתבעות 9-8 בהשבה בגין הליך תכנוני שהן לא היו מעוניינות בו, התנגדו לו בנחרצות, ואשר לשיטתן פגע בהן קשות מבחינה כלכלית ורגשית גם יחד.

• לא זו אף זו: גם באשר לנתבעות 9-8, התובעים כלל לא טענו (וודאי שלא הוכיחו) כי דרשו מהנתבעות 9-8 השתתפות כספית כלשהי לפני ביצוע הפרויקט או במהלכו (ולמעשה לא שלחו גם להן שום מכתב דרישה במשך 11 שנות טיפולם בפרוייקט), כך שעצם הטענה כי ציפו מראש שהן תשתתפנה בהוצאותיהן ותשלמנה להן שכר טרחה – דינה להידחות.
• מוצא אני לנכון לציין שאין בידי לקבל טענת התובעים לפיה התנגדות הנתבעות 9-8 להליך התכנוני רלבנטית רק לנתבעת 8, אשר בשטחה אמורה הייתה לקום תחנת הדלק (ככל שהקמתה הייתה מאושרת), ולא לגבי הנתבעת 9. מקרקעיהן של הנתבעות 9-8 נרכשו על ידי בני הזוג עידן (הנתבעת 8 ובעלה המנוח), והם ניהלו עליה יחד משק חקלאי. הנתבעות 9-8 הן אם ובתה, המקרקעין נרכשו ושמשו בפועל לבני אותה משפחה. בתביעה הזו הן יוצגו יחד ע"י עו"ד דוד ששון אשר הדגיש עובדת התנגדותן המשותפת לתוכנית המפורטת שיזמו התובעים ואשר ראשיתה בהתנגדות שהביע אבי המשפחה, מר עידן ז"ל, להליך התכנוני הספציפי אותו יזמו התובעים. בנסיבות אלה, יש לראות את הנתבעות 9-8 כבעלות אינטרס משותף לעניין התנגדותן לתכנית המפורטת שיזמו התובעים, ולעניין רצונן לשנות יעוד המקרקעין באופן שיאפשר להן להקים תחנת דלק על המקרקעין השייכים להן.

67. לא זו אף זו: יש ממש בטענת הנתבעים כי דווקא התובעים הם שפעלו בחוסר תום לב כלפיהם. אכן, התובע 1 הודה בכך שהתובעים לא טרחו לבקש (ולקבל) הסכמתם של הנתבעים 3-2 להליך שינוי היעוד שיזמו (ע' 84, ש' 22-12), וזאת בניגוד לדרישת המועצה המקומית אבן יהודה לכך שהתובעים יקבלו את הסכמתם של כל בעלי החלקות במתחם לשינוי המוצע של יעוד המקרקעין כתנאי לאישורו [יוער כי התובע 1 אף הצהיר בתצהיר עדותו הראשית (בסעיף 17) כי כל בעלי המקרקעין במתחם נתנו את הסכמתם להליך שיזם, אך בעדותו חזר בו מכך בקשר לנתבעים 3-2 (עמ' 84, ש' 16-13)].
68. נוכח כל האמור והמפורט לעיל, הנני קובע בזאת כי בנסיבות העניין שלפניי, לא מתקיים היסוד בדבר "התעשרות שלא על פי זכות שבדין", קרי – התעשרותם של הנתבעים נעשתה כדין, ללא הפרת דין חיצוני ובנסיבות שאינן נוגדות את עקרונות הצדק והיושר. בהתחשב בקביעתי זו, דין תביעת התובעים כנגד הנתבעים להשבה (הוצאות ושכר טרחה) על פי סעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט – להידחות.
69. באשר לטענת התובעים לתחולת סעיף 5 בחוק עשיית עושר ולא במשפט: סעיף זה קובע, בין היתר, כי מי שעשה בתום לב ובסבירות פעולה לשמירת רכושו של הזולת, זכאי לשיפוי על הוצאותיו הסבירות. בענייננו – פעולותיהם של התובעים לא נועדו לשמור על מקרקעיהם של הנתבעים, אלא להשביחם ולהעלות את שווים בדרך של שינוי ייעודם מ"חקלאי" ל"מגורים". לפיכך, במקרה דנן, לא קיימת חובת השבה גם על פי סעיף זה.
70. בנסיבות אלה, מתייתר הצורך לדון ולהכריע בטענות נוספות שהעלו הנתבעים כנגד טענותיהם של התובעים, ואשר גם בהן היה כדי להערים בפני התובעים קשיים לא מבוטלים להוכחת התביעה. בבחינת למעלה מן הצורך אציין הטענות הבאות:

• טענתם של הנתבעים לפיה לא עלה בידי התובעים להוכיח כי פעולתם לשינוי היעוד של המתחם כולו (להבדיל מחלקת דיסקין בלבד) אילצה אותם להשקיע מאמצים נוספים מעבר למאמצים אותם היו משקיעים לצורך שינוי היעוד של חלקת דיסקין בלבד. במקרה כזה נדרש היה לבחון האפשרות לדחות תביעת התובעים להשבה אם אכן היה מדובר במקרה של "זה נהנה וזה לא חסר" (סעיף 2 בחוק עשיית עושר ולא במשפט);
• טענתם של הנתבעים כי ההוצאות הנטענות על ידי התובעים בקשר לפרויקט לא הוכחו, נוכח אי צירוף חשבוניות וקבלות (למעט חשבונית אחת) בגין הוצאות נטענות אלה. בהקשר זה אציין כי התובע 1 טען כי לא שמר על הקבלות בשל הזמן שחלף ("המאמץ המרכזי שלנו היה להפשיר את הקרקע ולא לשמור על הקבלות" (ע' 30 ש' 28-27) ובשל חוסר מודעות ("לא הינו במודעות לשמירת כל מסמך וקבלה" – ע' 31, ש' 28-27). אני סבור כי מצופה ממי שתובע השתתפות בהוצאותיו כי יציג קבלות נאותות בגין הוצאות שנגרמו לו לטענתו, בייחוד כאשר התובעים מעידים על עצמם שהם "אינם 'מתנדבים' אקראיים" אלא "הם אנשי מקצוע בתחום ייזום המקרקעין, שלאורך שנים רבות פועלים בתחום זה" (עמוד 5 בסיכומי התובעים);
• טענתם של הנתבעים כי שיעור השכר הראוי הנתבע על ידי התובעים הינו מוגזם ובלתי מוצדק;
• טענתם של הנתבעות 9-8 כי קופחו על ידי התובעים מבחינת שיעור זכויות הבניה שהוקצו להן בפרויקט.

1. סוף - דבר
2. לאור כל האמור אני קובע כדלקמן:

• דין תביעתם של התובעים כנגד הנתבעים 2 ו-3 (ויורשיהם), וכנגד הנתבעים 8 ו-9 – להידחות.
• נוכח תוצאת פסק דין זה, ובהתחשב בסוגיה המשפטית העקרונית שנידונה בפסק דין זה ובדעות השונות שהובעו בפסיקת בתי המשפט ובספרות המשפטית – הנני מחייב בזאת את התובעים לשלם ליורשי הנתבעים 2 ו-3 סך כולל של 10,000 ₪, ובנוסף לכך – הנני מחייב בזאת את התובעים לשלם לנתבעות 8 ו-9 סך כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תיידע טלפונית את באי-כוחם של הצדדים בדבר מתן פסק דין זה ותמציא להם את פסק הדין באמצעות הפקסימיליה ובדואר רשום.

ניתן היום,  ז' אדר תשע"ז, 05 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.