הרקע למחלוקת וטענות הצדדים
1. הצדדים מתגוררים יחדיו בבית משותף בן שלוש דירות, ברח' ***, פינת רח' ההסתדרות, ביישוב אבן יהודה. הבית נבנה בשנות ה- 50 של המאה הקודמת.
התובעים, ה"ה שאול ותקווה גולן, הם הבעלים של שתיים מתוך שלוש הדירות (דירות
מס' 1 ו- 2 בקומת הקרקע ובקומה ראשונה של הבניין). הם רכשו את הנכס שלהם בשנת 1995.
הנתבעים, ה"ה פנחס ויעל סבן, הם הבעלים של דירה מס' 3 שבקומה העליונה של הבניין. הם רכשו את הנכס שלהם בשנת 1979.
2.התובעים תבעו מהנתבעים תשלום בסך 550,000 ₪ עבור שימוש, על ידי הנתבעים, בזכויות בנייה וביסודות-בנייה אשר לטענתם שייכים להם. עוד תבעו סעדים של צווי-עשה וצווי מניעה, על מנת להסיר מטרדים נטענים ועל מנת למנעם.
הנתבעים כופרים בבעלותם של התובעים בזכויות הבנייה הנטענות ודוחים את דרישת התובעים כי ישלמו להם עבור השימוש בהן, ועבור השימוש ביסודות-בנייה שהתובעים בנו.
הנתבעים כופרים אף בכל טענות המטרד והטענות האחרות, שבגינן ביקשו התובעים את הסעדים של צווי-עשה וצווי מניעה.
3.בין הצדדים נחתם הסכם, ללא תאריך, שצורף כנספח ג' לתצהיריהם של התובעים.
על פי האמור במבוא להסכם זה, הוא נועד "להסדיר ביניהם את ענייני הבית המשותף שלא נכללו בתקנון ו/או בצו הבית המשותף".
הסכם זה ייקרא להלן: הסכם-הבסיס.
התובע העיד שהסכם-הבסיס נחתם בין הצדדים בשנת 1995, כאשר התובעים רכשו את הנכס שלהם, ואילו התובעת העידה שהסכם-הבסיס נחתם לקראת רישום הבית כבית משותף ורישום התקנון שלו, זמן קצר לפני צו רישום הבית המשותף, בראשית שנת 2000.
על כל פנים, אין מחלוקת כי הסכם-הבסיס נחתם לפני רישום הבית כבית משותף.
ביום 7.2.2000, הוצא לגבי הבניין, על ידי המפקח על רישום המקרקעין, צו רישום כבית משותף, שאליו צורף תקנון מוסכם (להלן: התקנון).
(צו רישום הבית המשותף והתקנון צורפו כנספח ב' לתצהיריהם של התובעים).
על פי עדויותיהם של הצדדים, התקנון הוכן במשותף על ידי באי-כוחם.
4.בסעיף 1 של הסכם-הבסיס נתנו התובעים את הסכמתם לנתבעים לבנות מרפסת "וזאת אך ורק בצמוד למרפסת המערבית של הבניין, ובלבד שקו הגבול לא יעבור את קו הבניין".
עוד נאמר שם שמרפסת זו מוקמת במקום חבלי הכביסה של הנתבעים, שנותקו.
המרפסת שבנייתה הותרה לנתבעים כאמור, תיקרא להלן: מרפסת ההמשך.
בסעיף 3 של הסכם-הבסיס נאמר: "סבן מצהירים בזה כי בכפוף לבניית המרפסת המצויינת בסע' 1 לעיל, אין ולא יהיו להם כל אחוזי בנייה נוספים בבניין, והינם מתחייבים שלא לבצע כל בנייה על הגג.
בניית המרפסת מהווה מיצוי סופי ומלא של אחוזי הבנייה המגיעים לדירה מס' 98/ 3 (סבן) על פי החוק, ולא תהא לו טענה ו/או תביעה לעניין זה".
בסעיף 4 של הסכם-הבסיס מצהירים גולן (התובעים) כי בכפוף להצהרת סבן שבסעיף 3, לא תהא להם טענה כלפי סבן בנוגע להריסת גג הרעפים הקיים, כפי שנבנה על ידי סבן לפני חתימת ההסכם.
בסעיף 1 לתקנון הוצאו 14 חלקים מהרכוש המשותף והוצמדו לשלוש הדירות שבבית, כפי שפורט באותו סעיף.
בין היתר, לכל אחת משלוש הדירות הוצמדו הקירות החיצוניים שלה.
לגבי דירת הנתבעים (יחידה מס' 3), הוצמדו אליה, בין היתר, חדר מדרגות (סעיף 1 ז'), וכן "גג רעפים וחלל תחתיו" (סעיף 1 ח').
בסעיף 2 א' של התקנון נקבע כי "זכויות הבנייה ואחוזי הבנייה הקיימים כיום, או שיינתנו בעתיד לחלקה כולה, לגבי בנייה על שטח הקרקע, יהיו שייכים כולם לדירות מס' משנה
98/ 1 ו- 98/ 2 בלבד (דירות התובעים) בחלקים שווים ביניהם".
בסעיף 2 ב' 2) נקבע כי בעלי דירה 3 (הנתבעים) יהיו רשאים לנצל את זכויות הבנייה במפלס דירתם, בצמוד למרפסת המערבית של הבניין, ובלבד שקו הגבול לא יעבור את קו הבניין
(מדובר במרפסת-ההמשך אשר התובעים הסכימו לבנייתה על ידי הנתבעים, על פי סעיף 1 של הסכם-הבסיס).
בסעיף 2 ו' של התקנון נקבע כי בעלי הדירות 1 ו- 2 (התובעים), והם בלבד, רשאים בכל עת לבצע בדירותיהם, או בשטחים שצמודים אליהן, עבודות בנייה, תוספות בנייה, שינויים ותיקונים, בתנאי שהבנייה לא תעלה על אחוזי הבנייה המותרים, וכפוף לאישור רשויות התכנון.
5.בראשית שנות ה- 2000 התקיים בין הצדדים שיתוף פעולה בהגשת תכנית שינוי מתאר מס' הצ/ 1-1 266, שנדרשה, בין היתר, לשם הכשרת תוספות בנייה. אישור התכנית החדשה הותנה אף בבניית שלושה ממ"דים, לשלוש הדירות, כפי שנדרש על פי הדין העדכני.
על בסיס התכנית האמורה הותקנה תב"ע חדשה לגבי המקרקעין שבהם נמצא הבית המשותף, אשר פורסמה למתן תוקף ביום 28.11.05 (להלן: התב"ע החדשה).
על פי התב"ע החדשה חולקה חלקת המקרקעין לשני מגרשים נפרדים: מגרש מס' 2121, בשטח של 585 מ"ר, שעליו מצוי הבית המשותף; ומגרש מס' 2122, בשטח של 410 מ"ר,
שבבעלות התובעים, ועליו רשאים הם לבנות יחידת דיור נוספת, דבר שאמנם עשו בשלב מאוחר יותר.
באוגוסט 2007 הגישו הצדדים בקשה להיתר בנייה, על בסיס התב"ע החדשה, והתקשרו עם קבלן לשם בניית הממ"דים (בניית שני הממ"דים לדירות התובעים הסתיימה בשנת 2008, והממ"ד לדירת הנתבעים נבנה בסוף שנת 2009).
בשלב זה נתגלעה המחלוקת בין הצדדים, ובפברואר 2010 הוגשה התביעה דנן.
6.התובעים טוענים שבכל תוספות-השטחים, שהנתבעים בנו בדירתם ובגג הבית, עשו הנתבעים שימוש בזכויות בנייה ששייכות לתובעים, ועל כן עליהם לשלם להם עבור השימוש בזכויות הבנייה הללו.
עוד טוענים התובעים כי לשם בניית מרפסת ההמשך והממ"ד עשו הנתבעים שימוש ביסודות ובעמודים, שנבנו על ידי התובעים, ועל כן עליהם לשלם לתובעים חלק יחסי מעלויות הבנייה שנחסכו מהם; וזאת על מנת שלא יתעשרו שלא במשפט על חשבון התובעים.
מנגד טוענים הנתבעים שזכויות הבנייה שעשו בהן שימוש אינן שייכות לתובעים.
הם טוענים כי המצב התכנוני על פי התב"ע החדשה משקף שינוי, בהסכמה, של ההסדר על פי התקנון והסכם-הבסיס; היינו: כנגד הסכמתם של הנתבעים לפיצול החלקה לשני מגרשים, באופן שמקטין את המגרש שעליו נמצא הבית המשותף, ומקנה לתובעים את הבעלות במגרש השני שבחלקה, ביחד עם הזכות לבנות בו יחידת דיור נוספת;
בהסדר זה יש לראות הסכמה של התובעים לכך שהוא מהווה פיצוי הולם להם עבור זכויות הבעלות בקרקע, וזכויות הבנייה, שהוקנו להם על פי התקנון והסכם-הבסיס.
לפיכך, טוענים הנתבעים, לא מגיע לתובעים כל תשלום עבור השימוש על ידם בזכויות בנייה אלה.
התובעים מצידם חולקים בתוקף על טיעון זה וטוענים שלא חל כל שינוי בזכויות הקניין שלהם, לא בקרקע של החלקה ולא בזכויות הבנייה, וכי ההסדרים שנקבעו בתקנון ובהסכם-הבסיס עומדים בתוקפם.
כפי שצויין, בחלקה השני של התביעה התבקשו סעדים של צווי-עשה וצווי מניעה בעילות שונות, שכולן שנויות במחלוקת.
זכויות הבנייה – טענות "חיצוניות"
7.לב המחלוקת נסב, כאמור, על זכויות הבנייה בהתאם לתקנון ולהסכם-הבסיס.
כדי למקד את הדיון במחלוקת זו, אדון תחילה בשלוש טענות "חיצוניות" לה, על מנת שלא לערב את עניינן של הטענות הללו בעניין שבלב המחלוקת.
הטענה הראשונה היא טענתו של ב"כ התובעים בדבר הרחבת חזית. הוא טוען שהנתבעים הודו, בכתב הגנתם, בכך שכל זכויות הבנייה בחלקה (למעט אלה שלגבי מרפסת ההמשך) שייכות לתובעים, וכי חזרתם בהם מהודאת בעל-דין זו מהווה הרחבת חזית שאין לקבלה.
אני מסכימה עם ב"כ הנתבעים, כי ב"כ התובעים פירש באופן לא נכון את האמור בסעיפים 43. 46, 51, 68, 69 לכתב ההגנה, שעליהם סמך את טענתו. בסעיפים 37 – 46 של סיכומיו פירט ב"כ הנתבעים בהרחבה מדוע פרשנותו של ב"כ התובעים לאותם סעיפים בכתב ההגנה אינה נכונה.
אציין למשל את סעיף 68 לכתב ההגנה שבו נאמר כי הנתבעים אינם מתכחשים להסכם-הבסיס. אינני מקבלת, אמנם, את טענתו המתחכמת של ב"כ הנתבעים, כי דברים אלה שבכתב ההגנה באו לאשר רק את העובדה שהנתבעים חתמו על הסכם הבסיס, ותו לא.
אני סבורה כי הנתבעים מנועים מלהתכחש לתוכנו של הסכם-הבסיס, וכי האמור בסעיף 68 של כתב ההגנה מחזק זאת.
עם זאת, המחלוקת נסבה בעיקר על פרשנותו ויישומו של הסכם-הבסיס. על כן, עצם הכרתם של הנתבעים בהסכם זה, שהם צד לו, אין בה כדי למנוע מחלוקת לגיטימית בין הצדדים בדבר האופן שבו יש לפרש וליישם אותו הסכם, לנוכח השתלשלות של דברים ונסיבות עד שנת 2010, ערב הגשת התביעה.
על כן אני דוחה את טענת ב"כ התובעים, כי ההגנה כולה נשמטת בשל הרחבת חזית אסורה.
8.הטענה השנייה היא טענתו של ב"כ הנתבעים כי הסכם-הבסיס בטל מעיקרו.
טענה זו הועלתה בסעיף 15 לתצהירו של הנתבע ונומקה בכך שהסכם-הבסיס העניק לנתבעים את זכויות הבנייה לגבי מרפסת-ההמשך, שתיבנה בצמוד למרפסת שכבר היתה קיימת בצד המערבי של הבניין. אולם, טוענים הנתבעים, זכויות אלה היו ממילא שלהם, כיוון שהקירות החיצוניים של דירתם הוצמדו אליה, בתקנון, ועמם גם זכויות הבנייה של מרפסת כגון זו.
אולם לא בכך עניינה של המחלוקת דנן, אלא בהתחייבות שנתנו הנתבעים לתובעים, בהסכם-הבסיס, כי בניצול זכויות הבנייה לבניית מרפסת ההמשך, הם מיצו את זכויות הבנייה שלהם, וכי אין ולא יהיו להם זכויות בנייה נוספות.
ב"כ הנתבעים אינו חוזר בסיכומיו על הטענה כי הסכם-הבסיס בטל מעיקרו, ומוטב כך, כיוון שלא הוצגה כל עילה לבטלות מעיקרא של הסכם זה. התובע העיד שהסכם-הבסיס נערך בין הצדדים "כדי שהכל יהיה ברור" (בעמ' 53 לפר'). הנתבעים לא העלו כל טענה כי נפל פגם כלשהו במשא ומתן לקראת עריכת ההסכם. שני הצדדים היו מיוצגים על ידי עורכי-דין. אין איפוא מקום לטענה שהסכם-הבסיס בטל מעיקרו, וכאמור, ב"כ הנתבעים זנח אותה בסיכומיו.
ב"כ הנתבעים טען, בסעיף 49 של סיכומיו, כי הסכם-הבסיס התבטל, כיוון שהתובעים הפרו אותו בכך שלא נתנו הסכמתם לבניית מרפסת-ההמשך, בהתאם לסעיף 1 א' להסכם. טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים. ב"כ הנתבעים נסמך לעניין זה על האמור בתצהיריהם של התובעים, כי התכנית הראשונה שיזם הנתבע, הצ/ 122 [אשר נבלעה לאחר מכן בתכנית המשותפת לצדדים, הצ/ 266], לא אושרה על ידי התובעים.
אולם על פי מה שהוצג לפני במהלך שמיעת ההוכחות, תכנית הצ/ 122 עסקה רק בהגבהת חלל הגג. בנייתה של מרפסת ההמשך נכללה בתכנית הצ 266, שכאמור נחתמה בידי שני הצדדים, ונכללה אף בתב"ע החדשה. מרפסת ההמשך נבנתה רק בשנת 2009.
לפיכך לא הוכחה התשתית העובדתית, שב"כ הנתבעים טען לה, היינו – כי התובעים סירבו לחתום על תכנית שכללה את בניית מרפסת ההמשך.
איני מקבלת אף את טענת ב"כ הנתבעים, בס' 55 לסיכומיו, כי מדובר בתנאי מתלה שהופר על ידי התובעים. אני מסכימה עם ב"כ התובעים, כי בלשון הסכם-הבסיס אין עיגון לטענה של "תנאי מתלה". אולם אין צורך להרחיב בהיבט המשפטי של נקודה זו, משלא הוכחה הטענה העובדתית כאמור לעיל.
אני דוחה, איפוא, את טענת הנתבעים כי הסכם-הבסיס בטל מעיקרו, או כי התבטל במשך הזמן בשל הפרתו על ידי התובעים. אני מקבלת את טענת ב"כ התובעים, כי הסכם-הבסיס נותר בתוקפו.
9.הטענה השלישית ש"חיצונית" ללב המחלוקת היא טענתם של הנתבעים כי את השינוי התכנוני, שנעשה בתב"ע החדשה, יש לפרש כויתור על ידי התובעים על זכויות הבנייה שהוענקו להם בהסכם-הבסיס ובתקנון.
הנתבעים טוענים שהתובעים זכו להטבות ניכרות באמצעות התב"ע החדשה, בשל פיצול המגרש לשניים והיותו של החלק שפוצל בבעלות מלאה של התובעים, לרבות יחידת דיור נוספת שהקימו עליו. הנתבעים טוענים שזו תמורה הולמת ומספקת לשימוש בזכויות בנייה של התובעים.
מבלי לגרוע מכפירתם בבעלותם של התובעים על זכויות הבנייה הנטענות, טוענים הנתבעים כי גם לו היתה טענה זו נכונה, אין מגיע לתובעים פיצוי כספי עבור זכויות הבנייה האמורות, נוסף על ההטבות שזכו להן במסגרת השינוי התכנוני שבתב"ע החדשה.
התובעים מבקשים לדחות טענה זו מהטעם שזכויות הקניין אינן נקבעות במישור התכנוני, אלא במישור הקנייני. זכויותיהם של הצדדים נקבעו במערכת ההסכמים בקשר לנכס (הסכמי הרכישה, התקנון, הסכם-הבסיס). על פי מערכת הסכמים זו יש לתובעים מלוא הזכויות בקרקע של החלקה. לפיכך, פיצול המגרש, וזכויות הבנייה של יחידת דיור נוספת בחלק שפוצל, הן פועל יוצא של בעלותם של התובעים על מלוא שטח הקרקע של החלקה, ואינן מעניינם של הנתבעים.
על כן, טוענים התובעים, ההטבות שהניבה עבורם התב"ע החדשה נובעות מזכויותיהם הקנייניות, ואין לראותן כ"תמורה" שנתנו להם הנתבעים.
10.השתלשלות הדברים במקרה דנן, עד שהותקנה התב"ע החדשה, התמשכה על פני כחמש עשרה שנים והיתה כרוכה בטרחה רבה, ואף באי נעימות, בשל הליכים פליליים שננקטו כנגד שני הצדדים.
תמצית הדברים: בשנת 1990 (כחמש שנים לפני שהתובעים רכשו את נכסם) קיבל הנתבע היתר בנייה לגג רעפים מעל גג הבטון שהיה קיים, אך גג הרעפים נבנה בגובה רב מכפי שהותר בהיתר. בשל כך הוגש כנגד הנתבע כתב אישום, והוא הורשע על פיו ונצטווה להרוס את הגג או לחלופין – להתאימו לגובה שהותר בהיתר הבנייה (ת.פ. 32/91).
במקביל הגיש הנתבע בקשה להיתר בנייה על מנת להכשיר את גובה הגג שבנה בחריגה (תכנית ה.צ 122).
בשנת 1996 הוגש כנגד הנתבע כתב אישום נוסף (ת.פ. 54/96), ובתיק זה הושגה עסקת טיעון, שאומצה על ידי ביהמ"ש, ועל פיה ניתנה לנתבע אורכה בת 18 חודשים להרוס את הגג או להכשיר את גובהו.
ביום 16.2.99 נערכה בבניין ביקורת על ידי מהנדס מפקח מטעם הועדה המקומית לתכנון ולבנייה "שרונים". הסתבר כי בתיק הבניין אצל "שרונים" לא נמצא כלל היתר בנייה לבניין כולו.
בשל כך הוגשו כתבי אישום הן כנגד התובעים והן כנגד הנתבע, שבהם הואשמו בבנייה ובשימוש ללא היתר בכל הדירות שבבית המשותף (ת.פ. 2949/99 כנגד התובעים,
ו- ת. פ 2956/99 כנגד הנתבע).
לאחר שהתובעים הורשעו בדינם, הם מצאו במשרדי המועצה המקומית אבן יהודה היתר בנייה לבניין, משנת 1950, בצירוף תכניות. בעקבות מציאת היתר הבנייה הישן ביקשו התובעים לבטל את פסק הדין שניתן כנגדם, אך התביעה התנגדה לבקשה, וביהמ"ש דחה אותה (החלטת ביהמ"ש מיום 20.3.01, מצוייה במסמכי נספח י"ג לתצהירו של הנתבע; אציין כי לתצהירו של הנתבע צורף אף רישיון בנייה לבניין, מיום 15.5.50, נספח ו'; ואילו בבקשתם של התובעים לביטול פסק הדין כנגדם צויין מועד אחר של היתר הבנייה הישן: 31.1.50).
התובעים העידו כי הם הודיעו לנתבע על מציאת היתר הבנייה הישן ואף צילמו עבורו את ההיתר ואת התכניות שנלוו אליו, אולם הנתבע לא ציין זאת בדיוני ההוכחות במשפטו על פי כתב האישום משנת 1999, שנערכו בשנים 2003 – 2004, ומהשאלות שהציג בא-כוחו לתובעים בהליך דנן עלה שלטענת הנתבע, הם לא הודיעו לו על מציאת היתר הבנייה משנת 1950. כך או כך, מציאתו של היתר הבנייה הישן לא הועילה לבטל את הרשעתם של התובעים ולא הובאה לידיעת ביהמ"ש בתיקו הפלילי של הנתבע.
במקביל המשיך הנתבע, לאורך השנים הללו, בפעילותו במישור התכנוני על מנת להכשיר את הגובה של גג הרעפים שנבנה בחריגה מהיתר. בשנת 1997 חתם התובע על מכתב הסכמה לגובה גג הרעפים (נספח י' לתצהירו של הנתבע), אך התובע חזר בו מהסכמה זו בשל התנגדותה של אשתו (עדות התובע, בעמ' 54 – 55 לפר').
לאחר שנמצא, בשנת 2000, היתר הבנייה לבניין, משנת 1950, הובהר לצדדים כי על מנת להכשיר תוספות בנייה שבנו בינתיים, לרבות ההגבהה של גג הרעפים, עליהם להגיש בקשה לשינוי תב"ע נקודתי, וכי כתנאי לאישור התכנית יהיה עליהם לבנות גם חדרי ממ"ד לשלוש הדירות שבבית המשותף, כפי שמתחייב על פי הדין העדכני.
אין מחלוקת שהצדדים הגישו בקשה משותפת לתכנית המתאר ה.צ 266, שהיתה "שינוי לתכנית מתאר ה.צ. 122" (התכנית הקודמת שיזם הנתבע לשם אישור גובה הגג).
תכנית ה.צ 266 צורפה כנספח י"ד לתצהירו של הנתבע, והיא שעומדת בבסיס התב"ע החדשה.
11.התובעים טוענים כי ביום 9.3.04, המועד שבו הורשע הנתבע ב-ת.פ. 2956/99, התחייבו כלפיהם הנתבעים, בעל-פה, לשלם עבור זכויות הבנייה שלהם, שהנתבעים ניצלו.
גירסת התובעים היא כי אותו יום שב הנתבע, נסער, מביהמ"ש ופנה אל התובעים בבקשה שיסייעו בקידום התכנית ה.צ 266 על מנת להכשיר בהקדם את תוספות הבנייה, שהנתבע בנה ללא היתר. הנתבע הזמין את התובעים לביתו, ושם התחייבו בפניהם הנתבעים במפורש לשלם להם עבור זכויות הבנייה, על מנת להשיג את עזרתם לקידום ההליך התכנוני.
הנתבע כופר בדברים אלה לחלוטין וטוען שמעולם לא התקיימה שיחה או שיחות כטענת התובעים, ומעולם לא ניתנה התחייבות כזאת על ידי הנתבעים.
ואמנם, בגירסת התובעים יש מספר פירכות: ראשית, על אף הגירסה הזהה, שמופיעה בסעיפים 13 – 15 לתצהירו של כל אחד מהתובעים – הרי התובע בעדותו לא ידע כלל במה מדובר. הוא העיד שכלל לא ידע על כתב האישום שהוגש כנגד הנתבע, ואף לא על הרשעתו בדין. אם כך, נשאל התובע, על שום מה נדרשה לנתבע עזרתו המיוחדת, דווקא בשנת 2004, כפי שנטען בתצהירו; ועל כך השיב: "למה צריך אותי? לא זוכר" (בעמ' 60 לפר').
מעדותו של התובע עלה בבירור שאין לו כל קשר לדברים שנכתבו בסעיפים 13 – 15 לתצהירו ונחתמו על ידו, דבר שכמובן מחליש מאד את גירסת התובעים.
התובעת אמנם עמדה על גירסה זו, אך גם היא אישרה, שהתובעים שיתפו פעולה עם הנתבעים בקידום תכנית ה.צ. 266, לפחות משנת 2003, ועל כן לא היה בפיה הסבר משכנע: מה המיוחד בהרשעתו של הנתבע בדין, במרס 2004, שיצר מצב שונה בתחום התכנוני, לעומת המצב שהתקיים כבר שנה ומעלה, לאחר שהוגשה בקשתם המשותפת של הצדדים לתכנית ה.צ. 266. התובעת אמרה שהיה צורך בחתימה של אדירכל, וכי אינה יודעת מדוע לא פנו הצדדים לשמאי לשם הערכת השווי של זכויות הבנייה, אך אין בדברים אלה כדי ליישב את התמיהה לגבי גירסתה הספציפית; במיוחד לנוכח העובדה שביום 12.3.04 – שלושה ימים בלבד לאחר הכרעת הדין במשפטו של הנתבע – פורסם כבר בעיתונות דבר הפקדת התכנית ה.צ 266. הדבר מצביע על כך שהפעילות במישור התכנוני התקדמה במסלולה, ללא קשר להרשעתו של הנתבע בדין; דבר שמחליש אף הוא את גירסת התובעים.
הנתבע, מצידו, מסר גירסה משכנעת יותר בדבר דרישתם של התובעים לתשלום עבור זכויות הבנייה. לדבריו, התובעים לא העלו כלל דרישה כזאת לאורך כל השנים, שבהם התקיימו בין הצדדים יחסי שכנות טובים, והיה ביניהם שיתוף פעולה לשם קידום התכנית ה. צ 266. התובעים העלו דרישה זו רק לאחר שנתגלע הסכסוך בין הצדדים:
"ש. זאת אומרת, בעוד אתם וגולן הולכים ביחד לקראת שינוי התב"ע ואפשרות של בנייה, אתה טוען שגולן מעולם לא העלו בפניך את עניין התשלום על ידכם עבור זכויות הבנייה שלהם.
ת. מעולם לא דיברו על זה. רק בשנת 2008, כשרציתי לבנות את הסוכה על הגג של הממ"ד שלהם, רק אז דיברו על תשלום עבור זכויות הבנייה שלהם. אז הם אמרו בפעם הראשונה שזה גג שלהם, ואיני יכול לעשות בו דבר בלי לשלם להם.
ש. ומה השבת להם?
ת. מה פתאום? עשינו את הכל ביחד. עוד אמרתי להם: איך אתם יכולים לדבר על זה, אחרי שהמגרש פוצל, וקיבלתם את החלק שפוצל" (בעמ' 109 – 110 לפר').
דברים אלה סבירים ומשכנעים בעיני יותר מגירסת התובעים.
כפי שצויין, התב"ע החדשה פורסמה למתן תוקף בשנת 2005. בשנת 2008 הסתיימה בניית שתי קומות הממ"דים של התובעים, אך טרם החלה בניית הממ"ד לדירת הנתבעים. שני הצדדים העידו כי באותה תקופה נפל הסכסוך ביניהם.
הנתבע העיד כי בסוכות אותה שנה הוא ביקש את רשותם של התובעים לבנות סוכה על גג הממ"ד שלהם, שהושלם זה מקרוב, ואז נתקל לראשונה בדרישה מצד התובעים לשלם עבור שימוש בגג שלהם (והכוונה בהקשר זה היתה, במפורש, לגג הממ"ד ולא לגג העליון של הבניין, שמעל לדירת הנתבעים).
איש מהצדדים אינו משפטן, ומעדויותיהם עלה כי אינם מבינים אל נכון מה הן "זכויות בנייה", מההיבט המשפטי. חילופי הדברים, שהנתבע העיד עליהם, משקפים – באופן ישיר ומשכנע – את הדרך שבה ראה כל אחד מהצדדים את מצב הדברים, ומדוע טוען כל אחד מהם שהצדק עמו: לדידם של התובעים, הנתבעים צריכים לשלם עבור שימוש בגג הממ"ד שלהם, ואילו הנתבע "נפגע" מדרישה זו, במיוחד לנוכח ההטבה שהתובעים זכו לה במסגרת התב"ע החדשה (הדגש ששמו התובעים על בעלותם בזכויות הבנייה בגג הממ"ד שלהם [להבדיל מגג הבניין], בא לביטוי גם בדיון בצו המניעה הזמני, ביום 17.2.10, בעמ' 4 לפר').
אין מחלוקת על כך שהתב"ע החדשה היטיבה עם שני הצדדים, ולשניהם היה עניין בה: ראשית העניין היתה של הנתבעים, לאחר שבנו את גג הרעפים שמעל לדירתם בחריגה מהיתר הבנייה ונזקקו להכשרת החריגה, ובמשך הזמן – אף להכשרה של תוספות בנייה בדירתם.
עניינם של התובעים בפיצול המגרש ובבניית יחידת דיור נוספת ששייכת להם, הוא ברור מאליו, ואף הם נזקקו להכשרה של תוספות בנייה.
שני הצדדים נזקקו לתכנית מאושרת לבניית חדרי הממ"ד לדירותיהם.
מצב דברים זה תומך אף הוא בגירסת הנתבע, כי התובעים העלו את הדרישה לתשלום עבור שימוש בזכויותיהם, רק לאחר שנתגלע הסכסוך בין הצדדים, וזאת - מספר שנים לאחר שהותקנה התב"ע החדשה.
על כן מעדיפה אני את גירסתו העובדתית של הנתבע על פני גירסת התובעים (ולמעשה, התובעת בלבד), ואני דוחה את גירסת התובעים כאילו התחייבו כלפיהם הנתבעים בעל-פה, בשנת 2004, לשלם עבור זכויות הבנייה שלהם.
אולם אני מקבלת את הטיעון המשפטי של ב"כ התובעים (בסעיף 48 של סיכומיו), כי התובעים אינם זקוקים להתחייבות הנטענת, על מנת שתקום להם עילה לתבוע מהנתבעים תשלום בגין שימוש בזכויות בנייה שלהם.
ככל שאמנם השתמשו הנתבעים בזכויות בנייה ששייכות לתובעים, הרי זכותם של התובעים לתבוע תשלום עבור שימוש כזה מעוגנת בחוק עשיית עושר ולא במשפט,
התשל"ט – 1979; ולדעתי, ניתן לעגן אותה אף בהסכם-הבסיס, ככל שאמנם הוענקו בו לתובעים זכויות בנייה, שהנתבעים ניצלו.
במקרה כזה יש לתובעים עילה לתבוע תמורה עבור שימוש בלתי מוסכם בזכותם הקניינית, גם אם לא ניתנה על ידי הנתבעים התחייבות מפורשת לתשלום כזה.
12.נחזור כעת אל טענתם של הנתבעים כי לנוכח השתלשלות הדברים במישור התכנוני, וההטבות שקיבלו התובעים במסגרת התב"ע החדשה, יש לראות את התובעים כמי שויתרו על זכויות הבנייה שהוקנו להם בהסכם-הבסיס ובתקנון, או כמי שקיבלו עבורן תמורה נאותה, ואינם זכאים לתמורה נוספת.
אני מקבלת את טענתו של ב"כ התובעים, כי טיעון זה אינו יכול להתקבל, כיוון שהזכויות הקנייניות אינן נקבעות באמצעות פעולות במישור של דיני התכנון והבנייה.
הזכויות הקנייניות נקבעות באמצעות הסכם, או בדרך אחרת של הקניית זכויות קניין, במישור המשפט המהותי. דיני התכנון והבנייה מצויים במישור משפטי נפרד. פעולות שנדרשות במישור התכנון והבנייה, אין בהן כדי להשפיע על הזכויות הקנייניות (ראו למשל ב-ע"א 432/83 מזרחי נ. חביב, פ"ד מ' (4), 673, שם פסק ביהמ"ש כי הסכמה של קונה דירה בבית משותף לכך שהמוכר יבנה על גג הבית, אין די בה כדי להעיד על כך שהקונה הסכים לוותר על זכותו הקניינית בחלק יחסי של גג הבניין, שנקבע באותו מקרה כרכוש משותף של הבית המשותף).
התחום של זכויות הקניין והתחום התכנוני הם, איפוא, תחומים נפרדים, ו"אין מלכות נוגעת בחברתה".
במילים אחרות: הפעילות במישור התכנוני נועדה להכשיר את תוספות הבנייה, כנדרש על פי דיני התכנון והבנייה, אך אין בה כדי לשנות את זכויות הקניין כפי שהוסדרו בין הצדדים.
לו אמנם ויתרו התובעים על זכויות בנייה שלהם, בתמורה להסכמתם של הנתבעים לפיצול החלקה – היה צריך לעגן הסכמה זו בהסכם ברור ומפורש. אין ללמוד הסכמה כזאת מצד התובעים, מתוך פעילותם המשותפת של הצדדים במישור התכנוני.
על כן אני דוחה את טענת הנתבעים, כי בפעילות משותפת זו יש לראות "ויתור" מצד התובעים על זכויותיהם הקנייניות. אני מקבלת את טענת התובעים, כי ההטבה שנבעה להם מהתב"ע החדשה היא פועל יוצא של הזכויות הקנייניות שרכשו במלוא שטח הקרקע, ואין לראותה כ"תמורה" שניתנה על ידי הנתבעים.
אין ספק שהתובעים מעולם לא ויתרו על זכויותיהם על פי הסכם-הבסיס והתקנון, ואין ללמוד ויתור כזה מצידם משיתוף הפעולה שלהם עם הנתבעים לשם קידום התב"ע החדשה.
זכויות הבנייה – לב המחלוקת
13.להלן אדון בשאלה שבלב המחלוקת: זכויות הבנייה של הצדדים על פי הסכם-הבסיס
והתקנון.
אין מחלוקת שכל שטח הקרקע של החלקה נרכש על ידי התובעים, ובתקנון הוא הוצמד לדירותיהם (סעיפים 1 י"א – י"ג של התקנון).
ב"כ הנתבעים טוען שהתובעים מבקשים לפרש "קרקע" ככוללת גם זכויות בנייה שלא הוקנו להם בתקנון, אך לא היא. ב"כ התובעים אינו מפרש "קרקע" כ"גג הבניין", אך הוא טוען שזכויות הבנייה בגג הבניין, כמו יתר זכויות הבנייה מושא התביעה, הוקנו לתובעים בהסכם-הבסיס.
ב"כ הנתבעים טוען, בסעיף 8 של סיכומיו, כי "לא ניתן להקנות לתובעים זכויות בנייה בזכויות שהוצמדו לנתבעים"; והכוונה היא לשטחים של הרכוש המשותף אשר הוצמדו, בתקנון, לדירת הנתבעים (ובעיקר, הקירות החיצוניים וגג הרעפים והחלל תחתיו, שהוצמדו לדירת הנתבעים בסעיף 1 ו' ו- ח' של התקנון).
בכך נפלה שגגה אצל ב"כ הנתבעים, כיוון שזכויות בנייה הן זכויות קנייניות, ובדומה לכל זכות כזאת, רשאי בעליה להקנותה לאחר. את זכות הבנייה ניתן להקנות לאחר, בנפרד מזכות הבעלות לגבי השטח שעליו מבוצעת הבנייה: "ככלל, יש להבחין בין זכות הקניין ברכוש המשותף ובין הזכות לבנות על השטח המשותף"
(ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים ת"ו נ. פליישמן ואח'; להלן: עניין מפעל חסד תורה).
"ככלל, יש להבחין בין הצמדת חלק מחלקת הרכוש המשותף לאחת מן הדירות בבית המשותף, לבין זכות בעל הדירה לבנות על השטח הצמוד. הצמדת שטח לדירתו מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד. אך מכאן לא נובע, שלבעל הדירה קמה זכות לבנות על השטח המוצמד" (ע"א 10322/03 ישעיהו נ. שטרייכר, פ"ד נ"ט (6), 449, בעמ' 461; להלן: עניין ישעיהו; וראו גם עניין מזרחי נ. חביב שנזכר לעיל).
זכות הבנייה היא, איפוא, נפרדת מזכות הבעלות. הצמדת שטח לדירה בבית משותף מקנה לבעליה בעלות באותו שטח, אך אינה מקנה לו, בהכרח, גם את זכויות הבנייה לגבי אותו שטח. בהעדר קביעה או הסדר אחר, ניתן לראות את הבעלות על זכויות הבנייה כנובעת מהבעלות על השטח שבו מדובר; אולם זכויות הבנייה הן בגדר זכות קניינית נפרדת מזכות הבעלות, וניתן להקנותן לאחר.
"לא אחת נפסק בעניין זה כי זכויות בנייה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות, ובעל דירה יכול לוותר עליהן ולהעבירן לאחר" ... "ניתן על כן להגיע להסכמה חוזית לפיה זכויות בנייה קיימות או עתידיות בבית משותף יוקנו למי מבעלי הדירות באותו הבית, אף בלא הצמדת הגג או החצר שבהם ניתן לממש בנייה זו" (עניין מפעל חסד תורה, בסעיף 14 של פסק הדין).
ביהמ"ש ממשיך ואומר (שם): "השאלה אם הוקנו זכויות הבנייה, כאמור, היא שאלה שבעובדה עליה יש להשיב בהתבסס על הראיות המוצגות בכל מקרה ומקרה – ובראשן הסכמי המכר והמפרטים שצורפו להם – ככל שיש בראיות אלה כדי לשכנע את בית המשפט בדבר כוונת הצדדים לעניין הזכויות בנכס" (ההדגשה שלי – י.ק; לדברים דומים בעניין שיוך זכויות הבנייה על פי הסכמת הצדדים, ראו גם בעניין ישעיהו, שם, בעמ' 461).
14.בדיקת הנסיבות שברקע הסכם-הבסיס, וההסדרים שנקבעו בו, מראה שבהסכם זה ערכו אמנם הצדדים הסדר ספציפי בעניין זכויות הבנייה.
אזכיר כי במבוא להסכם-הבסיס נאמר שהצדדים "מעוניינים להסדיר ביניהם את ענייני הבית המשותף שלא נכללו בתקנון ו/או בצו הבית המשותף".
על כן, זכויות הבנייה של הצדדים צריכות להיבדק לא רק על פי הצמדות של שטחים לדירותיהם, בתקנון, אלא גם על פי ההסדרים שבהסכם-הבסיס.
הנוסח של הסכם-הבסיס, על כל סעיפיו, אינו ברור די הצורך, ועל כן התעוררה המחלוקת דנן שבה טוען כל אחד מהצדדים: "כולה שלי".
על מנת לבדוק את אומד דעתם של הצדדים יש צורך לבחון את מצב הדברים שעמד ברקע של הסכם-הבסיס.
כפי שצויין, הנתבעים רכשו את הנכס שלהם בבניין בשנת 1979, והתובעים – בשנת 1995.
הסכם המכר שבין התובעים לבין שלוש מוכרות הנכס (להלן: המוכרות) צורף כנספח ה' לתצהירו של הנתבע. מהמבוא להסכם מכר זה עולה כי בשנים 1985 – 1993 התנהל הליך משפטי בין המוכרות לבין הנתבעים, וניתן בו פסק דין שבו נקבע שהנכס יירשם כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים, וכן כי "לסבן אין כל חלק בחצר הממכר, למעט זיקת מעבר".
במבוא להסכם המכר עם התובעים מפורטות זכויותיהם של הנתבעים בנכס (קרי, זכויות שאינן נמכרות לתובעים): "הזכויות בקומה העליונה של הנכס, לרבות חדר המדרגות המוביל אליה, וכן הגג, שייכות ליעל ופנחס סבן (להלן: "סבן") שלטובתם רשומה הערת אזהרה על זכויות המוכרות".
במבוא להסכם המכר צויין עוד כי מסמכי הבקשה לרישום הבית המשותף, לרבות התקנון, הוכנו כבר על ידי המוכרות והועברו לב"כ של סבן. כפי שצויין, אין מחלוקת כי ב"כ של שני הצדדים דנן היו שותפים לעריכת מסמכי הרישום של הבית המשותף.
לאחר שהתובעים רכשו את חלקם בנכס, הם ערכו עם הנתבעים את הסכם-הבסיס.
אותה עת כבר היה גג הרעפים של הבניין בנוי בגובה שחרג מהיתר הבנייה, שניתן לבנייתו בשנת 1990 (הגג נותר בגובה זה מאז בנייתו ועד היום). כמו כן, הסכם-הבסיס נחתם לאחר שניתן פסק הדין ב-ת.פ. 32/91, שבו נצטווה הנתבע להרוס את הגג או להתאימו לגובה שהותר בהיתר הבנייה.
כאשר ערכו הצדדים את הסכם-הבסיס, היו דברים אלה לנגד עיניהם, והם נתנו דעתם עליהם בקביעת ההסדר שביניהם, בהסכם זה.
במבוא להסכם-הבסיס נאמר שההסכם נועד להסדיר עניינים של הבית המשותף שלא נכללו בתקנון.
עם זאת, הסכמת הצדדים כי הנתבעים מקבלים את זכויות הבנייה לגבי מרפסת ההמשך מופיעה גם בתקנון וגם בהסכם-הבסיס (סעיף 2 ב' 2) לתקנון; סעיף 1 א' להסכם-הבסיס).
אך בהסכם-הבסיס יש הסדר נוסף, והוא: כי זכויות הבנייה לגבי מרפסת ההמשך הן היחידות שמוענקות לנתבעים, וכי הנתבעים מוותרים על כל זכויות בנייה אחרות, ונוסף על כך מתחייבים הם שלא לבנות על הגג.
הסדר זה מצוי בסעיף 3 להסכם-הבסיס: "סבן מצהירים בזה כי בכפוף לבניית המרפסת המצויינת בסעיף 1 לעיל, אין ולא יהיו להם כל אחוזי בנייה נוספים בבניין, והינם מתחייבים שלא לבצע כל בנייה על הגג.
בניית המרפסת מהווה מיצוי סופי ומלא של אחוזי הבנייה המגיעים לדירה מס' 98/3 (סבן) על פי החוק, ולא תהא לו טענה ו/או תביעה לעניין זה".
לו בכך הסתיים הסכם-הבסיס, ניתן היה אולי לקבל את טענת התובעים כי גם זכויות הבנייה בחלל הגג – במצבו כפי שהיה בעת כריתת הסכם-הבסיס – שייכות להם.
אולם לא כך הדבר, לנוכח סעיף 4 להסכם-הבסיס: "גולן מצהירים כי בכפוף להצהרת בעלי סבן בסעיף 3 דלעיל, אין ולא תהיה להם כל טענה ו/או תביעה כלפי בעלי דירה
מס' 98/3 בנוגע להריסת גג הרעפים הקיים, כפי שנבנה ע"י בעלי דירה 98/3 (סבן) עד ליום חתימת הסכם זה".
על פי ההסדר שבסעיף 4, התובעים מותירים בידי הנתבעים את ההחלטה בעניין חלל הגג, כמצבו בעת כריתת ההסכם, והם "אדישים" להחלטתם של הנתבעים כיצד לפעול לגבי חלל הגג כאמור; אך זאת בתנאי שהנתבעים יעמדו בהתחייבותם שלא לבצע כל בנייה באותו חלל שעל הגג.
במילים אחרות: בעת עריכת הסכם-הבסיס היה ידוע לשני הצדדים כי גג הבניין, כפי שהיה בנוי כבר אותה עת, נבנה בחריגת-גובה, היינו – בניגוד לחוק, אלא אם יבוצע שינוי תכנוני שיכשיר את גובה הגג כפי שנבנה.
מנסיבות הרקע, ומהנוסח של הסכם-הבסיס, עולה שבעת עריכתו היה ברור ומוסכם על שני הצדדים כי גג הבניין, כמות שהוא, שייך לנתבעים: שיוך זה צויין במבוא להסכם המכר של התובעים, כפי שהובא לעיל; בתקנון הוצמד כל שטח הקרקע לדירות התחתונות (של התובעים), ואילו הגג הוצמד לדירה העליונה (של הנתבעים); מצב הבנייה של גג הבניין, והחלל שבנייה זו יצרה, היו בגדר עובדה קיימת כבר מספר שנים לפני שהתובעים רכשו את חלקם בנכס.
מהנוסח של סעיף 4 להסכם-הבסיס, בצירוף להתחייבות הנתבעים, שבסעיף 3, שלא לבנות בחלל בגג, עולה כי הצדדים הסכימו "להקפיא" את המצב הקיים לגבי חלל הגג.
כלומר: מחד - זכויות הבנייה בחלל הגג, כמות שהוא, יהיו שייכות לנתבעים; בין אם יחליטו להרוס את הגג כפי שנבנה ולהתאים את גובהו להיתר הבנייה משנת 1990, ובין אם יפעלו להכשרת גובהו-החורג של הגג כפי שנבנה (דבר שאמנם נעשה בתב"ע החדשה).
מאידך – הנתבעים התחייבו להקפיא את מצב חלל הגג כמות שהוא, ולא לבנות בו.
אציין בהקשר זה את עדותו של מהנדס טיגרמן, מטעם התובעים (בעמ' 24 לפר'), כי חלל הגג כפי שאושר בתב"ע החדשה – ללא ייעוד או חלוקה פנימית למגורים – אינו מאפשר כל שימוש מלבד אחסנה.
הסכמתם של הצדדים לגבי הגג היתה, איפוא, כי כל עוד נשמר חלל הגג כמות שהוא, ללא בנייה בתוכו – שייכות לנתבעים זכויות הבנייה לגבי חלל הגג כפי שכבר היה בנוי בפועל, בעת שהתובעים רכשו את זכויותיהם בנכס.
לו היתה כוונת הצדדים לשלול מהנתבעים גם את זכויות הבנייה לגבי חלל הגג – כפי שטוען ב"כ התובעים - אזי די היה בסעיף 3 להסכם-הבסיס, וודאי שלא היה כל צורך בסעיף 4 להסכם.
ב"כ הנתבעים מבקש, בסעיף 60 לסיכומיו, להיבנות מהמילים "על פי החוק" שבפיסקה השנייה של סעיף 3 להסכם-הבסיס: הוא טוען שהנתבעים התחייבו שם כי זכויות הבנייה שלהם לגבי מרפסת ההמשך יהוו מיצוי אחוזי הבנייה שמגיעים להם על פי החוק.
אולם - לשיטתו – בתב"ע החדשה השתנה החוק, ולפי החוק "החדש" צמחו לנתבעים זכויות בנייה חדשות, שעליהן אין חל הסכם-הבסיס.
אני דוחה טענה זו: לא זו בלבד שהסכם-הבסיס חל גם על זכויות בנייה עתידיות; אלא שבטענה זו יש אף היפוך-מתחכם של סדר הדברים. ההיפוך הוא בכך שתחילה נטלו הנתבעים את החוק לידיהם ויצרו עובדות-בנייה פיזיות בשטח: הגבהת חלל הגג מעבר לגובה שהותר, סגירת מרפסות; ורק לאחר מכן יזמו שינויים תכנוניים, עד לגיבוש התב"ע החדשה, אשר בה הוכשרו בדיעבד תוספות הבנייה. בנסיבות אלה אין הנתבעים יכולים להישמע בטענה שהנה, נחקק "חוק חדש", והוא שהצמיח להם זכויות בנייה חדשות, אשר לא הוסדרו בהסכם-הבסיס.
15.מסקנתי היא איפוא שיש לפרש את הסכם-הבסיס כמעניק לתובעים את כל זכויות הבנייה בנכס - לגבי שטחים אשר בעת עריכת ההסכם נבנו אך טרם הוכשרו במישור התכנוני, ולגבי פעולות בנייה בעתיד – למעט זכויות הבנייה לגבי חלל הגג במצבו הנתון, ולגבי מרפסת ההמשך, שהוענקו לנתבעים.
הפועל היוצא של מסקנה זו הוא כי הנתבעים השתמשו בזכויות בנייה של התובעים לצורך בניית הממ"ד שלהם ולצורך תוספות בנייה בדירתם, לרבות כאלה שהוכשרו בתב"ע החדשה (למעט חלל הגג ומרפסת ההמשך, אשר זכויות הבנייה לגביהם הוקנו לנתבעים בהסכם-הבסיס).
חוות דעת המומחים ועדויותיהם
16.כל אחד מהצדדים המציא חוות דעת מומחה של מהנדס/שמאי מקרקעין, בעיקר לצורך אומדן השווי של זכויות הבנייה ל-מ"ר.
המומחה מטעם התובעים הוא מהנדס דוד טיגרמן (שהוא גם שמאי מקרקעין), והמומחה מטעם הנתבעים הוא שמאי המקרקעין אברהם זיו.
אני מסכימה עם ב"כ הנתבעים כי חוות הדעת של מהנדס טיגרמן לוקה במגמתיות,
למשל – בציטוטים בלתי מדוייקים של הוראות התקנון, על מנת להדגיש את זכויות התובעים; וכן בקביעתו העובדתית, כביכול (בעמ' 8 של חוות דעתו), כי הנתבעים הם שיזמו את תכנית התב"ע החדשה, והתובעים הסכימו להצטרף אליה רק על בסיס התחייבותם של הנתבעים לשלם עבור זכויות הבנייה שלהם. אולם התבוננות בתכנית מראה ששני הצדדים חתומים עליה, ועל כן נסוג מהנדס טיגרמן, בעדותו, מהקביעות הללו שבחוות דעתו (ראו בעמ' 16 לפר').
כמו כן, לא קיבלתי את גירסת התובעים בדבר אותה התחייבות נטענת של הנתבעים (ראו בסעיף 11 לעיל).
שני המומחים ביססו את האומדן שערכו על עסקות-השוואה, על פי עסקות שדווחו
ב-"ש.ע.ם" (מערכת מידע-נדל"ן של רשות המיסים).
אולם בעסקת-ההשוואה הראשונה, שמהנדס טיגרמן דגם, היה מדובר בנכס שנמצא מערבית לרח' הנוטר באבן-יהודה. שמאי זיו ציין בעדותו (בעמ' 41 לפר') כי זה הוא אחד הרחובות היוקרתיים באזור, שאינו דומה לאזור שבו מצוי הנכס דנן ואינו בר-השוואה אליו. לעומת זאת, דגם שמאי זיו עסקות מאזורים דומים לזה שבו מדובר בענייננו.
למותר לומר שהתבססות על עסקת-השוואה, מבלי לציין את השוני בטיבו של אותו אזור מגורים, אשר שומט את הבסיס מתחת להשוואה – עלולה להטעות את ביהמ"ש (איזון מסויים נמצא בעסקה אחרת מבין העסקות שדגם מהנדס טיגרמן, לגבי נכס ברח' העצמאות, בסביבה פחות טובה מאשר הנכס דנן, אך הפער בדוגמה זו עמד על כ- 10% לעומת פער גדול יותר בדוגמה הקודמת).
שמאי זיו הסתמך בחוות דעתו – לעניין תוספות הבנייה – על היתר הבנייה הראשון שהנתבע הוציא, היתר משנת 1990; בעוד שמהנדס טיגרמן הסתמך על היתר הבנייה האחרון שהוצא, משנת 2009, היתר שהוצא על בסיס התב"ע החדשה.
קביעת תוספת השטחים על פי ההיתר העדכני אמינה יותר מאשר ההסתמכות על היתר הבנייה הראשון, שהוצא קרוב ל- 20 שנים קודם לכן, ועל כן קיבלתי את מידות השטחים על פי חוות דעתו של מהנדס טיגרמן.
כמו כן, אני דוחה את עמדתו של שמאי זיו, כי בבניית הממ"ד אין לראות כלל ניצול של זכויות בנייה, כיוון שהחוק מחייב לבנות את הממ"ד. שמאי זיו השיב לשאלה בעניין זה, כי אין בידו אסמכתא לעמדה זו. כידוע, המטראז' של הממ"ד נספר במסגרת המטרים הבנויים בנכס ונכלל בחישוב אחוזי הבנייה שמותרים בו. העובדה שהדין מחייב לבנות את הממ"ד אינה, כשלעצמה, גורעת את שטחו מהחישוב של ניצול אחוזי הבנייה המותרים.
לנוכח מסקנתי כי אחוזי הבנייה בחלל הגג – כפי שנבנה בפועל ואושר בתב"ע החדשה – שייכים לנתבעים, אין צורך לדון בחוות דעתו של כל אחד מהמומחים לגבי שטח חלל הגג.
17.מהנדס טיגרמן העריך את השווי של זכויות הבנייה ל-מ"ר בסך 5,000 ₪, ואילו שמאי
זיו – בסך 2,500 ₪.
שני המומחים התבססו על עסקות-השוואה שדווחו ב-"ש.ע.ם", לגבי מגרשים ריקים ולא מבונים (שמאי זיו הסביר כי הטעם לכך הוא שכאשר מדובר במכירת מגרש עם בית כשיר למגורים, נכללים במחיר שיקולים ומרכיבים שונים שעלולים "ללכלך" את השומה).
מהנדס טיגרמן אמד את השווי של זכויות הבנייה באמצעות חלוקת מחיר המגרש במטראז' שלו, בכל אחת משלושת העסקות שדגם (בעמ' 13 של חוות דעתו).
התוצאה בדוגמה הראשונה היא: 6,666 ₪ ל-מ"ר (כפי שצויין, דוגמה זו אינה מתאימה להשוואה לאזור שבו מצוי הנכס דנן). התוצאה בדוגמה השנייה היא 5,000 ₪,
ובשלישית – 4,000 ₪. מהנדס טיגרמן קבע את התוצאה "האמצעית" כסכום האומדן.
שמאי זיו העריך את שווי זכויות הבנייה על בסיס של בנייה צמודת קרקע, תוך ביצוע התאמות של הפחתה, כיוון שבמקרה דנן אין מדובר בבנייה צמודת קרקע, אלא בבית משותף בן שלוש דירות. הוא סיווג בנייה זו כ"סמי רווייה", גורם מפחית ערך בשיעור של 20% (בעדותו הסביר כיצד חישב שיעור זה). שמאי זיו העיד כי החל מארבע דירות בבית משותף, תסווג הבנייה כ"רווייה". עוד התחשב שמאי זיו בהעדר חצר, כגורם מפחית ערך. הוא ערך חישוב לגבי העסקות שדגם, תוך יישום גורמי-ההתאמה האמורים, ומצא כי השווי של מ"ר מבונה, בהתחשב במיקום הנכס ובבנייה סמי רווייה הוא כ- 2,500 ₪.
בהערכתו של שמאי זיו יש נקודה בלתי סבירה, שעליה לא נתן תשובה מספקת: הוא העיד כי בגין בנייה רווייה, בהתייחס לבנייה צמודת קרקע, יש להפחית 50%. כאמור, ההפחתה שביצע בגין בנייה סמי-רווייה היא 20%.
עוד העיד שמאי זיו כי השווי של מ"ר של בנייה רווייה באבן יהודה הוא כ- 2,000 ₪.
ב"כ התובעים עימת את שמאי זיו עם אי-הסבירות בכך שההפרש, לשיטתו, בין שיעורי ההפחתה בגין בנייה רווייה לעומת בנייה סמי רווייה הוא בשיעור של 30%, ואילו ההפרש בהערכה של השווי למ"ר מבונה הוא 500 ₪ בלבד. על כך השיב שמאי זיו: "2,000 לעומת 2,500, תלוי מאין מסתכלים – זה כן תואם" (בעמ' 45 לפר'). זו אינה תשובה עניינית לפירכה שהוצגה.
אופן החישוב של שמאי זיו משכנע בעיני יותר מזה של מהנדס טיגרמן, כיוון שמהנדס טיגרמן לא נתן כל ביטוי בחישובו לכך שבמקרה שלנו אין מדובר בבנייה צמודת קרקע, וכן לעניין העדר החצר. האומדן שלו, של 5,000 ₪ ל-מ"ר, הוא המנה האריתמטית של מחיר המגרש חלקי המטראז' שלו, בעסקה השנייה מבין השלוש שדגם (אשר הראשונה בהן אינה מתאימה להשוואה, לנוכח מיקום הנכס שבו מדובר).
אני סבורה שיש להתחשב בגורמים מפחיתי הערך, בהשוואה לבנייה צמודת קרקע, שבהם התחשב שמאי זיו. עם זאת, נראה לכאורה ששמאי זיו חישב שיעור הפחתה גבוה מדי לגבי גורמים אלה, כיוון שהתוצאה שהגיע אליה נראית נמוכה מדי, בהשוואה לשווי של מ"ר בבנייה רווייה, על פי הנתונים שהוא עצמו נקב.
לנוכח הפער בין האומדנים של המומחים מטעם הצדדים, ובהתחשב במידע ובנתונים שמסרו בחוות דעתם ובעדויותיהם, החלטתי להעמיד את השווי של זכויות הבנייה ל-מ"ר על סכום שבין אומדניהם, והוא: 3,500 ₪.
18.אשר לשטחים של תוספות הבנייה, שבגינן צריכים הנתבעים לשלם לתובעים עבור השימוש בזכויות הבנייה: לעניין זה מעדיפה אני את ספירת השטחים שערך מהנדס טיגרמן, כיוון שהוא הסתמך על היתר הבנייה האחרון, משנת 2009, בעוד ששמאי זיו הסתמך על היתר הבנייה הישן, משנת 1990.
תוספות השטחים על פי ההיתר משנת 2009 היא 19.34 מ"ר שטח עיקרי ו- 12.5 מ"ר שטח הממ"ד.
הממ"ד נבנה על הגג של שני הממ"דים של דירות התובעים, על שטח קרקע אשר אין מחלוקת שהוא שייך לתובעים. על הנתבעים לשלם לתובעים עבור שימוש בזכויות הבנייה בשטח זה, נוסף על התשלום עבור השימוש בזכויות הבנייה שהוקנו לתובעים בהסכם-הבסיס, כאמור לעיל.
לגבי שטח הממ"ד יישם מהנדס טיגרמן מקדם שווי, שעל פיו יש לחשב את תוספת השטח האקוויוולנטית בגינו: 10.62 מ"ר (ראו הטבלה בעמ' 14 של חוות דעתו; לא התחשבתי בשטח עליית הגג, לנוכח מסקנתי כי זכויות הבנייה בשטח זה, כפי שאושר בתב"ע החדשה, שייכות לנתבעים).
לגבי השטח של 19.34 מ"ר כתב מהנדס טיגרמן כי תוספת בנייה זו, בקומת דירתם של הנתבעים, נוצרה בעיקר כתוצאה מסגירת מרפסות.
במדידה של מטראז' זה, על פי היתר הבנייה החדש, נכלל שטח מרפסת ההמשך שהוא 6.3 מ"ר, אך לא נכלל שטח נוסף שאושר, אשר יועד ל"אחסנה" – 8.1 מ"ר. מהנדס טיגרמן אישר בעדותו כי הנתבעים אינם צריכים לשלם עבור זכויות הבנייה במרפסת ההמשך, אך הסביר כי כנגד זאת, הוא לא חישב לחובתם את שטח האחסנה, ובדרך זו זקף לחובתם מספר מטרים קטן בכ- 2 מ"ר מכפי שהיה צריך. על כן קיבלתי את המידה של 19.34 מ"ר.
לגבי המרפסת הדרומית טען הנתבע שהוא סגר מרפסת זו עוד בשנת 1990, ואילו התובע טען שהנתבע סגר מרפסת זו לאחר שנת 2004. הנתבע עומת עם כך שבתכנית שצורפה לבקשת היתר בנייה שהגיש בשנת 1994 (נספח ט' 1 לתצהירו), מופיעה מרפסת זו כפתוחה ולא כסגורה. הנתבע השיב כי הוא השתמש, לצורך אותה בקשת-היתר, בתכנית ישנה של הבניין ולא גילה לועדה המקומית לתכנון ובנייה שהוא סגר את המרפסת הדרומית. אם אמנם כך נהג הנתבע, הוא לא יוכל להיבנות מהחלטתו להגיש לרשות התכנון חומר שקרי, כפי שעשה, לטענתו. ההגשה – על ידי הנתבע עצמו – של התכנית כשבה המרפסת פתוחה, וזאת בשנת 1994, מעמידה משקל ניכר, של הודאת בעל דין, כנגד גירסתו שסגר מרפסת זו עוד בשנת 1990. אף עדותו של התובע (בעמ' 65 לפר') היא ראייה כנגד גירסת הנתבע. ראייה נוספת היא עמדתו של המומחה מטעם הנתבעים, שמאי זיו, שאף הוא לא קיבל את הטענה, שהמרפסת הדרומית נסגרה עוד לפני שהוצא היתר הבנייה משנת 1990 וחיווה דעתו שיש לחייב את הנתבעים בתשלום עבור זכויות הבנייה לגביה.
על פי האמור, על הנתבעים לשלם לתובעים עבור זכויות הבנייה בתוספות בנייה בשטח של 19.34 מ"ר וכן עבור זכויות הבנייה לגבי הממ"ד, לפי תוספת שטח אקוויוולנטית של
10.62 מ"ר; ובסך הכל - 29.96 מ"ר.
המכפלה של מספר זה של מ"ר בשווי ל-מ"ר, בסך 3,500 ₪, היא 104,860 ₪.
השתתפות בעלויות בנייה
19.בסעיף 22 של כתב התביעה המתוקן תבעו התובעים תשלום בסך 10,000 ₪ כהשתתפות של הנתבעים בעלויות הבנייה של יסודות ועמודים, שעליהם נבנתה מרפסת ההמשך (ניתן לראות עמוד תמך כזה בתצלום של החזית המערבית של הבניין, בעמ' 10 של חוות דעתו של שמאי זיו).
בכתב ההגנה אין כפירה ספציפית באמור בסעיף זה של כתב התביעה, ואף בסיכומיו של ב"כ הנתבעים אין התייחסות לעניין זה.
התובעים לא המציאו אמנם אסמכתא לחישובו של הסכום שנתבע במרכיב זה של התביעה. שני התובעים מסרו בעדויותיהם שסכום זה הוערך על ידי קבלן (התובע – בעמ' 70 לפר'; התובעת – בעמ' 85 – 86 לפר'), אך לא הומצא תחשיב או חוות דעת.
במסגרת חוות דעת המומחה של מהנדס טיגרמן, הוא חישב השתתפות יחסית של התובעים בעלות של בניית הממ"דים – מרכיב אשר לא נתבע בכתב התביעה – אך משום מה לא חישב עלות זו לגבי עמוד (או עמודים) ויסודות שעליהם נבנתה מרפסת ההמשך.
ניתן היה אמנם לטעון שבהעדר אסמכתא לחישוב הסכום המדובר, למרות שניתן היה לחשבו, אין לפסוק אותו לזכות התובעים (ראו למשל ע"א 9656/05 שוורץ ואח' נ. רמנוף חברה לסחר בציוד בנייה בע"מ); אך ב"כ הנתבעים לא העלה טענה כזאת ואף לא העלה טענת כפירה, לא בעצם העובדה שמרפסת ההמשך נתמכת בעמודים וביסודות שהתקינו התובעים, ולא בסכום ההשתתפות שנתבע בגין כך.
ב"כ התובעים צודק בטענתו כי בהעדר כל כפירה מצד הנתבעים במרכיב זה של התביעה (וכאמור, עמוד התמך נראה אף בתצלום שערך המומחה מטעם הנתבעים), יש לקבל אותו.
לאחר ששקלתי את הפנים לכאן ולכאן, החלטתי לקבל מרכיב זה של התביעה, בעיקר כיוון מהחומר שלפני עולה כי מרפסת ההמשך אמנם נבנתה על בסיס עמוד (או עמודים) ויסודות שהתקינו התובעים, ובהעדר כל כפירה מצד הנתבעים, לא לגבי עובדה זו ולא לגבי הסכום שנתבע.
20.בסעיף 21 של כתב התביעה המתוקן תבעו התובעים תשלום עבור השימוש בזכויות בנייה שלהם, בבניית הממ"ד של הנתבעים, אך לא תבעו מהנתבעים השתתפות בחלק יחסי של עלויות הבנייה של שני חדרי הממ"ד לדירות התובעים, אשר מעליהם נבנה הממ"ד לדירת הנתבעים.
הערכה כספית של החלק היחסי האמור בעלות של בניית הממ"דים נכללה בחוות הדעת של מהנדס טיגרמן, בסכום של 13,000 ₪, וסכום זה נדרש בסיכומיו של ב"כ התובעים, למרות שמרכיב זה לא נכלל בכתב התביעה ולא התבקש תיקון של כתב התביעה בעניינו.
אין מחלוקת שלצורך בניית שלושת הממ"דים חתמו שני הצדדים במשותף על הסכם עם קבלן, מר חאיק עלא (נספח י"ט לתצהירו של הנתבע), ועל פי הסכם זה חולקה העלות של בניית הממ"דים לשלושה חלקים שווים, שמהם היה על הנתבעים לשלם שליש.
התובע העיד: "סוכם שאנו נשלם תחילה, עד שהקבלן יגמור את שני הממ"דים בקומת קרקע ובקומה א', וכאשר יגיע לקומה ב' של סבן – אז סבן ישלם לו" (בעמ' 69 לפר').
על פי הדברים הללו, ברור שההסכמה היתה שכל אחד מהצדדים ישלם עבור "קוביית" הממ"ד שלו (התובעים – עבור שני ממ"דים, והנתבעים – עבור הממ"ד השלישי).
אף מהנדס טיגרמן, המומחה מטעם התובעים, אישר בעדותו: "אם היו בונים את שלושת הממ"דים ביחד – ניתן להניח שהיו מחלקים את העלות לשלושה חלקים שווים" (בעמ' 20 לפר').
הנתבע העיד: "ערכנו ביחד חוזה עם הקבלן שבנה את הממ"דים, נספח י"ט לתצהירי. לפי הסכם זה הייתי צריך לשלם שליש ממחיר ההסכם עם הקבלן חאיק. גולן רבו אתו, לאחר ששילמו לו שני שליש, והוא בנה את הממ"דים שלהם, ואז הוא עזב, ואני נאלצתי לבנות את הממ"ד שלי עם קבלן אחר, ובסך הכל זה עלה לי יותר. ... לו היה ההסכם עם חאיק מתקיים עד הסוף, אז החלוקה היתה לשלושה חלקים, שגולן צריכים לשלם שני שליש, ואני שליש, ובחלוקה זו הובאה בחשבון הבנייה כולה של קוביית הממ"דים, כולל שתי הקוביות התחתונות" (בעמ' 106 לפר').
בעניין ההשתתפות בעלות הבנייה של הממ"דים החלטתי לקבל את עמדת הנתבעים, כי אין לחייבם בסכום זה, הן כיוון שלא נתבע בכתב התביעה והן בהתחשב בנסיבות הנוספות בעניין הממ"דים, כפי שצויינו לעיל.
חלקה השני של התביעה
להלן אדון בסעדים של צווי עשה וצווי מניעה שביקשו התובעים בחלק השני של תביעתם.
צו עשה וצו מניעה בטענה שהנתבעים התקינו שתי דירות נוספות
21.התובעים טוענים שהנתבעים פיצלו את דירת מגוריהם לשתי יחידות דיור נפרדות וכי בנו אף דירה נוספת בחלל הגג שמעל לדירתם.
התובעים טוענים כי כתוצאה מכך יש לנתבעים שלוש דירות, במקום דירה אחת, ובבית המשותף יש חמש דירות, במקום שלוש, בניגוד לצו הבית המשותף ולתקנון. נוסף לכך, טוענים התובעים, פוגע הדבר בערך רכושם.
על כן עתרו התובעים לסעד של "צו עשה, המחייב את הנתבעים להרוס ולסלק כל עבודת בנייה, שנעשתה כדי לפצל את דירתם לשתי יחידות מגורים נפרדות ולהפוך את השטח שנבנה מעל דירתם לדירת מגורים נוספת, נפרדת, וצו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבעים לפצל את דירתם למספר יחידות דיור נפרדות" (סעיף 34.1 לכתב התביעה).
הנתבעים כופרים בעובדות שבבסיס הסעד המבוקש. הם כופרים בכך שפיצלו את דירתם לשתי יחידות דיור נפרדות ובכך שבנו דירה נוספת בחלל הגג שמעל לדירתם.
22.כפי שצויין, בתב"ע החדשה אושר חלל הגג בגובה שנבנה, אך "ללא ייעוד או חלוקה פנימית למגורים" (בעמ' 11 לחוות דעתו של מהנדס טיגרמן). ציינתי אף את דבריו של מהנדס טיגרמן בעדותו, כי במצב דברים זה ניתן להשתמש בחלל הגג רק לשם אחסנה.
בביקורי בבניין, ביום 22.12.13, ראיתי כי חלל הגג הוא חלל פתוח, ללא קירות או מחיצות ואף ללא ריצוף. מאוחסנים בו חפצים שונים בערבוביה.
מצב זה של חלל הגג נראה מתאים למצב התכנוני, כפי שהסבירו מהנדס טיגרמן, וברור שאין בו דירת מגורים.
התובעים לא הוכיחו איפוא את טענתם העובדתית, כי הנתבעים בנו דירת מגורים בחלל הגג.
23.את טענתם שדירת הנתבעים פוצלה לשתי דירות מבססים התובעים על כך שהותקן בדירה מטבח נוסף, וחוברו אליו בלוני גז שהונחו בחלק הדרומי בחצר, והותקנה דלת כניסה נוספת אשר נאטמה מאוחר יותר בקיר גבס.
הנתבעים טוענים שלא פיצלו את דירתם, וכי במשך שש השנים האחרונות הם גרים בה, ביחד עם משפחה אחת או שתיים ממשפחות בניהם, כפי שפירט הנתבע בעדותו (בעמ' 92 לפר').
המטבח הנוסף שבו מדובר אינו אלא מטבחון קטן שהותקן בפינה של אחד מחדרי השינה בדירה. יש בו מקרר ויש אליו, כאמור, חיבור של אספקת גז.
הנתבע העיד כי התקין את המטבחון בשנת 2007, כשהנתבעים ערכו שיפוץ מקיף בדירתם, שכלל הריסת קירות, ואז הושבת המטבח בדירה. הנתבע העיד שכיום אין הנתבעים משתמשים במטבחון הנוסף, אך הוא לא הרס אותו כיוון שאינו מפריע, והנתבע לא רצה לבצע שוב פעולות הרס ותיקון בתוך הדירה. המקרר שנמצא במטבחון הוא, לדברי הנתבע, מקרר קודם של הנתבעים, שאין מקום אחר לאחסנו.
בעת ביקורי בבניין היה מדף השיש שבמטבחון עמוס בחפצים שונים. ב"כ התובעים טוען בסיכומיו שהדבר נעשה כ"ביום", לשם הצגה לפני ביהמ"ש כי המטבחון אינו בשימוש, למרות שאין הדבר כך. הנתבע אישר בעדותו ששני בלוני הגז שהתקין בצד הדרומי של החצר נועדו לספק גז למטבחון, וכי הם נוספים על בלוני הגז הגדולים שמספקים גז למטבח הראשי של דירת הנתבעים, ואשר נמצאים בתוך מתקן שהתקינו התובעים בצד הצפוני של הנכס, ובו מוחזקים בלוני הגז של שני הצדדים. הנתבע אישר כי באמצעות אספקת הגז משני בלוני הגז הנוספים ניתן להשתמש בגז במטבחון.
ב"כ התובעים שאל את הנתבע לגבי אספקת הגז, אך הנתבע השיב כי אינו עוסק בכך כלל, אלא רק אשתו. הנתבעת לא העידה מטעם הנתבעים, אך נכחה באולם. בתום עדות הנתבע ביקש ב"כ התובעים לשאול את הנתבעת שאלות לגבי בלוני הגז של המטבחון, על מנת לברר את התדירות של החלפתם; אולם הנתבעת סירבה להעיד (ראו בעמ' 110 לפר'). ב"כ התובעים טוען שסירובה של הנתבעת להעיד מקים כנגד הנתבעים את החזקה, כי לו העידה, היתה עדותה תומכת בטענת התובעים כי נעשה שימוש שוטף במטבחון הנוסף שבדירת הנתבעים.
לגבי דלת הכניסה הנוספת לדירה העיד הנתבע כי היא הובילה ממעלה המדרגות אל עליית הגג. לדבריו, הנתבעים אטמו כניסה זו בקיר גבס, כיוון שנכדיהם שגרים בדירה היו יוצאים לכביש בעד דלת זו. הנתבע העיד כי אותה דלת נאטמה זמן רב לפני המשפט דנן.
שאלת קיומם של חדרי שירותים וחדרי רחצה נוספים בדירה הועלתה בעדותו של שמאי זיו, המומחה מטעם הנתבעים. לבקשת ב"כ התובעים, סימן שמאי זיו על גבי תכנית של דירת הנתבעים (נספח י"ב לתצהירו של הנתבע) חדר שירותים שבדירה, ואסלה נוספת שמצוייה בחדר אמבטיה – שניהם בקצה השני של הדירה, בהתייחס למקומו של המטבחון הנוסף. לדבריו, אינו זוכר חדרי שירותים נוספים בדירה (עדותו של שמאי זיו, בעמ' 34 לפר'). אף בביקורי בבניין לא ראיתי חדר שירותים או חדר אמבטיה נוסף.
מהנדס טיגרמן חיווה דעתו כי קיומו של מטבח נוסף בדירה הוא התבחין העיקרי לעניין פיצולה ליחידות דיור נוספות. אולם אין די בכך בלבד כדי לקבוע שהדירה פוצלה.
במקרה דנן מדובר במטבחון קטן שהותקן למעשה בפינה של אחד החדרים. הסברו של הנתבע, שהמטבחון הותקן לשימוש שלו ושל אשתו במהלך השיפוץ המקיף בדירה, אשר השבית את המטבח הרגיל; הסבר זה הוא בגדר האפשר. התקנת בלוני הגז הנפרדים עבור המטבחון, וסירובם של הנתבעים להעיד ולמסור פרטים בעניין תכיפות ההחלפה של בלוני הגז הללו, תומכים בטענת התובעים שאין זה נכון שהמטבחון מושבת משימוש. אולם גם אם נעשה שימוש במטבחון, אין די בכך כדי לקבוע ממצא שהדירה פוצלה לשתי יחידות דיור נפרדות: הנתבע העיד כי גרות בדירה שתי משפחות, ובחלק ניכר מהזמן – שלוש משפחות: הנתבעים עצמם, ומשפחה אחת או שתיים של מי מבניהם, אשר בכל משפחה כזאת זוג הורים ושניים או שלושה ילדים. בנסיבות כאלה, השימוש במטבחון יכול להקל ולסייע בחיי היומיום של שתיים או שלוש משפחות שגרות יחדיו בדירה, ואין בו כדי להצביע על פיצול של הדירה ליחידות דיור נפרדות.
מביקורי בדירת הנתבעים, לא התרשמתי שהדירה מחולקת או מפוצלת. אין בה מחיצות-הפרדה פנימיות ואין הפרדה בין החדר, שבו נמצא המטבחון, לבין יתר חלקי הדירה; לא הוצגו חדר שירותים וחדר אמבטיה נפרדים; דלת הכניסה הנפרדת, מחדר המדרגות, נאטמה כאמור בקיר גבס, כך שיש רק דלת כניסה אחת לדירה.
אין מחלוקת כי הועדה המקומית לתכנון ולבנייה "שרונים" שלחה מפקחים על מנת לבדוק את טענת התובעים בדבר פיצול הדירה, ומפקחים אלה בדקו את הדירה ולא מצאו כי פוצלה.
למותר לומר שהנתבעים רשאים לאפשר למשפחות של בניהם לגור יחד עמם בדירתם.
התובעים לא טענו כי הנתבעים השכירו חלק מדירתם לזרים.
מצב הדברים בענייננו אינו דומה כלל לנסיבות שהתקיימו ב-עפ"א (ת"א) 80071/99 פלס ואח' נ. מדינת ישראל, שם פוצלה דירה לחמש יחידות דיור נפרדות, שבכל אחת מהן הותקנו מטבח ושירותים; או לנסיבות דומות של פיצול דירת מגורים והפיכתה לאכסניה (רע"א 7030/00 מקביאן נ. הילנגר ואח').
לאחר שבחנתי את חומר הראיות, לרבות התרשמותי הישירה מהביקור במקום, מסקנתי היא שהתובעים לא הוכיחו את טענתם כי הנתבעים פיצלו את דירתם לשתי יחידות דיור נפרדות.
משלא הוכיחו התובעים, במישור העובדתי, את טענתם שהנתבעים התקינו שתי דירות נוספות (אחת בחלל הגג ואחת בתוך דירתם), אני דוחה את בקשתם לסעדים של צו עשה וצו מניעה שהתבקשו בסעיף 34.1 לתביעה.
צו עשה לסילוק בלוני הגז הנוספים
24.בסעיף 34.4 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו עשה "המחייב את הנתבעים לסלק את בלוני הגז שהותקנו על השטח הצמוד לדירותיהם של התובעים".
מדובר בשני בלוני הגז הקטנים שמספקים גז למטבחון שתואר לעיל.
אין מחלוקת שהנתבע מיקם את בלוני הגז הללו בחצר, בצמוד לקיר הדרומי של הבניין, על קרקע ששייכת לתובעים (ראו תרשימו של התובע, ת/ 2). מיקומם של בלוני הגז על הקרקע הכרחי, מטעמי בטיחות.
כפי שצויין, אין מחלוקת כי בלוני הגז, שמספקים גז למטבח "הראשי" שבדירת הנתבעים, ממוקמים במתקן שנועד לכך, ביחד עם בלוני הגז של התובעים, כלומר: הסרת בלוני הגז מושא הבקשה לא תותיר את הנתבעים ללא אספקת גז לדירתם.
כפי שצויין, הנתבעים עצמם טוענים שהמטבחון הקטן, הנפרד, שבדירתם אינו משמש כלל כמטבח, דבר שמאיין למעשה פגיעה בהם כתוצאה מהסרת בלוני הגז הנפרדים.
מצב הדברים בעניין בלוני הגז הללו הוא, איפוא, שהנתבעים עושים, על דעת עצמם, שימוש בקרקע של התובעים, מבלי שהסדירו עניין זה עם התובעים, וכאשר אותו שימוש אינו בגדר צורך חיוני לנתבעים, ולשיטתם-שלהם – אינו בגדר צורך כלל, שהרי לטענתם אינם משתמשים במטבחון לבישול.
בנסיבות אלה, סבורה אני שהתובעים צודקים בעתירתם לצו שיורה לנתבעים לסלק את בלוני הגז הנפרדים הללו. אם חשוב לנתבעים לקיים את אספקת הגז הנפרדת למטבחון שבדירתם, עליהם להגיע עם התובעים להסדר מוסכם בדבר תמורה עבור השימוש בקרקע של התובעים לצורך מיקום בלוני הגז הנפרדים. ללא הסדר כזה אין הנתבעים רשאים לעשות דין לעצמם ולהשתמש כך בקרקע של התובעים.
על כן אני מקבלת את בקשתם של התובעים בסעיף 34.4 לתביעה ונותנת בזה צו עשה שמורה לנתבעים לסלק את בלוני הגז שמיקמו בחלק הדרומי של חצר הנכס.
צו עשה להתקנת מרזבים
25.בסעיף 34.3 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו עשה "שיחייב את הנתבעים להתקין מרזבים, שיוליכו את מי השטיפה ואת מי הגשמים ממרפסות דירתם, לביוב המשרת את בית הדירות".
התובעים טוענים כי במרפסות של דירת הנתבעים יש נקזים ("פישרים") שמזרימים מי גשמים ומי שטיפה באופן שפוגע בשטחם. על כן מבקשים הם לחייב את הנתבעים להתקין מרזבים שיוליכו מים אלה אל צנרת הביוב של הבניין.
בעניין זה העיד הנתבע כי בעקבות טענותיהם של התובעים בעניין הזרמת המים, הוא התקין מרזב במרפסת המערבית והסדיר בה שיפועים, ובדרך זו מוזרמים המים ממרפסת זו לצנרת הביוב, ואינם זורמים מטה אל החצר.
לגבי המרפסות בצד הצפוני ובצד הדרומי העיד הנתבע: "במרפסת הצפונית אין מרזב, והמים זורמים דרך הפישר לגינה. המרפסת הדרומית קטנה ואינה בשימוש. היא סגורה ולא יורד עליה גשם. שם יש פישר ללא מרזב, אך בפועל אינו מזרים מים" (בעמ' 98 לפר'). לשאלה בעניין מי שטיפת ריצפה במרפסת הדרומית, השיב הנתבע כי השטיפה לא נעשית באמצעות צינור, אלא עם סחבה ומגב, וסוחטים את הסחבה, באופן שאין זרימה של מי שטיפה למטה דרך הנקז (ה"פישר"). יש לציין כי המרפסת הדרומית היא אמנם קטנה (שטחה פחות מ- 5 מ"ר), ואף סגורה (ראו התצלום בעמ' 9 של חוות הדעת של שמאי זיו).
מהדברים דלעיל עולה כי הבעייה של זרימת מים ממרפסות הנתבעים אל חצר התובעים נותרה למעשה רק לגבי המרפסת הצפונית. במרפסת המערבית הותקן מרזב שמוליך את המים אל צנרת הביוב, ובמרפסת הדרומית לא נראה שיש הכרח במרזב כזה.
לעומת זאת, לגבי המרפסת הצפונית, אין מחלוקת שהמים זורמים בעד הנקז שבה אל חצר התובעים, ובה יש צורך להתקין מרזב על מנת שהמים יזרמו אל צנרת הביוב ולא אל החצר.
על כן אני מקבלת את בקשתם של התובעים, בסעיף 34.3 לתביעה – רק לגבי המרפסת הצפונית של דירת הנתבעים – ונותנת בזה צו עשה שמורה לנתבעים להתקין במרפסת זו מרזב שיוליך את המים אל צנרת הביוב, באופן שלא יזרמו מטה דרך הנקז.
צו עשה לסילוק חבלי כביסה ומזגנים
26.בסעיף 34.5 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו עשה שמחייב את הנתבעים לפרק ולסלק את חבלי הכביסה ואת המזגנים שהתקינו על הקירות החיצוניים של הבניין.
אין מחלוקת שמדובר בקירות החיצוניים של דירת הנתבעים.
לגבי המזגנים – התובעים לא הוכיחו כל עילה להורות לנתבעים להסירם. למותר לעמוד על הצורך במזגנים לקירור הדירה בימי החום. התובעים לא הראו כי המזגנים, שהותקנו על הקירות החיצוניים של דירת הנתבעים, יוצרים מטרד עבורם, ולא ביססו עילה להסרתם.
אשר לחבלי הכביסה: חבלי כביסה שהיו קיימים בעבר, מהמרפסת המערבית הישנה, אשר נמתחו מעל פני חצר התובעים, נותקו זמן מה לאחר שהתובעים רכשו את דירותיהם (עדותו של הנתבע, בעמ' 101 – 102 לפר'; הדבר נאמר אף בסעיף 1 ב' של הסכם-הבסיס).
הנתבע העיד כי במקום חבלי הכביסה הללו התקינו הנתבעים חבלי כביסה, בהיקף מצומצם בהרבה, בקיר המרפסת המערבית החדשה (חבלי כביסה אלה הוצגו בעת ביקורי במקום).
הנתבע טען בעדותו כי הכין אף מסתור כביסה, שהתכוון לרתך אל הקיר באותו מקום, אך התובעים אינם מאפשרים הקמת פיגום שנחוץ לשם כך.
חבלי הכביסה שבקיר המרפסת המערבית הקטנה אינם נמצאים מעל לכניסה לבית התובעים, שנמצאת בחלק הצפון-מערבי של הבית, אלא בחלקו שצמוד לקוביית הממ"דים. על כן איני מקבלת את טענת התובעים שנגרם להם מטרד בשל כך שכביסת הנתבעים מטפטפת היישר מעל לכניסה אל דירתם שבקומה שמתחת לדירת הנתבעים.
לא מצאתי ממש בטענות התובעים בעניין חבלי הכביסה והמזגנים, ואני דוחה את בקשתם לצו עשה בעניין זה.
בקשות לצו מניעה ולצווי עשה שאינן ברורות
27. בסעיף 34.2 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים כל בנייה ושימוש בשטח של מגרש 2122.
כפי שצויין, מגרש זה הוא המגרש שלאחר פיצול החלקה, בתב"ע החדשה, מצוי בבעלותם של התובעים בלבד, ובהתאם לתב"ע זו, הם אף בנו עליו יחידת דיור נוספת.
התובעים לא טענו, שהנתבעים "פלשו" למגרש 2122 או שהם עושים שימוש בשטח הקרקע שלו. לפיכך לא הניחו התובעים יסוד לבקשה זו לסעד של צו מניעה.
28.בסעיף 34.6 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו עשה שמחייב את הנתבעים להרוס את המרפסת שנבנתה על ידם ללא היתר בצד המערבי של הבניין.
בצד המערבי של הבניין יש שתי מרפסות צמודות זו לזו (ראו התצלום בעמ' 10 של חוות הדעת של שמאי זיו). הגדולה בהן היא מרפסת ישנה, שהיתה במקום עוד לפני שהתובעים רכשו את דירותיהם, ואשר נזכרת בסעיף 1 א' של הסכם-הבסיס כ"מרפסת המערבית של הבניין", אשר בצמוד אליה רשאים הנתבעים לבנות מרפסת נוספת, הלא היא מרפסת- ההמשך.
המרפסת השנייה בצד המערבי היא כאמור מרפסת ההמשך, שנבנתה בשנת 2009, בהתאם לתב"ע החדשה ולהיתר בנייה שהוצא על פיה. זכויות הבנייה לגבי מרפסת ההמשך הוקנו לנתבעים, על פי הסכמת הצדדים, כאמור בסעיפים 1 א', 3 ו- 4 של הסכם-הבסיס. הצטרפותם של התובעים ליוזמה התכנונית לצורך בניית מרפסת ההמשך (תכנית ה.צ 266 שבבסיס התב"ע החדשה), נדרשה, על פי התחייבותם שבהסכם-הבסיס.
לפיכך לא מצאתי ביסוס לבקשתם של התובעים לחייב את הנתבעים להרוס מרפסת בצד המערבי של הבניין.
29.בסעיף 34.8 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו עשה שיחייב את הנתבעים להרוס את עבודות הבנייה לסגירת מרפסות בדירתם.
אף בקשה זו תמוהה, כיוון שבמישור התכנוני הוכשרה סגירת המרפסות בתב"ע החדשה, ובמישור הקנייני קיבלתי את תביעתם של התובעים לתשלום עבור זכויות הבנייה, שהוקנו להם בהסכם-הבסיס, ואשר נוצלו על ידי הנתבעים בסגירת המרפסות בדירתם.
התובעים אינם יכולים לאחוז במקל בשני קצותיו: גם לקבל תשלום עבור זכויות הבנייה שבסגירת המרפסות הללו, וגם לדרוש את הריסתן. על כן אני דוחה אף בקשה זו של התובעים.
צו עשה וצו מניעה בעניין חיתוך צינור ביוב ובעניין השלכת פסולת
30.בסעיף 34.7 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו עשה שיחייב את הנתבעים "לתקן את צינור הביוב שנחתך ונסתם על ידם".
אולם על פי עדותו של התובע, בעייה זו כבר נפתרה: "בזמנו סבן חתך את צינור הביוב שהיה מעל הממ"ד שנבנה על ידינו, אך כאשר הוא בנה את הממ"ד שלו, הוא פתח שוב את צינור הביוב והרים אותו כלפי מעלה, ובכך בוטל מטרד הריח שהיה" (בעמ' 73 לפר').
משהוסר כבר המטרד הנטען, אין עוד צורך בצו שהתבקש.
31. בסעיף 34.9 לכתב התביעה ביקשו התובעים צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים להשליך פסולת לחצר התובעים.
הנתבעים כופרים בטענה שהשליכו פסולת כאמור, והתובעים לא המציאו כל ראייה למעשה כזה של הנתבעים.
על כן אני דוחה בקשה זו.
סיכום
32.קיבלתי בחלקה את התביעה לתשלום עבור שימוש בזכויות בנייה שהוקנו לתובעים ולתשלום עבור יסודות בנייה ועמודים, שהנתבעים השתמשו בהם (סיכום הדברים - בסעיפים 18 ו- 19 לעיל).
בהתאם לכך, מחייבת אני את הנתבעים לשלם לתובעים 114,860 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה: 4.2.10, ועד לתשלום בפועל.
נתתי כנגד הנתבעים צווי עשה לסילוק בלוני הגז שהתקינו בחצר, בצמוד לקיר הדרומי של הבניין, וכן – להתקנת מרזב במרפסת הצפונית (סעיפים 24 ו- 25 לעיל).
דחיתי את כל יתר מרכיבי התביעה.
33.לנוכח התוצאות שהגעתי אליהן, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכומים מופחתים כלהלן:
א. חמישית מסכומי אגרות התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאתן ועד לתשלום בפועל.
ב. מחצית מעלות חוות דעתו של מהנדס טיגרמן, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.4.12 (מועד חוות דעתו), ועד לתשלום בפועל; וכן – מחצית הוצאות עדותו (קרי: סך 1,000 ₪ בתוספת מע"מ), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.10.12 (מועד פסיקת ההוצאות), ועד לתשלום בפועל.
ג. שכ"ט עו"ד בסך 16,500 ₪ (כולל מע"מ), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.
34.המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ח' שבט תשע"ה, 28 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.
