ת"פ 33947-10-15 מדינת ישראל נ' ס.

כתב האישום וההליכים.

1. הנאשם הורשע, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של ייצור, הכנה והפקת סמים מסוכנים, לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים"); החזקת כלים להכנת סם שלא לשימוש עצמי, עבירה לפי סעיף 10 רישא לפקודת הסמים; והחזקה ושימוש בסמים לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א)+7(ג) סיפא לפקודת הסמים.

    

2. בהתאם לעובדות כתב האישום המתוקן, ביום 14.10.15 ובתקופה של כחודשיים קודם לכן, גידל הנאשם חמישה שתילי סמים מסוכנים מסוג קנאביס באחד החדרים שבדירת מגוריו. כן החזיק הנאשם במעמד זה כלים המשמשים לייצור הסמים המסוכנים ובהם, שני גופי תאורה, שבע נורות חימום, משקל אלקטרוני, אדניות, מאוורר ומתלה כביסה. עוד צוין בכתב האישום המתוקן, כי הנאשם החזיק בדירה סם מסוכן מסוג קנאביס במשקל 117 גרם וזאת לשימושו האישי.

    

   הסדר הטיעון לא כלל הסכמה עונשית ולבקשת הנאשם הוריתי על קבלת תסקיר מאת שירות המבחן.

    

   תסקירי שירות המבחן.

    

3. מתסקיר שירות המבחן עולה תמונה של אדם שחווה אירועים קשים בחייו, אשר הותירו אותו פגוע ובודד. הנאשם כבן 50, אינו עובד בעבודה מסודרת, מתגורר בגפו, וטרם מעצרו ניתק קשר עם בני משפחתו המורחבת, בשל נסיבות שפורטו בתסקיר ושאין מקום לחזור עליהן. מצבו הרגשי הוביל אותו לעבר שימוש בסמים מסוג קנאביס, ולטענתו בשל רצונו לצמצם את העלויות הכרוכות בכך, החליט לגדל את הסמים בדירתו. שירות המבחן התרשם מאדם שסיפור חייו מתאפיין במצוקה רגשית אקוטית, בצד רצון ממשי לשינוי. שירות המבחן התרשם גם מנזקקות טיפולית ממשית, ויכולת להיתרם מהליך טיפולי. לאור כך המליץ שירות המבחן להעמיד את הנאשם במבחן למשך 18 חודשים בצד הטלת מאסר מותנה.

    

4. לאחר שמיעת הטיעונים לעונש, הגיש שירות המבחן תסקיר משלים מיוזמתו ובו ציין כי הטלת עונש בעבודות שירות תסכל את התכנית השיקומית עליה הומלץ בתסקיר. עוד צוין כי ככל שבית המשפט סבור שיש להטיל ענישה שיקומית, מומלץ להטיל צו של"צ. אפשרתי לצדדים לטעון טענות משלימות בנושא.

    

   טיעוני הצדדים לעונש.

    

5. ב"כ המאשימה הדגישה את חומרת העבירה ואת הערכים שנפגעו בעטיה. נטען כי מגדלי הסמים מצויים בשורה אחת עם המפיצים ומשכך גם עונשם חייב לשקף את חומרת המעשה. בהתייחס לכמות הסמים שנמצאה במקום, טענה ב"כ המאשימה כי הגם שמדובר בחמישה שתילים בלבד, אין מקום לקבוע שמדובר בגידול לשימוש עצמי. לאור כך הוצע מתחם ענישה הנע בין 18 חודשי מאסר ועד 36 חודשים. בהתייחס לעונשו של הנאשם, ביקשה ב"כ המאשימה לדחות את המלצות שירות המבחן, לרבות אלו המאוחרות, ולהטיל על הנאשם עונש מאסר בפועל בגדרי המתחם.

    

6. ב"כ הנאשם הדגישה את הודאתו בכתב האישום המתוקן, את עברו הפלילי הקל וביקשה לאמץ את המלצת שירות המבחן, לרבות ההמלצה המאוחרת בדבר צו של"צ. לעניין זה צוין כי כמות הסם שגידל הנאשם הייתה קטנה ביותר עד כי לא צוין משקל השתילים. לאור כך ביקשה הסנגורית לקבוע שמטרת הגידול הייתה לשימוש עצמי. כן צוינו נסיבותיו האישיות של הנאשם, ניקיונו מסמים כיום והמוטיבציה שהפגין לעבור הליך טיפולי. לאור כך ביקשה הסנגורית להטיל על הנאשם צו מבחן ושל"צ, כהמלצת שירות המבחן, כך שישולב בהליך גמילה.

    

7. הנאשם הביע צער על ביצוע העבירות והודה בטעותו. בטיעון משלים, הביע רצון עז לעבור הליך טיפולי והסכים לבצע צו של"צ.

    

    

   דיון והכרעה.

   קביעת מתחם הענישה.

    

8. בהתאם לתיקון 113 על בית המשפט לגזור את הדין לאחר קביעת מתחם ענישה ההולם את העבירה בנסיבותיה, וזאת בשים לב לעקרון המנחה בענישה שהנו הלימה; הערך המוגן שנפגע; נסיבות ביצוע העבירה; ומדיניות הענישה הנוהגת. קודם לקביעת המתחם, יש לקבוע האם העבירות בהן הורשע הנאשם מהוות אירוע אחד, או שמא מספר אירועים בהתאם לסעיף 40יג'(א) לחוק העונשין. בענייננו מדובר באירוע אחד הכולל מספר עבירות, שכן קיים בין האירועים קשר הדוק וברור ועל כן בכוונתי לקבוע מתחם עונש הולם אחד (ראה: ע"פ 4910/13 ג'אבר נ' מדינת ישראל (29.10.14); ע"פ 1261/15 מדינת ישראל נ' יוסף דלאל (3.9.15)). לאחר קביעת מתחם הענישה, יש להחליט אם לגזור את עונשו של הנאשם בגדרי המתחם, או שמא קיימות נסיבות במקרה זה המצדיקות חריגה ממנו.

    

9. הערכים המוגנים בבסיס העבירה: המעשים המיוחסים לנאשם פוגעים בערכים של בטחון הציבור ושלומו, ובכלל זה גם בנאשם עצמו. הסכנות הטמונות בשימוש בסמים ידועות ואין צורך להכביר מילים על הנזקים העקיפים והישירים שעלולים להיגרם לחברה ולפרט ממעשים אלו (ראו: ע"פ 11220/03 פלוני נ' מדינת ישראל (6.7.05)). עם זאת מידת הפגיעה במקרה זה אינה גבוהה וזאת בשל נסיבות ביצוע העבירות כפי שאפרט להלן.

    

10. נסיבות ביצוע העבירות: גידול סמים מחייב תכנון מוקדם, לימוד, רכישת ציוד, היערכות והתמדה. נתונים אלו יש לשקול לחומרה.

     

11. מטרת גידול הסמים: עבירת גידול סמים לפי סעיף 6 לפקודת הסמים, אינה כוללת חלופה עונשית קלה יותר, במקרה בו מוכח שמטרת הגידול הייתה לשימוש עצמי, כפי שקיים במקרה בו מדובר בהחזקה של סם (ראה סעיף 7(ג) לפקודת הסמים). למרות זאת, ברי שמדובר בנסיבה משמעותית לעונש (ראה סעיף 40ט'(5) לחוק העונשין, וכן לעניין הנזק הצפוי ראה סעיפים 40ט' (3)-(4) לחוק העונשין). בענייננו, כתב האישום המתוקן שותק ביחס לנסיבה זו. ככלל, על כתב אישום מתוקן בו הודה נאשם במסגרת הסדר טיעון, לכלול את כל העובדות הנחוצות לצורך גזירת הדין (סעיף 40י(ד) לחוק העונשין). בפסיקה נקבע שאין מקום לקבל במהלך הטיעון לעונש, ראיות לצורך קביעת נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כאשר מדובר בהסדר טיעון, אלא במקרים שפורטו בסעיף 40י(ב) לחוק העונשין, (ע"פ 5841/14 ארקאן נגד מדינת ישראל (8.7.2015); ע"פ 4289/14 אורן חנוכה ושושן ברבי נ' מדינת ישראל (21.1.15); ע"פ 7349/14 מדינת ישראל נ' פלונית (14.5.15)).

     

12. במקרה זה, אינני רואה מחסום דיוני כלשהו המונע קביעה בדבר מטרת הגידול ואף הונחו בפני די נתונים לצורך גיבוש מסקנה בנושא. הטעם לכך נובע מהנימוקים הבאים:

     

    ראשית, כל אחד מהצדדים ניסה לשכנע בשלב הטיעון לעונש בדבר מטרת גידול הסמים לשיטתו. מכך נובעת הסכמה דיונית שהנושא יוכרע על ידי בית המשפט במסגרת גזר הדין.

     

    שנית, וזה העיקר, אין מדובר במסקנה שהצריכה הבאת ראיות מעבר לעובדות כתב האישום, אלא היא נגזרת מהעובדות שהוכחו בשלב בירור האשמה (לאפשרות הסקת מסקנות הקשורות לכמות הסם שנתפס, ראה למשל דנ"פ 10402/07 מטיס נ' מדינת ישראל (29.1.08)). בעניין זה ראוי להפנות עוד לפסק דינו של כב' ס. הנשיא השופט ר. שפירא במסגרת עפ"ג 28110-10-15 מדינת ישראל נ' דוד (17.12.15), שם נקבע כי מקום בו לא צוין בכתב האישום שמטרת הגידול היא מסחרית, יש להניח לטובת הנאשם את ההנחה הנוחה יותר, כלומר שמדובר בגידול לשימוש עצמי. יצוין כי במקרה שם, מדובר היה אף בכמות העולה על החזקה הקבועה בפקודת הסמים ביחס לכמות הסם (סעיף 31(3)לפקודה).

     

13. וכעת לגופו של עניין. אינני מקבל את טענת המאשימה לפיה מעובדות כתב האישום "ברור" שאין מדובר בסמים שגודלו לצריכה עצמית בלבד. עובדות כתב האישום, אינן מאפשרות קביעה ברמה שמעבר לקיומו של ספק סביר, שמטרת הגידול חורגת משימושו האישי של הנאשם (ראה סעיף 40י'(ג) לחוק העונשין). למסקנה זו אני מגיע לאור הכמות המועטה של הצמחים שנמצאו בדירה (חמישה במספר). אדגיש כי משקל הצמחים אינו הנתון המשמעותי העיקרי. העיקר בעיני הוא שמדובר בחמישה צמחים בלבד. משקלם של הצמחים הנו פונקציה של עיתוי התפיסה, שהרי ברי לכל שאם היו מגיעים השוטרים לאחר תקופת זמן, היו מוצאים שתילים במשקל גדול יותר, או לחלופין, את היבול, כפי שהיה במקרה זה ביחס לסם המוכן שנתפס במקום. משכך, אין משמעות רבה לכך שמדובר במשקל נמוך מאוד, אשר אף לא צוין בכתב האישום. עם זאת, ברור שכאשר המשקל נמוך ממשקל החזקה הקבועה בסעיף 31(3) לפקודת הסמים, מצבו של הנאשם קל יותר וכך הוא המצב בענייננו. לפיכך, אין מקום לקביעה שהנאשם גידל את הסמים שלא לשימושו האישי.

     

     

14. מנגד, אני סבור שדווקא המסקנה ההפוכה ניתנת להסקה מעובדות כתב האישום ברמה הנדרשת. כידוע, לצורך קביעת נסיבה מקלה, די להוכיח אפשרות סבירה יותר מרעותה (סעיף 40י(ג) לחוק העונשין). במקרה זה, כאמור, אני סבור שהמסקנה לפיה מדובר היה בגידול למטרת שימוש עצמי, סבירה יותר מזו ההפוכה, ומשכך עמד הנאשם בנטל ההוכחה המוטל עליו. מסקנה זו נלמדת מכך שמדובר היה בחמישה שתילים בלבד, כמות המתיישבת היטב עם כוונה לשימוש עצמי. בנוסף, נמצא במקום יבול מגידול קודם, במשקל של 117 גרם, לגביו מוסכם על המאשימה שהוחזק למטרת שימוש עצמי. מתקשה אני לראות הפרדה עניינית בין היבול לבין הגידול (וממילא שהמאשימה לא ניסתה כלל לספק הסבר כלשהו). בנתונים אלו, אני בדעה כי הנאשם עמד בנטל הנדרש ממנו, על מנת להוכיח שמדובר היה בגידול למטרת שימוש עצמי.

     

15. מדיניות הענישה: מדיניות הענישה בעבירות של גידול וייצור סמים מסוכנים משתנה ממקרה למקרה ותלויה בין היתר בסוג הסם, כמותו ובנסיבותיו של הנאשם (עבר פלילי, שיקום, תסקיר חיובי וכיוצב'). עם זאת נקבע לא אחת כי יש להחמיר עם אלו שמגדלים סמים (ע"פ (י-ם) 1987-04-10 מדינת ישראל נ' אלוני (28.6.2010)).

     

    בע"פ 972/11 מדינת ישראל נ' יניב יונה (4.7.12) נקבע כך:

     

    "את נגע הסמים יש לעקור מן השורש. ייצור, הפצה, סחר וכמובן גם שימוש בסמים – כל אלו מסבים נזק עצום. הנזק נגרם לא רק למעגל הסגור של המעורבים הישירים בביצוע העבירות, אלא גם לחברה בכללותה... למאבק בנגע הסמים יש שותפים רבים... אף בית המשפט נוטל חלק חשוב במאבק, באמצעות הטלת עונש מרתיע על מי שהורשע בעבירות סמים... צו השעה הוא להחמיר בענישה בעבירות סמים...".

     

16. ראוי גם להבהיר שלמרות שבמקרה זה החזקת הסם הנה לשימוש עצמי, וכך גם קבעתי ביחס למטרת הגידול, אין מדובר בעבירה שניתן להקל בה ראש. ראה לעניין זה:

     

    "יש לזכור כי גם החזקה בסמים לצורך שימוש עצמי – הינה עבירה פלילית, שהעונש בצידה יכול להגיע עד שלוש שנות מאסר (ראו: סעיף 7(ג) סייפא לפקודה). למותר לציין, כי מדיניות התביעה בישראל מגלה תקיפות כלפי עבירה זו, והיא איננה נתפסת כעבירה "פעוטת-ערך" (ראו: הנחיה 4.1105 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה: "מדיניות התביעה – סמים: אחזקה ושימוש לצריכה עצמית", בפיסקה 5). הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן – כמו במקרה שלפנינו – לא רק בעבירה של החזקה, אלא גם בעבירה של גידול הסם המסוכן ללא היתר (אף אם הגידול נעשה, כטענת המשיב, באותן הנסיבות, דהיינו למטרות שימוש עצמי), שכן עבירה זו הינה עבירה המסווגת ברף הגבוה של עבירות הסמים, וככזו היא נושאת עימה עונש מאסר מירבי של עשרים שנים (ראו: סעיף 6 לפקודה).

    (על"א 8563/07 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל נ' עו"ד שלומי הרברשטט (24.3.11))

     

17. במקרים בהם כמות הסם שגודלה הייתה ממשית (מספר קילוגרמים ומעלה) הוטלו לרוב עונשי מאסר בפועל, ובמקרים רבים אף שלא בעבודות שירות (ראה למשל רע"פ 3841/16 יעקב מזרחי נ' מדינת ישראל (16.5.16); רע"פ 1787/15 עמר נ' מדינת ישראל (24.3.15); רע"פ 7005/14 דגן נ' מדינת ישראל (30.11.14)).

     

18. בעניינו, מדובר בגידול כמות מועטה של צמחים ואף במשקל שלא צוין. ביחס להחזקת הסם מדובר גם כן במטרה של שימוש עצמי ובמשקל של כ-117 גרם. נסיבות אלו אינן מתאימות למתחמים שנקבעו כמפורט לעיל, ביחס לגידול סמים בכמויות מסחריות.

     

19. הענישה הנוהגת במקרים הדומים לזה שלפני קלה יותר. ראו למשל גזרי הדין הבאים:

     

    ת"פ 24322-05-12 מדינת ישראל נ' נובק (18.3.13), בו הורשע הנאשם בהחזקת סם במשקל מזערי לשימוש עצמי וכן בגידול סמים בכמות שלא פורטה והוטל עליו מאסר מותנה, וכן צווי מבחן ושל"צ. נקבע בעניין זה שמתחם הענישה ההולם את נסיבות העבירה, נע בין מאסר מותנה ועד שישה חודשי מאסר שניתן לשאת בהם בעבודות שירות.

     

    ת"פ 44091-11-15 מדינת ישראל נ' תומר ראובני (17.5.16) בו הורשע הנאשם בגידול סמים במשקל של 132 גרם ובהחזקת סם מסוג קנאביס שלא לשימוש עצמי במשקל של כ-170 גרם. בית המשפט קבע כי מתחם העונש ההולם את נסיבות העבירות, הנו עונש מאסר שניתן לשאת בו בעבודות שירות ועד 18 חודשי מאסר.

     

    ת"פ 5119-09-13 מדינת ישראל נ' אברהם לישנר (6.5.13) הורשע הנאשם עבירה של החזקת סם לשימוש עצמי וכן גידול 18 שתילי סם במשקל 245 גרם והוטלו עליו מאסר מותנה וכן צו של"צ. עם זאת נקבע כי מתחם הענישה ההולם עבירות אלו בנסיבות העניין, נע בין מאסר קצר שניתן לשאת בו בעבודת שירות ועד 18 חודשי מאסר.

     

20. לאור כל זאת, אני בדעה כי מתחם הענישה ההולם את העבירות בנסיבותיו של מקרה זה, נע בין מאסר מותנה ועד 8 חודשי מאסר בפועל.

     

    קביעת עונשו של הנאשם.

     

21. אקדים ואומר כי המלצת שירות המבחן ראויה בעיני ועל כן בכוונתי לאמצה. הלכה למעשה, המלצת שירות מצויה בגדרי מתחם הענישה שקבעתי, כך שאין הכרח להוכיח במקרה זה סיכויי שיקום ממשיים (סעיף 40ד' לחוק העונשין). ואולם אף אם הייתה נדרשת חריגה מטעמי שיקום, הייתי קובע כך, שכן במקרה זה נכון לנקוט בעניינו של הנאשם גישה שיקומית ולהעדיפה על פני ענישה מוחשית הולמת.

     

22. הנאשם אינו אדם צעיר. נסיבות חייו קשות ומזה שנים שהוא מצוי במצוקה רגשית אקוטית, כהגדרת שירות המבחן. העבירות שעבר הנאשם, נעברו על רקע מצבו הרגשי כאמור ולאחר חשיפתן, החל הנאשם בהליך שיקומי במסגרתו חדל לחלוטין משימוש בסמים והחל בטיפול מקצועי. שירות המבחן התרשם כי לנאשם רצון אמיתי בשינוי חייו וכי הוא יכול להיתרם מהליך טיפולי. לאור כך הומלץ על העמדתו במבחן בצירוף עונש מותנה וצו של"צ.

     

23. עמדה זו ראיה בעיני בהחלט. שירות המבחן הנו הגוף המקצועי האמון על שיקום נאשמים ועל הערכת הסיכויים לכך. קצין המבחן משמש כזרועו הארוכה של בית המשפט לעניין זה, ועל אף שאין הכרח לאמץ את המלצתו, ברי כי להמלצת שירות המבחן משקל ממשי בבואו של בית המשפט לגזור את דינו של נאשם (ע"פ 3472/11 פלוני נ' מדינת ישראל (3.9.12)). על חומרת העבירות במקרה זה אין חולק, ועמדתי לעיל על מדיניות הענישה הראויה בעבירות כגון אלו. עם זאת, במקרה זה סברתי כי אין זה נכון להטיל על הנאשם עונש מאסר ולו בעבודות שירות. הנאשם אינו בעל דפוסי התנהגות עברייניים. הוא אינו צעיר ועברו נקי למעט עבירה של גניבת מים, אשר התיישנה והוסברה על רקע מצבו הכלכלי הקשה. נסיבות אלו, על רקע מהות העבירות והמלצת שירות המבחן, מביאים למסקנה לפיה עונש מאסר אינו הולם את נסיבות המקרה ונסיבות העושה (לעניין הימנעות מהטלת עונש מאסר ביחס למי שאינו בעל דפוסי עבריינות מובהקים ראה ע"פ 4318-10-11 מדינת ישראל נ' רפאילוב ואח' (5.1.12), חוות דעתו של כב' השופט שפירא).

     

24. ביחס לאפשרות להטיל על הנאשם עונש בעבודות שירות, מקובלת עלי עמדת שירות המבחן לפיה האינטנסיביות של ההליך הטיפולי, לא תאפשר לנאשם לבצע עבודות שירות ולעניין זה אפנה לעמדת הממונה אשר סירב לקבל את הנאשם מטעם זה ממש.

     

25. עם זאת, ביצוע צו של"צ, מקיים היטב את האיזון הראוי שבין ענישה מוחשית לבין מניעת פגיעה רבה מידי בנאשם. לאור כך, אף בעניין זה נראית לי המלצתו העקרונית של שירות המבחן.

     

26. יצוין עוד שהנאשם אף סובל מבדידות קשה שנים רבות, הוא אינו עובד ונעדר תמיכה משפחתית. על רקע זה נעברו העבירות מושא גזר דין זה. שירות המבחן התרשם ממוטיבציה רבה לשינוי אצל הנאשם, אשר אף החל בפעולות שיקום, וכן הוא סבור כי לאחר הטיפול יפחת משמעותית הסיכוי להישנות העבירות. הערכה מקצועית זו מצדיקה להושיט יד לנאשם ולאפשר לו לעבור הליך שיקומי, אשר ייטיב לא רק את מצבו, אלא אף ישרת את האינטרס הציבורי. אציין עוד כי עונש מאסר כעתירת המאשימה, לא יאפשר לשלב את הנאשם בצו מבחן ויקטע למעשה את ההליך הטיפולי (ראה סעיף 1 לפקודת המבחן ; ע"פ 4167/12 אוחנה ואח' נ' מדינת ישראל (17.3.13)). תוצאה זו אינה ראויה לדעתי וראוי להימנע ממנה לאור סיכויי שיקומו של הנאשם. כמו כן, הנאשם אינו מסיים את ההליך כעת, וככל שלא ישתף פעולה עם שירות המבחן, ובוודאי אם יעבור עבירה נוספת, יחודש ההליך נגדו והוא יישא בעונש ההולם את מעשיו (עפ"ג 39953-11-13 סבח נ' מדינת ישראל (23.1.14)).

     

27. סיכומו של דבר, לאחר שבחנתי את מכלול השיקולים, הן לקולה והן לחומרה, אני מטיל על הנאשם את העונשים הבאים:

     

    • אני מעמיד את הנאשם במבחן למשך 18 חודשים. מובהר כי תנאי המבחן כוללים בין היתר איסור מוחלט לעשות שימוש בסמים ועמידה במבדקי סמים לפי שיקול דעת שירות המבחן.

       

      מובהר לנאשם כי הפרה של צו המבחן, לרבות בדרך של ביצוע עבירה נוספת, עלולה להביא להפקעתו ולענישה נוספת.

       

    • מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים והתנאי הוא שהנאשם לא יעבור במשך 3 שנים כל עבירה על פקודת הסמים מסוג פשע.

       

    • אני מחייב את הנאשם לבצע 100 שעות של"צ. שירות המבחן יגיש תכנית של"צ בתוך 30 יום.

       

      מובהר לנאשם כי עליו לבצע את הצו על פי הוראות שירות המבחן וכי אם לא יעשה כן ניתן יהיה להפקיע את הצו ולהטיל עליו ענישה נוספת.

       

      יש להמציא את גזר הדין לשירות המבחן.

      ניתן צו להשמדת המוצגים – סמים וציוד נלווה.

      זכות ערעור בתוך 45 יום.

       

       

      ניתן היום, ח' סיוון תשע"ו, 14 יוני 2016, בהעדר הצדדים.