א. התביעה וההליכים שבעקבותיה
1. התביעה דנן באה לעולם בעקבות ניתוח בקע מפשעתי מצד ימין, אשר בגינו נגרמו לתובע אובדן של אשך שני, עקרות ובעיות נוספות.
2. התובע הוא יליד שנת 1970 ואב לשלושה ילדים. האירועים שאליהם מתייחסת התביעה דנן הם משנת 2004, כשהתובע היה כבן 34 שנים.
3. זמן רב לפני האירועים שביסוד התביעה – בשנות ה-90 של המאה הקודמת – עבר התובע ניתוח לתיקון בקע מפשעתי מצד שמאל. בעקבות אותו ניתוח נפגע האשך השמאלי שלו והפך אטרופי וחסר תפקוד. מצב זה לא מנע מן התובע להביא לעולם שלושה ילדים. כל זאת בזכות האשך הימני, שהיה תקין.
4. בתביעה דנן טוען התובע כי בקשר לניתוח הנדון (משנת 2004) הנתבעים עוולו כלפיו ברשלנות ובהפרת חובות חקוקות וכן בפגיעה באוטונומיה שלו וכי עליהם לפצותו בשל כך.
5. התובע מציין בכתב התביעה (בסעיפים 4-3) כי חלקם של הנתבעים השונים במה שביסוד התביעה הוא כדלקמן:
"3. במהלך שנת 2004 כפי שיפורט להלן פנה לנתבע 4 – רופא של הנתבעת 3 עקב כאבים במפשעה מימין. הנתבע 4 המליץ על ניתוח אלקטיבי לתיקון בקע מפשעתי מימין שהינו מקור הכאבים והוא הפנה את התובע לביצוע הניתוח במרכז רפואי פרטי שמנוהל ומוחזק ע"י הנתבעים 1 ו/או 2, ומבוצעים בו כעניין שבשגרה ניתוחים אלקטיביים במטופלי הנתבעת 3.
4. הנתבע 4, שביצע את הניתוח היה אמור לבדוק את התובע קודם לניתוח ולהכינו לניתוח והוא גם ביצע את הניתוח בפועל ואילו הנתבע 5 היה שותף לניתוח והוא גם ששחרר את התובע מספר שעות בלבד לאחר הניתוח, בלא שהוא או הנתבע 4 טורחים לבדוק את התובע טרם שחרורו.
היות ורופאים אלו פעלו כאמור כשלוחיהם של הנתבעים 3-1 קודם לניתוח ובמהלכו וכן לאחריו בטיפול התובע, הרי שכל הנתבעים, יחד ולחוד, חבים איפא כלפיו הן לפי פקודת הנזיקין והן לאור הוראות חוק זכויות החולה ופקודת בריאות העם".
במבוא לכתב התביעה מציין התובע כי בנתוניו המיוחדים (הנ"ל בסעיף 3) יש להשקיף במשנה חומרה על התנהלות הנתבעים. בקשר לכך הוא אומר (שם בסעיף ב'):
"למרות שהפגיעה שנגרמה לתובע הינה בגדר סיבוך ידוע, שאף התרחש בניתוח קודם שעבר התובע כעשור קודם לכן, מידע שהיה אמור להיות ידוע לנתבעים, לא ננקטו פעולות כלשהן להבהרת הסיכון המוגדל לתובע מחד ולמניעת התממשותו מאידך, ועקב כך כאמור נגרם הנזק לתובע.
בעטיה של התנהלות זו מוגשת תובענה זו".
6. התובע צרף לכתב התביעה חוות דעת רפואית מאת פרופ' יוזה חן, שהוא מומחה בתחום האורולוגיה.
בחוות הדעת מציין המומחה במה לדעתו התנהלו הנתבעים שלא כראוי כלפי התובע. את דבריו בקשר לכך הוא מסכם באומרו את הדברים הבאים:
"בסוף חוות דעתי אתייחס לחובת הרופא ותפקידו במניעת הסיבוכים האפשרים והידועים של הניתוח שהוא מבצע. כפי שציינתי בחלק 'רשומים מתיק הרפואי במרכז לכירורגיה ירושלים'.
עיון בתיק זה מגלה מספר בעיות אתיות ומקצועיות שלא עולים ביחד עם הסטנדרטים הרפואיים המקובלים בארץ. בדף קבלת החולה לפני הניתוח מופיעה אבחנה בלבד ויש התייחסות לאלרגיות בלבד. אין מילה אחת על תולדות רפואיות מהעבר, מה קרה עם האשך השמאלי לאחר הניתוח הראשון ואין כלל תיאור של בדיקה גופנית של המטופל העומד לעבור ניתוח בהרדמה כללית. לו הרופא היה ממלא כראוי את תפקידו והיה בודק את החולה בתשומת לב נחוצה ומתאר את זה בתיק הרפואי כפי שצריך להיות אז יתכן והיה זוכר שלאור מה שקרה בעבר הוא חייב להתייחס בתשומת לב וזהירות מירבית בזמן הניתוח ויתכן היה יכול היה למנוע את הסיבוך הקשה הזה שפגע בכל המערכות הגבריות של מר ע.
בנוסף, כפי שמתבהר מדף השחרור מבית החולים שחתום ע"י ד"ר יעקובי (למרות שמספר הטלפון שמופיע לפניות הינו של ד"ר שינפלד) הרופאים לא בדקו את החולה לפני שיחרורו מבית החולים, לא בדקו את האזור המנותח ולא התייחסו כלל לתלונותיו של מר ע. על כאבים ונפיחות באזור הניתוח. לו במהלך 6-2 שעות הראשונות אחרי הניתוח היו בודקים את המנותח יתכן ואפשר היה לקחת אותו לחדר ניתוח לשחרר את הלחץ על חבל הזרע והכלי הדם או לשחרר את שטף הדם (במידה והיה) ואולי כך ניתן היה להציל את האשך. על פי הכללים המקובלים בעולם וגם בארץ לא משחררים הביתה חולה שעבר ניתוח בלי לבדוק את אזור הניתוח.
לאור זה אני קובע שהרופאים שטיפלו במר ע. נכשלו בתפקידם ולא פעלו על פי הסטנדרטים המקובלים בארץ".
לעניין מצבו הרפואי של התובע מציין מומחה זה כי לתובע נכות צמיתה בשעור 25% בגין אבדן האשך השמאלי (מתוך 50% כוללים בגין אבדן שני האשכים) ועוד נכות צמיתה בשעור 10% בגין הפרעות בתפקוד המיני והוא מסביר את משמעויותיהן ואת השלכותיהן של הנכויות.
7. כאן המקום לציין כי התביעה דנן הוגשה נגד חמישה נתבעים, אך למרות שלא הוגש כתב הגנה מטעם הנתבע 1, ביקש התובע בקדם המשפט הראשון (שהתקיים ב-4.4.12) כי התביעה נגד נתבע זה תימחק וניתן פסק דין חלקי בהתאם.
כפועל יוצא מן אמור, ההליכים התנהלו מול יתר ארבעת הנתבעים. אותם נתבעים שנותרו בתמונה התחלקו לשתי קבוצות: הנתבעים 2, 4 ו-5 (אשר יוצגו יחדיו) והנתבעת 3 (שיוצגה בנפרד).
8. הנתבעים שהגישו כתבי הגנה ושנותרו בתמונת ההליכים כופרים בחבות כלפי התובע.
9. הנתבעים 2, 4 ו-5 הגישו חוות דעת רפואית מאת ד"ר אורלי פרט, שהוא מומחה בתחום האורולוגיה. מומחה זה מחווה דעתו כי נתבעים אלה לא עוולו כלפי התובע. בקשר לכך הוא אומר בפרק "לסיכום" שבחוות דעתו:
"מר ע. טופל כמקובל ובמקצועיות גבוהה במרכז הכירורגי ירושלים לאחר שידע על סיכון לנזק באשך בשל ניסיונו האישי בניתוח זהה קודם במפשעה שמאל ולאור זאת שחתם על טופס ההסכמה לניתוח.
לא הייתה רשלנות כלשהי בטפול לו זכה מר ע. מהצוות המנתח ואו מצוות המרכז הכירורגי ירושלים במהלך הניתוח ולאחריו והסיבוך היה בלתי נמנע בין אם נגרם ע"י תהליך זיהומי בחבל הזרע ובאשך או ע"י דלקת אשך איסכמית.
חוסר פרטים בגיליון הקבלה לביה"ח לא גרם ולא תרם לפגיעה באשך.
הפגיעה בתפקודי האשך הימני עשויים לנבוע ממחלת הוריקוצל הקיימת בשני אשכיו ואולי גם מהפרעה הורמונאלית שלא נבדקה לעומק ובנוסף ואשכו השמאלי המנוון תורם גם הוא לפגיעה בייצור הזרע הכללי ולרמה הנמוכה של הטסטוסרון".
בנוגע לנכויותיו של התובע כותב מומחה זה את הדברים הבאים:
"לעניין אחוזי הנכות בגין מצבו של מר ע. כפי שהעריך פרופ' יוזה חן הוא לא ציין כי נכות בגובה 50% עפ"י סעיף 24(4)א מוגבלת לגיל 45 (לאחר מכן יורדת ל 40% עד גיל 60 ו-25% אח"כ) וכן כי הנכות בגין תפקוד מיני פגוע עפ"י סעיף 24(8)ב בגובה 10% מוגבלת גם היא עד גיל 70".
10. הנתבעת 3 לא הגישה חוות דעת רפואית.
11. משהתברר כי הצדדים לא מגיעים לפשרה, לא היה מנוס מהגשת תצהירים, מקיום דיוני הוכחות ומהגשת סיכומים.
12. התצהירים שהוגשו הם אלה:
מטעם התובע – תצהיר שלו.
מטעם הנתבעים 2, 4, 5 – תצהירים של ד"ר דוד פרנקל (מנהל הנתבעת 2) ושל הנתבעים 4 ו-5 עצמם.
13. הנתבעת 3 לא הגישה תצהירי עדות ראשית (כפי שנהגה גם לעניין חוות דעת רפואית, כנ"ל בסעיף 10).
14. בדיוני ההוכחות שהתקיימו נחקרו שני המומחים וארבעת המצהירים.
15. לעניין הסיכומים הוסכם שהם יוגשו בכתב במתכונת מדורגת בת ארבעה שלבים (התובע, הנתבעים 2, 4 ו-5, הנתבעת 3 ולאחר מכן – זכות לסיכומי תשובה לתובע ולנתבעים 2, 4 ו-5). כך יתאפשר לכל בעל דין להעלות כל טענותיו ולהתייחס לטענות שיעלו בעלי הדין האחרים.
16. לאחר שהוגשו הסיכומים וניתנה הזדמנות להשלים טיעון בקשר לאסמכתא נוספת (ראו ההחלטות מ-10.10.16 ומה שבעקבותיהן), הוכשרה הקרקע להכרעה במה שעל הפרק.
ב. תוצאה סופית בקליפת אגוז ומבנה המשכו של פסק הדין
17. לאחר שקילת המכלול, הגעתי לתוצאה המורכבת הבאה:
א.במה שנוגע לנתבעים 2, 4 ו-5: יש לדחות את התביעה ככל שהיא מתבססת על עילות הרשלנות והפרת חובה חקוקה ולקבל את התביעה שעילתה פגיעה באוטונומיה של התובע.
ב.יש לדחות את התביעה נגד הנתבעת 3.
18.באופן כללי אציין כי לתוצאה דלעיל איני מגיע על יסוד ראיה פלונית או אלמונית, אלא מכח מה שעולה ושנגזר מן התמונה בכללותה.
ככל שהדבר נחוץ בכל זאת אציין כי עדות התובע הייתה בעייתית בהקשרים שונים וכי ככל שיש להעדיף דבריו של מומחה רפואי אחד על פני אלה של רעהו, הרי שאני מעדיף את דבריו של מומחה הנתבעים על פני אלה של המומחה שמטעם התובע (העניין האחרון גם עולה ממה שייאמר להלן לגבי שני מומחי הצדדים).
19.התמונה המתקבלת היא שבהקשרים שונים פעלו הנתבעים 2, 4 ו-5 שלא כראוי כלפי התובע, שלתובע עצמו תרומה ממשית לעניינים שונים שהוא מלין עליהם ושמאזן ההסתברויות נוטה לכך שאין קשר סיבתי בין ההתנהלות הבלתי ראויה של הנתבעים לבין מצבו הנוכחי של התובע.
20.במצב הדברים האמור ובהינתן מה שיוסבר להלן, אין לקבל את התביעה נגד הנתבעים 2, 4 ו-5 בעילת הרשלנות או של הפרת חובה חקוקה, אך יש לקבל את התביעה נגדם במה שנוגע לעוולת הפגיעה באוטונומיה.
21.במה שנוגע לנתבעת 3 – לנוכח מעמדה בעניינים שביסוד התביעה ובהינתן מכלול השתלשלות העניינים ומה שנקבע לגבי הנתבעים 2, 4 ו-5, היא לא עוולה כפי התובע ואין להטיל עליה אחריות בנזיקין כלפיו.
22. המהלך הבא בפסק דין זה יהיה פירוט השתלשלות העניינים הרלבנטית. לאחר מכן אעבור לתוצאות המשפטיות הנגזרות ממנו. בסוף הדרך אתייחס לפיצוי הראוי בגין אותו חלק של התביעה שהתקבל.
ג. השתלשלות העניינים הרלבנטית
23.בפתחו של פרק זה אציין, כי מהלך העניינים שיפורט להלן אינו שנוי במחלוקת. עם זאת, הוא מתקבל מפסיפס הראיות בכללותו ולאחר שהן התובע והן הנתבעים נאלצו לאשר בחקירותיהם הנגדיות עובדות שלא היו נוחות להם ושקודם לכן שאפו שלא ייקבעו על יסודן ממצאים במשפט.
24. התמונה המתקבלת מן המכלול היא כי זו הכרונולוגיה שקדמה לתביעה דנן:
א. בשנות ה-90 של המאה הקודמת עבר התובע ניתוח לתיקון בקע מפשעתי מצד שמאל. במהלך אותו ניתוח נפגע האשך השמאלי שלו והפך אטרופי. הוא הצטמק לכדי חמישית מגודלו הקודם (כעולה מבדיקת סונר, שנערכה לאחר הניתוח הנדון (ב-19.9.04) ומצוטטת בחוות דעתו של מומחה הנתבעים) ונהיה חסר תפקוד.
ב. הניתוח הקודם בוצע ע"י הנתבע 5 במסגרת הנתבע 1 (ראו ת/3. חבל שהנתבעים התכחשו לנתונים אלה ואילצו בשל כך לערוך חיפושים נרחבים ובכלל זה להביא לעדות את מנהלת מחלקת הרשומות הרפואיות בבית החולים הדסה עין כרם).
ג. לאחר הניתוח הקודם ידע התובע על כך שאשכו השמאלי נפגע (חבל שהתובע ניסה להסתיר ידיעה זו במהלך המשפט והודה בה רק בחקירתו הנגדית (ראו פרוטוקול, ע' 36, ש' 11-5), תוך שגם המומחה מטעמו אישר ידיעה זאת של התובע עוד לפני הניתוח הנדון (ראו פרוטוקול, ע' 15-14; ע' 19, ש' 7-3) ושאין לקבל את טענת הנתבעים כי התובע הודה בידיעה זו רק משום שבלבלו אותו בחקירה).
עם זאת, מצבו של התובע בעקבות הניתוח הקודם לא מנע ממנו להינשא, להביא לעולם שלושה ילדים ולדבריו גם לקיים יחסי מין טובים.
ד. בשנת 2004 חש התובע כאבים במפשעה הימנית וב-2.9.04 פנה אל הנתבע 5, שביצע בו את הניתוח הקודם (ראו סעיף 3 לתצהיר התובע).
הנתבע 5 בדק את התובע ומצא אצלו בקע מפשעתי בצד ימין. בהמשך לכך המליץ לו לעבור ניתוח במועד מוקדם במסגרת הנתבע 2.
ה. הנתבעים 5-4 לא ידעו עובר לניתוח הנדון כי קיימת בעייה באשך השמאלי עקב הניתוח הקודם. התובע לא התלונן בשלב כלשהו לאחר אותו ניתוח על בעיות כאלה וחייו התנהלו כראוי במה שנוגע ליחסי מין ולהולדת ילדים. הוא גם לא סיפר להם עובר לניתוח הנדון כי הוא יודע שהאשך השמאלי קטן משהיה קודם לכן. הם גם לא ערכו לו בדיקה גופנית ראויה, שבה היו עשויים ואמורים לגלות זאת.
ו. התובע הוזמן לניתוח ליום 14.9.04.
ז. ביום הניתוח הוחתם התובע על טופס הסכמה, אשר הרופא החתום עליו הוא הנתבע 5 ומצוין בו כי מי שנתן לתובע את ההסברים בטרם חתימתו על ההסכמה לניתוח הוא הנתבע 4. בטופס ההסכמה מאשר התובע בנושא הסיכונים:
"הוסברו לי הסיכונים והסיבוכים האפשריים לרבות: זיהום, דימום, נזק לכלי דם שעלול לגרום לפגיעה באשך בעיקר בניתוחים חוזרים, והישנות מאוחרת של הבקע לאחר הניתוח שתיקונו מחייב ניתוח נוסף.
הוסבר לי שכאשר הניתוח מתבצע באופן דחוף עקב כליאה של הבקע, קיימת סכנה של נזק עד כדי נמק לאשך (בבנים/גברים) ולשחלה (בבנות/נשים), או לאיברים תוך בטניים שנכלאו בתוך הבקע".
ח. בנוגע להסברים שניתנו לתובע באשר לסיכונים, אישר הנתבע 4 (שהיה הרופא המסביר) כי לא הכיר את התובע קודם לכן, לא לקח ממנו אנמנזה, לא ידע על בעיות עקב הניתוח הקודם. הוא גם ציין כי, מכל מקום, לא היה מעלה מיוזמתו שבניתוח דנן קיים סיכון לעקרות, שכן הוא מציין סיכון כזה, שהוא נדיר, רק אם המנותח שואל על כך ספציפית וזאת כדי שלא להפחידו (ראו פרוטוקול, ע' 69-67).
ט.טופס "בדיקה טרום ניתוחית" נותר כמעט ריק. יש בו רק רישום לא קריא בנושא אורטופדיה ובמשבצת המתייחסת לאלרגיות כתוב "ראה דף נלווה", שלא צורף. בכלל זה, לא מצוין כי בוצעה בדיקה גופנית לתובע.
י. בגליון מהלך הניתוח מצוין כי הוא בוצע בשיטת שולדייס ומצויינים פרטים שונים. בסיומו כתוב "מהלך הניתוח תקין. סגירה תקינה".
יא. התעוד שלאחר הניתוח כולל גליון אחות שחתום עליו גם ד"ר דוד פרנקל (הנ"ל בסעיף 12) ומסמך נוסף שחתום עליו ד"ר פרנקל, שלא מצוינים בהם פרטים בעלי משמעות, וכן "תעודת שחרור", שבה מצוין סוג הניתוח שבוצע ומפורטות הוראות הכוללות בקורת במרפאת קופ"ח ב-19.9.04 וכן "כל שינוי במצבו לפנות למוקד". בטופס האחרון אין משבצת של בדיקת האזור המנותח לפני השחרור ולא מצוין כי בוצעה בדיקה כזו. התובע מעיד כי לא בוצעה לו כל בדיקה גופנית לפני השחרור וכי שוחרר כשעתיים לאחר הניתוח.
יב. כעבור מספר ימים מן הניתוח חש התובע כאבים וקשיים. הוא פנה לקופת חולים באבו-גוש ומשם הופנה בדחיפות והגיע לאשפוז בבית החולים "ביקור חולים", שם אושפז מ-18.9.04 עד 23.9.04.
ד. השקפה רפואית ומשפטית על השתלשלות העניינים
25. העמדה שהביע מומחה התובע בחוות דעתו ביחס להתנהלות הנתבעים צוטטה בסעיף 6 דלעיל.
26.בחוות דעתו של מומחה הנתבעים הוא מעלה שורה ארוכה של קושיות וקשיים (11 במספר) כלפי חוות דעתו של מומחה התובע. בפרק "לסיכום" של חוות דעתו הוא אומר את שצוטט בסעיף 9 דלעיל.
27. התובע לא הגיש חוות דעת משלימה בעקבות חוות דעתו של מומחה הנתבעים.
28.בחקירתו על אודות חוות הדעת אמר מומחה התובע מספר דברים בעלי משמעות, המצביעים על כך שעל יסוד עמדתו שלו ניתן לקבוע כי הפגמים בהתנהלות הנתבעים מועטים לעומת מה שצוין בחוות הדעת וכי, מכל מקום, אין קשר סיבתי בין הליקויים שהיו בהתנהלותם לבין מצבו של התובע.
ראשית – המומחה מאשר כי אין לו טענה כלפי הנתבעים 4 ו-5 במה שנוגע לכך שלא בררו את נסיבות הניתוח הקודם ואבדן האשך השמאלי (פרוטוקול, ע' 18, ש' 25-23).
שנית – המומחה מאשר כי המנגנון שמביא לאבדן אשך במסגרת ניתוח בקע אינו של רשלנות רפואית אלא חלק מסיכוני הניתוח (פרוטוקול, ע' 20, ש' 26-17).
שלישית – המומחה מאשר שאין לו טענות לגבי שיטת הניתוח שנבחרה והאופן שבו בוצע הניתוח (פרוטוקול, ע' 28, ש' 22-20).
רביעית – בפרק "דיון ומסקנות" שבחוות דעתו (בע' 6 למעלה) כותב מומחה התובע כי הסיבוך שאירע לתובע "מוכר היטב בכירורגיה ובאורולוגיה ובמידה ומתייחסים אליהם בתשומת לב מתאימה ברוב המוחלט של המקרים הם ניתנים למניעה בזמן הניתוח". כבר בסיכום של אותה חוות דעת ממתן המומחה דברים אלה והוא משתמש בלשון "יתכן" לגבי האפשרות שזהירות יתרה הייתה מונעת את שארע לתובע (כנזכר בסעיף 6 דלעיל). בחקירה משתמש המומחה בלשון הממעיטה עוד יותר הערכה זו ובמספר רב של ביטויי ספק באומרו: "אני מעלה תהיות שאפשר היה בזהירות יתרה אולי למנוע את הנזק ואני מדגיש שאולי לא בטוח" (פרוטוקול, ע' 28, ש' 23).
29.על שנאמר עד כה בעניין מומחה התובע אוסיף כי אין לקבל את דבריו לגבי מה שקשור לשחרור התובע כאילו "הרופאים... לא התייחסו כלל לתלונותיו של מר ע. על כאבים ונפיחות באזור הניתוח". הנה כי כן, מתצהירו של התובע עצמו עולה כי הוא כלל לא התלונן באותו שלב, שכן ייחס את מה שהרגיש לעצם הניתוח שעבר, ביודעו גם כי היו לו אותן תחושות לאחר הניתוח הקודם (ראו סעיפים 9-8 לתצהיר התובע). מן האמור לעיל יחד עם דבריו של מומחה התובע בדבר חשיבות הגילוי במהלך "6-2 השעות הראשונות אחרי הניתוח" עולה כי מכל מקום אין קשר סיבתי בין התנהלות הנתבעים לאחר הניתוח לבין מצבו של התובע (וראו גם פרוטוקול, ע' 60, שלדעת ד"ר פרט "מרגע שאירע הסיבוך... אין דרך חזרה לתקן את מה שאירע בניתוח").
30.גם מומחה הנתבעים אישר וציין בחקירתו דברים שלא אמר בחוות דעתו בנוגע להתנהלות הנתבעים. למעשה, הוא מאשר כי הייתה התנהלות בלתי תקינה מצידם בהקשרים שונים. כך הוא לגבי הסיכון הספציפי של עקרות, שרצוי היה שייכתב ספציפית בטופס ההסכמה (פרוטוקול, ע' 56) ומכאן שבוודאי לא היה רצוי שלא להעלותו כלל, כפי שנהג הנתבע 4 (כנזכר בסעיף 24(ח) דלעיל). כך גם לגבי ציון עריכתה של בדיקה גופנית ופרטי הבדיקה לפני הניתוח ואחריו במסגרת הטפסים המתאימים (פרוטוקול, ע' 57; ע' 59, ש' 29-27). עם זאת, גם בחוות דעתו וגם בחקירתו הוא מציין ומסביר כי הסיבוך שאירע לא נובע מהתנהלות הנתבעים 4 ו-5 וכי אין קשר סיבתי בין אלה לבין מצבו של התובע (ראו בעיקר בפרוטוקול, ע' 60, בהתייחסו למה שנשאל בקשר לכך).
ה. התוצאות הנגזרות לגבי הנתבעים 2, 4 ו-5
31.ממה שנאמר עד כה עולה כי הכל מסכימים שהייתה התנהלות בלתי ראויה כלפי התובע בהקשרים שונים. בהמשך לכל שנאמר, עלינו לבחון האם במצב הדברים האמור ביצעו הנתבעים, או מי מהם, עוולה נזיקית מאלה שנכללו בתביעה (כנ"ל בסעיף 4 דלעיל) כלפי התובע.
32.לאחר שקילת המכלול הגעתי למסקנה כי הנתבעים 2, 4 ו-5 לא עוולו כלפי התובע ברשלנות ולא בהפרת חובה חקוקה, אך עוולו בפגיעה באוטונומיה שלו וכי הנתבעת 3 לא עוולה כלל כלפי התובע ולכן דין התביעה נגדה להידחות.
33.מכל המקובץ עולה כי אפילו מנקודת מוצא נוחה לתובע, שבמקרה דנן רובץ על הנתבעים נטל הבאת ראיות ואף נטל השכנוע לכך שלא התקיימו כל יסודותיהן של עוולות הרשלנות והפרת חובה חקוקה, הרי שהם עמדו בו. הנתבעים אכן הביאו ראיות בדמות עדויות שלהם וגם חוות דעת מומחה ובהינתן אלה, יחד עם מה שנאמר לגבי חוות דעתו של מומחה התובע ועדות התובע, מאזן ההסתברויות נוטה לכך שאין קשר סיבתי בין התנהלות הנתבעים לבין מצבו של התובע. כך הוא לגבי מה שקשור לעניינים של טרום הניתוח (ובכללם להסכמת התובע לניתוח), לניתוח שבוצע ולאופן ביצועו ולהתנהלות שלאחר הניתוח. במצב הדברים האמור, גם בהינתן כל טענות התובע בדבר אופי הסיכון ושכיחותו ולגבי עניינים נוספים, לא מתקיימים כל יסודותיהן של שתי העוולות הנ"ל.
34.לעניין הפגיעה באוטונומיה מקדיש התובע שני סעיפים קצרים בסיכומיו.
בראשון (סעיף 91) הוא מתייחס למהות הפגיעה ומציין כי "במקרה שבפנינו הייתה פגיעה חמורה והרסנית בזכותו של התובע להיות אדון לגופו ולהחלטות הרפואיות שיתקבלו, שעה שרופאים שטיפלו בו הפנו אותו לניתוח, נמנעו מלהסביר לו על הסיכון החמור ביותר שיכול לנבוע עקב הניתוח, תוך שהם גם מסתירים ממנו את העובדה כי גרמו לפגיעה חמורה בניתוח הקודם, שאם תחזור ותתממש בניתוח זה תהפוך אותו לעקר".
בשני (סעיף 92) הוא נוקב בסכום הפיצוי שהוא עותר לו בקשר לכך (400,000 ש"ח).
הנתבעים 2, 4 ו-5 שהתמקדו בהדיפת טענות הרשלנות, לא מתמודדים עם הטענה בדבר עצם ההפרה ומסתפקים בטענה כי סכום הפיצוי הראוי הוא "לכל היותר 50,000 ש"ח" (סעיף 19 של סיכומיהם).
בשלב הנוכחי אסתפק בקביעה כי מכל האמור עד כה עולה כי הנתבעים 2, 4 ו-5 עוולו כלפי התובע בפגיעה באוטונומיה שלו. בהמשך אדון בפרטי העניין, בעת העיסוק בשאלת הפיצוי המגיע.
35.כפי שכבר נאמר, אני סבור שלתוצאה דלעיל מגיעים גם ללא צורך להעדיף דבריו של מומחה אחד על פני דברי רעהו. ככל שנחוצה העדפה, הרי שעדיפים דבריו של מומחה הנתבעים.
ו. התוצאה הנגזרת לגבי הנתבעת 3
36. בהינתן כל שנקבע לעיל, הנתבעת 3 לא עוולה כלפי התובע ואין לחייבה לפצותו בפיצוי כלשהו.
37. גם מנקודת מוצא נוחה לתובע, שטענותיו כלפי הנתבעת 3 אינן בגדר "הרחבת חזית" (למרות טענותיה בנוגע לכך), אין להגיע לתוצאה שונה בקשר אליה.
38. מן המכלול עולה כי מעורבותה של הנתבעת 3 בפרשה דנן מסתמכת בכך שהיא נמנית על הבעלים של הנתבע 2 וקיבלה נתח מההכנסות שנצברו בתחומיו. לכל היותר ניתן לקבל את טענת התובע כי בהיות הנתבעת 3 גוף רפואי, היא עמדה בעבר על כך שרמת שירותי הרפואה בנתבע 2 בכללותם תהיה סבירה וראויה. אפילו כך, ברור שהיא לא הייתה מעורבת בטיפולים רפואיים ספציפיים שניתנו במסגרת הנתבע 2 ושכגוף רפואי סביר, גם לא מצופה ממנה שתהיה מעורבת בכגון דא.
39.בהינתן האמור לעיל ומשלא הוכח כי רמת שירותי הרפואה בנתבע 2 בכללותם הייתה בלתי סבירה, אפילו היה נקבע כי הנתבעים 2, 4 ו-5 עוולו כלפי התובע ברשלנות או בהפרת חובה חקוקה, לא היה מקום להטיל אחריות נזיקית על הנתבעת 3. משנקבע רק כי הם עוולו בפגיעה באוטונומיה של התובע, כפועל יוצא מן ההסברים ומן הבדיקות שבטרם הניתוח, ברי כי אין להטיל אחריות נזיקית בקשר לכך על הנתבעת 3.
ז. הפיצוי
40.בהמשך לעצם הקביעה כי הנתבעים 2, 4 ו-5 עוולו כלפי התובע בפגיעה באוטונומיה שלו ולכל שנאמר עד כה, יש להיכנס עתה לפרטים הספציפיים הנוגעים לעניין זה, שכן הם שישפיעו על שיעור הפיצוי.
41.בראש ובראשונה עוולו הנתבעים הנ"ל בכך שלא העמידו את התובע על סיכון העקרות (כנזכר בסעיף 24(ח) דלעיל). לגבי עניין זה גם המומחה מטעמם ציין כי מדובר בהתנהלות לא ראויה (כנ"ל בסעיף 30). בנוסף לכך, התנהלותם של הנתבעים הנ"ל במה שנוגע לבדיקות בטרם הניתוח, יחד עם העובדה שהתובע לא דיווח להם אז על הניתוח הראשון, הביאה לכך שהתובע לא יכול היה לתת את הדעת לכל הנחוץ במה שקשור לניתוח הראשון ולמשמעויותיו.
42.מקובלת עליי הטענה כי במצב שבו התובע ידע על הניתוח הראשון ועל הפגיעה שבעקבותיו, היה מקום שהוא ידווח לנתבעים לפחות על עצם אותו ניתוח ונראה שגם על תוצאותיו לקראת הניתוח השני, שהוא בן זוגו של הראשון. כך במיוחד כשהתובע מציין שהוא בחר בנתבע 5 כמנתח בשל כך שטיפל בו בעבר בקשר לניתוח הראשון ואף ניתח אותו (סעיף 3 לתצהירו של התובע ופרוטוקול, ע' 35, ש' 28-26; ע' 40, ש' 26-24; ע' 42, ש' 3).
מקובל עליי גם כי ללא דיווח כאמור, לא מצופה מרופאים המטפלים בחולים רבים לזכור חולה ספציפי שטופל אצלם לפני שנים רבות. חרף כל האמור, אילו הייתה נערכת לתובע בדיקה ראויה לפני הניתוח דנן, ברי כי היא הייתה כוללת את שק האשכים, שהוא האיבר המנותח. במסגרת בדיקה כזו היה צפוי להתגלות כי האשך השמאלי קטן במיוחד (כנזכר בסעיף 24(א) דלעיל) ונתון זה כשלעצמו היה מביא לבירורים הנחוצים לגבי מה שהביא לכך. בירורים כאלה היו מעלים מתהום הנשיה את הניתוח הראשון ומביאים לתמונה מלאה על המצב. ההימנעות מביצוע בדיקה ראויה כנ"ל מביאה לכך שלפני התובע לא היו מלוא הנתונים בטרם עבר את הניתוח.
43.מבין מה שצוין לעיל יש משמעות רבה ונפקות לעניין הראשון מבין המנויים בסעיף 41 דלעיל, דהיינו: ההימנעות מלציין את סיכון העקרות.
ראשית – בשל האפשרות שהיה בו להוביל לכך שהתובע כלל לא יעבור את הניתוח (וראו למשל סעיף 14 של תצהירו) ואילו העניין השני מבין המנויים שם (הבדיקות בטרם הניתוח) מוסיף בעיקר את האפשרות שהתובע היה עובר את הניתוח אצל מנתח אחר.
שנית – משום שלגבי העניין השני הנ"ל, יש לזקוף הרבה ממצב הדברים לחובתו של התובע.
44.לאחר שקילת המכלול, אני פוסק לתובע פיצוי בסכום של 200,000 ש"ח למועד פסק דין זה (המביא בחשבון, בין היתר, ריבית רלבנטית עד מועד זה).
ח. הערות בטרם חיתום
45. לקראת סיומו של פסק הדין, אני מוצא לנכון להעיר את ההערות הבאות:
א.לתוצאה דלעיל אני מגיע גם מנקודת המוצא שהתובע דוגל בה, שהנזק נגרם לו בשל איסכמיה ולא בשל זיהום. בסופו של דבר, גם מומחה הנתבעים מסכים כי זו הסבירות הגבוהה ביותר.
ב.לתוצאה האמורה יש להגיע גם מבלי לזקוף לחובת התובע את שהנתבעים טענו לו בעניין שיהוי בהגשת התביעה דנן ולגבי מה שיש להסיק מהימנעותו מלתבוע בעקבות הניתוח הראשון.
ג.בסיכומי התובע, שבהם הוא קורא לקבל את כל טענותיו, הוא עותר לפיצוי בסכום כולל של 1,967,000 ש"ח. במצב דברים זה – ובמיוחד כאשר במהלך המשפט לא חלה התפתחות שיש בה להביא להפחתת הפיצוי במקרה של קבלת התביעה במלואה – יש להתפלא על כך שהתובע הגיש את התביעה לבית המשפט המחוזי ולא לבית משפט השלום.
ט. סוף דבר
46. השורה התחתונה והאופרטיבית של פסק הדין היא כדלקמן:
א. על הנתבעים 2, 4 ו-5, יחד ולחוד, לפצות את התובע בסכום כולל של 200,000 ש"ח (כנ"ל בסעיף 44).
ב. על הנתבעים הנ"ל, יחד ולחוד, לשלם לתובע – עבור הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד גם יחד – סכום כולל של 50,000 ש"ח.
ג. התביעה נגד הנתבעת 3 נדחית.
ד. במכלול הנסיבות, אין צו להוצאות ביחסים שבין התובע לבין הנתבעת 3.
ניתן בהעדר הצדדים היום, כ"ה בטבת תשע"ז, 23 בינואר 2017.
רפאל יעקובי, שופט